Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06

bei uns veröffentlicht am29.07.2008
vorgehend
Landgericht Mannheim, 9 O 425/05, 18.05.2006
Oberlandesgericht Karlsruhe, 17 U 233/06, 31.10.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 387/06 Verkündet am:
29. Juli 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Verstößt die dem Vertreter erteilte umfassende Vollmacht gegen das
Rechtsberatungsgesetz, so ist der Kreditnehmer im Allgemeinen nicht
deshalb nach § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des in seinem
Namen geschlossenen Darlehensvertrages zu berufen, weil er auf die Bitte
der Bank hin einen eigenen Kontoeröffnungsantrag gestellt hat.
BGH, Urteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. Oktober 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückzahlung eines abgelösten Darlehens, das ihnen die beklagte Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der damals 49 Jahre alte Kläger, ein Koch, und seine gleichaltrige Ehefrau, eine Datentypistin, wurden im Jahre 1992 geworben, zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung (Studentenappartement) in S. zu erwerben. Mit notarieller Urkunde vom 13. Mai 1992 beauftragten die Kläger die H. & K. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), alle für den Erwerb der Immobilie einschließlich ihrer Finanzierung erforderlichen Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen vorzunehmen und erteilten ihr eine umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, schloss im Namen der Kläger mit der Beklagten am 5. Juni 1992 einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 133.723 DM und unter dem 26. Juni/23. Juli 1992 einen Endfinanzierungsvertrag über dieselbe Summe. Die Darlehen wurden valutiert.
3
Bereits mit Schreiben vom 9. Juli 1992 hatte die Beklagte den Klägern mitgeteilt, dass die Treuhänderin für sie einen Antrag auf Abschluss des Endfinanzierungsvertrages gestellt und ein Konto bei ihr eröffnet habe. Ferner heißt es in dem Formularschreiben an die Anleger: "Da der Treuhänder über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahme) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum der Darlehensge- währung notwendig wird, fügen wir bereits heute einen Kontoeröffnungsantrag bei. Wir bitten Sie, diesen zu unterzeichnen und an uns zurückzugeben."
4
Ob die Kläger dem entsprochen haben, ist streitig. Das Darlehen wurde von den Klägern im August 2001 vollständig abgelöst.
5
Die Kläger halten den Endfinanzierungsvertrag mangels Wirksamkeit der der Treuhänderin erteilten umfassenden Vollmacht für nichtig. Sie verlangen daher von der Beklagten die Rückzahlung des zur Ablösung des Darlehens aufgewandten Betrages von 68.371,48 € zuzüglich Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Den Klägern stehe kein Rückzahlungsanspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Zwar sei der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig, so dass die Kläger bei Abschluss des streitgegenständlichen Endfinanzierungsvertrages nicht wirksam vertreten worden seien. Der schwebend unwirksame Vertrag sei von den Klägern auch nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden.
9
Der Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrages stehe aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 9. Juli 1992 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr die umfassende Treuhandvollmacht für die Begründung und Abwicklung der Endfinanzierung nicht ausreiche, sondern der betroffene Anleger selbst eine Vertragserklärung in Form eines Kontoeröffnungsantrags abgeben solle. Da die Beklagte sonst zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits grundsätzlich nicht bereit gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass sie von den Klägern ein entsprechendes Einverständnis erhalten habe. Damit setzten sich die Kläger in Widerspruch, wenn sie sich nunmehr auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages beriefen, zumal der Kredit ohne jeden Rückforderungsvorbehalt abgelöst worden sei. Der Vertrag sei deshalb gemäß § 242 BGB als wirksam zu behandeln, sodass ein Bereicherungsanspruch nicht bestehe.

II.


10
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
11
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Kläger von der Treuhänderin bei Abschluss des streitgegenständlichen Endfinanzierungsvertrages nicht wirksam vertreten worden sind.
12
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlungen sind nichtig (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227 Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 15, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26, m.w.Nachw.). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht haben, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet festgestellt hat, einen solchen umfassenden Charakter. Da die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie die Kläger somit bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten.
13
2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der schwebend unwirksame Darlehensvertrag nicht durch eine Genehmigung des vollmachtlosen Vertreterhandelns der Treuhänderin wirksam geworden ist (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Eine hier allenfalls in Betracht zu ziehende konkludente Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st.Rspr., BGHZ 159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist von der Beklagten nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
14
3. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrages mit ihrem früheren Verhalten nicht vereinbar sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoße.
15
a) Das Rechtsberatungsgesetz bezweckt, zum Schutz des Rechtsuchenden und auch im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs, fachlich ungeeignete und unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fernzuhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 37, 258, 262). Zwar geht der persönliche Schutz des Auftraggebers nicht so weit, dass ihm das verbotswidrige Vertreterhandeln des Beauftragten generell nicht zuzurechnen ist. Vielmehr kann die nichtige Vollmacht im Interesse des Verkehrsschutzes nach den Vorschriften der §§ 171, 172 BGB oder nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht im Verhältnis zu dem gutgläubigen Vertragspartner als wirksam anzusehen sein (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 28). Außerhalb des auf Rechtsscheinsgesichtspunkten beruhenden Vertrauensschutzes müssen aber unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auftraggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalls sachlich rechtfertigen, die Interessen des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (BGHZ 159, 294, 305).
16
So hat der erkennende Senat etwa die Berufung des vertretenen Darlehensnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages gemäß § 242 BGB ausnahmsweise für treuwidrig gehalten , weil er den Zwischenfinanzierungsvertrag, in dem festgelegt war, dass die endgültigen Kreditkonditionen zu einem späteren Zeitpunkt ver- einbart werden sollten, mit der beklagten Bank selbst abgeschlossen und sich damit in Bezug auf die spätere Vertretung durch den Treuhänder bereits weitgehend gebunden hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Aus der maßgeblichen Sicht der Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz hatte daher nicht wie üblicherweise zur Folge, dass der Auftraggeber den typischen Gefahren einer laienhaften Rechtsberatung ausgesetzt war.
17
b) Gemessen daran sind die Kläger hier nicht ausnahmsweise gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des Kreditgeschäfts zu berufen und ihren Bereicherungsanspruch gegenüber der Beklagten durchzusetzen. Selbst wenn die Kläger, wie das Berufungsgericht letztlich nur vermutet hat, den mit Schreiben der Beklagten vom 9. Juli 1992 übersandten Kontoeröffnungsantrag vor Abschluss des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages gestellt haben sollten, so lag darin aus der maßgebenden Sicht der Beklagten keine eigenständige Willenserklärung, an die sich die Kläger nach Treu und Glauben festhalten lassen müssen. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass die Beklagte die umfassende notarielle Treuhandvollmacht, wie schon bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages , für wirksam hielt. Andernfalls hätte sie die Kläger nicht ausdrücklich auf deren zeitliche Beschränkung hingewiesen und allein im Hinblick hierauf die Bitte geäußert, den bereits von der Treuhänderin gestellten Kontoeröffnungsantrag durch einen eigenen Antrag zu ersetzen. Die Beklagte hat die endgültige Kreditvergabe damit nicht, etwa um sich vorsichtshalber vor den Rechtsfolgen eines etwaigen vollmachtlosen Handelns der Treuhänderin zu schützen, von einer selbstbestimmten Mitwirkungshandlung der Kläger abhängig gemacht. Seinem klaren und eindeutigen Wortlaut entsprechend betraf das Schreiben vielmehr nur die Vertragsabwicklung. Den Klägern, die - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - mit einem etwaigen Kontoeröffnungsantrag das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin nicht stillschweigend genehmigen wollten, war daher die Vorstellung fremd, eine für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages rechtlich relevante Willenserklärung abzugeben. Davon, dass sich die Kläger mit ihrem Nichtigkeitseinwand widersprüchlich oder sonst treuwidrig verhalten, kann danach keine Rede sein.
18
c) Auch die Ablösung des Kredits durch die Kläger im Jahre 2001 im Einvernehmen mit der Beklagten rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Zwar kann die beiderseits vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung auch im Bereich des Rechtsberatungsgesetzes dazu führen, dass die von ihm geschützte Vertragspartei auf die Belange des anderen Teils ausnahmsweise Rücksicht nehmen muss. Das kann etwa der Fall sein, wenn der geschützte Anleger die geldwerte Leistung des Treuhänders aus einem seit langem ordnungsgemäß abgewickelten nichtigen Treuhandvertrag genossen hat und die Rückforderung der Vergütung durch eine Vielzahl von Anlegern für den gewerbsmäßig handelnden Treuhänder existenzgefährdende Auswirkungen hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, WM 2007, 543, 545). Solche besonderen Umstände und Auswirkungen sind hier von der beklagten Großbank indes weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Beklagte hat für die Gewährung des Darlehens bis zur Ablösung die ver- einbarten Zinsen erhalten und darf sie schon deshalb behalten, weil ein Bereicherungsanspruch der Kläger verjährt wäre (§ 197 BGB a.F). Die Rückzahlung der Darlehensvaluta, mag sie auch schon längere Zeit zurückliegen und den Bereicherungsgläubiger wirtschaftlich nicht mehr belasten , reicht bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles für sich genommen nicht aus, einen Bereicherungsanspruch der durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Kläger mit Hilfe des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben auszuschließen. Wollte man dies anders sehen, so würde eine Vertragspartei, die sich wegen Unkenntnis des Nichtigkeitsgrundes vertragstreu verhält, wesentlich schlechter gestellt. Nichts spricht dafür, dass dies dem Schutzgedanken des Rechtsberatungsgesetzes entspricht.
19
Der d) Einwand der Revisionserwiderung, die Kläger hätten auf das Schreiben der Beklagten vom 9. Juli 1992 hin deutlich zum Ausdruck bringen müssen, dass sie das Vertreterhandeln der Treuhänderin nicht gegen sich gelten lassen wollten, greift nicht. Ein illoyales Verhalten ist den Klägern auch insoweit nicht vorzuwerfen. Da sie den umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der Vollmacht ebenso wie die Beklagte für wirksam hielten und dies dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis entsprach (siehe etwa Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 m.w.Nachw.), fehlt dafür bereits die notwendige Tatsachengrundlage.

III.


20
Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
21
Die Treuhänderin wäre allerdings zur Vertretung der Kläger gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten befugt gewesen , wenn sie eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages in Händen hatte (st.Rspr., siehe z.B. Senat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 9. November 2003 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 sowie vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 16, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, jeweils m.w.Nachw.; siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07, WM 2008, 1266, 1267 Tz. 18).
22
Davon kann indes nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden. Das Landgericht hat die Behauptung der Beklagten , ihr sei eine Ausfertigung der umfassenden notariellen Treuhandvollmacht mit Schreiben der F. F. und Vermögensverwaltung mbH vom 4. Juni 1992, also weit vor Abschluss des Endfinanzierungsvertrages , übersandt worden, nicht für bewiesen erachtet. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht getroffen, sondern die entscheidungserhebliche Streitfrage ausdrücklich offen gelassen.

IV.


23
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht


(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. (2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Gene

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde


(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung


(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall

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BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. August 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revisionskläger haben auch die Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Wirksamkeit zweier Darlehen, die die beklagte Sparkasse der Klägerin und ihrem Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
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Klägerin Die und ihr Ehemann wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben, sich an dem in Form einer Gesellschaft bürgerli- chen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "R. " (künftig: GbR) zu beteiligen. Am 10. September 1993 unterbreiteten sie der T. ...gesellschaft (künftig: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine Vollmacht, für sie den Beitritt zu der GbR mit 7 Anteilen und einer Investitionssumme von 105.000 DM zu bewirken und sie umfassend bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten, unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten, der Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.
3
Die Treuhänderinn ahm das Angebot der Klägerin und ihres Ehemannes an und schloss in ihrem Namen am 10. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung des Fondsbeitritts zwei Darlehensverträge über 32.667 DM und über 84.000 DM ab. Das Darlehen über 32.667 DM sollte bei einem effektiven Jahreszins von 8,4% und einer zehnjährigen Festschreibung des Zinses mit anfänglich jährlich 1,5% getilgt werden. Das Darlehen über 84.000 DM zu einem effektiven, ebenfalls auf zehn Jahre festgeschriebenen Jahreszins von 8,25% war tilgungsfrei und bis zum 30. Dezember 2018 zurückzuzahlen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen eine noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück der GbR vorgesehen. Das höhere Darlehen wurde zusätzlich durch Abtretung einer für Tilgungszwecke vorgesehenen, bereits am 1. August 1992 abge- schlossenen Lebensversicherung besichert. Nachdem die Treuhänderin für die Klägerin und ihren Ehemann den Beitritt zum Immobilienfonds erklärt hatte, wurde die Darlehensvaluta von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt. Am 29. Dezember 1993 bestellte die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM an dem von der GbR zu erwerbenden Grundstück.
4
Am 13. Juli 2001 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Rechte gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 widerriefen die Klägerin und ihr Ehemann die der Treuhänderin erteilte Vollmacht und kündigten ihre Beteiligung an der GbR. Unter dem 20. Juni 2003 widerriefen sie außerdem die Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Da die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Beklagte die Darlehensverträge am 26. Februar 2003 fristlos.
5
Die Klägerin hat unter anderem die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung von auf die Darlehen erbrachten Leistungen in Höhe von 20.557,02 € nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung ihrer vormals mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung an der GbR begehrt. Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen. Auch hätten sie und ihr Ehemann ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Der Darlehensvertrag über den Betrag von 84.000 DM sei außerdem wegen fehlender Angabe der Kosten der Lebensversicherung nichtig. Darüber hinaus sei die Beklagte ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie durch evident falsche Angaben zum Fondsbeitritt bewogen worden sei und die Beklagte mit dem Vertrieb und der Treuhänderin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe. Widerklagend verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta in Höhe von 81.858,78 € nebst Zinsen von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten.
6
DasLandgericht hat der Klage über 20.557,02 € stattgegeben und die Widerklage über 81.858,78 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 77.892,33 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag nur in Höhe von 6.277,94 € nebst Zinsen weiter und begehrt außerdem zusammen mit ihrem Ehemann die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist unbegründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Zahlungsklage der Klägerin sei unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge unbegründet. Die Ansprüche der Klägerin seien in Höhe von 14.120,08 € verjährt. Die darüber hinausge- hende Klageforderung resultiere nicht aus eigenen Leistungen der Klägerin und ihres Ehemannes auf die Darlehen, sondern aus Zahlungen des Fonds. Diese könne die Klägerin bereicherungsrechtlich nicht herausverlangen.
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Die Widerklage habe überwiegend Erfolg. Die Darlehensverträge seien trotz Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 172 BGB wirksam zustande gekommen, da der Beklagten vor deren Abschluss eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. § 172 BGB sei auch anwendbar, wenn wie hier ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege. Der zusätzlichen Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Erklärung der Treuhänderin über die Annahme des Vertragsantrags der Klägerin und ihres Ehemannes habe es nicht bedurft. Die Klägerin und ihr Ehemann könnten die Darlehenserklärungen auch nicht widerrufen. Sie hätten für die von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittene Haustürsituation keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angetreten. Außerdem habe die Treuhänderin die Darlehensverträge als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, nicht in einer Haustürsituation abgeschlossen. Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt könnten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Zwar scheitere der Einwendungsdurchgriff nicht schon an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Diese Vorschrift sei unanwendbar, da Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts vom üblichen Typus eines Realkredits abwichen. Es fehle aber an möglichen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, auf die sich die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten gegenüber gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten. Eine arglistige Täuschung der Klägerin und ihres Ehemannes durch den Vermittler der Fondsbeteiligung sei unbewiesen geblieben. Ebenso wie für die Haustürsituation fehle insoweit ein prozessordnungsgemäßer Beweisantritt. Schließlich sei der höhere Darlehensvertrag auch nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, da die Lebensversicherung nicht im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Abgesehen davon sei ein etwaiger Mangel des Darlehensvertrages durch die weisungsgemäße Auszahlung der Valuta geheilt. Die Beklagte habe die Darlehen wegen Zahlungsverzuges der Klägerin und ihres Ehemannes auch wirksam fristlos gekündigt. Der Setzung einer Nachfrist mit Kündigungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin und ihr Ehemann unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, die Darlehen auf keinen Fall zurückzahlen zu wollen.

II.


