Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2007 - XI ZR 56/06

bei uns veröffentlicht am27.02.2007
vorgehend
Landgericht Mannheim, 8 O 358/03, 03.12.2004
Oberlandesgericht Karlsruhe, 17 U 6/05, 21.02.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/06 Verkündet am:
27. Februar 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei
der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede
die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet hat.

b) Ein Kreditinstitut, das den Erwerb einer Eigentumswohnung finanziert hat,
kann vom Erwerber und Darlehensnehmer, der die Rückabwicklung des
nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages begehrt
, nicht die Übereignung der Eigentumswohnung verlangen.
BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Verurteilung zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 37.300,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Oktober 2003 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Rückabtretung der Ansprüche aus den Lebensversicherungsverträgen Nr. ... bei der N. AG und Nr. ... bei der A.
AG an den Kläger zu 1) sowie aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. ... bei der B. AG an die Klägerin zu 2) zu erklären.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger und der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges und des Revisionsverfahrens tragen die Kläger je 1/10 und die Beklagte 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung dreier Darlehensverträge , die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung geschlossen haben.
2
Die Kläger, ein damals 48 Jahre alter Tiefdrucker und seine Ehefrau , eine damals 42 Jahre alte Krankenschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Sie unterbreiteten der R. GmbH (im Folgenden : Geschäftsbesorgerin) am 9. August 1993 ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmachtserteilung. Darin wurde die Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragt und bevollmächtigt, alle für den Erwerb der Eigentumswohnung und die Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Verträge abzuschließen, zu ergänzen, zu ändern und aufzuheben. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 234.600 DM ausgewiesen.
3
Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot am 24. November 1993 an und schloss zugleich als Vertreterin der Kläger einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zum Preis von 202.929 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin am 30. Dezember 1993 im Namen der Kläger drei durch eine Grundschuld sowie die Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungsverträgen gesicherte Darlehensverträge, zwei endfällige sowie ein Annuitätendarlehen, über insgesamt 261.000 DM (Nettokreditbetrag: 234.900 DM) zu einem effektiven Jahreszins von 9,22%. Die Darlehensvaluta wurde Ende 1993 auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kläger mit der Beklagten am 28. Dezember 1998/7. Januar 1999 eine Konditionenanpassung für sämtliche Darlehensverträge. Von 1995 bis 2002 erbrachten die Kläger insgesamt 123.888,20 DM (= 63.343,05 €) an laufenden Zahlungen auf die drei Darlehen.
4
Mit der Begründung, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, haben die Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Rückzahlung der um die Mieteinnahmen verminderten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 49.935,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus drei Lebensversicherungsverträgen verlangt.
5
Das Landgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 49.935,75 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung die Einrede der Verjährung hinsichtlich der von 1995 bis 1998 erfolgten Zahlungen erhoben. Die Kläger haben für den Fall, dass die Einrede zulässig und begründet sei, ihren Zahlungsantrag hilfsweise auf 37.300,68 € reduziert und im Übrigen einseitig für erledigt erklärt. Mit ihrer Anschlussberufung haben sie die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung verlangt und geltend gemacht, sie müssten sich die Mieteinnahmen nicht anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auf 30.232,45 € ermäßigt und die weitergehende Berufung der Beklagten ebenso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.
6
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist teilweise begründet.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Klägern Den stehe ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zahlungen sowie auf Rückabtretung der Rechte aus den zur Sicherheit übertragenen Lebensversicherungsverträgen zu. Die Darlehensverträge seien unwirksam, weil die Kläger bei ihrem Abschluss nicht wirksam vertreten worden seien. Die von den Klägern 1999 persönlich unterzeichneten Vereinbarungen zur Konditionenanpassung enthielten keine Genehmigung der unwirksamen Verträge und bewirkten auch nicht, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben verwehrt sei.
10
Der Anspruch auf Rückgewähr der von 1995 bis 1998 erbrachten Zahlungen sei verjährt. Da die tatsächlichen Grundlagen der Verjährungseinrede nicht streitig seien, stehe § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Zulassung der Einrede nicht entgegen. Maßgeblich für die Verjährung sei die vierjährige Frist aus § 197 BGB a.F. i.V. mit § 201 BGB a.F., weil die in Rede stehenden Bereicherungsansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet seien. Diese Vorschriften gälten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auch für die im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche, so dass auch diese bei Klageerhebung am 30. Oktober 2003 bereits verjährt gewesen seien. Nur hinsichtlich der nach dem 31. Dezember 1998 entstandenen Ansprüche sei die Verjährung durch die Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Von den in der Zeit von 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger seien die in diesen Jahren erzielten Mieterträge , reduziert um die geleisteten Hausgeldzahlungen, abzuziehen, so dass sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 30.232,45 € ergebe.
11
Der Antrag der Kläger auf Verurteilung der Beklagten zur unbedingten Zahlung sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 274 BGB zu. Sie könne von den Klägern im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die Herausgabe der finanzierten Eigentumswohnung verlangen. Unabhängig von § 9 VerbrKrG löse die Unwirksamkeit des Kreditvertrages wegen des damit gescheiterten Anlagekonzepts die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus. Die Kreditgeberin sei im Hinblick auf den von ihr verfolgten Finanzierungszweck so zu behandeln, als habe sie die Wohnung an den Kapitalanleger geleistet.
12
Der von den Klägern verfolgte Eventualantrag auf Feststellung der Erledigung sei unzulässig. Es sei nicht möglich, die Feststellung der Erledigung der Hauptsache lediglich hilfsweise zu beantragen.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
14
Rechtsfehlerfrei 1. - und von der Revision nicht angegriffen - ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge von 1993 böten keine Rechtsgrundlage für die Zahlungen der Kläger an die Beklagte sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen.
15
a) Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig gewesen, so dass sie die Kläger bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam habe vertreten können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung der Eigentumswohnung zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. zuletzt Senat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451 Tz. 11, vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109 Tz. 14 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 66 f. Tz. 40).

16
Die b) Geschäftsbesorgerin war auch nicht gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung der Kläger gegenüber der Beklagten befugt. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte keinen Beweis für ihre von den Klägern bestrittene Behauptung angeboten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmacht vorgelegen. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.
17
c) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und im Revisionsverfahren unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarungen zur Konditionenanpassung 1999 hätten die Kläger die durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Darlehensverträge weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und ihnen sei trotz der Unterzeichnung dieser Vereinbarungen der Einwand der Unwirksamkeit der Darlehensverträge von 1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 f.).
18
2. Ohne Erfolg erhebt die Revision Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchsetzbarkeit der Bereicherungsansprüche der Kläger sei bezüglich der vor dem 1. Januar 1999 geleisteten Zahlungen aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen.
19
Es a) kann insoweit dahinstehen, ob das Berufungsgericht die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede berücksichti- gen durfte, weil sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen war (dafür BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6; dagegen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, BGHReport 2006, 599, 601 f.). Denn selbst wenn das Berufungsgericht mit der Zulassung dieser Einrede § 531 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet haben sollte, kann dieser Fehler mit der Revision nicht geltend gemacht werden (BGHZ 162, 313, 319; 166, 29, 31 Tz. 6; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; BGH, Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 949 und vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04, WM 2006, 691, 692).
20
b) Entgegen der Auffassung der Revision unterlagen die Ansprüche der Kläger aus § 812 BGB auf Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Zins- und Tilgungsbeträge ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F., weil sie auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308). Nach dem Inhalt der (nichtigen) Darlehensverträge waren die Zinsen und, hinsichtlich des Annuitätendarlehens, die Tilgung in monatlichen Raten zu zahlen. Dementsprechend sind die Zahlungen der Kläger erfolgt. Mit jeder ungerechtfertigten Ratenzahlung ist jeweils ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch der Kreditnehmer entstanden. Da die einzelnen Ratenzahlungen der Kläger ihre gemeinsame Ursache in deren Vorstellung hatten, sie seien zu regelmäßiger Leistung verpflichtet, ist auch der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (vgl. BGHZ 98, 174, 181 f.; Senat BGHZ 112, 352, 354; Senatsurteil vom 14. September 2004 aaO).
21
Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten Senatsurteile (BGHZ 112, 352, 355; Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003) nicht entgegen, weil sie andere als die hier in Rede stehenden Leistungen der Darlehensnehmer betrafen. Unerheblich ist auch der Hinweis der Revision, dass die Beklagte als großes Bankinstitut keineswegs übermäßig belastet oder gar in ihrer Existenz bedroht wäre, wenn sie sämtliche von den Klägern rechtsgrundlos geleisteten Raten in einem Betrag sofort zurückzuzahlen hätte. Denn die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. soll nicht nur verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Vielmehr trägt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu dreißig Jahren zurückliegt (BGHZ 98, 174, 184; Senat BGHZ 148, 90, 93 f.; Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431). Zudem stellt § 197 BGB a.F. allein auf die Art der Leistung und die Struktur des Anspruchs, nicht aber auf die berufliche oder soziologische Rollenverteilung ab, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Gefahren, deren Abwehr die vierjährige Verjährungsfrist dient, im konkreten Fall gegeben sind (BGHZ 98, 174, 184 f.).
22
c) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann gemäß §§ 201 Satz 1, 198 Satz 1 BGB a.F. jeweils mit dem Schluss des Jahres, in dem die Bereicherungsansprüche der Kläger entstanden sind.

23
Danach aa) ist die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von 1995 bis 1997 geleisteten Raten jeweils am 31. Dezember der Jahre 1999, 2000 sowie 2001 eingetreten.
24
bb)DieBereicherungsansprüche aus dem Jahr 1998 waren gemäß §§ 197, 201 BGB a.F. bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsvorschriften des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB trat an die Stelle der bisherigen Vierjahresfrist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die jedoch erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen ist und damit nicht vor dem 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre. Da die Verjährungsfrist alten Rechts am 31. Dezember 2002, also vorher endete, trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB in diesem Zeitpunkt die Verjährung ein. Die erst im Jahr 2003 erhobene Klage konnte nicht mehr die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. bewirken.
25
3.Rechtsfehlerhaftis t allerdings die Berechnung der nicht verjährten Forderung durch das Berufungsgericht. Von dem Anspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 37.300,68 € (= 72.953,79 DM) sind nicht die in diesem Zeitraum erzielten Einnahmen der Kläger aus der Vermietung der Wohnung abzuziehen.
26
Sowohl eine automatische Verrechnung in Anwendung der Saldotheorie (krit. dazu BGH, Urteil vom 2. Oktober 1986 - III ZR 163/85, WM 1986, 1519, 1520) als auch eine Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB setzen voraus, dass die Beklagte von den Klägern die Herausgabe der Mieteinnahmen verlangen kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Angesichts der Nichtigkeit der Darlehensverträge kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Die Erträge aus der Vermietung der Eigentumswohnung haben die Kläger aber von der von den Wohnungseigentümern gegründeten Mietpool GbR und damit weder durch Leistung noch in sonstiger Weise auf Kosten der beklagten Bank erlangt.
27
sind Sie auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, unabhängig davon, ob sie überhaupt als solche qualifiziert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81, WM 1982, 1429, 1431; Staudinger/Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 15). Denn der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen aus § 818 Abs. 1 BGB ergänzt und erweitert nur den Hauptanspruch aus § 812 BGB auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten (BGH aaO; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger/ Lorenz aaO Rdn. 10). Die Kläger haben die Darlehensvaluta aber nicht erlangt. Diese ist aufgrund einer den Klägern mangels Vertretungsmacht nicht zuzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1226, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, jeweils m.w.Nachw.).
28
DieMieteinnahmensteh en der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Eigentumswohnung gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte - wie unter 4. b) bb) dargelegt wird - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gegen die Kläger hat.
29
4. Die Revision beanstandet außerdem zu Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung und nicht uneingeschränkt zur Zahlung verurteilt hat.
30
a) Der im Wege der zulässigen Anschlussberufung auf unbedingte Zahlung gerichtete Klageantrag ist - wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat - zulässig. Die Umstellung des Antrags von einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung auf eine unbedingte Zahlung ist eine Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO und danach nicht als Klageänderung anzusehen (Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 264 Rdn. 3). Sie ist deshalb unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig (BGHZ 158, 295, 305 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, ZfIR 2006, 325, 327).
31
Der b) Antrag ist auch begründet. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Übereignung der Eigentumswohnung gegen die Kläger, den sie deren Zahlungsanspruch entgegenhalten könnte.
32
aa) Entgegen der im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung der Beklagten kommt ein vertraglicher Anspruch nicht in Betracht. Selbst wenn in dem erstinstanzlichen Klageantrag ein Angebot der Kläger auf Übereignung der Eigentumswohnung zu sehen sein sollte, wäre dieses nur auf Übereignung Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensra- ten gerichtet gewesen. Ein solches Angebot hat die Beklagte aber jedenfalls nicht angenommen, weil sie die vollständige Abweisung der Klage beantragt hat.
33
Ein bb) bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Übereignung der Wohnung gemäß § 812 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.
34
(1) Das Eigentum an der Wohnung ist den Klägern von der Verkäuferin in Erfüllung des Kaufvertrages vom 24. November 1993 übertragen worden, während die Beklagte mit den von ihr gewährten Darlehen nur den Kaufpreis finanziert hat. Damit haben die Kläger das Eigentum an der Wohnung durch Leistung der Verkäuferin erlangt, so dass ein Anspruch der Beklagten weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB - mangels einer Leistung der Beklagten an die Kläger - noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB - wegen der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion - in Betracht kommt.
35
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Darlehen Teil eines Anlagekonzeptes war und der Finanzierung des Kaufvertrags über die Eigentumswohnung diente. Die Ansicht des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kreditvertrages löse die Rückabwicklung des gesamten Anlagegeschäfts aus und die Bank sei wegen des von ihr in Vollzug der Anlagekonzeption gegenüber dem Anleger verfolgten weiteren (atypischen) Finanzierungszwecks so zu behandeln, als hätte sie die Wohnung an die Anleger geleistet, und zwar unabhängig von dem Vorliegen eines Verbundes im Sinne des § 9 VerbrKrG, ist rechtsfehlerhaft. Die vom Berufungsgericht vertretene Fiktion eines Leistungsverhältnisses zwischen der Bank und dem Anleger in Bezug auf die Eigen- tumswohnung entbehrt jeder Grundlage. Sie ist weder mit dem tatsächlich bestehenden Leistungsverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Anleger noch mit dem Verständnis der Leistung als bewusster, zweckgerichteter Vermehrung fremden Vermögens (BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188) vereinbar. Unter Zweckgerichtetheit ist die Bezogenheit auf ein Kausalverhältnis zu verstehen, in dem mit der Leistung die geschuldete Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt werden soll. Erfüllungsfunktion hat die Leistung, d.h. die Übereignung der Eigentumswohnung, aber nicht im Verhältnis zwischen der Bank und dem Anleger, sondern nur zwischen den Parteien des Kaufvertrages, der den Verkäufer zur Übereignung der Eigentumswohnung an den Anleger verpflichtet.
36
Auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05 (ZIP 2006, 1128, 1133), in dem es eine Rückabwicklung sowohl des Darlehens- als auch des Kaufvertrages mit einer Situation des Doppelmangels begründet hat, geht ersichtlich fehl. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Eigentumswohnung nur vor, wenn diese von der Bank an den Verkäufer und von diesem an den Anleger geleistet worden wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Bank gegen den Anleger auf Herausgabe der Eigentumswohnung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Kaufvertrag unwirksam wäre.
37
Die (3) Beklagte kann die Eigentumswohnung schließlich nicht nach § 818 Abs. 1 BGB als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta herausverlangen. Denn die Kläger haben diese Valuta, wie bereits dargelegt , nie erlangt und deshalb nicht an die Beklagte herauszugeben.
§ 818 Abs. 1 BGB erfasst nur Surrogate, die an die Stelle des ursprünglich Erlangten getreten sind, sowie die Nutzungen aus dem Herauszugebenden (MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 818 Rdn. 6; Staudinger /Lorenz, BGB Neubearb. 1999 § 818 Rdn. 10, 17; Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 818 Rdn. 8, 10).
38
5. Rechtsfehlerfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsantrag der Kläger auf Feststellung der Erledigung der Zahlungsklage in Höhe von 12.635,07 € sei unzulässig. Es fehlt an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen , weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 m.w.Nachw.).

III.


39
DasangefochteneUrte il war demnach teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 03.12.2004 - 8 O 358/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2006 - 17 U 6/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2007 - XI ZR 56/06

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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag


(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 214 Wirkung der Verjährung


(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern. (2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht


(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. (2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Gene

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde


(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung


(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 201 Beginn der Verjährungsfrist von festgestellten Ansprüchen


Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des An

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 274 Wirkungen des Zurückbehaltungsrechts


(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist. (2) Auf Grund einer so

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Referenzen

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des Anspruchs. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.

(2) Auf Grund einer solchen Verurteilung kann der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 12/05 Verkündet am:
11. Juli 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt und die Richterin
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Dezember 2004 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 10. Juni 2004 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückzahlung von Leistungen in Anspruch, die er auf einen Darlehensvertrag erbracht hat.

2
31. Oktober Am 1995 unterzeichnete der Kläger, ein damals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur, eine Beitrittserklärung zur "P. KG" mit einer Kommanditeinlage von 200.000 DM zuzüglich 5% Agio, die in Höhe eines Betrages von 130.000 DM fremdfinanziert werden sollte. Die Beitrittserklärung sieht vor, dass die M. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) nach Maßgabe eines für die Beteiligung vorgesehenen Treuhandvertrages die Interessen des Klägers wahrnehmen soll. Mit notarieller Urkunde vom 9. November 1995 gab der Kläger ein Angebot auf Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages ab und erteilte der Treuhänderin eine Vollmacht, die sich auf alle den Beitritt zur Gesellschaft und die Finanzierung des Beteiligungsbetrages betreffenden Rechtshandlungen erstreckte. Nachdem die Treuhänderin das Vertragsangebot angenommen hatte, unterzeichnete sie am 27. Dezember 1995 für den Kläger einen Annuitätendarlehensvertrag mit der Beklagten über 144.450 DM mit einem Disagio von 14.445 DM.
3
Aufgrund von Unregelmäßigkeiten bei der Rückzahlung des ausgereichten Kredites kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 29. März 2001 die Geschäftsverbindung und forderte den Kläger erfolglos zur Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages auf. Am 2. Juli 2001 schlossen die Parteien eine so genannte "Abzahlungsvereinbarung", in der sich der Kläger zur Rückzahlung des Darlehens in monatlichen Raten verpflichtete. Nachdem der Kläger anfangs die vereinbarten Beträge geleistet hatte, lehnte er mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. August 2003 weitere Zahlungen ab und forderte die Beklagte zugleich auf, die bis dahin insgesamt gezahlten 29.322,55 € nebst Zinsen zurückzuzahlen.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr mit der Einschränkung einer Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung des kreditfinanzierten Anteils an der Gesellschaftsbeteiligung stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


5
Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


7
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang, im Wesentlichen ausgeführt:
8
Mangels eines wirksamen Darlehensvertrages habe der Kläger den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten. Treuhandvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB nichtig. Zwar sei aufgrund der glaubhaften Aussage der Kreditsachbearbeiterin der Beklagten davon auszugehen, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Der Beklagten sei jedoch die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht erkennbar gewesen, weshalb ein Vertrauensschutz ausscheide. Außerdem sei nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes für den hier vorliegenden Fall eines verbundenen Geschäfts ein Rechtsscheintatbestand zu verneinen.

II.


9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
10
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten die Rechtswirksamkeit des Darlehensvertrages entgegen. Der Kläger ist bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin wirksam vertreten worden.
11
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der zwischen dem Kläger und der Treuhänderin abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die erteilte Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
12
2. Die Treuhänderin war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber vertretungsbefugt. Nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Klägers ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.Nachw.).
13
a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, ein Rechtsscheintatbestand sei in Fällen des kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds und Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nicht gegeben , ist rechtsfehlerhaft.
14
aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest.
15
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Entgegen der vom Berufungsgericht unter Hinweis auf die frühere, inzwischen aufgegebene Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierte Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden.
16
Ob bb) die Feststellungen die Annahme des Berufungsgerichts tragen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden, kann offen bleiben. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vorschrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
17
Auch b) die nicht näher begründete und nicht nachvollziehbare Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe vorliegend den Mangel der Vertretungsmacht gemäß § 173 BGB kennen müssen, ist rechtsfehlerhaft. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 9 und vom 18. Oktober 2005 - XI ZR 84/04, Umdruck S. 11).
18
Davon kann im Jahre 1995 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Hinzu kommt, dass die Vollmacht notariell beurkundet war und im Jahre 1995 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (siehe BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand - oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). Besondere Umstände, die hier dafür sprechen könnten, dass die Beklagte die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung ausnahmsweise hätte erkennen müssen, sind nicht ersichtlich.

III.