11
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
12
Das 1. Berufungsgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Zins- und Tilgungsraten besteht - wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der Widerklage ausgeführt hat - nicht, da die Darlehensverträge wirksam sind.
13
a) Die Klägerin ist bei Abschluss der Darlehensverträge durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.
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aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag sowie die erteilte umfassende Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; 154, 283, 286; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
15
Zutreffend bb) hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Treuhänderin gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt war. Nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine nota- rielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.).
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(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest.
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der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Dabei spielt es, anders als die Revision unter Berufung auf eine Entscheidung des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) meint, für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB keine Rolle, ob Fondsbei- tritt und finanzierter Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. Dies ist, wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat, für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766). Die gegenteilige Ansicht des II. Zivilsenates (BGHZ 159, 294, 301 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), an der der II. Zivilsenat nicht mehr festhält, ist überholt.
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(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass zur Begründung des Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB die Vorlage einer Ausfertigung des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages nebst Vollmacht ausreichte. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 30; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständi- ge, einseitige, nicht annahmebedürftige Erklärung des Vollmachtgebers (MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 167 Rdn. 4). Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht etwa ausnahmsweise zusätzlich der Vorlage der notariell beurkundeten Annahmeerklärung. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Treuhänderin in der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 ausdrücklich "mit Abgabe dieses Angebots" bevollmächtigt. Damit ist eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Vollmacht bereits mit dem Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und nicht erst mit dessen Annahme durch die Treuhänderin wirksam erteilt sein sollte.
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(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede davon sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehensvaluta nicht empfangen hätten. Der Beklagten lag im Zeitpunkt der von der Treuhänderin erteilten Auszahlungsanweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor. Die Klägerin und ihr Ehemann müssen die Anweisung der Treuhänderin, die Darlehenssumme an die GbR zu überweisen, gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.
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b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner bei der Erörterung der Widerklage ausgeführt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre zu den Darlehensverträgen führenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben. Die Darlehensverträge wurden für die Klägerin und ihren Ehemann durch die Treuhänderin als Vertreterin abgeschlossen. In diesem Fall kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer Haustürsituation auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss an (Senat BGHZ 144, 223, 227 ff.; 161, 15, 32; Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Da sich die Treuhänderin bei Abschluss der Darlehensverträge unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, konnten die Klägerin und ihr Ehemann die entsprechenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen. Anlass, von dieser Rechtsprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte europarechtliche Vorgaben abzuweichen, besteht nicht. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f. - Crailsheimer Volksbank) betrifft nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gegebenen Haustürsituation.
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c) Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag über 84.000 DM sei auch nicht gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, weil die Kosten der Lebensversicherung darin nicht angegeben seien. Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG sind die Kosten einer Versicherung anzugeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Dies ist der Fall, wenn ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss des Versicherungsvertrages und dem des Kreditvertrages besteht (PWW/Kessal-Wulf § 492 BGB Rdn. 7). Daran fehlt es hier eindeutig. Die Lebensversicherung wurde bereits am 1. August 1992 und damit mehr als ein Jahr vor den Darlehensverträgen vom 10. Dezember 1993 abgeschlossen. Am 1. August 1992 fehlte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jede Absicht der Parteien, einen Darlehensvertrag abzuschließen. Außerdem sollte die Beteiligung an dem Fonds ausdrücklich durch die bereits bestehende Lebensversicherung finanziert werden. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des II. Zivilsenates vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 6/7). Auch nach dieser Entscheidung muss die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung nur dann die Kosten einer Restschuld- oder sonstigen Versicherung angeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Abgesehen davon wäre ein Mangel des Darlehensvertrages entgegen der Ansicht der Revision durch die weisungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).
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2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.
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Der a) Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche aus § 607 BGB a.F. zu, da die Darlehensverträge - wie dargelegt - rechtswirksam zustande gekommen sind und die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihre zu den Kreditverträgen führenden Willenserklärungen nicht wirksam widerrufen haben. Die fristlose Kündigung der Darlehensverträge hat das Berufungsgericht zu Recht - von der Revision unbeanstandet - als wirksam angesehen, obwohl die Beklagte der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten nicht, wie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG vorgesehen, eine zweiwöchige Frist zur Zahlung der rückständigen Beträge verbunden mit der Erklärung gesetzt hat, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Eine solche Nachfristsetzung mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer - wie hier - ernsthaft und endgültig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG einzuhalten, eine nutzlose, durch nichts zu rechtfertigende Förmelei (vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1530, 1532; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 218; Emmerich, in: v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 12 Rdn. 51; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 498 Rdn. 17; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 498 Rdn. 27).
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b) Den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weder Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG, noch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhalten.
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Im aa) Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile nicht entgegensetzen können.
26
(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wovon nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier auszugehen ist - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Dies gilt, wie der Senat in seinen erst nach Abfassung des Berufungsurteils ergangenen Urteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgesehen , und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), auf die Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. Dabei spielt es angesichts der alleinigen Anknüpfung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle, ob und in welchem Maße die Umstände denen eines "typischen Realkredites" entsprechen (Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066). An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) sowie europarechtliche Erwägungen keinen Anlass.
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(2) Ungeachtet dessen, dass ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG hier schon wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausscheidet, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten keine Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile zustehen, weil sie für eine arglistige Täuschung keinen prozessordnungsgemäßen Beweis angeboten haben. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, der Vermittler habe sie damit geworben, die Fondsbeteiligung schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkaufen zu können, mit Nichtwissen bestritten. Entgegen der Ansicht der Revision ist dieses Bestreiten der Beklagten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Die behauptete Erklärung stammt nicht von der Beklagten und war auch nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Anders als die Revision meint, war die Beklagte auch nicht gehalten, sich bei dem Vermittler nach der behaupteten Erklärung zu erkundigen. Der Vermittler war weder Mitarbeiter der Beklagten, noch bestanden zu ihm rechtliche Beziehungen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet hat. Für ihre danach als bestritten anzusehende Behauptung haben die Kläger und der Drittwiderbeklagte lediglich sich selbst als Zeugen benannt. Da beide im Rechtsstreit Partei sind, hat das Berufungsgericht ihre Einvernahme als Zeugen zu Recht abgelehnt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind damit beweisfällig geblieben.
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bb) Entgegen der Ansicht der Revision können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus c.i.c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht entsprechend den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) entgegenhalten.
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(1) Nach dieser Entscheidung können sich die Anleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich- tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006, aaO S. 1200).
30
Diese (2) Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht - wie dargelegt - im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG das Bestehen von Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile ohne Rechtsfehler verneint hat, weil die Klägerin und der Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung nicht bewiesen haben. Schon deshalb kommt ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht über eine vom Vermittler begangene arglistige Täuschung nicht in Betracht. Unabhängig davon fehlt es entgegen der Auffassung der Revision bereits an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüf- bare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5; MünchKomm/Kramer, BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageobjekt voraus (Senat, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 209/04, Umdruck S. 12, für BGHZ vorgesehen).
31
Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin. Bei der angeblichen, unbewiesenen Erklärung des Vermittlers, der Fondsanteil könne bereits nach wenigen Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um eine Prognose. Insoweit fehlt es vollständig an der Darlegung konkreter unrichtiger Angaben des Vermittlers zu den wertbildenden Faktoren des Immobilienfonds , welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären. Erst recht kann angesichts der allgemeinen Aussage des Vermittlers keine Rede davon sein, sie sei bereits damals objektiv so grob falsch gewesen , dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der angeblichen arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

III.


32
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 2 O 420/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.08.2005 - 17 U 7/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/06 Verkündet am:
27. Februar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei
der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede
die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat.

b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat,
kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die Rückabwicklung des
nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages begehrt
, nicht die Übereignung der Eigentumswohnung verlangen.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Verurteilung zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 37.300,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Rückabtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen Nr. ... bei der N. AG und Nr. ... bei der A.
AG an den Kläger zu 1) sowie aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der B. AG an die Klägerin zu 2) zu erklären.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger und der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Revisionsverfahrens tragen die Kläger je 1/10 und die Beklagte 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung dreier Darlehensverträge , die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben.
2
Die Kläger, ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehefrau , eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im Folgenden : Geschäftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragt und bevollmächtigt, alle für den Erwerb der Eigentumswohnung und die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Verträge abzuschließen, zu ergänzen, zu ändern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen.
3
Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloss zugleich als Vertreterin der Kläger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kläger drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungsverträgen gesicherte Darlehensverträge, zwei endfällige sowie ein Annuitätendarlehen, über insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jahreszins von 9,22%. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kläger mit der Beklagten am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung für sämtliche Darlehensverträge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kläger insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 €) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen.
4
Mit der Begründung, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, haben die Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Rückzahlung der um die Mieteinnahmen verminderten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 49.935,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus drei Lebensversicherungsverträgen verlangt.
5
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 49.935,75 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung die Einrede der Verjährung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlungen erhoben. Die Kläger haben für den Fall, dass die Einrede zulässig und begründet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 € reduziert und im Übrigen einseitig für erledigt erklärt. Mit ihrer Anschlussberufung haben sie die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie müssten sich die Mieteinnahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die weitergehende Berufung der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.
6
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist teilweise begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Klägern Den stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zahlungen sowie auf Rückabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherungsverträgen zu. Die Darlehensverträge seien unwirksam, weil die Kläger bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Klägern 1999 persönlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmigung der unwirksamen Verträge und bewirkten auch nicht, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei.
10
Der Anspruch auf Rückgewähr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verjährt. Da die tatsächlichen Grundlagen der Verjährungseinrede nicht streitig seien, stehe § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zulassung der Einrede nicht entgegen. Maßgeblich für die Verjährung sei die vierjährige Frist aus § 197 BGB a.F. i.V. mit § 201 BGB a.F., weil die in Rede stehenden Bereicherungsansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet seien. Diese Vorschriften gälten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auch für die im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche, so dass auch diese bei Klageerhebung am 30. Oktober 2003 bereits verjährt gewesen seien. Nur hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 1998 entstandenen Ansprüche sei die Verjährung durch die Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Von den in der Zeit von 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger seien die in diesen Jahren erzielten Mieterträge , reduziert um die geleisteten Hausgeldzahlungen, abzuziehen, so dass sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 30.232,45 € ergebe.
11
Der Antrag der Kläger auf Verurteilung der Beklagten zur unbedingten Zahlung sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu. Sie könne von den Klägern im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabhängig von § 9 VerbrKrG löse die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Wohnung an den Kapitalanleger geleistet.
12
Der von den Klägern verfolgte Eventualantrag auf Feststellung der Erledigung sei unzulässig. Es sei nicht möglich, die Feststellung der Erledigung der Hauptsache lediglich hilfsweise zu beantragen.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
14
Rechtsfehlerfrei 1. - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge von 1993 böten keine Rechtsgrundlage für die Zahlungen der Kläger an die Beklagte sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen.
15
a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig gewesen, so dass sie die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam habe vertreten können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40).

16
Die b) Geschäftsbesorgerin war auch nicht gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung der Kläger gegenüber der Beklagten befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte keinen Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.
17
c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 hätten die Kläger die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.).
18
2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsansprüche der Kläger sei bezüglich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen.
19
Es a) kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede berücksichti- gen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (dafür BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).
20
b) Entgegen der Auffassung der Revision unterlagen die Ansprüche der Kläger aus § 812 BGB auf Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F., weil sie auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Nach dem Inhalt der (nichtigen) Darlehensverträge waren die Zinsen und, hinsichtlich des Annuitätendarlehens, die Tilgung in monatlichen Raten zu zahlen. Dementsprechend sind die Zahlungen der Kläger erfolgt. Mit jeder ungerechtfertigten Ratenzahlung ist jeweils ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch der Kreditnehmer entstanden. Da die einzelnen Ratenzahlungen der Kläger ihre gemeinsame Ursache in deren Vorstellung hatten, sie seien zu regelmäßiger Leistung verpflichtet, ist auch der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 14. September 2004 aaO).
21
Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten Senatsurteile (BGHZ 112, 352, 355; Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003) nicht entgegen, weil sie andere als die hier in Rede stehenden Leistungen der Darlehensnehmer betrafen. Unerheblich ist auch der Hinweis der Revision, dass die Beklagte als großes Bankinstitut keineswegs übermäßig belastet oder gar in ihrer Existenz bedroht wäre, wenn sie sämtliche von den Klägern rechtsgrundlos geleisteten Raten in einem Betrag sofort zurückzuzahlen hätte. Denn die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. soll nicht nur verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Vielmehr trägt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu dreißig Jahren zurückliegt (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.; Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431). Zudem stellt § 197 BGB a.F. allein auf die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs, nicht aber auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Gefahren, deren Abwehr die vierjährige Verjährungsfrist dient, im konkreten Fall gegeben sind (BGHZ 98, 174, 184 f.).
22
c) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann gemäß §§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. jeweils mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bereicherungsansprüche der Kläger entstanden sind.

23
Danach aa) ist die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten.
24
bb)DieBereicherungsansprüche aus dem Jahr 1998 waren gemäß §§ 197, 201 BGB a.F. bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB trat an die Stelle der bisherigen Vierjahresfrist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die jedoch erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist und damit nicht vor dem 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre. Da die Verjährungsfrist alten Rechts am 31. Dezember 2002, also vorher endete, trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB in diesem Zeitpunkt die Verjährung ein. Die erst im Jahr 2003 erhobene Klage konnte nicht mehr die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. bewirken.
25
3.Rechtsfehlerhaftis t allerdings die Berechnung der nicht verjährten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 37.300,68 € (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kläger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen.
26
Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldotheorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB setzen voraus, dass die Beklagte von den Klägern die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kläger aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt.
27
sind Sie auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabhängig davon, ob sie überhaupt als solche qualifiziert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänzt und erweitert nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/ Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kläger haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.).
28
DieMieteinnahmensteh en der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kläger hat.
29
4. Die Revision beanstandet außerdem zu Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilt hat.
30
a) Der im Wege der zulässigen Anschlussberufung auf unbedingte Zahlung gerichtete Klageantrag ist - wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat - zulässig. Die Umstellung des Antrags von einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung auf eine unbedingte Zahlung ist eine Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und danach nicht als Klageänderung anzusehen (Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 3). Sie ist deshalb unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig (BGHZ 158, 295, 305 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, ZfIR 2006, 325, 327).
31
Der b) Antrag ist auch begründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Übereignung der Eigentumswohnung gegen die Kläger, den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten könnte.
32
aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Beklagten kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kläger auf Übereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, wäre dieses nur auf Übereignung Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensra- ten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Beklagte aber jedenfalls nicht angenommen, weil sie die vollständige Abweisung der Klage beantragt hat.
33
Ein bb) bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung gemäß § 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.
34
(1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Klägern von der Verkäuferin in Erfüllung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 übertragen worden, während die Beklagte mit den von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kläger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so dass ein Anspruch der Beklagten weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Beklagten an die Kläger - noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion - in Betracht kommt.
35
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Darlehen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufvertrags über die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kreditvertrages löse die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegenüber dem Anleger verfolgten weiteren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als hätte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabhängig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des § 9 VerbrKrG, ist rechtsfehlerhaft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigen- tumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tatsächlich bestehenden Leistungsverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Anleger noch mit dem Verständnis der Leistung als bewusster, zweckgerichteter Vermehrung fremden Vermögens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erfüllungsfunktion hat die Leistung, d.h. die Übereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verkäufer zur Übereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet.
36
Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine Rückabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begründet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verkäufer und von diesem an den Anleger geleistet worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam wäre.
37
Die (3) Beklagte kann die Eigentumswohnung schließlich nicht nach § 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kläger haben diese Valuta, wie bereits dargelegt , nie erlangt und deshalb nicht an die Beklagte herauszugeben.
§ 818 Abs. 1 BGB erfasst nur Surrogate, die an die Stelle des ursprünglich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszugebenden (MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger /Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 818 Rdn. 8, 10).
38
5. Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsantrag der Kläger auf Feststellung der Erledigung der Zahlungsklage in Höhe von 12.635,07 € sei unzulässig. Es fehlt an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen , weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 m.w.Nachw.).

III.


39
DasangefochteneUrte il war demnach teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2004 - 8 O 358/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 17 U 6/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom
17. Dezember 1990)

a) Steht bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen
anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrages dem Verbraucher das
Recht zu, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, so führt das wegen
der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dazu, dass auch dem
Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit von Anfang
an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht.

b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann
der Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge
Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines
Rückforderungsdurchgriffs ist mangels Regelungslücke kein
Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06 - OLG Celle
LG Stade
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.
2
Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.
3
Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8
Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.
9
Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10
Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11
Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.
14
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15
Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16
Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
17
Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.
19
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.
20
aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21
(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22
(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.
23
Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24
bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.
25
c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.
26
Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27
bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28
Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29
(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).
30
Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31
Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).
32
Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34
4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.
37
Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38
b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39
aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).
40
Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41
bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.


42
Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 79/04 Verkündet am:
27. September 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 17. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstrecku ng der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosse r und seine Ehefrau, eine 37 Jahre alte Industrieuhrmacherin, wurden im Jahre 1991 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine Eigen-
tumswohnung in einer Studentenappartementanlage inM. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin ) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen eines Treuhandvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 136.241 DM ausgewiesen.
Am 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die G eschäftsbesorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insgesamt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichteten , als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. Dezember 1992 schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer Grundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche Haftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist ver einbarten die Kläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen
Zinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als "Darlehensvertrag" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik "Zu stellende Sicherheiten" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die Kläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis bis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von 64.075,06 € die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen , da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig angesehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in Form der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien Treuhandvertrag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Das Berufen der Kläger auf die Unwirksamkeit der Vollmacht sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ihnen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998 verpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben. Die Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des Darlehensvertrages berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine Wirksamkeit des von der Treuhänderin 1992/93 geschlossenen Darlehensvertrages nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten angenommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-
gen. Jedenfalls hätten die Kläger den vollmachtlosen Darlehensvertrag vom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die Vertragsunterzeichnung im Jahre 1998 ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie aus diesem Grund auch nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Vollmacht zu berufen.
Auch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im We ge einer prozessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen Unterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von ihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und der auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne Vollmacht abgegebenen Erklärungen zu berufen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung nicht stand.
1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund des im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldanerkenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger gegen einen Anspruch daraus verneint.

a) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beruf ungsgerichts, dass die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darlehensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).

b) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden S achverhalt kann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR
220/04, WM 2005, 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
Danach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 19 93 geschlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der Beklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991 vorlag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das Berufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

c) Damit können die Kläger der Beklagten darüber h inaus entgegenhalten , dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833). Im
vorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Kläger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die Darlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirksamen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerichtetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833).

d) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgesch lossene Darlehensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 von den Klägern genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachträglich wirksam geworden.
aa) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht sc hon daran, dass die Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen neuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des Vertrages von 1992 getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche Verpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des Vertrages von 1998 ist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld vom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden. Vielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine Vereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993 begründete Darlehensvertragsverhältnis nach Ablauf der Zinsbindungs-
frist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998 war erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28 bzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ablauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Willen der Parteien das Darlehensvertragsverhältnis nicht, sondern es ging lediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen. Dem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 alle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages fortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem blieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen Darlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehensvertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die ursprünglichen Darlehen weiterführe.
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Beru fungsgerichts, die Kläger hätten den vollmachtlosen Darlehensvertrag von 1992/1993 durch die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 gemäß § 184 Abs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Formularvertrages, in den die neuen Darlehenskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von 1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Darlehensvertrag von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene Vereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die Darlehens-
konditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages den veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien ohne weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des Vertrages von 1992/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden.
cc) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehen svertrages von 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht vor.
(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsge schäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äuß erung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944).
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. N ichts spricht dafür , dass die Kläger bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die
Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder zumindest damit gerechnet hätten. Vor dem Jahre 2000 gab es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass umfassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten zum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar , der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe die Nichtigkeit nicht erkennen müssen (BGHZ 145, 265, 275). Dass die Kläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem Bewusstsein unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Erwerb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht darauf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und Darlehensvertrag gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den Darlehensvertrag.
Auch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbar ten Zins- und Tilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000 liegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von 1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit dieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in dem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den bisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu machen.

e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der Beklagten darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend den vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen entgegenhalten können. Die vom II. Zivilsenat in Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene Rechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung ist aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenates ab.

f) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefol gt werden, soweit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 zu berufen.
aa) Allerdings scheitert der Einwand der Treuwidri gkeit entgegen der Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs im Jahre 1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche gegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten können. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedo ch angenommen , dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrages festhalten wollen.
(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der B eklagten bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die schwebende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht dahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des schwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten. Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 durch die Kläger erfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren. Von einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann danach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-
len einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade die Kläger schützen will.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem v on der Revisionserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 (XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines Zwischenfinanzierungskreditvertrages durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch der Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben wurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen Konditionen zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Geschäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet. Anders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persönlich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden Sicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts dessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen Kreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.
2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehe nsvertrag von 1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

a) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlu ssvollmacht gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt w erden, soweit es meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Revision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene Sicherstellungsklausel "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000" sowie die entsprechende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der Kläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13; vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.).
bb) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des D arlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des Darlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der persönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni 1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon
mangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht besteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame Verpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, kann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung selbst berufen.

III.


Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme zur Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. November 1992/26. Januar 1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/06 Verkündet am:
27. Februar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei
der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede
die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat.

b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat,
kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die Rückabwicklung des
nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages begehrt
, nicht die Übereignung der Eigentumswohnung verlangen.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Verurteilung zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 37.300,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Rückabtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen Nr. ... bei der N. AG und Nr. ... bei der A.
AG an den Kläger zu 1) sowie aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der B. AG an die Klägerin zu 2) zu erklären.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger und der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Revisionsverfahrens tragen die Kläger je 1/10 und die Beklagte 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung dreier Darlehensverträge , die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben.
2
Die Kläger, ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehefrau , eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im Folgenden : Geschäftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragt und bevollmächtigt, alle für den Erwerb der Eigentumswohnung und die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Verträge abzuschließen, zu ergänzen, zu ändern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen.
3
Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloss zugleich als Vertreterin der Kläger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kläger drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungsverträgen gesicherte Darlehensverträge, zwei endfällige sowie ein Annuitätendarlehen, über insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jahreszins von 9,22%. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kläger mit der Beklagten am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung für sämtliche Darlehensverträge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kläger insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 €) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen.
4
Mit der Begründung, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, haben die Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Rückzahlung der um die Mieteinnahmen verminderten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 49.935,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus drei Lebensversicherungsverträgen verlangt.
5
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 49.935,75 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung die Einrede der Verjährung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlungen erhoben. Die Kläger haben für den Fall, dass die Einrede zulässig und begründet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 € reduziert und im Übrigen einseitig für erledigt erklärt. Mit ihrer Anschlussberufung haben sie die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie müssten sich die Mieteinnahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die weitergehende Berufung der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.
6
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist teilweise begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Klägern Den stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zahlungen sowie auf Rückabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherungsverträgen zu. Die Darlehensverträge seien unwirksam, weil die Kläger bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Klägern 1999 persönlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmigung der unwirksamen Verträge und bewirkten auch nicht, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei.
10
Der Anspruch auf Rückgewähr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verjährt. Da die tatsächlichen Grundlagen der Verjährungseinrede nicht streitig seien, stehe § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zulassung der Einrede nicht entgegen. Maßgeblich für die Verjährung sei die vierjährige Frist aus § 197 BGB a.F. i.V. mit § 201 BGB a.F., weil die in Rede stehenden Bereicherungsansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet seien. Diese Vorschriften gälten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auch für die im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche, so dass auch diese bei Klageerhebung am 30. Oktober 2003 bereits verjährt gewesen seien. Nur hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 1998 entstandenen Ansprüche sei die Verjährung durch die Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Von den in der Zeit von 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger seien die in diesen Jahren erzielten Mieterträge , reduziert um die geleisteten Hausgeldzahlungen, abzuziehen, so dass sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 30.232,45 € ergebe.
11
Der Antrag der Kläger auf Verurteilung der Beklagten zur unbedingten Zahlung sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu. Sie könne von den Klägern im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabhängig von § 9 VerbrKrG löse die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Wohnung an den Kapitalanleger geleistet.
12
Der von den Klägern verfolgte Eventualantrag auf Feststellung der Erledigung sei unzulässig. Es sei nicht möglich, die Feststellung der Erledigung der Hauptsache lediglich hilfsweise zu beantragen.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
14
Rechtsfehlerfrei 1. - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge von 1993 böten keine Rechtsgrundlage für die Zahlungen der Kläger an die Beklagte sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen.
15
a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig gewesen, so dass sie die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam habe vertreten können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40).

16
Die b) Geschäftsbesorgerin war auch nicht gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung der Kläger gegenüber der Beklagten befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte keinen Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.
17
c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 hätten die Kläger die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.).
18
2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsansprüche der Kläger sei bezüglich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen.
19
Es a) kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede berücksichti- gen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (dafür BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).
20
b) Entgegen der Auffassung der Revision unterlagen die Ansprüche der Kläger aus § 812 BGB auf Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F., weil sie auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Nach dem Inhalt der (nichtigen) Darlehensverträge waren die Zinsen und, hinsichtlich des Annuitätendarlehens, die Tilgung in monatlichen Raten zu zahlen. Dementsprechend sind die Zahlungen der Kläger erfolgt. Mit jeder ungerechtfertigten Ratenzahlung ist jeweils ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch der Kreditnehmer entstanden. Da die einzelnen Ratenzahlungen der Kläger ihre gemeinsame Ursache in deren Vorstellung hatten, sie seien zu regelmäßiger Leistung verpflichtet, ist auch der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 14. September 2004 aaO).
21
Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten Senatsurteile (BGHZ 112, 352, 355; Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003) nicht entgegen, weil sie andere als die hier in Rede stehenden Leistungen der Darlehensnehmer betrafen. Unerheblich ist auch der Hinweis der Revision, dass die Beklagte als großes Bankinstitut keineswegs übermäßig belastet oder gar in ihrer Existenz bedroht wäre, wenn sie sämtliche von den Klägern rechtsgrundlos geleisteten Raten in einem Betrag sofort zurückzuzahlen hätte. Denn die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. soll nicht nur verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Vielmehr trägt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu dreißig Jahren zurückliegt (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.; Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431). Zudem stellt § 197 BGB a.F. allein auf die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs, nicht aber auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Gefahren, deren Abwehr die vierjährige Verjährungsfrist dient, im konkreten Fall gegeben sind (BGHZ 98, 174, 184 f.).
22
c) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann gemäß §§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. jeweils mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bereicherungsansprüche der Kläger entstanden sind.

23
Danach aa) ist die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten.
24
bb)DieBereicherungsansprüche aus dem Jahr 1998 waren gemäß §§ 197, 201 BGB a.F. bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB trat an die Stelle der bisherigen Vierjahresfrist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die jedoch erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist und damit nicht vor dem 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre. Da die Verjährungsfrist alten Rechts am 31. Dezember 2002, also vorher endete, trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB in diesem Zeitpunkt die Verjährung ein. Die erst im Jahr 2003 erhobene Klage konnte nicht mehr die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. bewirken.
25
3.Rechtsfehlerhaftis t allerdings die Berechnung der nicht verjährten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 37.300,68 € (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kläger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen.
26
Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldotheorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB setzen voraus, dass die Beklagte von den Klägern die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kläger aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt.
27
sind Sie auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabhängig davon, ob sie überhaupt als solche qualifiziert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänzt und erweitert nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/ Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kläger haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.).
28
DieMieteinnahmensteh en der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kläger hat.
29
4. Die Revision beanstandet außerdem zu Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilt hat.
30
a) Der im Wege der zulässigen Anschlussberufung auf unbedingte Zahlung gerichtete Klageantrag ist - wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat - zulässig. Die Umstellung des Antrags von einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung auf eine unbedingte Zahlung ist eine Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und danach nicht als Klageänderung anzusehen (Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 3). Sie ist deshalb unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig (BGHZ 158, 295, 305 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, ZfIR 2006, 325, 327).
31
Der b) Antrag ist auch begründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Übereignung der Eigentumswohnung gegen die Kläger, den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten könnte.
32
aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Beklagten kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kläger auf Übereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, wäre dieses nur auf Übereignung Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensra- ten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Beklagte aber jedenfalls nicht angenommen, weil sie die vollständige Abweisung der Klage beantragt hat.
33
Ein bb) bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung gemäß § 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.
34
(1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Klägern von der Verkäuferin in Erfüllung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 übertragen worden, während die Beklagte mit den von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kläger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so dass ein Anspruch der Beklagten weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Beklagten an die Kläger - noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion - in Betracht kommt.
35
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Darlehen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufvertrags über die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kreditvertrages löse die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegenüber dem Anleger verfolgten weiteren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als hätte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabhängig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des § 9 VerbrKrG, ist rechtsfehlerhaft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigen- tumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tatsächlich bestehenden Leistungsverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Anleger noch mit dem Verständnis der Leistung als bewusster, zweckgerichteter Vermehrung fremden Vermögens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erfüllungsfunktion hat die Leistung, d.h. die Übereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verkäufer zur Übereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet.
36
Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine Rückabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begründet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verkäufer und von diesem an den Anleger geleistet worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam wäre.
37
Die (3) Beklagte kann die Eigentumswohnung schließlich nicht nach § 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kläger haben diese Valuta, wie bereits dargelegt , nie erlangt und deshalb nicht an die Beklagte herauszugeben.
§ 818 Abs. 1 BGB erfasst nur Surrogate, die an die Stelle des ursprünglich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszugebenden (MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger /Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 818 Rdn. 8, 10).
38
5. Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsantrag der Kläger auf Feststellung der Erledigung der Zahlungsklage in Höhe von 12.635,07 € sei unzulässig. Es fehlt an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen , weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 m.w.Nachw.).

III.


39
DasangefochteneUrte il war demnach teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2004 - 8 O 358/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 17 U 6/05 -

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/02 Verkündet am:
25. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 171, 172; RBerG Art. 1 § 1;

a) Ist ein umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Rechtsberatung
gerichtet und daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB nichtig, so ist davon nach dem Schutzzweck grundsätzlich auch die
vom Auftraggeber dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht betroffen.

b) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs
- und Anscheinsvollmacht kommen auch dann zur Anwendung,
wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1
RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist.
BGH, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - OLG Nürnberg
LG Regensburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank verlangt vom Beklagten die Rückzahlung zweier Darlehen, die sie ihm zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte wurde am 5. November 1992 von einem Anlagevermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells zu kaufen. Noch am gleichen Tag unterbreitete er der ... Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgen-
den: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er ihr eine unwiderrufliche Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die für den Eigentumserwerb und gegebenenfalls die Rückabwicklung erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Beklagten den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung an. Sie schloß namens des Beklagten am 17. Dezember 1992 mit dem Bauträger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung ab und nahm zur Finanzierung des Kaufpreises von 82.551 DM sowie der Nebenkosten am gleichen Tag bei der Klägerin einen Zwischenkredit über 97.744 DM auf. Die endgültigen Darlehensverträge über 16.881 DM und 91.723 DM wurden von der Geschäftsbesorgerin für den Beklagten am 27. September/6. Oktober 1993 mit der Klägerin geschlossen.
Seit April 1998 bediente der Beklagte die aufgenommenen Darlehen nicht mehr. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 15. Juli und 30. September 1998 die Darlehensverträge fristlos. Mit der Klage nimmt sie den Beklagten auf Rückzahlung der Restdarlehen in Anspruch.
Der Beklagte hält dem unter anderem entgegen: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Die demnach nichtigen Darlehensverträge seien zudem nach dem Haustürwiderrufsge-
setz widerrufen worden. Außerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung auf Schadensersatz.
Die auf Zahlung von 109.686,70 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei bei Abschluß der streitgegenständlichen Darlehensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 durch die Geschäftsbesorgerin wirksam vertreten worden. Zwar sei der zwischen beiden geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag auf eine unzulässige Geschäftsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG gerichtet und infolgedessen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht, weil sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches
Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilde. Die Vollmacht sei aber gemäß §§ 171-173 BGB (analog) und nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber wirksam. Zwar sei wegen des Bestreitens durch den Beklagten davon auszugehen, daß die notariell beurkundete Vollmacht vom 5. November 1992 der Klägerin bei Abschluß der endgültigen Darlehensverträge nicht in Urschrift oder Ausfertigung , sondern lediglich in Ablichtung vorgelegen habe, so daß § 171 Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar anwendbar seien. Dies schließe es aber nicht aus, die Vollmacht in entsprechender Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB oder unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsscheins für wirksam zu erachten.
Indem der Beklagte auf die Mitteilung der Klägerin vom 30. Dezember 1992 über das mit Vertrag vom 17. Dezember 1992 zur Vorfinanzierung des Kaufpreises errichtete Darlehenskonto geschwiegen , ihr am 5. November 1992 eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuererklärung vorgelegt sowie die Sicherungszweckerklärung unterschrieben zurückgesandt habe, habe er nämlich am Abschluß der endgültigen Darlehensverträge mitgewirkt. Die Klägerin habe daher davon ausgehen können, daß der Beklagte auch das sich hierauf beziehende Handeln der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen billige.
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG für einen Widerruf der Darlehensverträge seien nicht erfüllt. Auch bestehe kein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verletzung einer Aufklärungsund Hinweispflicht. Es stehe weder fest, daß die Klägerin in bezug auf die speziellen Risiken des finanzierten Geschäfts ihm gegenüber einen
konkreten Wissensvorsprung gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe.

II.


Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Revision kann allerdings nicht gefolgt werden, soweit sie meint, die Darlehensvertragserklärungen seien vom Beklagten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) kommt es bei der Einschaltung eines Vertreters für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an. Daß sich in den Fällen, in denen das Rechtsgeschäft aufgrund einer bindenden Weisung des Vertretenen im Sinne des § 166 Abs. 2 BGB zustande gekommen ist, bei wertender Betrachtung eine andere rechtliche Beurteilung ergeben kann (vgl. Senat BGHZ aaO S. 228 f.), ist hier ohne Bedeutung. Für eine solche Ausnahmesituation ist nichts ersichtlich; die Revision vermag eine vergleichbare Interessenlage auch nicht aufzuzeigen.
2. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sei gemäß § 171, § 172 BGB (analog) oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber als gültig zu behandeln.

a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , der der notariellen Vollmachtserteilung zugrunde liegende umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 6; m.w.Nachw.). Auch im vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem Vertragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündel von Verträgen für den Beklagten abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005).

b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin zur Ausführung des Vertrags erteilte Abschlußvollmacht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es hierfür nicht entscheidend darauf an, ob Vollmacht und Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die dem Geschäftsbesorger (Treuhänder) zum Zwecke der umfassenden Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht hat, ist streitig. Nach der - dem Berufungsurteil zugrunde liegenden - Auffassung kann der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nur dann - mittelbar - auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, wenn die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß § 139 BGB auf die Vollmacht durchschlägt (Edelmann DB 2001, 687, 688; Ganter WM 2001, 195; Sommer NotBZ 2001, 28, 29). Dies wird damit begründet, daß sich das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG nur gegen den Rechtsberater richte und mithin nicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen könne, die als einseitiges Rechtsgeschäft durch den Vertragspartner des Rechtsberaters erteilt werde. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB demgegenüber unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht (so auch Reiter/Methner VuR 2001, 193, 196 ff.). Zur Begründung hat der III. Zivilsenat auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes abgestellt. Art. 1 § 1 RBerG diene dem Schutz der Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung und Vertretung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen. Dieser sei nur dann zu er-
reichen, wenn auch die die Vertretung ermöglichende Vollmacht für un- wirksam erachtet werde. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) zum Ausdruck gebracht, daß er mit Rücksicht auf die Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetzes der vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung zuneigt, und sich dieser mit Urteil vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 8) angeschlossen (ebenso BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Zwar erfolgt die Vollmachtserteilung durch einseitige Willenserklärung des Vertretenen (siehe z.B. Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 167 Rdn. 4; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 167 Rdn. 4; differenzierend Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 243 ff.). Dies schließt es aber nicht aus, die Wirksamkeit der Vollmacht nach dem Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG zu beurteilen. Die gegenteilige Ansicht berücksichtigt nicht hinreichend, daß die Bevollmächtigung in Fällen der vorliegenden Art fester Bestandteil der von dem Rechtsberater einseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen ist und darüber hinaus regelmäßig nicht frei widerrufen werden kann. Es wäre daher verfehlt, unter diesen besonderen Umständen den Unterschied zwischen "einseitigen" und "mehrseitigen" Rechtsgeschäften und nicht den Schutzzweck des Art. 1 § 1 RBerG in den Vordergrund zu stellen.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die streitige Vollmacht weder in (entsprechender) Anwendung von § 171 Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB noch nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht der Klägerin gegenüber für wirksam zu erachten.