19
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Reichart

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 10.06.2004 - 8 O 5/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 15.12.2004 - 3 U 166/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 265/05 Verkündet am:
10. Oktober 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Ob die wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtige,
umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung
eines Immobilienfondsanteils zusammenhängenden Verträge und die
in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht zur Aufnahme von Zwischenund
Endfinanzierungskrediten ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden, ist Tatfrage
und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen.
BGH, Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05 - OLG Celle
LG Hildesheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Ansprüche aus Darlehensverträgen und ungerechtfertigter Bereicherung.
2
Der Beklagte, ein damals 36-jähriger Arzt, wurde 1993 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "...fonds " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Am 27. Oktober 1993 unterzeichnete er einen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem er die D. mbH (im Folgenden: Treuhänderin ), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte , für ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er im Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen , Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte der Treuhänderin ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages unterbreitet und ihr zugleich eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller für den Erwerb und die Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Rechtsgeschäfte erteilt hat.
3
DieTreuhänderinn ahm das Angebot des Beklagten auf Abschluss eines Treuhandvertrages an und erklärte seinen Beitritt zur GbR. Am 30. Dezember 1994 schloss sie namens der Gesellschafter des Fonds zur Ablösung einer Zwischenfinanzierung mehrere Darlehensverträge mit der Klägerin. Diese hat dazu vorgetragen, die Treuhänderin habe Gesellschafter , die die gleichen Kreditkonditionen wünschten, jeweils in einem Vertrag zusammengefasst, ohne die Gesellschafter namentlich zu be- nennen. Die Einlage des Beklagten sei in Höhe von 177.800 DM durch Teilbeträge zweier dieser Darlehensverträge über 11.227.500 DM und 1.962.940 DM zu bis zur Tilgung am 30. Dezember 1999 festgeschriebenen effektiven Jahreszinsen von 9,37% finanziert worden. Bei dem Darlehen über 11.227.500 DM wurde als Tilgungsersatz die Abtretung einer Kapitallebensversicherung vereinbart, deren Kosten nicht angegeben waren. Als Sicherheiten beider Darlehen dienten u.a. eine Gesamtgrundschuld auf dem Fondsgrundstück und die Abtretung von Ansprüchen aus Kapital- bzw. Risikolebensversicherungen. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der Einlageverpflichtung des Beklagten verwendet.
4
Nachdem die GbR 1998 in Konkurs gefallen ist und der Beklagte 2002 seine Zinszahlungen eingestellt hat, begehrt die Klägerin die Zahlung der bis zum 30. September 2004 rückständigen Zinsen in Höhe von insgesamt 8.819,13 € nebst Zinsen sowie die zukünftige Zahlung monatlicher Zinsraten in Höhe von 377,27 €, hilfsweise die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, die auf ihn entfallenden Zinsen aufgrund seiner anteiligen Verpflichtung aus den Darlehensverträgen vom 30. Dezember 1994 über 5.731.737,82 € und 1.002.098,19 € zu bezahlen, weiter hilfsweise die Feststellung, dass zwischen den Parteien Darlehensverträge in Höhe von 76.693,78 € und 14.213,91 € aufgrund der anteiligen Verpflichtung des Beklagten aus den genannten Darlehensverträgen bestehen, weiter hilfsweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich aufgelaufener Zinsen in Höhe von insgesamt 99.726,82 € nebst Zinsen.
5
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Darlehensverträge vom 30. Dezember 1994 seien, soweit sie den Kläger beträfen, unwirksam. Ob diese Verträge mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden seien, könne offen bleiben. Jedenfalls sei der Beklagte durch die Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden, weil der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte um- fassende Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Dass der Geschäftsführer der Treuhänderin Rechtsanwalt sei, ersetze nicht die der Treuhänderin selbst fehlende Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Die Klägerin könne sich nicht auf §§ 171, 172 BGB berufen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellt werden könne, dass die Klägerin, der bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegen habe , zuvor durch einen Mitarbeiter die Originalurkunde bei der Treuhänderin habe einsehen lassen. Für eine Duldungsvollmacht fehlten hinreichende Anhaltspunkte, da der Beklagte nach der Unterzeichnung des Treuhandvertrages nicht mehr an den für die Fondsbeteiligung erforderlichen Handlungen beteiligt gewesen sei. Der Beklagte habe das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin auch nicht genehmigt; nichts spreche dafür, dass ihm die Unwirksamkeit der Vollmacht bekannt gewesen sei.
10
Die Klägerin habe auch nicht davon ausgehen können, der Zeichnungsschein stelle eine Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB dar. Dessen Inhalt deute vielmehr darauf hin, dass erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein solle, die Parteien sich also eine besondere Form des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 125 Satz 2 BGB vorbehalten hätten. Die Berufung des Beklagten auf die Unwirksamkeit der Vollmacht verstoße nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
11
Der Klägerin stehe kein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, weil der Beklagte das Darlehen nicht empfangen habe. Die Unwirksamkeit der Vollmacht ziehe die Unwirksamkeit der Anweisung zur Auszahlung an andere Beteiligte nach sich.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
13
1.Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , die Treuhänderin habe den Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge nicht aufgrund einer bei Abschluss eines Treuhandvertrages erteilten umfassenden Vollmacht wirksam vertreten können.
14
a) Das Berufungsgericht hat diese Vollmacht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB als nichtig angesehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts, dass einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).
15
b) Die Treuhänderin war aufgrund einer vom Beklagten erteilten umfassenden Vollmacht auch nicht gemäß §§ 171, 172 zur Vertretung des Beklagten gegenüber der Klägerin befugt. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, aufgrund der Beweisaufnahme sei nicht feststellbar, dass der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, oder dass sie zuvor die Originalurkunde durch einen Mitarbeiter habe einsehen lassen, ist rechtsfehlerfrei. Hierfür spricht entgegen der von der Revision unter Berufung auf Hertel (WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 3.03) vertretenen Auffassung nicht der Beweis des ersten Anscheins. Wenn der Kreditgeber das Original oder die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde in Besitz hat, soll nach Hertel (aaO) der Beweis des ersten Anscheins dafür sprechen, dass ihm die Urkunde bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen hat. Soweit nach bankinternen Anweisungen Darlehensverträge nur bei Vorlage des Originals oder einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde geschlossen werden dürfen, soll sogar von einer Beweislastumkehr auszugehen sein. Ob dem zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Klägerin die Vollmachtsurkunde weder bei Abschluss der Darlehensverträge noch zu einem späteren Zeitpunkt vorlag. Das Berufungsgericht hat auch keine generelle schriftliche Anweisung über die vor einer Kreditbewilligung zu prüfenden Voraussetzungen feststellen können.
16
Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass im Arzthaftungsrecht eine generelle Praxis eines Arztes bei der Patientenaufklärung Bedeutung für die Feststellung der Aufklärung in einem konkreten Einzelfall haben kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR 15/83, NJW 1985, 1399 und vom 14. Juni 1994 - VI ZR 178/93, NJW 1994, 3009, 3010). Dies bedeutet indes nicht, dass der Schluss von der allgemeinen Handhabung auf das Vorgehen in einem Einzelfall rechtlich geboten ist. Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dem Berufungsgericht die Bekundungen des Zeugen M. über die generelle Handhabung der Klägerin, das Original der Vollmachtsurkunde durch einen Mitarbeiter einsehen zu lassen, nicht ausgereicht haben, um die Einsicht in die Originalurkunde im vorliegenden Einzelfall festzustellen.
17
Die c) Wirksamkeit der Darlehensverträge aufgrund einer Duldungsvollmacht oder einer Genehmigung hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint.
18
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , der vom Beklagten unterschriebene Zeichnungsschein enthalte keine Vollmacht.
19
Der a) Zeichnungsschein enthält, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ vorgesehen ) für einen gleich lautenden Schein bereits entschieden hat, ausdrücklich die Vollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten , noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsemp- fängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Demgegenüber bezieht sich die notariell zu beglaubigende Vollmacht auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
20
Die b) im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht verstößt, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ vorgesehen) ebenfalls bereits entschieden hat, nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit , sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urtei- le vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163, vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. und vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.

III.


21
Das Berufungsurteil stellt sich nicht teilweise aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).
22
Der Darlehensvertrag über 11.227.500 DM ist nicht wegen fehlender Angabe der Kosten der vom Beklagten abzuschließenden Kapitallebensversicherung gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nichtig. Er ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Beklagte das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1012 f., für BGHZ vorgesehen ).

IV.


23
Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zum wirksamen Abschluss der Darlehensverträge aufgrund der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht zu treffen haben.
24
1. Zu klären ist zunächst die Frage, ob die Nichtigkeit einer notariell beurkundeten Vollmacht und eines Treuhandvertrages gemäß § 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasst (vgl. hierzu OLG München WM 2005, 1986, 1987). Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.) um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1976 - V ZR 140/74, WM 1976, 848, 849).
25
2. Sollte sich auch die Vollmacht im Zeichnungsschein als unwirksam erweisen, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Treuhänderin gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung des Beklagten befugt war, d.h. ob der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Durchschrift des Zeichnungsscheins (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f.) vorlag.
26
3. Schließlich sind Feststellungen dazu zu treffen, ob die Darlehensverträge auch für den Beklagten abgeschlossen worden sind. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag , insbesondere zur Einführung der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 7. September 2005 überreichten Unterlagen.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 03.02.2005 - 8 O 147/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.09.2005 - 3 U 38/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 19/05 Verkündet am:
17. Oktober 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1

a) Ein Vertrag, durch den ein Immobilienfonds in der Form einer GbR die Führung
seiner Geschäfte umfassend auf einen Geschäftsbesorger überträgt, der nicht
Gesellschafter der GbR ist, sowie die ihm erteilte umfassende Vollmacht fallen
grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 RBerG (Bestätigung
des Senatsurteils vom 18. Juli 2006, WM 2006, 1673).

b) Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem Geschäftsbesorger der
GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte Auftrag mit Vollmacht, sie nicht
nur bei der Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen gegenüber der kreditgebenden
Bank zu vertreten, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.

c) Sind Gesellschafter einer kreditnehmenden GbR aufgrund des Darlehensvertrages
und Gesellschaftsvertrages zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen in Höhe
ihrer kapitalmäßigen Gesellschaftsbeteiligung verpflichtet, so ist auch ein Drittgeschäftsführer
der GbR zur Abgabe der vollstreckbaren Schuldversprechen für
die Gesellschafter berechtigt (Bestätigung der Senatsurteile vom 2. Dezember
2003, WM 2004, 372, vom 15. Februar 2005, WM 2005, 1698 und vom
25. Oktober 2005, WM 2006, 177).

d) Die Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer GbR erfordert nicht einen Titel
gegen die Gesellschaft als solche. Ausreichend ist auch ein Titel gegen alle Gesellschafter
als Gesamtschuldner, nicht dagegen ein solcher gegen alle Gesellschafter
als Teilschuldner der Verbindlichkeit der GbR.

e) Ein Vollstreckungstitel gegen den Gesellschafter einer GbR kann, was dessen
persönliche Haftung angeht, nach Übernahme seines Gesellschaftsanteils, nicht
auf den neuen Gesellschafter umgeschrieben werden.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 113) gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 16. Dezember 2004 werden zurückgewiesen.
Auf die Rechtsmittel der übrigen noch am Verfahren beteiligten Revisionskläger werden das vorgenannte Urteil aufgehoben und das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 13. Januar 2004 abgeändert , soweit zum Nachteil dieser Revisionskläger erkannt worden ist. Die Zwangsvollstreckung aus der ersten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars W. in B. vom 5. August 1992 zur UR-Nr. ... wird in Bezug auf diese Revisionskläger für unzulässig erklärt.
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1) 65%, der Kläger zu 113) 2,8% und die Beklagte 32,2%. Die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 113) tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klä- gerin zu 1) 65% und der Kläger zu 113) 2,8%. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der übrigen noch am Verfahren beteiligten Revisionskläger sowie 32,2% ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Klägerin zu 1) ist eine im Jahre 1991 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Herren K. und R. sowie der Ä. GmbH und der Re. Steuerberatungsgesellschaft mbH gegründete Immobilienfondsgesellschaft (im Folgenden: GbR). Die anderen Kläger sind ihr beigetretene Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft ist die Errichtung , Nutzung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses in B. . Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass die beitretenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihren Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt haften. Insoweit sind alle Gesellschafter verpflichtet, ent- sprechende Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.
3
Die Geschäftsführung der Gesellschaft wurde den Gründungsgesellschaftern K. und Ä. GmbH übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.
4
Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag schloss die GbR mit der I. GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.
5
Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer K. , sowie K. persönlich unterzeichneten am 26. Juni 1991 zwei Realkreditverträge mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über 21.360.000 DM und 15.000.000 DM und am 5. November 1991 einen weiteren Realkreditver- trag über 408.000 DM jeweils zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Während die Haftung der anderen Gründungsgesellschafter gegenständlich auf das Grundstück der GbR beschränkt wurde, erklärte sich K. jeweils bereit, über die Darlehensbeträge zuzüglich Zinsen ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen abzugeben. Eine Haftungsbeschränkung der der GbR beitretenden Gesellschafter sowie ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen dieser Gesellschafter sehen die Darlehensverträge nicht vor. Als Sicherheit bestellte der Geschäftsführer K. der Geschäftsbesorgerin am Grundstück der GbR eine vollstreckbare Grundschuld über 36.768.000 DM und unterwarf sich unter Übernahme der persönlichen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
6
In der Folgezeit traten die Kläger, vor allem besser verdienende Geschäftsleute und Akademiker, der GbR unter Übernahme von Gesellschaftsanteilen in unterschiedlicher Höhe bei. Nach dem Inhalt der notariell beurkundeten Beitrittserklärungen waren ihnen der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages bekannt. Sie erkannten den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilten den geschäftsführenden Gesellschaftern der GbR sowie der Geschäftsbesorgerin wie schon im Emissionsprospekt vorgesehen eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, sie entsprechend den gesellschaftsvertraglichen Haftungsregelungen gegenüber Darlehensgebern zu verpflichten und insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.
7
Am 5. August 1992 erklärte K. , geschäftsführender Gesellschafter der GbR, im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin unter Vorlage der Vollmachten der Kläger im Original oder in Ausfertigung sowie des Gesellschaftsvertrages im Original in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der aus der anliegenden Gesellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge der Grundschuldsumme über 36.768.000 DM sowie die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
8
In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte drohte deshalb mit einer fristlosen Kündigung der Kreditverträge und einer Verwertung der gestellten Sicherheiten.
9
Die Kläger machen vor allem geltend, die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus denselben Gründen sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht wirksam begründet worden, so dass einer Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenstehe.
10
Das Landgericht hat das Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären und die Urkunde herauszugeben, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


11
Die Revisionen der Kläger sind mit Ausnahme der GbR (Klägerin zu 1) und des Klägers zu 113) begründet.

I.


12
XI. Zivilsenat Der ist, anders als mehrere Kläger meinen, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat , Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse , denen darlehensvertragliche Beziehungen zugrunde liegen. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 239 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Anders als ein Teil der Kläger meint, spielen Fragen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einer Immobilienfondsgesellschaft im vorliegenden Fall, in dem die Beklag- te nicht Beitritte zu einem Immobilienfonds finanziert, sondern Darlehen zur Finanzierung des Fondsobjekts ausgereicht hat, keinerlei Rolle. Die von einem Teil der Kläger angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR entsprechend § 130 HGB ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (Geschäftsverteilungsplan A VI Nr. 2a).

II.