aa) § 171 und § 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungsund Anscheinsvollmacht sind allerdings - anders als die Revision meint - auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungsund Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes , daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden. Dementsprechend ist der erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115) und vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275) davon ausgegangen, daß der Vertragspartner bei einem Verstoß des Vertreters gegen das Rechtsberatungsgesetz den Schutz von § 171 und § 172 BGB bzw. der allgemeinen Rechtsscheinhaftung genießt.
Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß. Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtet sich nicht gegen den Vertragspartner des vertretenen Rechtsuchenden,
sondern gegen den Vertreter. Es soll den Rechtsuchenden vor sachun- kundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), betrifft also das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Dem Vertragspartner gleichwohl den Schutz der §§ 171 ff. BGB sowie der Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht zu versagen, besteht um so weniger Anlaß, als der Vertretene sich gegebenenfalls an seinen unbefugten Rechtsberater halten kann.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - voraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vorgelegt worden ist (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274). Die Prozeßparteien haben dazu streitig vorgetragen. Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit nicht getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB als wirksam behandelt werden.
cc) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über § 171 und § 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232
und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). In Be- tracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275).
So ist es hier aber nicht: Der Umstand, daß der Beklagte auf die Mitteilung der Klägerin vom 30. Dezember 1992 über das mit Vertrag vom 17. Dezember 1992 zur Vorfinanzierung des Kaufpreises errichtete Darlehenskonto geschwiegen, ihr am 5. November 1992 eine Ermächtigung zum Einzug von Forderungen erteilt, Gehaltsnachweis und Steuererklärung vorgelegt sowie die Sicherungszweckerklärung unterschrieben zurückgesandt hat, begründet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts in bezug auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge vom 27. September/6. Oktober 1993 keinen Rechtsschein für eine Duldungsvollmacht. Zwar hat der erkennende Senat in der zitierten Entscheidung vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232) eine Anwendung der Regeln über die Duldungsvollmacht in einem Fall bejaht, in dem der Vertretene auf eine Mitteilung der Bank über die Einrichtung von Darlehenskonten für ihn geschwiegen, den vollmachtlosen Vertreter an
dem zeitlich unmittelbar danach vorgenommenen Abschluß des Darlehensvertrages nicht gehindert hatte und die kreditgebende Bank dieses Verhalten des Vertretenen unabhängig von der Wirksamkeit der notariellen Vollmacht dahin werten konnte, der als Vertreter Handelnde habe Vollmacht. Damit kann aber der vorliegende Streitfall - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht verglichen werden. Die Mitwirkungshandlungen des Beklagten betreffen alle lediglich die Vorfinanzierung des Kaufpreises und haben keinen Bezug zu den erst rund neun Monate später von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgeschlossenen Darlehensverträgen. Für die Annahme, daß der Beklagte hinsichtlich dieser Verträge einen rechtlich relevanten Rechtsschein nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht gegenüber der Klägerin hervorgerufen hat, fehlt daher die notwendige Tatsachengrundlage. Daß die Klägerin bei Abschluß der endgültigen Darlehensverträge nicht nur auf die notarielle Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vertraut, sondern die Mitwirkungshandlungen des Beklagten für ein bewußtes "Dulden" des Handelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrer Willensentscheidungen gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstanzen auch nicht geltend gemacht worden.

III.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird darüber Beweis zu erheben haben, ob der Klägerin bei Ab-
schluß der Darlehensverträge im Herbst 1993 eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 5. November 1992 vorgelegen hat.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 315/03 Verkündet am:
9. November 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1

a) Der im Rahmen des kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie zu Steuersparzwecken
eingeschaltete Treuhänder ist gegenüber der finanzierenden Bank nach
Maßgabe der §§ 171, 172 BGB auch in Fällen vertretungsbefugt, in denen die ihm
erteilte umfassende Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.

b) Etwas anderes gilt nur, wenn die finanzierende Bank bei der Vornahme des
Rechtsgeschäfts den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte.

c) Im Jahre 1992 konnte auch die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht nicht
kennen (Fortführung BGHZ 145, 265).
BGH, Urteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. August 2003 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines Da rlehens, das sie den Beklagten zur Finanzierung einer Eigentumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagten, ein damals 25 Jahre alter Justizbea mter und seine Ehefrau, eine damals 28 Jahre alte hauswirtschaftliche Betriebsleiterin, die zusammen über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 4.500 DM verfügten, wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Wohnung in S. zu erwerben. Am 17. Juli 1992 unterbreiteten sie der
C. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung, das sie durch notarielle Urkunde vom 1. August 1992 modifizierten. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag , Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 118.100 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und ka ufte am 26. August 1992 im Namen der Beklagten mit notariellem Vertrag die Eigentumswohnung zum Preis von 89.000 DM. Am 18. August/30. November 1992 schloß sie mit der Klägerin für die Beklagten zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Realkreditvertrag über 106.290 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Beklagten bei der Klägerin eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für die Beklagten mit der Klägerin am 18./30. November 1993 einen Darlehensvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 18.358 DM und ein durch zwei Kapitallebensversicherungen zu tilgendes Darlehen in Höhe von 99.742 DM. Nachdem die Beklagten im Juli 1998 ihre Zins- und Tilgungsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Klägerin die Kredite im Dezember 1998.
Mit der Klage hat sie in erster Linie den im Zeitp unkt der Kündigung offenen Darlehensrestbetrag nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise begehrt sie mit Rücksicht darauf, daß die Beklagten den Zugang des Kündigungsschreibens bestritten haben, den Restbetrag von 123.270,45 DM zuzüglich Zinsen, der sich ergibt, wenn die Kündigungswirkung erst mit Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist. Die Beklagten machen geltend , Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Klägerin aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden.
Das Landgericht hat der Klage auf den Hilfsantrag stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekom men. Zwar seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die
Klägerin könne sich jedoch mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen, weil aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge die der Geschäftsbesorgerin erteilte notarielle Vollmacht und die dort in Bezug genommene Stammurkunde in Ausfertigung vorgelegen hätten und sie die Nichtigkeit der Vollmacht weder gekannt noch aufgrund von Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Den Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens stehe insbesondere fest, daß die Beklagten keine in sittenwidriger Weise überteuerte Immobilie erworben hätten und auch der ins Auge gefaßte Mietzins nicht gänzlich unrealistisch gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu de m Ergebnis gelangt , daß die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam (§ 134 BGB) ist, das Vertrauen der Klägerin in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung aber durch § 172 BGB geschützt wird.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherren- oder
Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 11). Diese Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 jeweils aaO m.w.Nachw.).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, daß die unwirksame Vollmacht gegenüber der Klägerin nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln ist.
aa) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs , gegen die die Revision keine durchgreifenden Einwände vorbringt , sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 13). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zugunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung , weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide Argumente teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, über den hier zu befinden ist, nicht.
(1) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist - wie auch die Revisio n nicht verkennt - für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers, der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des
Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen , der wie im vorliegenden Fall eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen. Diese Regelungen, auf die die Klägerin vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622). Diese Regelung
und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs erscheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004, 1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbr KrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/KessalWulf , BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (Staudinger/Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48
i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge , die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an einem Gebäude dienen, erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit kann davon, daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II. Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt , in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkundung, sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei
möglich (vgl. statt aller Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern es bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt. Abgesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht ersichtlich , wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung, die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(2) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats i n seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwendbar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Verankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und des Vertretenen rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334, 337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken,
BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/ Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11; Erman/Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 18, 20). Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den Vertreter im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellung en kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers , sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemodells und Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers , für die hier schon substantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, die Bank wisse, daß der Treuhänder Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Vollmachtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Voll-
machtsurkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern wie den Beklagten, die sich zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände legen und einer Geschäftsbesorgerin deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon absehen, das Anlageobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin 118.100 DM sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem prognostizierten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kreditgebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darlehensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(3) Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsac hen nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es nicht, da es sich bei den Erwägungen des II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichtigung dessen sowie aller Umstände des Falles ist zur Zeit auch die von der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG nicht veranlaßt.
bb) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfer-
tigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 m.w.Nachw.). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
(1) Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, w ie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden und näher dargelegt hat (Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128), entgegen der Auffassung der Revision die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vorlage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht , die ausdrücklich auch Darlehensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
(2) Daß der Klägerin bei Abschluß der Darlehensver träge vom 18. August/30. November 1992 und vom 18./30. November 1993 eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Juli 1992 vorgelegen hat, hat das Berufungsgericht nach Inaugenscheinnahme der Originalurkunden der Darlehensverträge aufgrund der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobe-
nen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es de r Klägerin auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachtsurkunde schon im August 1992 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es aber, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224).
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß es daran fehlt. Entgegen der Ansicht der Revision konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO). Davon kann im Jahr 1992 keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 14 f.), zumal die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 aaO).
Entgegen der Auffassung der Revision war die Kläge rin auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet.
Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungsund Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Klägerin - wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt - nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen.
dd) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahm e der Revision als unzutreffend, die Klägerin könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte nicht berufen, weil sie - wie die Beklagten geltend gemacht haben - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteiligten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128).
2. Die Darlehensverträge sind auch nicht ihrerseit s wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Revision geltend macht - die Klägerin in einer Weise mit der Geschäftsbesorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision ausgeht , nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Davon kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003
(XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den sogenannten "Unfallhilfefällen" in aller Regel keine Rede sein (ebenso für den im Rahmen eines Steuersparmodells abgeschlossenen Immobilienkaufvertrag : BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 15 ff.). Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich S chadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kredit-
geberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

b) Solche besonderen Umstände hat das Berufungsger icht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
aa) Ihr Einwand, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß die Geschäftsbesorgerin als Initiatorin des Bauvorhabens eigene Interessen verfolgt habe, die - wie die Beklagten behaupten - im Gegensatz zu denen der Erwerber gestanden hätten, genügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen eines für die Klägerin erkennbaren konkreten Wissensvorsprungs nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, muß sich der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung auf die speziellen Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Das Risiko mangelnder Neutralität der Treuhänderin vermag daher allenfalls dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen, wenn der Bank zugleich bekannt ist, daß es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens ist
es vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten die Wohnung nicht zu einem wesentlich überhöhten Preis erworben haben. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
bb) Auch die angebliche Kenntnis der Klägerin davo n, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision nicht die Annahme einer Haftung aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, die Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, daß die Beklagten auf die nachhaltige Erzielbarkeit des genannten Mietzinses vertraut hätten. Der Verkaufsprospekt, dessen Kenntnis die Klägerin bei den Beklagten voraussetzen durfte, enthält den ausdrücklichen Hinweis, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

III.


Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 88/04 Verkündet am:
21. Juni 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, 171, 172; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
Das Handeln eines Geschäftsbesorgers/Treuhänders im Anschluß an einen wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag
mit umfassender Vollmacht kann dem Vollmachtgeber (Anleger)
schon deshalb nach den allgemeinen Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht
nicht zugerechnet werden, weil er die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannte
oder kennen mußte.
BGH, Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 30 Jahre alter, unverheirat eter Maschinenschlosser , wurde im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein noch zu errichtendes Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells in M. zu kaufen. Zu
diesem Zweck beauftragte er am 3. April 1992 die H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin) mit dem Erwerb und erteilte ihr gleichzeitig eine unwiderrufliche notarielle Vollmacht zum Abschluß aller dazu erforderlichen Verträge, einschließlich der Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten nebst dinglicher sowie persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Am 3. Juni 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin, die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, im Namen des Klägers mit der Bauträgerin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und nahm für ihn mit Vertrag vom 5. Juni 1992 zur Finanzierung des Kaufpreises von 89.152 DM sowie der Nebenkosten bei der beklagten Bank einen Zwischenkredit über 138.930 DM auf. Mit Schreiben vom selben Tag wies die Beklagte den Kläger auf die Kontoeröffnung hin, ohne von ihm eine Antwort zu erhalten. Der endgültige Darlehensvertrag über 118.092 DM und 20.839 DM wurde am 29. September 1992 von der Geschäftsbesorgerin in Namen des Klägers geschlossen und von der Beklagten vereinbarungsgemäß erfüllt. Nach ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen ist der Kläger als Darlehensnehmer verpflichtet, an dem finanzierten Objekt eine "fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 139.000 DM" zu bestellen.
Schon vorher hatte der Kläger, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin , der Beklagten in notarieller Urkunde vom 3. Juni 1992 an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 139.000 DM zuzüglich Zinsen bestellt, für diesen Betrag die persönliche Haftung übernommen und eine dingliche sowie persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abgegeben.

Nachdem der Kläger die Zahlung der vereinbarten Da rlehensraten eingestellt hatte, kündigte die Beklagte den ausgereichten Kredit am 30. Juli 2001 fristlos. Wegen der nach Verwertung der zur Sicherheit abgetretenen Kapitallebensversicherung rechnerisch noch verbleibenden Darlehensrückzahlungsforderung über 49.547,08 € betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 3. Juni 1992.
Der Kläger macht vor allem geltend, es fehle an ei nem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungserklärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig sei. Aus demselben Grund sei auch ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen; dieser sei überdies nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 3. Juni 1992 als zulässig angesehen und zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein wirksamer Titel gegen den Kläger liege allerdi ngs nicht vor. Bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in seinem Namen habe die Geschäftsbesorgerin ohne Vertretungsmacht gehandelt, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der ihr erteilten umfassenden Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sei. Die auf Rechtsscheingesichtspunkten beruhenden §§ 171 ff. BGB fänden auf die prozessuale Vollmacht für die Vollstrekkungsunterwerfung keine Anwendung, da die §§ 78 ff. ZPO insoweit ein abschließendes Sonderrecht bildeten.
Dem Kläger sei es aber nach Treu und Glauben (§ 24 2 BGB) verwehrt , sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen. Nach dem formularmäßigen Darlehensvertrag vom 29. September 1992 sei er verpflichtet, ein abstraktes Schuldanerkenntnis in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam. Die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB sowie die Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht seien auch dann anwendbar, wenn die Vollmachtserteilung unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoße und gemäß § 134 BGB nichtig sei. Dabei könne offenbleiben , ob der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages entwe-
der das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 gemäß § 172 Abs. 1 BGB vorgelegen habe. Der Kläger müsse sich das Handeln der Geschäftsbesorgerin jedenfalls nach der Rechtsfigur der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Da er auf die mit Schreiben der Beklagten vom 5. Juni 1992 mitgeteilte Kontoeröffnung geschwiegen habe, habe die Beklagte davon ausgehen müssen, daß die Geschäftsbesorgerin für den Abschluß des endgültigen Kreditvertrages bevollmächtigt worden sei. Daß sich das Schreiben möglicherweise nur auf die Zwischenfinanzierung beziehe, ändere nichts. Der Kläger handele daher treuwidrig, wenn er sich nunmehr auf die Nichtigkeit der Vollstrekkungsunterwerfung berufe.
Ob der endgültige Darlehensvertrag nach dem Haustü rwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden sei, könne dahinstehen, weil der Beklagten jedenfalls ein von der weiten Sicherungsabrede erfaßter Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Valuta zuzüglich marktüblicher Verzinsung zustehe (§ 3 HWiG). Ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor, da der Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen geschlossen worden sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG).

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit ein Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin /Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787; siehe ferner BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungse rklärung gerichtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR
262/85, WM 1987, 307 f. sowie BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die materiell-rechtlichen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 f. BGB auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 eigenständige und abschließende Spezialregelungen, die durch eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht ersetzt oder ergänzt werden dürfen. Der erkennende Senat hat sich dieser Auffassung bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) angeschlossen, sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in seinen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 13) auseinandergesetzt und hält daran weiterhin fest (Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
2. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt we rden, soweit es meint, daß es dem Kläger aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstands nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.

a) Richtig ist allerdings die Ansicht des Berufung sgerichts, daß der Kläger die schwebend unwirksame Vollstreckungsunterwerfungserklärung gemäß § 242 BGB genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksam-
keit verleihen muß, wenn die Darlehensverträge vom 29. September 1992 wirksam sind.
aa) Das Berufungsgericht hat die in den formularmä ßigen Darlehensverträgen vom 5. Juni und 29. September 1992 enthaltene Klausel über die Bestellung einer "fälligen Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 139.000 DM" als eine Verpflichtung des Klägers gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne weiteres gedeckt und entspricht - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 f. und vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374) gebilligten Praxis.
bb) Muß der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Da rlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende persönliche Sicherheit abgeben, so verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen einen Vorteil zu ziehen. Dem Kläger ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Voll-
streckungsunterwerfung zu berufen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830), wenn er an die Kreditverträge gebunden ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger bei Abschluß der Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin aber nicht nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht wirksam vertreten worden.
aa) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grun dsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind allerdings auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes , daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberi-
sche Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. Senatsurteile BGHZ 144, 223, 230 und vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Vertragsgegners und des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
bb) Indessen liegen die Voraussetzungen einer Duld ungs- oder Anscheinsvollmacht, wie die Revision zu Recht rügt, hier nicht vor.
(1) Läßt der Vertretene es - in aller Regel in meh reren Fällen und über einen längeren Zeitraum - zu, daß ein anderer ohne eine Bevollmächtigung als sein Vertreter auftritt, so daß Dritte daraus berechtigterweise auf das Bestehen einer Vollmacht schließen können, so muß er sich so behandeln lassen, als habe er ihm Vollmacht erteilt. Voraussetzung dafür ist, daß der Vertretene das Verhalten des nicht von ihm bevollmächtigten Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm das möglich gewesen wäre (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 Nr. 4, vom 5. November 1962 - VII ZR 75/61, LM § 167 Nr. 13, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR § 167 - Duldungsvollmacht 1, vom 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; vgl. auch Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 m.w.Nachw.). Die Duldungsvollmacht stellt daher eine "bewußt hingenommene" Anscheinsvollmacht dar (Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. § 48 Rdn. 23), bei der der Vertretene das unbefugte Auf-
treten des Vertreters zwar nicht kannte, also auch nicht duldete, aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bemerken und verhindern können (zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht siehe z.B. BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.; vgl. ferner Senatsurteil vom 15. Februar 2005, aaO Umdruck S. 10).
(2) So ist es hier aber nicht: Dem steht entgegen, daß der Kläger nicht gewußt hat oder hätte wissen müssen, daß die Geschäftsbesorgerin für ihn als Vertreterin ohne Vollmacht auftritt. Vielmehr durfte er davon ausgehen, daß sie eine wirksame notarielle Vollmacht besitzt. Den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nämlich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise im Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe jüngst Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832) kann der kreditgebenden Bank daher in Fällen der vorliegenden Art gewöhnlich keine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung gemäß § 173 BGB zur Last gelegt werden. Es liegt daher fern, dem Kläger vorzuwerfen, die Vollmachtlosigkeit des Vertreterhandelns entsprechend den Regeln der Anscheinsoder Duldungsvollmacht nicht rechtzeitig erkannt oder gar bewußt geduldet zu haben. Dafür, daß die Geschäftsbesorgerin bereits vor Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit umfassender Vollmacht als vollmachtlose Vertreterin des Klägers im Rechtsverkehr aufgetreten ist und dadurch aus Sicht der Beklagten möglicherweise ein ihm zurechenbarer
Anschein hinsichtlich einer im Innenverhältnis erteilten Vollmacht hervorgerufen wurde (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232), ist nichts vorgetragen.
(3) Zudem hat das Berufungsgericht auch sonst an d as Vorliegen einer Duldungsvollmacht zu geringe Anforderungen gestellt. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066) in einem fast gleichgelagerten Fall entschieden hat, reicht ein bloßes Schweigen des Kreditnehmers auf die Mitteilung über die Einrichtung eines Kontos zur Vorfinanzierung des Kaufpreises für die Annahme einer Duldungsvollmacht hinsichtlich des zeitlich nachfolgenden endgültigen Darlehensvertrages nicht aus. Daß die Beklagte bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 29. September 1992 nicht nur auf die notarielle Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 vertraut, sondern das Schweigen des Klägers auf ihr Schreiben vom 5. Juni 1992 für ein bewußtes "Dulden" des späteren Vertreterhandelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrer Willensentscheidung gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstanzen auch nicht geltend gemacht worden.
3. Der Revision kann indes nicht gefolgt werden, s oweit sie meint, daß die Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden seien und infolgedessen die rechtliche Grundlage für den dolo-facit-Einwand der Beklagten entfallen sei. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, daß die beiden Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin in einer Haustürsituation geschlossen worden sind. Ein Widerruf des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrags sowie der umfassenden Vollmacht scheidet nach dem eindeutigen und
damit nicht auslegungsfähigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG aus, da insoweit eine notarielle Erklärung vorliegt (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376).

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Anwe ndung des § 172 BGB zugunsten der Beklagten allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen.

a) Die §§ 171, 172 BGB knüpfen an die Kundgabe der Vollmachtserteilung als solche an und lassen sie nach dem Willen des Gesetzgebers unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhandlungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung" gelten (vgl. Protokolle I, S. 146). Ein in aller Regel erst durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugter Rechtsschein und ein Verschulden des Vertretenen sind daher nicht erforderlich (Senatsurteil vom 15. Februar 2005, aaO Umdruck S. 10, 11). Entscheidend ist nicht einmal, ob der Vertragsgegner den Inhalt der notariellen Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB vor oder bei Vertragsschluß tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (BGHZ 76, 76, 78 f.; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, NJW 1988, 697, 698; siehe ferner Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004 § 172 Rdn. 3 m.w.Nachw.).


b) Der Umstand, daß die Initiatoren des Anlagemode lls die Geschäftsbesorgerin /Treuhänderin - nach Behauptung des Klägers mit Billigung der Beklagten - allein ausgesucht und deren umfassende Beauftragung den Anlegern vorgeschrieben haben, steht einer Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht entgegen. Diese setzen - wie das Vertretungsrecht überhaupt - kein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter voraus, sondern stellen allein auf die eigenverantwortliche Vollmachtskundgabe des Vertretenen ab. Für eine andere Betrachtungsweise besteht in den vorliegenden Fällen auch aus Billigkeitsgründen kein Bedürfnis, weil der einzelne Anleger nach den Regeln über den Vollmachtsmißbrauch vor schädigenden Handlungen des Vertreters hinreichend geschützt wird (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131 zur Veröffentlichung in BGHZ 161, 15 ff. bestimmt, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74). Überdies kann ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiatoren des Anlagemodells und Geschäftsbesorger /Treuhänder nicht ohne weiteres unterstellt werden, die kreditgebende Bank wisse, daß der Vertreter Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation ist (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004, aaO und vom 9. November 2004, aaO).
Die vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in d en Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds entwickelten und davon zum Teil abweichenden Grundsätze stehen dem nicht entgegen. Sie beruhen auf der Annahme, daß Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu jüngst BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung war aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw.) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden schon vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich nicht erfüllt und ist im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Ob der Kläger die Grundschuld über 139.000 DM selbst bestellt hat, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohne Belang (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74). Überdies ist die Behauptung des Klägers, es liege hier ein verbundenes Geschäft vor, substanz- und beweislos.
Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen n ach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG ist entgegen der Ansicht der Revision nicht veranlaßt. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenats ab. Für die Kreditfinanzierung von Immobilien existieren, was auch der II. Zivilsenat, der in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845) von einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ausdrücklich abgesehen hat, nicht anders sieht, in der EUVerbraucherkreditrichtlinie und im deutschen Verbraucherkreditrecht besondere Regelungen.

c) Eine Anwendung des § 172 BGB ist auch nicht nac h § 173 BGB ausgeschlossen. Besondere Umstände, die dafür sprechen könnten, daß die Beklagte im Jahre 1992 die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung aus-
nahmsweise hätte kennen müssen, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Daß die notariell beurkundete Vollmacht die Geschäftsbesorgerin auch zur Vertretung des Klägers gegenüber Gerichten und Behörden ermächtigte , ist entgegen der Ansicht der Revision kein solcher Umstand (Senatsurteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329).
2. Zu der unter Beweis gestellten entscheidungserh eblichen Behauptung der Beklagten, daß ihr spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 29. September 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa BGHZ 102, 60, 63, zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/01, ZIP 2005, 69, 74, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16 und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787), hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die nichtige Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für den Abschluß der Darlehensverträge daher nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam angesehen werden.

IV.


Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme vornehmen kann, war das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 74/06 Verkündet am:
26. Februar 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Ist die Vollmacht des Treuhänders eines Steuersparmodells wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verkäufer des
Modells auch dann gegenüber dem Käufer auf den Gutglaubensschutz nach
§§ 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert
sowie den Treuhänder ausgesucht hat.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG kommt auch dann in
Betracht, wenn die Haustürsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern
nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat.
BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. März 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.
3
Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgaragen -Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
4
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
5
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
6
Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ewx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-385L0577&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.
11
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.

II.


12
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.
13
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
14
2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).
15
§ 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall.
16
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen- den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).
17
3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung.
18
a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.
den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum , beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).
19
b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).
20
c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.
21
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.
22
Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand , nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).
23
d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.
24
aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).
25
bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.
26
(1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).
27
(2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten befugt war.
28
(a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.
29
(b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss- http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).
30
(aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen , die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).

31
(bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der Bauträgerin entwickelt wurde.
32
(c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.
33
e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen müssen.
34
Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

III.


35
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
36
1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
37
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.
38
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
39
Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
40
3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.
41
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt , als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).
42
Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.
43
4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs , indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

IV.


44
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 201/02 Verkündet am:
29. April 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 29. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Mai 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger wurde im Oktober 1989 von Anlagevermittlern geworben , ein Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells zu kaufen. Am 26. Oktober 1989 unterbreitete er der S. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer zu errichtenden Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er ihr eine unwiderrufliche Vollmacht zur Vornah-
me aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die für den Erwerb des Kaufgegenstands, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig erschienen. Unter anderem wurde die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, namens und für Rechnung des Klägers den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen. Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot mit notarieller Erklärung vom 21. Dezember 1989 an. Sie schloß namens des Klägers am gleichen Tag mit dem Bauträger einen notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung ab. Am 20. Dezember 1989 hatte sie für den Kläger bereits das Angebot der beklagten Bank über die Zwischenfinanzierung des Kaufpreises von 108.224 DM sowie der Nebenkosten vom 18. Dezember 1989 über eine Kreditsumme von 145.500 DM angenommen. Dasselbe Angebot unterschrieb auf Wunsch der Beklagten auch der Kläger am 3. Januar 1990 persönlich und sandte es an sie zurück. Entsprechend der im Zwischenfinanzierungsvertrag getroffenen Vereinbarungen wurden die endgültigen Kreditkonditionen im Herbst 1990 von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen mit der Beklagten festgelegt und durch Schreiben vom 24. Oktober 1990 bestätigt. Die Tilgung des Darlehens sollte, wie bereits im Auftrag über die Vermittlung des Geschäftsbesorgungsvertrages vorgesehen, mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine solche schloß der Kläger ab und trat die Ansprüche daraus an die Beklagte ab.
Mit der Klage begehrt der Kläger, der den streitigen Vertragsverpflichtungen gegenüber der Beklagten bis zum 1. Oktober 1998 nachgekommen ist, in erster Linie den Ersatz seiner Aufwendungen aus Anlaß des Erwerbs der Eigentumswohnung in Höhe von 101.534,91 DM zuzüg-
lich Zinsen Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung aller Rechte an seiner Eigentumswohnung sowie die Freistellung von etwaigen Darlehensverpflichtungen. Er macht vor allem geltend: Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die mit ihm verbundene Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Der demnach nichtige endgültige Darlehensvertrag vom 24. Oktober 1990 sei zudem wie die Vollmacht nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden. Außerdem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung auf Schadensersatz.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger sei sowohl bei Abschluß des Zwischenfinanzierungsvertrages im Dezember 1989 als auch des endgültigen Darlehensvertrages vom 24. Oktober 1990 von der Geschäftsbesorgerin wirksam vertreten worden. Zwar sei der zwischen beiden geschlossene Geschäftsbe-
sorgungsvertrag seinem Inhalt nach auf eine unzulässige Geschäftsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG gerichtet und infolgedessen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasse auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht , weil sie mit dem Grundgeschäft ein einheitliches Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB bilde. Die Darlehensverträge der Prozeßparteien seien aber dennoch wirksam. Dabei könne offenbleiben, ob die Beklagte infolge der - von dem Kläger bestrittenen - Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 26. Oktober 1989 in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vollmacht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB geschützt sei. Dadurch, daß der Kläger das Angebot der Beklagten über die Zwischenfinanzierung des Kaufpreises vom 18. Dezember 1989 auf deren Verlangen zusätzlich unterschrieben und damit ausdrücklich sein Einverständnis mit dem Kreditantrag erklärt habe , habe er jedenfalls die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebenen Erklärungen nachträglich genehmigt (§ 182 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). In der Unterzeichnung des Vertrages liege ersichtlich eine Willenserklärung des Klägers. Die Beklagte habe diese so verstehen dürfen, daß er auch mit der Vereinbarung der endgültigen Kreditkonditionen durch die Geschäftsbesorgerin einverstanden sei.
Seine Zustimmung zu dem endgültigen Darlehensvertrag habe der Kläger, auch wenn er von den Vermittlern in einer Haustürsituation auf die Möglichkeit des finanzierten Immobilienerwerbs angesprochen worden sein sollte, nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen. Zur Abgabe seiner Erklärung am 3. Januar 1990 sei er nicht durch in seiner Privatwohnung im Oktober 1989 geführte Verhandlungen bestimmt worden. Angesichts der zwischenzeitlich erfolgten notariellen Be-
urkundung des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht habe im Januar 1990 für den Kläger keine Überrumpelungs- oder Überforderungssituation und damit kein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG mehr bestanden. Außerdem habe die Beklagte angesichts des klaren Wortlauts des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG darauf vertrauen dürfen, daß dem Kläger ein Recht zum Widerruf des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht nicht zustehe.
Auch sei ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht gegeben. Für die behaupteten falschen oder unvollständigen Angaben der Anlagevermittler über die Immobilie sei die Beklagte nicht verantwortlich. Es stehe auch weder fest, daß sie ihm gegenüber insoweit einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe, noch hätten sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten oder einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des finanzierten Geschäfts hinzutretenden Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Schließlich habe die Beklagte den Kläger nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der von ihm über die Vermittler gewünschten Tilgung des Darlehens durch eine neu abgeschlossene Kapitallebensversicherung hinweisen müssen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Schadenser- satzanspruch des Klägers wegen Verschuldens bei Vertragsschluß verneint.

a) Entgegen der Auffassung der Revision muß sich die Beklagte nicht die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen bei der Anpreisung und Empfehlung der steuerbegünstigten Kapitalanlage durch die Anlagevermittler B. und K. zurechnen lassen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank grundsätzlich nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 16). Die vom Kläger behaupteten Erklärungen der Anlagevermittler über die Immobilie beziehen sich nicht auf das Kreditgeschäft, sondern auf das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank. Das gilt - entgegen der Ansicht der Revision - auch für die angebliche Zusicherung, die vertraglich festgelegten Zins- und Tilgungsleistungen könnten allein aus den Mieteinnahmen und Steuervorteilen dauerhaft aufgebracht und die Eigentumswohnung könne nach fünf Jahren mit Gewinn verkauft werden. Sie betreffen ihrem Inhalt nach nicht das Kreditgeschäft, sondern die vermeintliche Werthaltigkeit und Ertragsfähigkeit der Eigentumswohnung und die mit der Anlageentscheidung angeblich verbundenen Steuervorteile.

Eine weitergehende Zurechnung ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision weder aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 24. September 1996 (XI ZR 318/95, WM 1996, 2105 ff.) noch aus dem Urteil des III. Zivilsenats vom 9. Juli 1998 (III ZR 158/97, WM 1998, 1673 f.). In dem der Senatsentscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Finanzmakler den Klägern nach deren Behauptung vorgespiegelt, die Finanzierung des Kaufpreises eines Hauses nur vermitteln zu können, wenn sie zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Besicherungsgrundlage erwürben. Die arglistige Täuschung betraf infolgedessen das vermittelte Kreditgeschäft. In dem Fall, den der III. Zivilsenat entschieden hat, hatte der Untervermittler einer fremdfinanzierten Kapitallebensversicherung über die damit verbundenen Verlustrisiken nicht aufgeklärt. Die Pflichtverletzung betraf also das Anlagegeschäft (Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

b) Ebenso hat das Berufungsgericht zu Recht eine Aufklärungsund Hinweispflichtverletzung der Beklagten wegen der angeblich im Kaufpreis enthaltenen "versteckten Innenprovision" verneint.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61 ff.) im einzelnen dargelegt hat, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherrenund Erwerbermodellen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungs- und Hinweispflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Be-
tracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß die Bank zum Zeitpunkt der Kreditvergabe von einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Dazu fehlt im vorliegenden Streitfall konkreter Sachvortrag.
Die Anregung der Revision, im Hinblick auf eine angebliche Divergenz zum Urteil des 1. Strafsenats vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, wistra 1999, 299 f.) die Vereinigten Großen Senate anzurufen, entbehrt jeder Grundlage. Mit jenem Urteil hat der 1. Strafsenat eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betruges aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung.

c) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte auch nicht ihr in bezug auf das Kreditgeschäft selbst obliegende Aufklärungs- und Hinweispflichten dadurch verletzt, daß sie den Kläger nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie
dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666; Senat BGHZ 111, 117, 120). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Bereits der vom Kläger mit den Vermittlern geschlossene Vertrag sah die Tilgung des aufzunehmenden Darlehens mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senat BGHZ 116, 209, 212 f.). Entgegen der Auffassung der Revision spricht nichts dafür, daß der Kläger einen darüber hinausgehenden Schaden erlitten hat und sich mit Hilfe der allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo von dem endgültigen Darlehensvertrag lossagen könnte.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht eine Wirksamkeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrages der Parteien vom 24. Oktober 1990 bejaht hat.

a) Der Revision ist jedoch nicht zuzustimmen, soweit sie meint, der endgültige Darlehensvertrag sei vom Kläger gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 144, 223, 226 ff. und Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1248 f.) kommt es bei der Einschaltung eines Vertreters für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an. Die Ausführungen der Revision geben keinen Anlaß, von dieser auf den Regelungen des Vertretungsrechts beruhenden Auffassung abzurücken.

b) Ein Widerruf der vom Kläger gegenüber der Geschäftsbesorgerin abgegebenen notariell beurkundeten Vollmachtserklärung scheidet - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nach der eindeutigen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG von vornherein aus. Aus der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (Abl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht , ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision insoweit nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe (offengelassen im Senatsurteil BGHZ 144, 223, 231; zum Meinungsstand siehe Habersack ZIP 2001, 353, 354 f. m.w.Nachw.), wäre angesichts des klaren Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum. Überdies ist es dem Kläger - wie noch darzulegen sein wird - nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)
verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Abschlußvollmacht gegenüber der Beklagten zu berufen.

c) Die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht ergibt sich daraus, daß der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 26. Oktober 1989 gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstößt und deshalb gemäß § 134 BGB nichtig ist.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 5, 6 und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 7, 8). Auch im vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem Vertragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündel von Verträgen für den Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005).
bb) Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 7 f.) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 9 f.) angeschlossen (zustimmend auch BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, Urteilsumdr. S. 6 f.).

d) Nicht zu beanstanden ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts , die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin könne nach den Regelungen des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden, wenn ihr spätestens bei Abschluß des endgültigen Darlehensvertrages im Herbst 1990 entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 26. Oktober 1989 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01,
WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, Urteilsumdr. S. 8 und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 11). Die Prozeßparteien haben dazu streitig vorgetragen. Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit nicht getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

e) Dagegen rügt die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht eine Wirksamkeit des endgültigen Darlehensvertrages aus einer konkludenten Genehmigung oder Einwilligung des Klägers im Sinne von § 182 Abs. 1 und § 184 Abs. 1 BGB hergeleitet hat.
aa) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten aus der maßgebenden Sicht des Erklärungsempfängers der Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene Rechtsgeschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 m.w.Nachw. und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275). Ein Erklärungsbewußtsein des Betroffenen ist dazu nicht unbedingt erforderlich; vielmehr reicht es aus, daß er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 109, 171, 177; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, aaO).

bb) So ist es hier jedoch nicht: Den vor dem Jahre 2000 ergange- nen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen , was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhandvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers (Treuhänders ) gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 265, 275 f.) hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluß eines gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, anzunehmen, daß die Parteien von einer Nichtigkeit des von der Geschäftsbesorgerin namens des Klägers im Dezember 1989 abgeschlossenen Vertrages zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten mangels wirksamer Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ausgegangen sind oder etwaige Wirksamkeitszweifel durch den von ihm selbst im Januar 1990 auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten persönlich vorgenommenen Vertragsschluß gleichen Inhalts beseitigen wollten. Andernfalls wäre vor allem nicht zu verstehen, warum der Kläger nicht auch den endgültigen Darlehensvertrag im Herbst 1990 - sozusagen "vorsichtshalber" - entweder selbst abgeschlossen oder ausdrücklich bestätigt hat.