13
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
14
sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 und damit gegen den Titel wendende prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, weil der zwischen ihr und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nach seinem Inhalt alle zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Tätigkeiten trotz ihres ins Gewicht fallenden rechtsberatenden Charakters umfasse und daher wie auch die weit reichende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kläger könnten sich aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungen berufen, da die Gesellschafter aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen Vereinbarungen zur Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet seien. Die Beklagte habe bei Abschluss der Kreditverträge gemäß § 172 Abs. 1 i.V. mit § 171 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. auf die Wirksamkeit der umfassenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vertrauen dürfen. Die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde sei auch bei einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Abschlussvollmacht eine ausreichende Rechtsscheingrundlage im Sinne dieser Vorschriften, wenn die Urkunde dem Vertragsgegner, wovon hier nach den Gesamtumständen auszugehen sei, spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe. Jedenfalls ergebe sich eine entsprechende Verpflichtung der Fondsgesellschafter aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992.
15
Einer Inanspruchnahme aus den Schuldanerkenntnissen könnten die Kläger auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten. Da K. die Kreditverträge nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin namens der GbR, sondern entsprechend der für unternehmensbezogene Geschäfte geltenden Auslegungsregel zugleich auch als geschäftsführender Gesellschafter unterzeichnet habe, sei eine Gesellschaftsschuld wirksam begründet worden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse ein BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, und zwar gemäß § 130 HGB (analog) auch soweit die Schuld bereits bei seinem Eintritt in die GbR bestanden habe. Dass der Bundesgerichtshof einen Vertrauensschutz zugunsten des vor Änderung seiner Rechtsprechung in eine Fondsgesellschaft eingetretenen Gesellschafters bejaht habe, ändere nichts, weil die Kreditaufnahme im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen und der Gesellschaftszweck andernfalls nicht zu erreichen gewesen sei. Im Übrigen würden die Fondsgesellschafter aufgrund der gesellschaftsvertraglichen und prospektierten Haftungsbeschränkungen im Ergebnis nicht schlechter gestellt als nach der früheren Rechtslage.
16
Die Darlehensverträge und die persönlichen Schuldanerkenntnisse der Kläger seien schließlich auch weder nach dem Verbraucherkreditgesetz nichtig noch nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.

III.


17
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Berufung der klagenden Fondsgesellschafter sowie der GbR auf die für nichtig erachteten persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, lässt sich mit der gegebenen Begründung nicht halten.
18
Allerdings 1. entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die im Jahre 1991 mit der GbR geschlossenen Realkreditverträge - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - keine derartigen die Kläger als Gesellschafter treffenden Verpflichtungen enthalten. Ebenso ist aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 keine entsprechende Verpflichtung der Fondsanleger herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).
19
2. Überdies lässt sich eine Wirksamkeit der Realkreditverträge mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejahen. Bei Abschluss der Verträge wurde die GbR allein von der Geschäftsbesorgerin vertreten. Dass der Gründungsgesellschafter K. die Vertragsurkunden jeweils nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, sondern ein weiteres Mal ohne Zusatz unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er zugleich auch als geschäftsführender Gründungsgesellschafter im Namen der GbR aufgetreten ist. Ein solcher Wille lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit Hilfe der für so genannte unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Auslegungsregeln (vgl. dazu etwa MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 164 Rdn. 23 m.w.Nachw.) feststellen. Vielmehr bezieht sich die zweite Unterschrift - worauf die Revisionen der Kläger zutreffend hinweisen - bei lebensna- her Betrachtung ausschließlich auf die jeweils im eigenen Namen gegenüber der Beklagten abgegebenen persönlichen Verpflichtungserklärungen , insbesondere die zur Abgabe eines vollstreckbaren persönlichen Schuldversprechens.
20
Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb unschädlich , weil es die für nichtig erachtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nach den Regeln des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen hat. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der GbR ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29 und Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, aaO S. 855 m.w.Nachw.). Dazu hat das Berufungsgericht aber, wie die Revisionskläger zu Recht rügen, keine Feststellungen getroffen, sondern bloße Vermutungen angestellt.

IV.


21
angefochtene Das Berufungsurteil stellt sich nur, soweit es die Klägerin zu 1) (GbR) und den Kläger zu 113) betrifft, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die übrigen Kläger wenden sich zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992, weil die Geschäftsbesorgerin von den Gesellschaftern nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, für sie abstrakte Schuldanerkenntnisse mit den streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
22
1. Die GbR ist - anders als das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat - nach ihrem eigenen Vorbringen nicht klagebefugt. Gemäß § 736 ZPO bedarf es zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eines Urteils gegen alle Gesellschafter; ausreichend ist aber auch ein anderer Vollstreckungstitel (siehe etwa Stein-Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 736 Rdn. 1). Dabei genügt es, wenn sich der Titel gegen alle Gesellschafter richtet, die nach der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321) für die Schulden der rechts- und parteifähigen GbR gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privatvermögen haften. Ein Titel gegen die Gesellschaft als solche ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner (BGHZ 146, 341, 356; OLG Schleswig WM 2006, 583, 584).
23
Diese Voraussetzungen sind hier, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht erfüllt. Die geworbenen Gesellschafter haben in der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten lediglich Schuldanerkenntnisse über bestimmte Teilbeträge, die sich nach ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft richteten, abgegeben und sich nur insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterworfen. Es liegt daher kein gegen alle geworbenen Gesellschafter als Gesamtschuldner gerichteter Titel vor. Vielmehr könnte die Beklagte gegen die einzelnen Gesellschafter - die Wirksamkeit der Vollstreckungstitel vorausgesetzt - nur wegen titulierter Teilforderungen vollstrecken, die zusammen der darlehensvertraglichen Gesellschaftsschuld entsprechen. Dass sie beabsichtigt, aus den Vollstreckungstiteln auch in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich.
24
Ob das Klagebegehren der GbR im Wege der Auslegung oder Umdeutung als Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO angesehen werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Für eine zulässige Drittwiderspruchsklage fehlt jedenfalls ein Eingriff der Beklagten in das Gesellschaftsvermögen (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Zöller/ Herget, ZPO 25. Aufl. § 771 Rdn. 5 f. m.w.Nachw.).
25
2. Das Berufungsurteil ist auch in Bezug auf den Kläger zu 113) im Ergebnis richtig.
26
a) Die von ihm erhobene prozessuale Gestaltungsklage entsprechend § 767 ZPO ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Er gehört nicht zum Kreis der Gesellschafter, die 1991/1992 in die neu gegründete Gesellschaft eingetreten sind, sondern hat erst mit notariellem Vertrag vom 10. März 1994 den Geschäftsanteil eines anderen Gesellschafters erworben. Nach den eigenen Angaben des Klägers zu 113) fehlt deshalb ein auf seinen Namen lautendes notarielles Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfung. Dafür, dass die Beklagte dennoch in sein Privatvermögen vollstrecken will, ist nichts vorgetragen. Eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO könnte die Beklagte wegen des Gesellschafterwechsels nicht vornehmen, weil eine solche bezüglich der Haftung des Klägers zu 113) mit seinem persönlichen Vermögen ausgeschlossen ist (Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 736 Rdn. 5; HK-ZPO/Kindl, § 736 Rdn. 5).
27
b) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers zu 113) erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb als unzutreffend , weil es über seinen Hilfsantrag, festzustellen, dass eine persönliche Haftung aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991 und 10. Juli 1994 nicht besteht, nicht entschieden habe. Vielmehr hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der klagenden Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB bejaht.
28
aa) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam.
29
(1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustimmend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Berufungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Ausarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Aufgaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter /Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.
30
(2) Die Kreditverträge sind entgegen der Ansicht eines Teils der Revisionskläger auch nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar grundsätzlich auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen hier aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite nach dem Willen der Vertragsparteien für die gewerbliche Tätigkeit der GbR im Sinne der § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676).

31
bb) Der Kläger zu 113) haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus den Darlehensverträgen quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR persönlich mit seinem Privatvermögen.
32
(1) Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) muss ein Neugesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB grundsätzlich in vollem Umfang persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn er sie bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
33
So liegt der Fall auch hier. Damit, dass die werbende GbR die zur Finanzierung des Immobilienfonds erforderlichen und prospektierten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen hatte, musste ein Gesellschafter bei seinem Beitritt zur Gesellschaft unbedingt rechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger zu 113), der erst nach Abschluss der Projektfinanzierung durch Anteilserwerb in die Gesellschaft eingetreten ist. Gründe des Vertrauensschutzes stehen daher seiner Inanspruchnahme nicht entgegen.
34
(2) Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers zu 113) ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch ver- tragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden sind, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).
35
Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist insoweit nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, keine Anwendung (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).
36
(3) Anders als die Revision des Klägers zu 113) meint, sind die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der GbR gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar. Die an die GbR ausgereichten Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und mit dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Davon abgesehen hat der Kläger zu 113) nicht zwei Verträge mit unterschiedlichen Vertragspart- nern geschlossen, sondern ist lediglich in die GbR eingetreten (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).
37
3. Dagegen ist die Klage der übrigen Kläger begründet, da sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind.
38
Eine a) Befugnis der Geschäftsbesorgerin, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem zwischen ihr und der GbR wirksam geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung nicht herzuleiten. Zwar sollte die Geschäftsbesorgerin danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend tätig werden. Richtig ist auch, dass es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung gehört, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in vollem Umfang zur Geltung zu bringen. Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse , nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.
39
b) Der von den geworbenen Gesellschaftern der Geschäftsbesorgerin und dem geschäftsführenden Gründungsgesellschafter K. außerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig.
40
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).
41
bb) Nach diesen Maßstäben ist der umfangreiche Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung, der den beitretenden Gesellschaftern von den Gründungsgesellschaftern und/oder Fondsinitiatoren vorgegeben war, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Insbesondere die davon unter anderem umfasste Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ergibt sich daraus nicht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179). Da die Geschäftsbesorgerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß , konnte sie die Gesellschafter demnach bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der Beklagten nicht wirksam vertreten.
42
Aus cc) den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag , immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).

V.


43
Das Berufungsurteil war daher, soweit es nicht die Klägerin zu 1) und den Kläger zu 113) betrifft, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungen namens der übrigen Kläger nicht zu treffen sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und der Klage der Kläger zu 5)-7), zu 12) und 13), zu 15)-19), zu 21), zu 23) und 24), zu 26) und 27), zu 29)-32), zu 36)-42), zu 45)-48), zu 50)-52), zu 56)-59), zu 62)-66), zu 70)-72), zu 75) und 76), zu 81), zu 85), zu 88)-90), zu 94)-98), zu 102)- 112) und zu 114)-119) stattgeben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.01.2004 - 21 O 476/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 16.12.2004 - 16 U 31/04 -