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Kläger ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Be-
klagten auf die Nichtigkeit des endgültigen Darlehensvertrages vom 24. Oktober 1990 infolge fehlender Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zu berufen.
1. Aufgrund der vom Kläger am 3. Januar 1990 selbst abgegebenen Willenserklärung ist zwischen ihm und der Beklagten im Januar 1990 ein wirksamer Darlehensvertrag über 145.500 DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufpreises und der Nebenkosten zustande gekommen. Ihm mußte - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - als sorgfältigem Erklärungsempfänger klar sein, daß der Beklagten der mit der Geschäftsbesorgerin als seiner Vertreterin geschlossene Darlehensvertrag - aus welchen Gründen auch immer - nicht genügte, es sich bei ihrem ausdrücklichen Verlangen nach einer erneuten Annahme ihres Kreditangebots vom 18. Dezember 1989 durch ihn persönlich also nicht um eine bloße Formalie handelte. Aus der maßgebenden Sicht der Beklagten konnte daher nicht zweifelhaft sein, daß der Kläger mit ihr einen neuen Zwischenfinanzierungsvertrag gleichen Inhalts abschließen und damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefaßte endgültige Kreditgewährung schaffen wollte.
Seine Darlehensvertragserklärung vom 3. Januar 1990 hat der Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG stand ihm nicht zu. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Kläger zur Abgabe seiner Erklärung nicht durch die nach seinem Vorbringen Anfang Oktober 1989 in seiner Wohnung geführten Verhandlungen bestimmt worden. Eine Überrumpelungs- und Überforderungssituation habe nicht mehr bestanden. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Angesichts der Bindung des Klägers an den Darlehensvertrag von Januar 1990 kommt es nicht entscheidend darauf an, daß er die endgültigen Kreditkonditionen nicht mit der Beklagten persönlich festgelegt hat. Offenbleiben kann auch, ob der Zwischenfinanzierungsvertrag über die unverändert gebliebene Kreditsumme von 145.500 DM - wie die Revisionserwiderung offenbar meint - lediglich in unwesentlichen Punkten abgeändert oder erweitert worden ist, bei wirtschaftlicher Betrachtung nur ein Vertragsabschluß der Parteien vorliegt oder sich die Beklagte auf eine Duldungsvollmacht der Geschäftsbesorgerin berufen kann. Im Zwischenfinanzierungsvertrag haben die Parteien unter Festlegung der bis zum 30. September 1990 geltenden Vertragsbedingungen ausdrücklich vereinbart, daß die endgültigen Konditionen zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Dies ist im Oktober 1990 konzeptionsgemäß in Verhandlungen der Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten geschehen, dem Kläger von der Beklagten mitgeteilt und vom Kläger widerspruchslos hingenommen worden. Nichts spricht dafür, daß der streitgegenständliche Darlehensvertrag einen anderen und für ihn günstigeren Inhalt haben würde, wenn er persönlich und nicht die Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten in seinem Namen verhandelt und kontrahiert hätte. Der Kläger müßte ein Abrücken der Beklagten von den getroffenen Vereinbarungen infolge fehlender Abschlußvollmacht der Geschäftsbesorgerin daher als unbillig empfinden, wenn er vertragstreu wäre und seinen eigenen Wertungsgrundsätzen treu bleiben würde. Seine fehlende Bereitschaft, an den endgültigen Kreditkonditionen festzuhalten , stellt sich deshalb unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.

IV.


Die Revision des Klägers war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Dr. Bungeroth ist wegen Müller Krankheit an der Unterschrift gehindert. Nobbe
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 79/04 Verkündet am:
27. September 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 17. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstrecku ng der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosse r und seine Ehefrau, eine 37 Jahre alte Industrieuhrmacherin, wurden im Jahre 1991 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine Eigen-
tumswohnung in einer Studentenappartementanlage inM. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin ) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen eines Treuhandvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 136.241 DM ausgewiesen.
Am 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die G eschäftsbesorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insgesamt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichteten , als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. Dezember 1992 schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer Grundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche Haftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist ver einbarten die Kläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen
Zinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als "Darlehensvertrag" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik "Zu stellende Sicherheiten" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die Kläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis bis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von 64.075,06 € die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen , da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig angesehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in Form der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien Treuhandvertrag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Das Berufen der Kläger auf die Unwirksamkeit der Vollmacht sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ihnen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998 verpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben. Die Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des Darlehensvertrages berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine Wirksamkeit des von der Treuhänderin 1992/93 geschlossenen Darlehensvertrages nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten angenommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-
gen. Jedenfalls hätten die Kläger den vollmachtlosen Darlehensvertrag vom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die Vertragsunterzeichnung im Jahre 1998 ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie aus diesem Grund auch nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Vollmacht zu berufen.
Auch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im We ge einer prozessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen Unterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von ihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und der auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne Vollmacht abgegebenen Erklärungen zu berufen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung nicht stand.
1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund des im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldanerkenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger gegen einen Anspruch daraus verneint.

a) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beruf ungsgerichts, dass die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darlehensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).

b) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden S achverhalt kann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR
220/04, WM 2005, 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
Danach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 19 93 geschlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der Beklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991 vorlag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das Berufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

c) Damit können die Kläger der Beklagten darüber h inaus entgegenhalten , dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833). Im
vorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Kläger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die Darlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirksamen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerichtetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833).

d) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgesch lossene Darlehensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 von den Klägern genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachträglich wirksam geworden.
aa) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht sc hon daran, dass die Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen neuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des Vertrages von 1992 getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche Verpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des Vertrages von 1998 ist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld vom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden. Vielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine Vereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993 begründete Darlehensvertragsverhältnis nach Ablauf der Zinsbindungs-
frist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998 war erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28 bzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ablauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Willen der Parteien das Darlehensvertragsverhältnis nicht, sondern es ging lediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen. Dem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 alle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages fortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem blieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen Darlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehensvertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die ursprünglichen Darlehen weiterführe.
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Beru fungsgerichts, die Kläger hätten den vollmachtlosen Darlehensvertrag von 1992/1993 durch die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 gemäß § 184 Abs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Formularvertrages, in den die neuen Darlehenskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von 1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Darlehensvertrag von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene Vereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die Darlehens-
konditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages den veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien ohne weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des Vertrages von 1992/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden.
cc) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehen svertrages von 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht vor.
(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsge schäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äuß erung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944).
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. N ichts spricht dafür , dass die Kläger bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die
Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder zumindest damit gerechnet hätten. Vor dem Jahre 2000 gab es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass umfassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten zum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar , der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe die Nichtigkeit nicht erkennen müssen (BGHZ 145, 265, 275). Dass die Kläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem Bewusstsein unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Erwerb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht darauf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und Darlehensvertrag gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den Darlehensvertrag.
Auch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbar ten Zins- und Tilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000 liegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von 1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit dieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in dem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den bisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu machen.

e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der Beklagten darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend den vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen entgegenhalten können. Die vom II. Zivilsenat in Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene Rechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung ist aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenates ab.

f) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefol gt werden, soweit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 zu berufen.
aa) Allerdings scheitert der Einwand der Treuwidri gkeit entgegen der Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs im Jahre 1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche gegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten können. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedo ch angenommen , dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrages festhalten wollen.
(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der B eklagten bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die schwebende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht dahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des schwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten. Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 durch die Kläger erfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren. Von einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann danach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-
len einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade die Kläger schützen will.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem v on der Revisionserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 (XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines Zwischenfinanzierungskreditvertrages durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch der Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben wurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen Konditionen zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Geschäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet. Anders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persönlich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden Sicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts dessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen Kreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.
2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehe nsvertrag von 1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

a) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlu ssvollmacht gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt w erden, soweit es meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Revision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene Sicherstellungsklausel "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000" sowie die entsprechende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der Kläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13; vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.).
bb) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des D arlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des Darlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der persönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni 1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon
mangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht besteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame Verpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, kann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung selbst berufen.

III.


Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme zur Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. November 1992/26. Januar 1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 281/05
Verkündet am:
1. Februar 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 134, 242 Cd, 812; RBerG Art. 1 § 1, § 5 Nr. 2; WPO § 2 Abs. 3 Nr. 3;

a) Bei der Beurteilung der Frage, ob ein im Rahmen eines ImmobilienfondsKapitalanlagemodells
abgeschlossener Treuhandvertrag gegen das
Rechtsberatungsgesetz verstößt, macht es keinen erheblichen Unterschied
, ob es sich bei dem Geschäftsbesorger um eine Steuerberatungsoder
um eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft handelt.

b) Zur Frage, ob einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung einer Treuhändervergütung
der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengehalten
werden kann, wenn der zugrunde liegende Treuhandvertrag zwar
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig gewesen ist,
die beiderseitigen Leistungen aber in vollem Umfang beanstandungsfrei
erbracht worden sind und der Geschäftsherr die Vorteile des Vertrags endgültig
genossen hat.
BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. November 2005 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 6. Juli 2005 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin ist Alleinerbin der am 28. Juni 2003 verstorbenen F. M. . Die Erblasserin unterbreitete am 28. Dezember 1994 der Beklagten, einer in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Dieser Vertrag diente dem Beitritt der Erblasserin zum "R. -N. -Immobilienfonds Nr. 3", einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Der Treuhandvertrag sollte die Vornah- me aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte umfassen, soweit sie den Gesellschaftsbeitritt betrafen und/oder soweit sie mit der Abwicklung der Finanzierung , der Beratung und Betreuung der Gesellschafter im Rahmen ihrer Beteiligung an dem Immobilienfonds zusammenhingen. Zugleich erteilte die Erblasserin der Beklagten eine entsprechende Vollmacht, die sich unter anderem auf den Beitritt zu dem Immobilienfonds, auf den Abschluss der entsprechenden Kauf- und Darlehensverträge sowie des Endfinanzierungsvermittlungsvertrages, auf die erforderlichen Erklärungen im Rahmen dieser Geschäfte sowie auf die Beauftragung von Rechtsanwälten und Notaren bezog. Der Endfinanzierungsvermittlungsvertrag war der notariellen Urkunde als Anlage beigefügt. Für die Vermittlung des Darlehens war eine Vergütung in Höhe von 2 v.H. der Darlehensvaluta vorgesehen. Die Beteiligung der Kläger an dem Immobilienfonds belief sich auf 20 Anteile an der Fondsgesellschaft mit einer Investitionssumme von 300.000 DM.
2
Die Beklagte nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages an und schloss im Namen der Erblasserin einen Kreditvertrag über 333.000 DM ab. Damit wurde die Fondsbeteiligung finanziert. Die Beklagte erhielt die vereinbarte Vergütung für die Treuhandtätigkeit in Höhe von 3.365 DM (1.720,50 €).
3
Die Klägerin verlangt im vorliegenden Rechtsstreit die geleistete Vergütung nebst Zinsen von der Beklagten zurück. Sie macht geltend, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.
4
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 1.720,50 € an die Klägerin verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.
5
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe


6
Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
7
1. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Vorinstanzen, dass der Treuhandvertrag, den die Erblasserin mit der Beklagten geschlossen hatte, gegen Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG verstoßen hatte.
8
a) Dieser Treuhandvertrag unterfiel dem Begriff der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne jener gesetzlichen Bestimmung. Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete Rechtsverhältnisse zu gestalten. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269 m.w.N.). Eben dies war bei den von der Beklagten vertraglich übernommenen Aufgaben der Fall. Diese umfassten sämtliche Rechtshandlungen, die für die Verwirklichung des Beitritts der Erblasserin zu dem Immobilienfonds erforderlich waren, einschließlich des Abschlusses der der Finanzierung dienenden Darlehensverträge. Sie sind daher - wie auch die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt - als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten zu qualifizieren.
9
b) Diese Tätigkeit war auch nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei. Nach dieser Bestimmung steht der Erlaubniszwang des Rechtsberatungsgesetzes - soweit hier von Interesse - dem nicht entgegen, dass öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Indes sind die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift nicht erfüllt. Dabei stellt sich die Rechtslage nicht deshalb entscheidend anders dar, weil es sich vorliegend bei der Treuhänderin um eine Wirtschaftsprüfungs- und nicht um eine Steuerberatungsgesellschaft handelte und nach den einschlägigen berufsrechtlichen Bestimmungen eine treuhänderische Tätigkeit dem Berufsbild des Wirtschaftsprüfers mehr entspricht als dem des Steuerberaters (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO einerseits und § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG andererseits, wonach eine treuhänderische Tätigkeit mit den Pflichten eines Steuerberaters lediglich vereinbar ist).
10
aa) In § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO ist unter den Tätigkeiten, die den Inhalt der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften prägen, auch die Befugnis zur treuhänderischen Verwaltung ausdrücklich aufgeführt. Diese Bestimmung ist hier zwar, worauf das Berufungsgericht an sich zutreffend hinweist, möglicherweise noch nicht unmittelbar anwendbar, da sie erst durch Gesetz vom 15. Juli 1994 (BGBl. I S. 1569) mit Wirkung vom 1. Januar 1995 in die Wirtschaftsprüferordnung eingefügt worden ist. Jedoch war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon vorher anerkannt, dass auch die treuhänderische Verwaltung eines Wirtschaftsprüfers seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Eine solche Tätigkeit pflegt einem Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegebenenfalls gerade mit Rücksicht auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen zu werden (BGHZ 100, 132, 135). Dabei ist nicht auf den einzelnen Wirtschaftsprüfer als natürliche Person abzustellen; vielmehr gilt dies uneingeschränkt auch für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Entscheidung BGHZ 100, 132 hatte dementsprechend auch eine in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betriebene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betroffen.
11
bb) Die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG bezweckt, Berufe , die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb unmöglich gemacht oder doch unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Dabei muss es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht und deren Zweck dient, ohne dass sie untergeordnet zu sein braucht. Die Rechtsbesorgung darf jedoch nicht selbständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund stehen. Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 RBerG. Dasselbe gilt, wenn die Rechtsbesorgung selbständiger Gegenstand eines Auftrags ist (BGHZ 145, 265, 272 m.w.N.).
12
cc) Nach den vertraglichen Bestimmungen der Parteien handelte es sich bei dem Treuhandverhältnis um eine reine Abwicklungstreuhand, die die Prüfung der wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichen Auswirkungen der Anlageentscheidung beim Gesellschafter nicht umfasste, ebenso nicht die Prüfung der wirtschaftlichen, steuerlichen und sonstigen Konzeption des Anlageobjekts und dessen Wirtschaftlichkeit oder der bautechnischen Daten und des Zustandes des Grundstücks und der dort vorhandenen bzw. noch zu errichtenden Bebauung , ebenso nicht die Auswahl der Vertragspartner der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter. Die Prospektaussagen wurden vom Treuhänder nicht auf ihre wirtschaftlichen Grundlagen überprüft. Entsprechendes galt für die steuerlichen Auswirkungen bzw. Grundlagen des Prospekts. Die Tätigkeit der Beklagten war vielmehr darauf beschränkt, die Belange der Erblasserin bei der Verwirklichung von deren Beitrittsentscheidung zu dem Immobilienfonds treuhänderisch zu verwirklichen. Insoweit handelt es sich um eine selbständige, schwerpunktmäßig der Besorgung von Rechtsangelegenheiten im vorbezeichneten Sinne dienende Geschäftsbesorgung, die von dem Erlaubzwang gerade nicht befreit war.
13
2. Dementsprechend war der Treuhandvertrag wegen des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (BGHZ 145, 265; vgl. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 = NJW 2002, 66). Gegen einen aus der Nichtigkeit dieses Geschäfts herzuleitenden Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Treuhändervergütung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB) greift jedoch nach den Besonderheiten des hier zu beurteilenden Falles der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) durch.
14
a) Die Erlaubnispflichtigkeit derartiger Geschäftsbesorgungs- oder Treuhandverträge ist erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) aufgedeckt worden. Zuvor wurde nur vereinzelt eine Nichtigkeit solcher Verträge angenommen; überwiegend wurden sie in Rechtsprechung und Schrifttum für bedenkenfrei gehalten (Nachweise in BGHZ 145, 265, 275 ff). Deswegen hat der IX. Zivilsenat in dem seiner Entscheidung BGHZ 145, 265 zugrunde liegenden Amtshaftungsprozess gegen den beurkundenden Notar ein Verschulden desselben verneint, weil dieser nach seinem zum Zeitpunkt der objektiv amtspflichtwidrigen Beurkundung bestehenden Kenntnisstand schuldlos von einer Wirksamkeit des zu beurkundenden Vertrages habe ausgehen können. Weiterhin hat der IX. Zivilsenat entschieden, dass einem Geschäftsbesorger, der sich bei Erbringen seiner Dienstleistung eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht bewusst war, seinerseits ein Wertersatzanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen oder angemessenen Vergütung zustehen kann (Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98 - NJW 2000, 1560, 1562).
15
b) Dementsprechend durfte auch die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf vertrauen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hielt. Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zu diesem Zweck eine Reihe von Rechtsinstituten (z.B. unzulässige Rechtsausübung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verwirkung) erarbeitet, die es im Allgemeinen ermöglichen, die berechtigten Belange beider Parteien ausreichend zu berücksichtigen , wenn die bisherige Rechtslage durch eine Änderung der höchstrich- terlichen Rechtsprechung modifiziert wird (BGHZ 132, 119, 130; s. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 = NJW 2002, 66, 67).
16
c) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes : Der Sachverhalt, um den es hier geht, ist längst abgeschlossen. Das Vertragswerk ist abgewickelt. Die Beklagte hatte die ihr nach dem Treuhandvertrag obliegenden Leistungen beanstandungsfrei erbracht; die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin hatten sämtliche sich daraus ergebenden Vorteile genossen. Hinzu kommt in Fällen der vorliegenden Art, dass die von dem einzelnen Anleger aufzubringende - und zudem noch steuerlich zu berücksichtigende - Geschäftsbesorgungsvergütung nur einen geringen Bruchteil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands (hier ca. 1 v.H.) ausgemacht hat, während es für einen Geschäftsbesorger, der sich gewerbsmäßig als Treuhänder bei Kapitalanlagemodellen (hier Immobilienfonds) betätigt hat, durchaus existenzgefährdende Auswirkungen haben kann, wenn in etwa zeitgleich eine Vielzahl von Anlegern ihre Rückforderungsansprüche geltend machen. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der Beklagten, die für ihre im Vertrauen auf die seinerzeitige Rechtslage erbrachten Leistungen empfangene Gegenleistung behalten zu dürfen, das Interesse der Klägerin an deren Rückerlangung (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB [1999], Vorbem. zu §§ 812 ff, Rn. 32 unter Hinweis auf BGHZ 53, 152).
17
3. Nach alledem erweist sich die Klage insgesamt als unbegründet.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 06.07.2005 - 5 O 43/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.11.2005 - 1 U 153/05 -