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 165/04 Verkündet am:
21. Dezember 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zylinderrohr
Auch wenn das gemeinschaftliche Recht auf ein technisches Schutzrecht, das
Miterfindern zusteht, nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht
geführt hat, kommt ein finanzieller Ausgleich zu Gunsten des nicht eingetragenen
Miterfinders für die von diesem nicht wahrgenommene Möglichkeit in Betracht
, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen (Fortführung von BGHZ
162, 342 - Gummielastische Masse II).
BGB § 214 Abs. 1 (§ 222 Abs. 1 a.F.); ZPO § 531 Abs. 2
Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen,
muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung
erster Instanz Verjährung eingetreten ist, grundsätzlich durch Erhebung
der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden. Mit der erstmals im
Berufungsverfahren erhobenen Verjährungseinrede ist der Beklagte ausgeschlossen
, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen
(Abgrenzung zu BGHZ 161, 138).
BGH, Urt. v. 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das laut Sitzungsprotokoll am 25. Oktober 2004 verkündete Endurteil des Oberlandesgerichts Nürnberg mit Ausnahme des Ausspruchs aufgehoben, dass in dem Tenor des am 21. April 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth unter I c (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger war Geschäftsführer einer Gesellschaft beschränkter Haftung, die auf die Herstellung von Schweißmaschinen spezialisiert ist. Die Beklagte ist ein Zulieferer der Automobilindustrie. 1991 zog sie den Kläger bei der Entwicklung eines insbesondere für Stoßdämpfer geeigneten Zylinder-/Behälterrohrs hinzu. Der Kläger und fünf Arbeitnehmer der Beklagten entwickelten eine Neuerung , die der Beklagten als Erfindung gemeldet wurde. Die Beklagte nahm gegenüber ihren Arbeitnehmern diese Erfindung als Diensterfindung unbeschränkt in Anspruch. Sie beantragte hierfür am 17. März 1992 ein Gebrauchsmuster, das am 27. Mai 1992 vom Deutschen Patentamt eingetragen wurde. Hiervon unterrichtete die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 1993 und teilte ihre Absicht mit, für die Erfindung in Spanien, Frankreich und Italien Patente anzumelden. Der Bitte anzugeben, ob er mit dem Anmeldeumfang einverstanden sei, entsprechend sandte der Kläger das Schreiben mit handschriftlichem Vermerk "bin mit dem Anmeldeumfang einverstanden" an die Beklagte zurück.
2
Die Beklagte kaufte in der Folgezeit bei der vom Kläger gesetzlich vertretenen Gesellschaft beschränkter Haftung jedenfalls einmal eine Schweißanlage für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung. Im Übrigen ist streitig , ob sich die Erwartung des Klägers erfüllte, an die Beklagte Schweißanlagen für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung liefern zu können.
3
Mit Schreiben vom 29. April 2002 wandte sich der Kläger mit dem Verlangen nach einer Entschädigung für seinen Miterfinderanteil an die Beklagte.
Dieses Verlangen wies die Beklagte mit dem Hinweis zurück, dem Kläger stehe keine Vergütung nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen zu.
4
Der Kläger hat daraufhin am 23. Dezember 2002 Stufenklage eingereicht , um eine angemessene Entschädigung in einer noch zu bestimmenden Höhe auf Grundlage eines Miterfinderanteils von 1/2 zu erhalten. Das Landgericht hat dem in erster Stufe gestellten Antrag entsprochen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welcher Art und in welchem Umfang sie und/oder ihr organisatorisch verbundene Unternehmen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Zeitraum vom 17. März 1992 bis zum 31. März 2002 und in den Gebieten Frankreich, Italien und Spanien im Zeitraum seit dem 17. März 1992 Zylinder-/Behälterrohre näher bezeichneter erfinderischer Beschaffenheit benutzt, d.h. gewerbsmäßig hergestellt , angeboten, in Verkehr gebracht hat und/oder hat herstellen oder vertreiben lassen und/oder Lizenzen an Dritte vergeben hat und hieraus entgeltliche Vorteile gezogen hat und/oder Einnahmen aus Kauf- oder Austauschverträgen oder sonstige durch die bezeichnete Erfindung erzielte Vermögensvorteile erzielt hat, und zwar unter Angabe (1) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, (2) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, (3) von Lizenzeinnahmen bzw. fällig gewordenen Lizenzansprüchen, sowie den Namen und Anschriften der Lizenznehmer.
5
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Teilurteil unter Abweisung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung zu (2) in Wegfall kommt und bei der Verurteilung zu (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen und die Klage insoweit abgewiesen wird.
6
Mit ihrer - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner Anschlussrevision Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Umfang der Verurteilung zu (2).

Entscheidungsgründe:


7
Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache Erfolg. Sie führen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Der von den Vorinstanzen zuerkannte Auskunftsanspruch soll dem Kläger dazu verhelfen, seinen bisher unbezifferten Antrag auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung näher präzisieren zu können. Er setzt deshalb zunächst voraus, dass dem Kläger der Zahlungsanspruch dem Grunde nach zusteht. Das hat das Berufungsgericht mit alternativen Begründungen bejaht. Keine von ihnen hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
9
II. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger zusammen mit Arbeitnehmern der Beklagten die Erfindung gemacht hat, die von der Beklagten als Gebrauchsmuster und dann in Spanien, Frankreich und Italien auch als Patent angemeldet worden ist. Dem Kläger stand daher das Recht auf gebrauchsmusterrechtlichen bzw. patentrechtlichen Schutz gemeinschaftlich mit der Beklagten zu (§ 6 Satz 1 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG), nachdem die Be- klagte die Diensterfindung der Arbeitnehmer unbeschränkt in Anspruch genommen hatte (§ 7 Abs. 1 ArbEG). Hinsichtlich dieses Rechts bildeten die Parteien eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass sie für ihr Innenverhältnis insoweit etwas anderes geregelt haben (vgl. Sen.Urt. v. 17.12.2000 - X ZR 223/98, GRUR 2001, 226 - Rollenantriebseinheit; Sen.Urt. v. 18.03.2003 - X ZR 19/01, GRUR 2003, 702, 704 - Gehäusekonstruktion). Das Berufungsgericht ist daher - insoweit zu Recht - davon ausgegangen, dass hinsichtlich Früchteanteil und Gebrauchsbefugnis am Gegenstand des gemeinschaftlichen Rechts der Parteien die Regeln des Rechts der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) heranzuziehen sind.
10
1. Wie von der Revision zutreffend geltend gemacht wird, kann der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht beigetreten werden, schon aus § 743 Abs. 1 BGB folge, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe, weil diese, nicht aber der Kläger, die gemachte Erfindung nutze. Denn diese rechtliche Bewertung ist unvereinbar mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dem - allerdings zeitlich erst nach dem angefochtenen Urteil erlassenen - Urteil des Senats vom 22. März 2005 (X ZR 152/03, GRUR 2005, 663 - Gummielastische Masse II, für BGHZ 162, 342 vorgesehen) zugrunde liegt. Denn danach findet sich die das gesetzliche Verhältnis bestimmende Zuweisungsnorm nicht in § 743 Abs. 1 BGB, sondern in § 743 Abs. 2 BGB, wenn es um den Gebrauch des Gegenstands eines gemeinschaftlichen Rechts geht. Ein solcher Gebrauch ist auch hier betroffen. Zwar hat im Streitfall - anders als in dem am 22. März 2005 vom Senat entschiedenen Fall - das gemeinschaftliche Recht auf das Schutzrecht nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht geführt. Wie der damalige Kläger will jedoch auch hier der Kläger einen Ausgleich für die von ihm nicht wahrnehmbare, jedenfalls aber nicht wahrgenommene Möglichkeit, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen, die bereits durch das Recht auf das diese Erfindung betreffende Schutzrecht eröffnet ist.
11
2. Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Zahlungsanspruch wegen der Möglichkeit der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte, die ihm zunächst zustand, ferner deshalb dem Grunde nach zuerkannt, weil die Parteien über die Benutzung der gemeinschaftlichen Erfindung eine gemeinschaftliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte die Schutzrechte anmelden, alleine innehaben und ihren Gegenstand alleine nutzen, der Kläger aber einen angemessenen Ausgleich in Geld erhalten solle.
12
a) Das einvernehmliche Zustandekommen einer Benutzungsregelung, die den Kläger von der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte ausschließt , hat das Berufungsgericht aus dem unstreitigen Einverständnis des Klägers mit der Eintragung der Beklagten als alleiniger Inhaberin des Gebrauchsmusters und mit dem Inhalt des handschriftlichen Vermerks des Klägers auf dem Schreiben vom 29. Januar 1993 gefolgert, ausweislich der sich der Kläger auch hinsichtlich der von der Beklagten beabsichtigten Auslandsanmeldungen mit dem Anmeldeumfang einverstanden erklärt hatte.
13
Dieser Schluss ist möglich. Er liegt im Rahmen nach § 286 ZPO dem Tatrichter vorbehaltener Würdigung der festgestellten Tatumstände. Mit der Rüge, es habe näher gelegen, die Einverständniserklärung des Klägers als klarstellenden Hinweis dahin aufzufassen, dass er in dem alleinigen Gebrauch der Erfindung durch die Beklagte keine Beeinträchtigung seiner Rechte an der Erfindung sehe, zeigt die Revision nur eine andere Deutungsmöglichkeit für das Verhalten der Parteien auf. Für die weitere revisionsrechtliche Überprüfung ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien sich hinsichtlich der Nutzung des Gegenstands der Erfindung im Zusammenhang mit deren Schutzrechtsanmeldung und -eintragung dahin geeinigt haben, dass sie unter Ausschluss des Klägers allein durch die Beklagte erfolgen soll. Da diese Regelung im allseitigen Einverständnis getroffen wurde, handelt es sich insoweit um einen Vertrag, wie er von Teilhabern ohne weiteres abgeschlossen werden kann (§ 745 Abs. 2 BGB).
14
b) Zu seiner weiteren Feststellung, die Vereinbarung der Parteien beinhalte auch eine Verpflichtung der Beklagten zu einem angemessenen Ausgleich in Geld, ist das Berufungsgericht gelangt, obwohl es gemeint hat, dass die Parteien selbst über eine dem Kläger zustehende Entschädigungsregelung nichts abgesprochen hätten. Da zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehöre, dass der zurückstehende Teilhaber eine Abfindung erhalte, widerspreche die ohne eine solche Regelung getroffene Benutzungsvereinbarung den von Gesetzes wegen einzuhaltenden Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Deshalb bestehe eine Regelungslücke, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Parteien geschlossen werden müsse.
15
(1) Das kann aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Der Sache nach hat das Berufungsgericht eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen , die in Betracht kommt, wenn das Vereinbarte eine Vertragslücke aufweist. Eine solche Lücke kann beispielsweise darauf beruhen, dass sich die bei Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich ändern (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.12.2003 - VIII ZR 90/02, NJW-RR 2004, 262 m.w.N.), sich aber auch daraus ergeben, dass eine von den Vertragsparteien getroffene Regelung gesetzlicher Vorgabe widerspricht (vgl. BGHZ 151, 229). Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht hier als gegeben erachtet, weil nach seiner Ansicht § 745 Abs. 1 BGB nur eine der Beschaffen- heit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung erlaubt.
16
(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass das Gesetz diese Einschränkung nur für eine durch mit Mehrheit der Stimmen der Teilhaber beschlossene Verwaltungs- und Benutzungsregelung vorsieht und ein Teilhaber einer Verwaltungs- und Benutzungsregelung nur zuzustimmen verpflichtet sein kann, wenn sie ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht (vgl. BGHZ 140, 63). Hat der betreffende Teilhaber einer Benutzungsregelung bereits zugestimmt oder ist diese - wie hier - gar Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung aller Teilhaber, ist für eine derartige Einschränkung aber kein Raum. Die grundgesetzlich garantierte Handlungs- und Vertragsfreiheit gebietet in diesen Fällen, dass mit Zustimmung der Betroffenen grundsätzlich jede Regelung über die Verwaltung und Benutzung des den Teilhabern gemeinschaftlich Zustehenden möglich ist und fortan deren Verhältnis bestimmt. Das findet Bestätigung in § 745 Abs. 3 Satz 2 BGB. Denn danach darf das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen, das das Berufungsgericht im Streitfall durch die festgestellte Abrede der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt sieht, durchaus beeinträchtigt werden, nämlich dann, wenn dies mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt.
17
Mit der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslücke ist mithin die durchgeführte ergänzende Vertragsauslegung nicht zu rechtfertigen.
18
(3) Das vom Berufungsgericht auf diese Weise ermittelte Ergebnis, die Beklagte schulde dem Kläger eine angemessene Entschädigung, erweist sich auch nicht etwa deshalb als revisionsrechtlich tragfähig, weil der Kläger mit Blick auf mögliche Aufträge für Schweißanlagen zu der Zusammenarbeit mit der Beklagten bereit war, sich hierin aber enttäuscht sieht. Denn das Berufungsgericht hat insoweit keine Umstände festgestellt, aus denen sich möglicherweise eine Vertragslücke oder - was subsidiär zu prüfen gewesen wäre - eine Änderung oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage hätte entnehmen lassen können.
19
3. Der Rechtsfehler, an dem das angefochtene Urteil mithin im Hinblick auf die Nutzung der Erfindung leidet, bedeutet nicht, dass die Klage in der Sache abweisungsreif ist. Denn die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien selbst hätten über einen finanziellen Ausgleich nichts verabredet, ist nicht prozessordungsgemäß getroffen worden. Insoweit hat der Kläger - wie die Revisionserwiderung mittels Gegenrüge auch geltend macht - unter Hinweis auf das Verhältnis der Beklagten zu ihren Arbeitnehmererfindern sein Begehren auch mit der Behauptung gerechtfertigt, der Beklagten eine Lizenz erteilt zu haben, ohne zugleich deren kostenlose Nutzung vereinbart zu haben. Der Sache nach hat der Kläger damit geltend gemacht, die von den Parteien getroffene Vereinbarung habe - stillschweigend - auch eine Pflicht beinhaltet, einen angemessenen Nutzungsausgleich in Geld zu leisten. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO nicht nachgegangen; es hat lediglich die Handlungen der Parteien, mit denen sie nach außen hervorgetreten sind, gewürdigt und hieraus eine Vertragslücke abgeleitet, nicht aber die Möglichkeit berücksichtigt, dass tatsächlich existierender Wille von Vertragsschließenden auch konkludenten Ausdruck finden kann. So kann auch ein dem Geschäft erkennbar zugrunde liegender Zweck einen auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhenden objektiven Erklärungswert erkennen lassen, der in den nach außen in Erscheinung getretenen Handlungen der Parteien nicht mit aller gewünschten Klarheit zum Ausdruck kommt (vgl. Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung).

20
(1) Die insoweit gebotene Prüfung weicht von der bei ergänzender Vertragsauslegung ab, weil bei dieser lediglich der hypothetische Wille von Vertragsparteien zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 10.07.2003 - VII ZR 411/01, MDR 2003, 1221), bei der Ermittlung des Inhalts eines abgeschlossenen Geschäfts aber der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen ist.
21
Das Berufungsgericht wird deshalb die erforderliche Prüfung nachzuholen haben, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt die Parteien stillschweigend auch Einigkeit über die Frage einer Ausgleichspflicht der Beklagten erzielt haben. Dabei können freilich die vom Berufungsgericht im Rahmen seiner ergänzenden Vertragsauslegung bereits herangezogenen Umstände ebenfalls entscheidende Bedeutung erlangen, so insbesondere, dass es angesichts des gesetzlichen Vergütungsanspruchs der Arbeitnehmererfinder jedenfalls für den Kläger eine Selbstverständlichkeit darstellte, dass er ebenfalls eine angemessene Entschädigung erhalte. Außerdem wird zu berücksichtigen sein, dass der Kläger auf das ihm nach § 6 Satz 2 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG zustehende Recht der gemeinschaftlichen Anmeldung der Erfindung und auf sein Benutzungsrecht verzichtet hat, das sich auch für ihn ergeben hätte, wenn er als Mitberechtigter eingetragen worden wäre. Im Streitfall stellt sich deshalb die Frage, warum der Kläger das ohne Gegenleistung getan haben und die Beklagte von einem solchen Entgegenkommen ausgegangen seinsollte. Dabei wird auch der Erfahrungssatz zu bedenken sein, dass ein Erfinder in der Regel von seinem Recht so wenig wie möglich aufgeben will (Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung, m.w.N.). Das könnte es naheliegend erscheinen lassen, dass die Parteien jedenfalls von der Notwendigkeit einer angemessenen Gegenleistung in Geld ausgegangen sind.
22
Im Streitfall kommt deshalb durchaus eine Auslegung des von den Parteien Vereinbarten in Betracht, dass der Kläger erkennbar nur gegen eine angemessene "Lizenz" bereit war, der Beklagten allein das Gebrauchsmuster zu überlassen, und dass die Beklagte stillschweigend hierauf eingegangen ist. Auf der anderen Seite werden aber auch die Möglichkeiten in Erwägung zu ziehen sein, die sich dem vom Kläger gesetzlich vertretenen Unternehmen als Hersteller der Anlagen boten, die für die Fertigung nach der Erfindung benötigt wurden. Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten einerseits als klägerisches Motiv für die Benutzungsvereinbarung mit der Beklagten bezeichnet, was dafür sprechen könnte, dass der Kläger einer ansonsten gegenleistungslosen Überlassung zugestimmt hat und dass er, was den erwarteten Umfang von Aufträgen anbelangt, lediglich einem rechtlich unbeachtlichen Irrtum unterlegen ist. Andererseits hat das Berufungsgericht erwogen, Aufträge für Schweißanlagen könnten auch lediglich erhoffte Kompensationsgeschäfte für dem Kläger eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche gewesen sein. Jedenfalls insoweit besteht deshalb Aufklärungsbedarf und es können sich noch weitere für die Auslegung relevante Umstände ergeben. Das verbietet, dass der Senat selbst abschließend die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Feststellung trifft, was die Parteien in Ansehung des ihnen gemeinschaftlich zustehenden Rechts im Hinblick auf den der Klage zugrunde liegenden Zahlungsanspruch vereinbart haben.
23
4. Die damit gebotene Zurückverweisung der Sache entfällt nicht etwa deshalb, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichts angenommen werden muss, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers verwirkt ist.
24
a) Ein Recht kann verwirkt sein, wenn der Gläubiger es über einen längeren Zeitraum nicht geltend gemacht hat, der Schuldner sich bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch darauf eingerichtet hat, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falles in ihrer Gesamtheit müssen also die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. BGHZ 146, 217 - Temperaturwächter). Zu dem sogenannten Umstandsmoment, das hiernach neben dem Zeitmoment über die Frage der Verwirkung entscheidet, hat die Beklagte erstmals in der zweiten Instanz behauptet, weder Rückstellungen für eine Inanspruchnahme getroffen, noch die Schutzrechte freigegeben und eine ohne weiteres mögliche Alternativlösung gewählt zu haben, weil der Kläger von 1991 bis 2002 zugewartet habe, bis er eine Nutzungsvergütung verlangt habe. Diesen bestrittenen Tatsachenvortrag hat das Berufungsgericht zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Entgegen der Meinung der Revision liegt der hier allein in Betracht zu ziehende Ausnahmetatbestand nach Nr. 3 dieser Vorschrift nicht vor. Der neue Vortrag betrifft Gesichtspunkte, die keinen speziellen Bezug zu einem bestimmten Klagegrund haben, sondern unabhängig davon darauf zielen, ein treuwidriges Verhalten des Klägers darzutun. Da diese Umstände in erster Instanz bekannt waren, hätten sie bei Anwendung der von einer Partei zu erwartenden Sorgfalt schon dem Landgericht gegenüber vorgetragen werden können. Der Beklagten ist deshalb insoweit Nachlässigkeit vorzuwerfen. Dass die Beklagte, wie die Revision beanstandend geltend macht, erst in der Berufungsinstanz Anlass gehabt habe, zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vorzutragen, ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, zumal die Revision selbst darauf hinweist, dass der Kläger seinen Zahlungsan- spruch auch schon in erster Instanz nicht nur auf § 743 Abs. 1 BGB, sondern auch auf eine Regelung der Parteien gestützt hatte.
25
b) Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht mit der Frage der Verwirkung befasst. Seine Darlegung, es sei ein ihm aus zahlreichen Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes bekanntes Verhalten, dass - solange die Hoffnung des eigentlich Berechtigten auf weitere Aufträge erfüllt werde - letztere als Kompensationsgeschäft für eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche verstanden würden, betrifft (auch) diese Frage. Das Berufungsgericht hat hiernach das Bestehen einer bestimmten Geschäftsbeziehung der Parteien als der Verwirkung entgegenstehend erachtet. Das ist eine mögliche Würdigung , die - da das weitere Vorbringen der Beklagten nicht zuzulassen ist - der revisionsrechtlichen Korrektur nicht zugänglich ist.
26
5. Ein Zahlungsanspruch des Klägers ist schließlich auch nicht wegen Verjährung (teilweise) unbegründet. Trotz Vollendung der Verjährungsfrist kann der Eintritt der Verjährung nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner sich hierauf einredeweise beruft (§ 222 Abs. 1 BGB a.F., jetzt § 214 Abs. 1 BGB). Diese Einrede der Beklagten hat das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision zu Recht nicht zugelassen, weil sie erst in zweiter Instanz erhoben worden ist und dies auf Nachlässigkeit der Beklagten beruhte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
27
a) Die Verjährungseinrede gehört zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden soll. Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen , wofür im Streitfall nichts ersichtlich ist, muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung einge- treten ist, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden (so auch OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2216; OLG Frankfurt/Main OLG-Report 2004, 249; OLG Oldenburg JurBüro 2004, 41; OLG München BauR 2004, 1982; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256; KG GRURRR 2003, 310; a.A. OLG Karlsruhe OLG-Report 2005, 42; OLG Naumburg NJOZ 2005, 3651). Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag nicht der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt und daher in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 138), steht dem nicht entgegen. Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sind, und soll verhindern , dass (insoweit) auf einer falschen, von keiner Partei (mehr) vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entschieden werden muss (BGHZ, aaO S. 143); da die Parteien den Prozessstoff bestimmen, soll in jeder Tatsacheninstanz das entscheidungserhebliche tatsächliche Geschehen Berücksichtigung finden, das die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben oder das als zugestanden gilt. Das erfasst nicht die Fälle, in denen sich - wie bei der Einrede der Verjährung im Prozess - die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von Bedeutung ist, erst stellt, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen wird. Mit den die Verjährung betreffenden Umständen und der Frage, ob sich insoweit unstreitiger Tatsachenvortrag ergibt, muss sich das Gericht deshalb erst befassen, wenn die diese Prüfung eröffnende Einrede rechtzeitig erhoben ist. Ergänzend kann auf § 533 ZPO verwiesen werden. Auch danach sind den Prozessstoff erweiternde Handlungen in der Berufungsinstanz nicht bereits deshalb zulässig, weil ihre Beurteilung auf Grund unstreitigen Tatsachenvortrags erfolgen kann. Wenn der Gesetzgeber die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede von der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO hätte ausnehmen wollen, hätte es unter diesen Umständen nahe gelegen, das durch eine entsprechende Regelung zum Ausdruck zu bringen.

28
b) Der von der Revision geltend gemachte Ausnahmetatbestand (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) liegt nicht vor. Nach der Antragsfassung schloss die streitige Klage die Möglichkeit ein, den geltend gemachten Zahlungsanspruch nach Art einer Lizenz zu berechnen. Der Kläger hatte - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - bereits erstinstanzlich auch ausgeführt, dass er eine anteilige Lizenzgebühr zu beanspruchen berechtigt sei. Eine solche Gebühr wird üblicherweise in regelmäßig wiederkehrenden zeitlichen Abständen berechnet und geschuldet. Unabhängig davon, dass der Kläger glaubte, seine Klage in erster Linie auf § 743 Abs. 1 BGB stützen zu können, bestand damit von Anfang an die Möglichkeit, dass (auch) die vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F. einschlägig sein könnte. Eine sorgfältige Partei, die sich die Einrede der Verjährung zunutze machen wollte, hätte dem bereits durch Erhebung der Einrede in erster Instanz Rechnung getragen.
29
6. Sollte das Berufungsgericht (wiederum) zu der Überzeugung gelangen , das von den Parteien Vereinbarte schließe eine von der Beklagten zu zahlende angemessene Entschädigung für die Nutzung der Erfindung ein, wird es bei der gebotenen Schätzung (§ 287 ZPO), was im Streitfall angemessen ist, den dem Kläger zustehenden Betrag auf der Grundlage einer prozentualen Lizenz an den Erlösen der Beklagten berechnen können.
30
a) Zu Unrecht zieht die Revision das deshalb in Zweifel, weil den Parteien verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zu Gebote gestanden hätten und eine andere Art der Entschädigung mindestens gleichermaßen wahrscheinlich hätte gewählt werden können. Hinsichtlich des Anspruchs eines Arbeitnehmererfinders auf angemessene Vergütung (§ 9 Abs. 1 ArbEG) entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass in der Regel eine angemessene Lizenz in besonderer Weise geeignet ist, für einen sachgerechten Ausgleich zu sorgen, deshalb sie als nächstliegend erscheinen muss und eine Vergütung auf dieser Grundlage regelmäßig so lange nicht zu beanstanden ist, wie nicht Tatumstände vorliegen, die die Berechnung auf dieser Basis gerade im konkreten Fall ungeeignet erscheinen lassen (BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, m.w.N.). Diese Bewertung beruht nicht auf Gesichtspunkten, die ausschließlich durch das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer gekennzeichnet sind, sondern ist auch bei anderen vertraglich begründeten Verhältnissen sachgerecht, in denen - wie im Streitfall - die eine Seite der anderen ermöglicht, ein Schutzrecht zu erlangen und dessen Gegenstand allein zu nutzen. Auch im Streitfall reicht mithin das bloße Vorhandensein einer gleichermaßen geeigneten anderen Berechnungsmethode nicht aus, die Zuerkennung einer angemessenen Lizenz als rechtsfehlerhaft anzusehen.
31
b) Bei deren Festlegung kann allerdings nicht darauf abgestellt werden, was vernünftige Parteien vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der späteren Benutzung durch die Beklagte vorausgesehen hätten (vgl. zu diesem Maßstab bei rechtswidriger Benutzung eines Schutzrechts eines anderen Sen.Urt. v. 30.05.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II, m.w.N.). Wenn die Verpflichtung, angemessenen Ausgleich zu leisten, auf vertraglicher Grundlage beruht, kann es nämlich - wie auch das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat - nur auf die Umstände ankommen, die beim Abschluss der Vereinbarung den Willen der Parteien tatsächlich bestimmen konnten, weil sie bereits damals bekannt waren oder erwartet wurden. Weicht das spätere tatsächliche Geschehen von dem ab, das die Parteien bei Vertragsschluss angenommen haben, kann dem allerdings auch in Fällen wie dem vorliegenden in angemessener Form Rechnung zu tragen sein. Die Rechtsordnung enthält hierzu verschiedene Möglichkeiten. So kann, wenn die insoweit jeweils zu beachtenden Voraussetzungen vorliegen, entweder eine Anpassung im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder wegen Änderung bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen, nach einer Kündigung der vertraglichen Benutzungsregelung, die bei Vorliegen eines wichtigen Grunds jederzeit möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1981 - II ZR 205/80, MDR 1982, 207 m.w.N.), weil es sich insoweit um ein Dauerschuldverhältnis handelt, aber auch gestützt auf § 745 Abs. 2 BGB eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechenden Regelung verlangt werden.
32
III. Die zulässige Anschlussrevision des Klägers hat ebenfalls Erfolg.
33
Der vom Kläger im Hinblick auf die Benutzung der Erfindung geltend gemachte Auskunftsanspruch leitet sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ab. Steht dem Grunde nach fest, dass ein Zahlungsanspruch in Betracht kommt, kann deshalb ein Beklagter verpflichtet sein, zumutbare Angaben zu machen, deren der Kläger bedarf, um zu ermitteln, ob er und gegebenenfalls in welchem Umfang er tatsächlich Zahlung verlangen kann (vgl. BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, für Vergütung nach § 9 Abs. 1 ArbEG). Nach den zur Revision gemachten Ausführungen kann der Aufklärungsbedarf im Streitfall davon abhängen, welche Umstände die Parteien bei Abschluss ihrer Benutzungsvereinbarung als wesentlich für die Angemessenheit einer Entschädigung angesehen und deshalb dieser Vereinbarung zugrunde gelegt haben. Die Vertragsfreiheit erlaubt, insoweit Gestehungskosten und Gewinn auch dann heranzuziehen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hierüber konkrete Zahlen noch nicht zur Verfügung standen. Die auf das Fehlen solcher Zahlen in den Jahren 1991/1992 abhebende Begründung des Berufungsgerichts trägt mithin die Abweisung des Klagebegehrens nicht, dass die Beklagte auch die im Zusammenhang mit der Benutzung der Erfindung stehenden Gestehungskosten und den hierbei erzielten Gewinn angibt.
34
IV. Die Zurückverweisung bietet schließlich Gelegenheit, den Bedenken nachzugehen, die von der Revision dagegen erhoben worden sind, dass in Klageantrag und Verurteilung Unternehmen einbezogen worden sind, die „mit der Beklagten organisatorisch verbunden“ sind.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2004 - 3 O 11074/02 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 U 1818/04 -