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 88/04 Verkündet am:
21. Juni 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, 171, 172; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
Das Handeln eines Geschäftsbesorgers/Treuhänders im Anschluß an einen wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag
mit umfassender Vollmacht kann dem Vollmachtgeber (Anleger)
schon deshalb nach den allgemeinen Regeln der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht
nicht zugerechnet werden, weil er die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannte
oder kennen mußte.
BGH, Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstrecku ng aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 30 Jahre alter, unverheirat eter Maschinenschlosser , wurde im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, ohne Einsatz von Eigenkapital ein noch zu errichtendes Studentenappartement im Rahmen eines Steuersparmodells in M. zu kaufen. Zu
diesem Zweck beauftragte er am 3. April 1992 die H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin) mit dem Erwerb und erteilte ihr gleichzeitig eine unwiderrufliche notarielle Vollmacht zum Abschluß aller dazu erforderlichen Verträge, einschließlich der Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten nebst dinglicher sowie persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Am 3. Juni 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin, die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, im Namen des Klägers mit der Bauträgerin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und nahm für ihn mit Vertrag vom 5. Juni 1992 zur Finanzierung des Kaufpreises von 89.152 DM sowie der Nebenkosten bei der beklagten Bank einen Zwischenkredit über 138.930 DM auf. Mit Schreiben vom selben Tag wies die Beklagte den Kläger auf die Kontoeröffnung hin, ohne von ihm eine Antwort zu erhalten. Der endgültige Darlehensvertrag über 118.092 DM und 20.839 DM wurde am 29. September 1992 von der Geschäftsbesorgerin in Namen des Klägers geschlossen und von der Beklagten vereinbarungsgemäß erfüllt. Nach ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen ist der Kläger als Darlehensnehmer verpflichtet, an dem finanzierten Objekt eine "fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 139.000 DM" zu bestellen.
Schon vorher hatte der Kläger, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin , der Beklagten in notarieller Urkunde vom 3. Juni 1992 an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 139.000 DM zuzüglich Zinsen bestellt, für diesen Betrag die persönliche Haftung übernommen und eine dingliche sowie persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abgegeben.

Nachdem der Kläger die Zahlung der vereinbarten Da rlehensraten eingestellt hatte, kündigte die Beklagte den ausgereichten Kredit am 30. Juli 2001 fristlos. Wegen der nach Verwertung der zur Sicherheit abgetretenen Kapitallebensversicherung rechnerisch noch verbleibenden Darlehensrückzahlungsforderung über 49.547,08 € betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 3. Juni 1992.
Der Kläger macht vor allem geltend, es fehle an ei nem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungserklärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig sei. Aus demselben Grund sei auch ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen; dieser sei überdies nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 3. Juni 1992 als zulässig angesehen und zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein wirksamer Titel gegen den Kläger liege allerdi ngs nicht vor. Bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in seinem Namen habe die Geschäftsbesorgerin ohne Vertretungsmacht gehandelt, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der ihr erteilten umfassenden Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sei. Die auf Rechtsscheingesichtspunkten beruhenden §§ 171 ff. BGB fänden auf die prozessuale Vollmacht für die Vollstrekkungsunterwerfung keine Anwendung, da die §§ 78 ff. ZPO insoweit ein abschließendes Sonderrecht bildeten.
Dem Kläger sei es aber nach Treu und Glauben (§ 24 2 BGB) verwehrt , sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen. Nach dem formularmäßigen Darlehensvertrag vom 29. September 1992 sei er verpflichtet, ein abstraktes Schuldanerkenntnis in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam. Die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB sowie die Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht seien auch dann anwendbar, wenn die Vollmachtserteilung unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoße und gemäß § 134 BGB nichtig sei. Dabei könne offenbleiben , ob der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages entwe-
der das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 gemäß § 172 Abs. 1 BGB vorgelegen habe. Der Kläger müsse sich das Handeln der Geschäftsbesorgerin jedenfalls nach der Rechtsfigur der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Da er auf die mit Schreiben der Beklagten vom 5. Juni 1992 mitgeteilte Kontoeröffnung geschwiegen habe, habe die Beklagte davon ausgehen müssen, daß die Geschäftsbesorgerin für den Abschluß des endgültigen Kreditvertrages bevollmächtigt worden sei. Daß sich das Schreiben möglicherweise nur auf die Zwischenfinanzierung beziehe, ändere nichts. Der Kläger handele daher treuwidrig, wenn er sich nunmehr auf die Nichtigkeit der Vollstrekkungsunterwerfung berufe.
Ob der endgültige Darlehensvertrag nach dem Haustü rwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden sei, könne dahinstehen, weil der Beklagten jedenfalls ein von der weiten Sicherungsabrede erfaßter Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Valuta zuzüglich marktüblicher Verzinsung zustehe (§ 3 HWiG). Ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor, da der Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen geschlossen worden sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG).

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit ein Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin /Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 8 f. und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787; siehe ferner BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungse rklärung gerichtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR
262/85, WM 1987, 307 f. sowie BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die materiell-rechtlichen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 f. BGB auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 eigenständige und abschließende Spezialregelungen, die durch eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht ersetzt oder ergänzt werden dürfen. Der erkennende Senat hat sich dieser Auffassung bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) angeschlossen, sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in seinen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 13) auseinandergesetzt und hält daran weiterhin fest (Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).
2. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt we rden, soweit es meint, daß es dem Kläger aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstands nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.

a) Richtig ist allerdings die Ansicht des Berufung sgerichts, daß der Kläger die schwebend unwirksame Vollstreckungsunterwerfungserklärung gemäß § 242 BGB genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksam-
keit verleihen muß, wenn die Darlehensverträge vom 29. September 1992 wirksam sind.
aa) Das Berufungsgericht hat die in den formularmä ßigen Darlehensverträgen vom 5. Juni und 29. September 1992 enthaltene Klausel über die Bestellung einer "fälligen Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 139.000 DM" als eine Verpflichtung des Klägers gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne weiteres gedeckt und entspricht - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 f. und vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374) gebilligten Praxis.
bb) Muß der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Da rlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende persönliche Sicherheit abgeben, so verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen einen Vorteil zu ziehen. Dem Kläger ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Voll-
streckungsunterwerfung zu berufen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 11 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830), wenn er an die Kreditverträge gebunden ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger bei Abschluß der Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin aber nicht nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht wirksam vertreten worden.
aa) § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grun dsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind allerdings auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes , daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; Senatsurteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.). Dies gilt, soweit gesetzgeberi-
sche Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. Senatsurteile BGHZ 144, 223, 230 und vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Vertragsgegners und des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
bb) Indessen liegen die Voraussetzungen einer Duld ungs- oder Anscheinsvollmacht, wie die Revision zu Recht rügt, hier nicht vor.
(1) Läßt der Vertretene es - in aller Regel in meh reren Fällen und über einen längeren Zeitraum - zu, daß ein anderer ohne eine Bevollmächtigung als sein Vertreter auftritt, so daß Dritte daraus berechtigterweise auf das Bestehen einer Vollmacht schließen können, so muß er sich so behandeln lassen, als habe er ihm Vollmacht erteilt. Voraussetzung dafür ist, daß der Vertretene das Verhalten des nicht von ihm bevollmächtigten Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm das möglich gewesen wäre (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 Nr. 4, vom 5. November 1962 - VII ZR 75/61, LM § 167 Nr. 13, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, BGHR § 167 - Duldungsvollmacht 1, vom 24. Januar 1991 - IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; vgl. auch Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066 m.w.Nachw.). Die Duldungsvollmacht stellt daher eine "bewußt hingenommene" Anscheinsvollmacht dar (Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. § 48 Rdn. 23), bei der der Vertretene das unbefugte Auf-
treten des Vertreters zwar nicht kannte, also auch nicht duldete, aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bemerken und verhindern können (zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht siehe z.B. BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.; vgl. ferner Senatsurteil vom 15. Februar 2005, aaO Umdruck S. 10).
(2) So ist es hier aber nicht: Dem steht entgegen, daß der Kläger nicht gewußt hat oder hätte wissen müssen, daß die Geschäftsbesorgerin für ihn als Vertreterin ohne Vollmacht auftritt. Vielmehr durfte er davon ausgehen, daß sie eine wirksame notarielle Vollmacht besitzt. Den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nämlich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise im Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe jüngst Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832) kann der kreditgebenden Bank daher in Fällen der vorliegenden Art gewöhnlich keine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung gemäß § 173 BGB zur Last gelegt werden. Es liegt daher fern, dem Kläger vorzuwerfen, die Vollmachtlosigkeit des Vertreterhandelns entsprechend den Regeln der Anscheinsoder Duldungsvollmacht nicht rechtzeitig erkannt oder gar bewußt geduldet zu haben. Dafür, daß die Geschäftsbesorgerin bereits vor Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit umfassender Vollmacht als vollmachtlose Vertreterin des Klägers im Rechtsverkehr aufgetreten ist und dadurch aus Sicht der Beklagten möglicherweise ein ihm zurechenbarer
Anschein hinsichtlich einer im Innenverhältnis erteilten Vollmacht hervorgerufen wurde (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232), ist nichts vorgetragen.
(3) Zudem hat das Berufungsgericht auch sonst an d as Vorliegen einer Duldungsvollmacht zu geringe Anforderungen gestellt. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066) in einem fast gleichgelagerten Fall entschieden hat, reicht ein bloßes Schweigen des Kreditnehmers auf die Mitteilung über die Einrichtung eines Kontos zur Vorfinanzierung des Kaufpreises für die Annahme einer Duldungsvollmacht hinsichtlich des zeitlich nachfolgenden endgültigen Darlehensvertrages nicht aus. Daß die Beklagte bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 29. September 1992 nicht nur auf die notarielle Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 vertraut, sondern das Schweigen des Klägers auf ihr Schreiben vom 5. Juni 1992 für ein bewußtes "Dulden" des späteren Vertreterhandelns der Geschäftsbesorgerin gehalten und zur Grundlage ihrer Willensentscheidung gemacht hat, ist von ihr in den Tatsacheninstanzen auch nicht geltend gemacht worden.
3. Der Revision kann indes nicht gefolgt werden, s oweit sie meint, daß die Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden seien und infolgedessen die rechtliche Grundlage für den dolo-facit-Einwand der Beklagten entfallen sei. Der Kläger hat nicht substantiiert dargelegt, daß die beiden Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin in einer Haustürsituation geschlossen worden sind. Ein Widerruf des notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrags sowie der umfassenden Vollmacht scheidet nach dem eindeutigen und
damit nicht auslegungsfähigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG aus, da insoweit eine notarielle Erklärung vorliegt (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376).

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Anwe ndung des § 172 BGB zugunsten der Beklagten allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen.

a) Die §§ 171, 172 BGB knüpfen an die Kundgabe der Vollmachtserteilung als solche an und lassen sie nach dem Willen des Gesetzgebers unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhandlungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung" gelten (vgl. Protokolle I, S. 146). Ein in aller Regel erst durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugter Rechtsschein und ein Verschulden des Vertretenen sind daher nicht erforderlich (Senatsurteil vom 15. Februar 2005, aaO Umdruck S. 10, 11). Entscheidend ist nicht einmal, ob der Vertragsgegner den Inhalt der notariellen Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB vor oder bei Vertragsschluß tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (BGHZ 76, 76, 78 f.; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, NJW 1988, 697, 698; siehe ferner Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004 § 172 Rdn. 3 m.w.Nachw.).


b) Der Umstand, daß die Initiatoren des Anlagemode lls die Geschäftsbesorgerin /Treuhänderin - nach Behauptung des Klägers mit Billigung der Beklagten - allein ausgesucht und deren umfassende Beauftragung den Anlegern vorgeschrieben haben, steht einer Anwendung der §§ 171, 172 BGB nicht entgegen. Diese setzen - wie das Vertretungsrecht überhaupt - kein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter voraus, sondern stellen allein auf die eigenverantwortliche Vollmachtskundgabe des Vertretenen ab. Für eine andere Betrachtungsweise besteht in den vorliegenden Fällen auch aus Billigkeitsgründen kein Bedürfnis, weil der einzelne Anleger nach den Regeln über den Vollmachtsmißbrauch vor schädigenden Handlungen des Vertreters hinreichend geschützt wird (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131 zur Veröffentlichung in BGHZ 161, 15 ff. bestimmt, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74). Überdies kann ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiatoren des Anlagemodells und Geschäftsbesorger /Treuhänder nicht ohne weiteres unterstellt werden, die kreditgebende Bank wisse, daß der Vertreter Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorganisation ist (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004, aaO und vom 9. November 2004, aaO).
Die vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in d en Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds entwickelten und davon zum Teil abweichenden Grundsätze stehen dem nicht entgegen. Sie beruhen auf der Annahme, daß Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu jüngst BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung war aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw.) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden schon vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich nicht erfüllt und ist im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Ob der Kläger die Grundschuld über 139.000 DM selbst bestellt hat, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohne Belang (Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74). Überdies ist die Behauptung des Klägers, es liege hier ein verbundenes Geschäft vor, substanz- und beweislos.
Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen n ach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG ist entgegen der Ansicht der Revision nicht veranlaßt. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenats ab. Für die Kreditfinanzierung von Immobilien existieren, was auch der II. Zivilsenat, der in seinem Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845) von einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ausdrücklich abgesehen hat, nicht anders sieht, in der EUVerbraucherkreditrichtlinie und im deutschen Verbraucherkreditrecht besondere Regelungen.

c) Eine Anwendung des § 172 BGB ist auch nicht nac h § 173 BGB ausgeschlossen. Besondere Umstände, die dafür sprechen könnten, daß die Beklagte im Jahre 1992 die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung aus-
nahmsweise hätte kennen müssen, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Daß die notariell beurkundete Vollmacht die Geschäftsbesorgerin auch zur Vertretung des Klägers gegenüber Gerichten und Behörden ermächtigte , ist entgegen der Ansicht der Revision kein solcher Umstand (Senatsurteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329).
2. Zu der unter Beweis gestellten entscheidungserh eblichen Behauptung der Beklagten, daß ihr spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 29. September 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 3. April 1992 vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa BGHZ 102, 60, 63, zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/01, ZIP 2005, 69, 74, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16 und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787), hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die nichtige Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für den Abschluß der Darlehensverträge daher nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam angesehen werden.

IV.


Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme vornehmen kann, war das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom
17. Dezember 1990)

a) Steht bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen
anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrages dem Verbraucher das
Recht zu, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, so führt das wegen
der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dazu, dass auch dem
Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit von Anfang
an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht.

b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann
der Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge
Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines
Rückforderungsdurchgriffs ist mangels Regelungslücke kein
Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06 - OLG Celle
LG Stade
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.
2
Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.
3
Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8
Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.
9
Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10
Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11
Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.
14
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15
Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16
Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
17
Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.
19
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.
20
aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21
(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22
(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.
23
Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24
bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.
25
c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.
26
Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27
bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28
Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29
(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).
30
Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31
Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).
32
Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34
4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.
37
Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38
b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39
aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).
40
Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41
bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.