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 187/03
vom
22. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung
neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet
hat.
BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:


I.


Der Beklagte, damals Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin, kaufte von dieser mit notarieller Urkunde vom 29. April 1993 einen 738/1.000 Miterbbaurechtsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an gewerblichen Räumen. Als Kaufpreis wurden 300.000 DM vereinbart, wobei der Beklagte in Anrechnung auf den Kaufpreis mehrere auf dem Objekt lastende Grundschulden übernahm. Der Beklagte zahlte 300.000 DM an die Verkäuferin bzw. löste mit diesem Geld die Belastungen ab.
Zu seinen Gunsten wurde am 17. März 1993 eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Übertragung des Teilerbbaurechts in das Grundbuch eingetragen. Im April 1993 ist über das Vermögen der Gemein-
schuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Hierzu hat der Kläger in erster Instanz nur vorgebracht , die Gemeinschuldnerin sei schon bei Abschluß des Kaufvertrages "erheblich überschuldet" gewesen. Mit den 300.000 DM sei deshalb nicht der Kaufpreis beglichen, sondern der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt worden. Diesen Tatsachenvortrag hat das Landgericht für unschlüssig gehalten und die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zudem vorgetragen, es fehle an der nach der Teilungserklärung notwendigen Zustimmung der Eltern des Beklagten zur Veräußerung des Teilerbbaurechts. Auf der Grundlage dieses - unstreitig gebliebenen - Vorbringens hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der Beklagte Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt.

II.


Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe ist nicht begründet, weil die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) des Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
1. Wie auch die Beschwerdebegründung nicht verkennt, kann sich hier ein Zulassungsgrund allein wegen der Klärungsbedürftigkeit der Frage ergeben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz bei Unstreitigkeit über die in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fälle hinaus zuzulassen ist. Der mithin in Betracht kommende Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings voraus, daß die Rechtssache nicht nur eine klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche , sondern auch eine klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft (Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1944, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zumindest an dem Erfordernis der Klärungsfähigkeit fehlt es im vorliegenden Fall.
2. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden.

a) Insbesondere kann davon ausgegangen werden, daß der Rechtsstreit auf der Grundlage allein des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers ohne weitere Feststellungen nicht entscheidungsreif ist. Nach seinem neuen, aber unstreitigen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz steht dem Kläger hingegen ein Grundbuchberichtigungsanspruch zu. Die Eltern des Beklagten haben bei der Teilung ihres Erbbaurechts in ein Wohnungs- und ein Teilerbbaurecht die Veräußerung des Teilerbbaurechts nach §§ 30, 12 WEG von der Zustimmung des jeweils anderen Berechtigten abhängig gemacht. Diese Verfügungsbeschränkung ist auch als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen. Nach § 12 Abs. 3 WEG wäre mithin die Zustimmung der Eltern des Beklagten , die Berechtigte des Wohnungserbbaurechts sind, erforderlich gewesen. Die - ebenfalls unstreitige - Verweigerung der Zustimmung führte zur Unwirksamkeit
auch des Kaufvertrages als Verpflichtungsgeschäft (vgl. Bamberger/Roth/Hügel, BGB, § 12 WEG Rdn. 12). Da das Erlöschen des gesicherten Anspruchs zum Erlöschen der Vormerkung führt, ist mithin das Grundbuch, das die Vormerkung noch immer ausweist, unrichtig geworden.

b) Zugunsten des Beklagten kann weiter davon ausgegangen werden, daß das neue, nämlich erstmals in der zweiten Instanz erfolgte Vorbringen wegen Nachlässigkeit des Klägers nicht bereits gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zulässig gewesen ist.
3. Zudem ist die geschilderte Rechtsfrage klärungsbedürftig. Während in der Literatur (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, Aktualisierungsband, § 531 Rdn. 33) und von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) die Ansicht vertreten wird, unstreitiger neuer Tatsachenvortrag sei stets zuzulassen, lehnen andere Oberlandesgerichte eine Berücksichtigung solcher Behauptungen ab, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 f.; OLG Celle, OLGR 2003, 303, 307). Nach einer vermittelnden Auffassung soll unstreitiges neues Vorbringen jedenfalls dann zuzulassen sein, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts andernfalls evident unrichtig wäre (OLG Hamm, NJW 2003, 2325 f; in Erwägung gezogen auch von OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Oktober 2003, 23 U 222/02). Diese Problematik ist Folge der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Zivilprozeßreformgesetz. Dem zuvor geltenden Recht war sie in dieser Form nicht bekannt, weil die Mehrzahl der damals maßgebenden Präklusionsregeln - insbesondere § 528 Abs. 1 und Abs. 2, § 527 ZPO a.F. - eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung
machten, die bei unstreitigem Vorbringen nicht eintreten konnte (vgl. z.B. Musielak /Huber, ZPO, 2. Aufl., § 296 Rdn. 5). Das reformierte Verfahrensrecht schließt hingegen durch § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag weitgehend aus, ohne für diese Präklusion eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung zu machen (Stackmann, NJW 2002, 781, 787; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903). Allerdings galt mit § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im früheren Berufungsrecht eine Präklusionsbestimmung, die auf das Erfordernis einer Verzögerung verzichtete und für die gleichwohl anerkannt war, daß in der Berufungsinstanz unstreitig gewordener Tatsachenvortrag Berücksichtigung finden mußte (BGHZ 76, 133, 141).
4. Bei der gegebenen Fallgestaltung ist die geschilderte Rechtsfrage im Revisionsverfahren allerdings nicht klärungsfähig. Selbst wenn dem Berufungsgericht nämlich mit der Zulassung des neuen Tatsachenvortrags ein Verfahrensfehler unterlaufen sein sollte, könnte dies in der Revision nicht mehr berücksichtigt werden (so auch MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 35; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 39; Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rdn. 18). Damit müßte die Frage unbeantwortet bleiben, ob in der Berufungsinstanz neuer, jedoch unstreitiger Tatsachenvortrag auch dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Klärungsfähig ist die Rechtsfrage allerdings dann, wenn das Berufungsgericht solches Vorbringen nicht zugelassen hat (so im Fall OLG Celle, OLGR 2003, 303).

a) Zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz gemäß § 528 ZPO a.F. entsprach es der Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896, 1897
m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 21. Mai 1954, V ZR 1/54, LM § 4 PreisüberwVO Nr. 3; BGH, Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928; Urt. v. 26. Oktober 1983, IVb ZR 14/82, NJW 1984, 305; Urt. v. 28. Februar 1984, VI ZR 70/82, NJW 1984, 1807, 1808; anders aber BGH, Urt. v. 29. März 1984, I ZR 230/81, NJW 1985, 743 für verzichtbare neue Rügen zur Zulässigkeit der Klage; BGHZ 134, 127, 131 für die Rüge der internationalen Unzuständigkeit) und der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. etwa Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 528 Rdn. 18; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 528 Rdn. 27), daß eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werden müssen, mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Dies galt sowohl für neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 528 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO a.F. nicht zugelassen werden durfte, als auch für Vorbringen, das in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden und deshalb nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im zweiten Rechtszug ausgeschlossen war (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO). Es war mithin nicht entscheidend, ob die Präklusionsbestimmungen zum Ziel hatten, Verzögerungen in zweiter Instanz zu vermeiden (a.A. wohl Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Grundlage dieser Rechtsprechung war zum einen die Überlegung, daß die Beschleunigungswirkungen , welche die genannten Verfahrensvorschriften für den Rechtsstreit insgesamt sichern sollten, nicht mehr herzustellen waren, nachdem das Berufungsgericht das Vorbringen berücksichtigt hatte. Zum anderen lag ihr der Gedanke zugrunde, daß bei einer Berücksichtigung des Verfahrensfehlers die Feststellung des wahren Sachverhalts ohne zwingenden Grund eingeschränkt und möglicherweise auch die Erledigung eines Rechtsstreits, der sonst sein Ende gefunden hätte, weiter verzögert wird (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO).


b) Diese Überlegungen lassen sich auch für § 531 Abs. 2 ZPO heranzie- hen. Zwar ist jetzt die Verfahrensbeschleunigung nicht mehr unmittelbares Ziel der Präklusionsregeln, es soll aber unverändert eine ökonomische Verfahrensgestaltung erreicht und der zu diesem Zweck neudefinierten Berufungsfunktion Rechnung getragen werden. Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Linie mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen (Begründung zu § 531 Abs. 2 Satz 1 RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101). Dieses Ziel läßt sich indessen nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen weitergehend als im Gesetz vorgesehen berücksichtigt und insbesondere im Wege der Beweisaufnahme entsprechende Feststellung getroffen hat. Somit hätte auch eine Aufhebung des Berufungsurteils wegen dieses Verfahrensfehlers zur Folge, daß ohne zwingenden Grund eine Entscheidung ergehen müßte, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht. Präklusionsregeln wie § 531 Abs. 2 ZPO sind zwangsläufig nachteilig für das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung (vgl. BVerfGE 55, 72, 95). Für solche Defizite in gerichtlichen Erkenntnissen gibt es aber keine Rechtfertigung , wenn das durch die Nichtberücksichtigung von Vorbringen verfolgte prozeßökonomische Ziel nicht mehr zu erreichen ist. Zudem sind Ergebnisse möglich, die den Regelungszweck einer wirtschaftlichen Verfahrensgestaltung nicht nur verfehlen, sondern ihm zuwiderlaufen. Ist es nämlich revisibel, wenn das Berufungsgericht unter Mißachtung des § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag zuläßt, so kann sich in der Folge des aufhebenden Revisionsurteils - denkbar auch im vorliegenden Fall - die Notwendigkeit weiterer tatrichterlicher Feststellungen ergeben.