42
Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 149/07 Verkündet am:
27. Mai 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1;
Schließt ein Vertreter, dessen Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1
RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist, einen Darlehensvertrag,
setzt seine Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB voraus, dass die
Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Vertrages, nicht erst bei
Auszahlung des Darlehens vorliegt.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Februar 2007 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 20. April 2006 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 23.321,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. August 2005 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag 1... keine Ansprüche gegen die Kläger zustehen.
Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Im Übrigen werden die Rechtsmittel der Parteien und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 65% die Kläger und zu 35% die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert mit der Widerklage die Rückzahlung des restlichen Darlehens.
2
Kläger, Die ein damals 42 Jahre alter Arzt und seine damals 36 Jahre alte, ebenfalls als Ärztin tätige Ehefrau, wurden 1992 von einem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - geworben, sich zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis an dem geschlossenen Immobilienfonds GbR G. zu beteiligen. Sie unterschrieben einen undatierten Zeichnungsschein, in dem sie sich verpflichteten , eine Beteiligung in Höhe von 235.000 DM zu übernehmen, und der A. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin ) den Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages anboten. Am 29. September 1992 erteilten sie der Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.
3
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss namens der Kläger mit der Beklagten einen auf den 6. Oktober 1992 datierten Vertrag über Darlehen in Höhe von 103.024 DM und 66.701 DM. Das Disagio betrug jeweils 10%. Die Darlehen hatten Laufzeiten von 13 Jahren und sollten bei Fälligkeit mit Hilfe von Lebensversicherungen über 60.393 DM und 41.501 DM getilgt werden. Als Sicherheiten dienten ein Teil der auf dem Fondsgrundstück lastenden Grundschuld sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen. Die Nettokreditbe- träge über 91.691,60 DM und 59.363,90 DM wurden auf die vom 23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Geschäftsbesorgerin von der Beklagten im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 auf einem Konto der Fondsgesellschaft valutiert.
4
Am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erklärten sich die Kläger persönlich mit der Weiterführung der Darlehen zu geänderten Konditionen einverstanden.
5
NachdemdieKläger von 2000 bis 2005 Zinsen in Höhe von insgesamt 27.726,35 € gezahlt hatten, erklärten sie am 4. Januar 2005 den Widerruf und den Rücktritt vom Darlehensvertrag. Die Beklagte kündigte die Darlehen wegen Zinsrückständen am 24. Juni 2005. Die Darlehen sind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen in Höhe von 72.828,95 € zum 1. August 2005 getilgt.
6
Kläger Die nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der Zinsund Tilgungsleistungen in Höhe von 100.555,30 € nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.160,23 € Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung der an den Fonds geleisteten Nachschüsse in Höhe von 38.754,08 € sowie auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger zustehe und dass die Beklagte mit der Annahme des Gesellschaftsanteils in Verzug sei, in Anspruch. Hilfsweise begehren sie die unbedingte Verurteilung der Beklag- ten. Die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung der Darlehensrestforderung in Höhe von 17.417,18 € nebst Zinsen.
7
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 100.555,30 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Zahlung von 38.754,08 € verurteilt und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger mehr zusteht. Die Klage im Übrigen und die Widerklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen , die Kläger zur Zahlung von 17.417,18 € nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung, mit der die Kläger ihre abgewiesenen erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klage sei abzuweisen, weil die Kläger sich nicht auf die Nichtigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin berufen könnten. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zwar nicht bei Abschluss des Darlehensvertrages am 6. Oktober 1992, wohl aber vor der Auszahlung des Darlehens am 30. Oktober 1992 vorgelegen habe. Dies sei nach dem Zweck der Rechtsscheinhaftung und den Gesamtumständen des Falles der maßgebliche Anknüpfungszeitpunkt bei der Anwendung der §§ 171, 172 BGB. Der Wortlaut des § 172 Abs. 1 BGB möge zwar dafür sprechen , dass die Urkunde entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2005, 664 = WM 2005, 127) spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen müsse. Andererseits komme es aber für den Schutz einer vorleistungspflichtigen Partei kraft Rechtsscheins erst auf den Zeitpunkt an, in dem sie etwas aus der Hand geben müsse. Auch zum Schutz des Vertretenen müsse der maßgebliche Zeitpunkt nicht auf den Vertragsschluss festgelegt werden, weil die Haftung aus Rechtsschein für ihn mit der Hingabe der verkörperten Vollmacht beginne. Außerdem sei die Einbettung der Vollmacht in ein Gesamtkonzept zu bedenken. Die Kläger hätten sich schon im Zeichnungsschein zur Erteilung der Vollmacht verpflichtet. Die Abwicklung sei zwischen den Parteien und der Geschäftsbesorgerin abgesprochen gewesen. Ferner sei dem Wortlaut des § 179 BGB zu entnehmen, dass eine Vollmachtsurkunde nachgereicht werden könne, ohne dass dies ein Fall der Genehmigung sei. Eine Trennung zwischen Kausal- und Erfüllungsgeschäft hätte im Übrigen zur Folge, dass der Darlehensvertrag unwirksam wäre, die Kläger aber gleichwohl die Auszahlung gegen sich gelten lassen müssten und damit Kondiktionsschuldner wären. Jedenfalls seien die Darlehensauszahlung und -entgegennahme nach Vollmachtsvorlage als Bestätigung gemäß § 141 BGB anzusehen.
10
Zahlungsanspruch Der der Klägerin sei auch nicht gemäß § 3 HWiG begründet. Die Geschäftsbesorgerin habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Die Kläger hätten auch nicht behauptet, die notariell beglaubigte Vollmacht in ihrer Wohnung unterzeichnet zu haben.
11
Schadensersatzansprüche, etwa wegen einer arglistigen Täuschung des Vermittlers, seien nicht substantiiert dargetan.
12
DieWiderklagesei begründet. Die Beklagte habe den Darlehensvertrag wirksam gekündigt. Die Höhe der Darlehensrestschuld sei unstreitig.
13
Die Anschlussberufung der Kläger sei unbegründet, weil ihnen kein Anspruch gegen die Beklagte zustehe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1.EinenSchadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Vermittler habe die Kläger über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht. Substantiiertes Vorbringen der Kläger zu unrichtigen Angaben des Vermittlers fehlt. Sie werfen dem Vermittler lediglich allgemein vor, sie nicht ausreichend bzw. vollständig über alle Risiken der Fondsbeteiligung aufgeklärt zu haben. Dass der Vermittler insoweit vorsätzlich gehandelt hätte, wird nicht einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt.

16
2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch gemäß § 3 HWiG verneint hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Da der Darlehensvertrag durch die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es darauf an, ob diese sich in einer Haustürsituation befand (Senat BGHZ 144, 223, 227 f.; 161, 15, 32). Dies war unstreitig nicht der Fall.
17
3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , den Klägern stehe kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, weil der Darlehensvertrag vom 6. Oktober 1992 wirksam zustande gekommen sei.
18
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht es, was den Darlehensvertrag angeht, für die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB nicht aus, dass der Beklagten die notariell beglaubigte Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vor der Auszahlung der Darlehen vorlag. Die Vollmacht muss spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen (st.Rspr., vgl. Senat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.Nachw.). Das Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 11, besagt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes, weil es nicht die Wirksamkeit des Darlehensvertrags, sondern die Wirksamkeit der Auszahlungsanweisung betrifft.

19
Das Erfordernis der Vorlage spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages ergibt sich aus Wortlaut und Regelungszweck der §§ 171 f. BGB. Die Vorlage der Vollmachtsurkunde steht gemäß § 172 Abs. 1 BGB der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber gleich. Erst wenn die Kundgabe der Bevollmächtigung durch diese Mitteilung erfolgt ist, ist der Bevollmächtigte gemäß § 171 Abs. 1 BGB zur Vertretung befugt. Der Adressat der Kundgabe kann sich auf die Rechtsscheinhaftung gemäß § 171 BGB nur berufen, wenn ihm bei Abschluss des Vertretergeschäfts die Mitteilung schon kundgemacht war (RGZ 104, 358, 360; MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 171 Rdn. 12; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, § 171 Rdn. 5; Palandt/ Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 171 Rdn. 2). § 171 BGB greift hingegen nicht ein, wenn die Mitteilung erst nach Abschluss des Vertretergeschäfts erfolgt (Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 171 Rdn. 2; Bamberger/ Roth/Habermeier, BGB § 171 Rdn. 5). Das Vertrauen des Rechtsverkehrs , zu dessen Schutz § 171 Abs. 1 BGB eine Rechtsscheinvollmacht begründet (Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004, § 171 Rdn. 2 m.w.Nachw.), kann sich erst auf die Mitteilung bzw. die Vorlage der Vollmachtsurkunde gründen. Da sich dieses Vertrauen auf die Vertretungsbefugnis bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der Vertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d.h. den des Vertretergeschäfts , nicht aber, wie das Berufungsgericht meint, auf den Zeitpunkt, in dem der Vertragspartner durch eine vermögenswirksame Disposition etwas aus der Hand gibt. Aus § 179 Abs. 1 BGB ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Dass die dort geregelte Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nur besteht, sofern der Vertreter nicht seine Vertretungsmacht nachweist, erlaubt keinen Rückschluss auf die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB, insbesondere nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsurkunde.
20
Die b) Darlehensauszahlung und -entgegennahme stellen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Bestätigung des Darlehensvertrages im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB dar. Eine Bestätigung setzt einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts voraus. Ob bereits aufgekommene Zweifel an der Wirksamkeit ausreichen, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat weder ein Bewusstsein der Parteien von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages noch diesbezügliche Zweifel festgestellt.

III.

21
Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen teilweise als richtig dar (§§ 561 ZPO).
22
Der 1. Darlehensvertrag kommt allerdings als Rechtsgrund der Zins- und Tilgungsleistungen nicht in Betracht.
23
a) Er ist nicht etwa deshalb wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin ihn aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht für die Kläger abgeschlossen hat.
24
aa) Die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung unwirksam.
25
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr.; vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 Tz. 21 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, m.w.Nachw.).
26
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die Vollmacht vom 29. September 1992 einen solchen umfassenden Charakter. Sie erstreckt sich auf die Erklärung des Beitritts zum Immobilienfonds, auf alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen, z.B. die Begründung von Grundpfandrechten, die Übernahme der persönlichen Haftung , die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen und die Abgabe von Sicherungszweckerklärungen , auf Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Instandsetzung und Bewirtschaftung des Gebäudes, auf alle Verträge zur Finanzierungsbeschaffung und -betreuung, auf die Abtretung von Ansprüchen gegen den Lebensversicherer und auf alle sonstigen erforderlichen oder zweckmäßigen Vereinbarungen.
27
Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Teil der erfassten Verträge habe von der GbR abgeschlossen werden sollen, insoweit habe die Vollmacht entsprechend der bis zum Urteil des Bundes- gerichtshofs vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315 ff.) herrschenden Rechtsauffassung die persönliche Haftung der Kläger als Gesellschafter begründen sollen. Dies ändert nichts daran, dass die Kläger die Geschäftsbesorgerin umfassend bevollmächtigt haben, diese Rechtsgeschäfte in ihrem Namen vorzunehmen und sie persönlich zu verpflichten. Im Übrigen hätte die Vollmacht auch ohne diesen Teil umfassenden Charakter , weil sie sich auf den Fondsbeitritt, die Darlehensverträge, die Übernahme der persönlichen Haftung, die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Sicherungszweckerklärungen , die Abtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungen und auf sonstige erforderliche und zweckmäßige Vereinbarungen erstreckt.
28
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem von den Klägern unterschriebenen Zeichnungsschein keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages zu entnehmen.
29
Der Zeichnungsschein enthält keine ausdrückliche Vollmacht, sondern nur die Verpflichtung, dem Treuhänder eine umfassende Vollmacht zu erteilen. Er verweist zwar auch auf das Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages, der in § 2 Nrn. 1 und 2 eine Vollmacht enthält. Diese ist aber ebenso wie die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 unwirksam, weil sie umfassend alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt, der Finanzierung, der dinglichen Absicherung, der Beratung und Betreuung der Gesellschaft, dem Erwerb, der Instandsetzung und der Vermietung des Grundbesitzes und alle sonstigen zur Erreichung des Vertragszweckes notwendigen, nützlichen oder dienlichen Erklärungen betrifft.
30
Dass der Zeichnungsschein auch den Gesellschaftsvertrag in Bezug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Gesellschaftsvertrag enthält, anders als die Revisionserwiderung meint, keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages. Nach § 2 Nr. 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages wird das finanzierte Eigenkapital zwar aus der persönlichen Finanzierung der Gesellschafter nach Bedarf auf Anforderung der Geschäftsbesorgerin aufgenommen und als Einlage der Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Dieser Klausel ist aber keine Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin zu entnehmen, die Gesellschafter bei Abschluss der Darlehensverträge rechtsgeschäftlich zu vertreten.
31
b) Die Geschäftsbesorgerin war bei Abschluss des Darlehensvertrags auch nicht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB zur Vertretung der Kläger befugt. Die nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Berufungsgerichts , die notariell beglaubigte Vollmacht habe der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht vorgelegen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Verfahrensgegenrügen der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
32
c) Der Darlehensvertrag ist auch nicht durch die Vereinbarungen zur Konditionenanpassung, die die Kläger persönlich am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 unterschrieben haben, gemäß § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB wirksam geworden.
33
Anpassungsvereinbarungen Die enthalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine ausdrückliche Genehmigung. Sie dienen nicht dem Zweck, dem im Jahre 1992 geschlossenen Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen und bringen an keiner Stelle auch nur sinngemäß zum Ausdruck, dass dieser Vertrag genehmigt werden solle. Die von der Revisionserwiderung angeführte, in der Änderungsvereinbarung vom 22. Juni 2002 getroffene Bestimmung, dass die übrigen Bedingungen des alten Darlehensvertrages unverändert fortgelten , reicht hierfür nicht aus. Sie ist vielmehr Ausdruck der Vorstellung der Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu einer Genehmigung also keine Veranlassung bestand.
34
Auch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet (Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden.
35
2. Die Zahlungen der Kläger sind aber in Höhe der Nettokreditbeträge von insgesamt 77.233,45 € mit Rechtsgrund erfolgt. In Höhe dieses Betrages stand der Beklagten aufgrund der Auszahlung der Darlehen auf ein Konto der Fondsgesellschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Kläger zu. Die Kläger haben die Darlehensvaluta durch diese aufgrund der Anweisung der Geschäftsbesorgerin vom 23. Oktober 1992 erfolgte Auszahlung erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Beklagten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die die Kläger der Geschäftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 971 Tz. 41).
36
a)Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin ergibt sich insoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der entsprechenden Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgläubigen Dritten gegenüber wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verhältnis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (BGHZ 102, 60, 64). Die §§ 171 bis 173 BGB dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, die vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegenüber handelnden Bevollmächtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten (Staudinger /Schilken, BGB Neubearb. 2004 § 171 Rdn. 1 f.).
37
Gemessen hieran kommt es für die Zurechenbarkeit der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung durch Überweisung auf das Konto der Fondsgesellschaft und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. Für die Schutzwürdigkeit der Beklagten macht es keinen Unterschied, ob ihr die Vollmachtsurkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst bei deren Ausführung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den Klägern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt hat, reicht es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag.
38
b) Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft vorlag, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen gerichteten Ver- fahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
39
3. Die über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Zahlungen der Kläger in Höhe von insgesamt 23.321,85 € sind hingegen ohne Rechtsgrund erfolgt.

IV.


40
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
41
Die Beklagte war gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung der über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Leistungen der Kläger in Höhe von 23.321,85 € zu verurteilen. In Höhe der Nettokreditbeträge von insgesamt 77.233,45 € war die Klage hingegen abzuweisen. Dasselbe gilt für die Klage auf Erstattung der Kosten in Höhe von 1.160,23 €, die durch die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsanwaltes angefallen sind. Ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht, weil die Kläger die Beklagte nicht in Verzug gesetzt haben. Das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26. August 2005 bezeichnet die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat die Erfüllung der Ansprüche auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beendigung der Vergleichsgespräche reicht dafür nicht aus.
42
Unbegründet ist auch der unter Berufung auf die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 309 ff.) gestellte Antrag, die Beklagte Zug-um-Zug gegen Übertragung des Fondsanteils, diese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung von Nachschüssen in Höhe von 38.754,08 €, die die Kläger aus Eigenmitteln geleistet haben, zu verurteilen. Der erkennende Senat hat diese Rechtsprechung, an der der II. Zivilsenat nicht festgehalten hat, aufgegeben (BGHZ 167, 223, 236 f. Tz. 37 ff.). Die Beklagte ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht verpflichtet, die Kläger von Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt freizustellen und ihre Nachschüsse zu ersetzen. Auf den Hilfsantrag war deshalb nur die unbedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 23.321,85 € nebst Zinsen auszusprechen. Ebenso war der Antrag, den Verzug der Beklagten mit der Annahme der Fondsbeteiligung festzustellen, abzuweisen.
43
Zulässig und begründet ist hingegen die Klage auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger mehr zusteht. Das Feststellungsinteresse ist nicht durch die Widerklage entfallen, weil diese nur einen Teil der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag erfasst.
44
Widerklage Die war abzuweisen, weil der Darlehensvertrag unwirksam ist. Die Darlehensvaluta, die die Kläger aufgrund der ihnen zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin erlangt haben, haben sie bereits zurückgezahlt.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.04.2006 - 22 O 23953/05 -
OLG München, Entscheidung vom 15.02.2007 - 19 U 3387/06 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Der Ehegatte oder Lebenspartner, der mit dem Mieter einen gemeinsamen Haushalt führt, tritt mit dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis ein.

(2) Leben in dem gemeinsamen Haushalt Kinder des Mieters, treten diese mit dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis ein, wenn nicht der Ehegatte oder Lebenspartner eintritt. Andere Familienangehörige, die mit dem Mieter einen gemeinsamen Haushalt führen, treten mit dem Tod des Mieters in das Mietverhältnis ein, wenn nicht der Ehegatte oder der Lebenspartner eintritt. Dasselbe gilt für Personen, die mit dem Mieter einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt führen.

(3) Erklären eingetretene Personen im Sinne des Absatzes 1 oder 2 innerhalb eines Monats, nachdem sie vom Tod des Mieters Kenntnis erlangt haben, dem Vermieter, dass sie das Mietverhältnis nicht fortsetzen wollen, gilt der Eintritt als nicht erfolgt. Für geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen gilt § 210 entsprechend. Sind mehrere Personen in das Mietverhältnis eingetreten, so kann jeder die Erklärung für sich abgeben.

(4) Der Vermieter kann das Mietverhältnis innerhalb eines Monats, nachdem er von dem endgültigen Eintritt in das Mietverhältnis Kenntnis erlangt hat, außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, wenn in der Person des Eingetretenen ein wichtiger Grund vorliegt.

(5) Eine abweichende Vereinbarung zum Nachteil des Mieters oder solcher Personen, die nach Absatz 1 oder 2 eintrittsberechtigt sind, ist unwirksam.