c) Diesem Ergebnis steht der Zweck des neu gestalteten Berufungsverfah- rens nicht entgegen. Zwar ist die Berufung nun als Instrument primär der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung keine vollwertige Tatsacheninstanz (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Die damit verbundene Stärkung der ersten Rechtszugs bedeutet aber nicht, daß eine Berücksichtigung unzulässigen neuen Vorbringens deshalb zu einer Verfälschung des Prozeßstoffs führt, weil die in der Eingangsinstanz geschaffene Tatsachengrundlage auch für alle die Rechtsmittelzüge festgeschrieben werden sollte (a.A. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Anders als in der Revision (vgl. §§ 545, 546, 559 ZPO) findet in der Berufungsinstanz nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluß neuen Tatsachenvortrags statt. Vielmehr sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel nicht schlechthin unzulässig, sondern nach § 531 Abs. 2 ZPO nur von besonderen Voraussetzungen - insbesondere von fehlender Nachlässigkeit - abhängig gemacht. Folgerichtig zählt § 513 Abs. 1 ZPO zu den Berufungsgründen auch den Umstand, daß Tatsachen, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei neuem Vorbringen der Fall, das nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 62/04 Verkündet am:
13. Februar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln
wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der
vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner
vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der
GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von
BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisionsgericht
nur eingeschränkt überprüfen.

b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine insolvenzrechtliche
Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der
gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille
Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen
Gesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann.
BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Revision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Klage stattgegeben worden ist.
Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesellschaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen.
2
Die Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesellschaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens auf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemeinschaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung verpflichtet zu sein.
3
Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zusammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammergericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Bezüglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge- wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kläger und der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Kläger , allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.
5
Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Gesellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden I - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Abweisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V).
6
I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesellschafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In- haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind.
7
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Ausscheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfindung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft klagebefugt sei.
8
2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand.
9
Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als Innengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen.
10
Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Ausübung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet worden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zuschnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben könnten.
11
II. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündigungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten.
12
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorgelegt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgelegten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht.
13
2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen.
14
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigt , kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehlerkontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschränken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr erreicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträglich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden.
15
b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus.
16
Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht , um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem Kläger behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Überzeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.
17
III. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesellschaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens , das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht".
18
Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesellschaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002.
19
1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger insgesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschaftsverträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derartige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich.
20
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schiedsgutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die einzelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revision der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger festgestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm dabei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.
21
IV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenommene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als fehlerhaft rügt, unbegründet.
22
1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestaltung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraussetzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfindungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine Unterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufgewiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden.
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2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in allen Punkten stand.
24
a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei § 30 GmbHG analog anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbHGesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschafter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den Gläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungsguthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde.
25
Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.
26
Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesellschaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt.
Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedürfen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung überschreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwerfen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden Investitions -, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Genehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung des Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschafter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem bilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag haben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Kapital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der Beklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausgekündigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft etwas ändern würde.
27
b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass dadurch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde.
28
Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresabschlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi- lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Damit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist.
29
Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des § 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar 1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Überschuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.).
30
Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, wenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger , sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be- rücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liquidationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Eigenkapital" , die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind.
31
c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen.
32
Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der §§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und begünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung seines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigenkapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwendungsbereich der Norm.
33
d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist.
34
Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch stattzugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.
35
Mit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83). Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwicklung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.
36
V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:
37
Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumutbare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Kläger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszuweisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliquidation des Geschäftsbetriebs erfolgen.
38
Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Geschäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vorgelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte der Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. 3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschuldet und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzugänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen die Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung entsprechender Auskünfte.
Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 11/04 Verkündet am:
14. September 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b, 6 Abs. 2 Satz 2 (Fassung 1. Mai 1993 bis
31. Juli 2001), BGB a.F. §§ 195, 197, 607, 812

a) Ermäßigt sich ein Zinssatz nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, so sind in die Erstattung
darüber hinausgehender Zinszahlungen nicht nur im Vertrag als Zinsen
bezeichnete, sondern auch sonstige laufzeitabhängige Vergütungen mit zinsähnlichem
Charakter einzubeziehen.

b) Läßt sich die Höhe von vereinbarten Geldbeschaffungskosten und Bearbeitungsgebühren
mit dem einmaligen Aufwand des Darlehensgebers bei der Darlehensgewährung
nicht rechtfertigen, so können sie, auch wenn sie als Einmalentgelte
ausgestaltet sind, als laufzeitabhängiger Ausgleich für einen niedrigeren
Nominalzinssatz anzusehen sein.

c) Für den Anspruch auf Rückerstattung solcher Einmalentgelte gilt die regelmäßige
Verjährungsfrist von 30 Jahren.

d) Ermäßigt sich bei einer sogenannten unechten Abschnittsfinanzierung der Zinssatz
wegen Fehlens der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG erforderlichen
Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu erbringenden
Leistungen im Kreditvertrag nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, so erstreckt
sich die Ermäßigung auf die gesamte Vertragslaufzeit.
BGH, Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und
den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Dezember 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten L.bank die Rückzahlung eines Teils der von ihnen für ein Darlehen gezahlten Zinsen und Kosten sowie die Feststellung, daß sie bis zum Ende des Darlehensverhältnisses nur ermäßigte Zinsen zu zahlen haben.
Sie waren im Jahr 1994 geworben worden, einen Fond santeil an einem geschlossenen Immobilien-Fonds zu erwerben. Im Fondsprospekt war eine Fremdfinanzierung vorgesehen, bei der die Tilgung der Anschaffungskosten für den Fondsbeitritt über eine Lebensversicherung erfolgen sollte. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts nahmen die Kläger mit Vertrag vom 20. September/17. November 1994 bei der Rechtsvor-
gängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) ein Darlehen in Höhe von 35.240 DM auf. Die Rückzahlung des Kredits, dessen jährliche Verzinsung von nominal 7,55% bis zum 1. September 2004 festgeschrieben war, sollte bei anfänglichen monatlichen Zinszahlungen in Höhe von 221,72 DM am 1. September 2014 erfolgen. Eine Tilgung war bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgesehen. Insoweit enthielt der Vertrag den Hinweis , daß die Kläger zusätzlich pro Monat 78 DM auf eine Lebensversicherung , deren Bedingungen mit der Beklagten abzustimmen waren, zu zahlen hatten, daß die Versicherungssumme der für den Todesfall abzutretenden Lebensversicherung aber möglicherweise nicht ausreiche, um den Kredit bei Fälligkeit der Versicherung vollständig durch diese zurückzuführen und daß das Darlehen zum 1. September 2014 auch zu tilgen sei, wenn die Lebensversicherung zu diesem Zeitpunkt nicht ablaufe. Der Kläger zu 1) trat seine Rechte und Ansprüche aus der von ihm neu abgeschlossenen Lebensversicherung an die Beklagte für den Todesfall ab. Diese zahlte die Kreditvaluta vereinbarungsgemäß abzüglich der im Vertrag vorgesehenen "einmaligen Geldbeschaffungskosten" von 6% und der "einmaligen Bearbeitungsgebühr" von 4%, die zum Zwecke der Preisangabe auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet wurden, an den Treuhänder des Immobilienfonds aus.
Die Kläger sind der Auffassung, der Beklagten stün den mit Rücksicht darauf, daß der Darlehensvertrag keine Angaben zu dem Gesamtbetrag der Belastungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG (in der vom 1. Mai 1993 bis 31. Juli 2001 gültigen Fassung, im folgenden: a.F.) enthielt, nur Zinsen in Höhe von 4% zu. Mit ihrer Klage haben sie von der Beklagten die Rückerstattung der von ihnen darüber hinaus zwischen dem 1. Dezember 1994 und dem 1. Dezember 2001 gezahlten
Zinsen einschließlich der Geldbeschaffungskosten und der Bearbeitungsgebühr verlangt.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 6.332,29 € nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 2.558,40 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Kläger, mit der sie zusätzlich die Feststellung begehren , bis zum Vertragsende nur den gesetzlichen Zins in Höhe von monatlich 60,06 € zu schulden, hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 4.360,19 € nebst Zinsen verurteilt und der Feststellungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stehe ein Anspruch auf Rückerstattung ihrer über den gesetzlichen Zinssatz hinaus seit dem 1. Januar 1998 geleisteten Zinszahlungen zu, der auch die Bearbeitungsgebühr und die Geldbeschaffungskosten umfasse. Das Landgericht habe zu Recht die Grundsätze
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 302) angewendet. Danach bestehe eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auch bei einem Verbraucherkredit , dessen Fälligkeit von der Auszahlung einer Lebensversicherung abhänge, durch die der Kredit ganz oder teilweise getilgt werden solle. An der Tilgung des Kredits durch Teilzahlungen und der erforderlichen engen Verbindung von Darlehensvertrag und Lebensversicherung fehle es auch hier nicht. Zwar sei die Lebensversicherung nur zur Sicherung der Beklagten für den Todesfall abgetreten worden. Das ändere aber nichts daran, daß der Lebensversicherung die Hauptfunktion habe zukommen sollen, mit der Ansparsumme den Kredit im wesentlichen zu tilgen. Die Monatsraten für die Lebensversicherung entsprächen daher bei wirtschaftlicher Betrachtung einer ratenweisen Tilgung des Darlehens. Die Angabepflicht nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. gelte auch für eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung, wie sie die Parteien hier vereinbart hätten. Auch dabei handele es sich um einen Kredit mit veränderlichen Bedingungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F.. Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfielen der Rückzahlungsverpflichtung nicht nur das 6%ige Disagio, sondern auch die ebenfalls als laufzeitabhängige zinsähnliche Vergütung ausgestaltete 4%ige Bearbeitungsgebühr. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung stehe der Rückforderung dieser Einmalkosten mit zinsähnlichem Charakter nicht entgegen, da insoweit die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren gelte. Demgegenüber unterfalle der Anspruch auf Rückerstattung der überzahlten Zinsen der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., so daß das Landgericht die Klage hinsichtlich der vor 1998 erfolgten Zinsüberzahlungen zu Recht abgewiesen habe.

Der von den Klägern gestellte Feststellungsantrag sei begründet. Da den Darlehensnehmern bei unechten Abschnittsfinanzierungen ein einheitliches Kapitalnutzungsrecht für die gesamte Vertragslaufzeit eingeräumt sei, ermäßige sich der Zinssatz auch für die gesamte Zeit bis zum Ablauf des Darlehensvertrages.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung sta nd.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, d aß die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 BGB) zur Angabe des Gesamtbetrags aller von den Klägern zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen verpflichtet war.

a) Wie der Senat mit Urteil vom 8. Juni 2004 (XI Z R 150/03, WM 2004, 1542, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, besteht eine Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags nach dieser Vorschrift auch in Fällen, in denen die Vertragspartner - wie hier - eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung vereinbaren. Bei ihr wird dem Verbraucher ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht - hier zwanzig Jahre - eingeräumt, die Zinsvereinbarung jedoch nicht für den gesamten Zeitraum, sondern zunächst nur für eine bestimmte Festzinsperiode - hier zehn Jahre - getroffen, wobei das Darlehen zum Ende des Finanzierungsabschnitts nicht ohne weiteres fällig
wird, sondern nur dann, wenn der Darlehensnehmer der vorgeschlagenen Änderung der Konditionen widerspricht. Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juni 2004 im einzelnen begründet hat (aaO S. 1543 f., m.w.Nachw.), handelt es sich bei einer solchen unechten Abschnittsfinanzierung um einen Kredit mit "veränderlichen Bedingungen" im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F., da die Zinskonditionen und das Vertragsschicksal selbst bei Abschluß des Kreditvertrages noch nicht für die gesamte vorgesehene Laufzeit feststehen. Daran wird auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision festgehalten.

b) Der von der Beklagten gewährte endfällige Festk redit mit Tilgungsaussetzung war im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. "in Teilzahlungen" zu tilgen.
Eine Rückzahlung des Kredits in Teilbeträgen mit d er Folge einer Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags liegt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 149, 302, 306 ff. und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) bei endfälligen Krediten mit Tilgungsaussetzung vor, die bei Fälligkeit zumindest zum Teil mittels in der Zwischenzeit angesparter Lebensversicherungen abgelöst werden sollen, sofern aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers die Zahlungen an den Lebensversicherer wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstehen. Das ist der Fall, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen der Parteien der Festkredit mit dem Ansparvertrag derart verbunden wird, daß die Tilgung des Kredits für die Laufzeit ganz oder teilweise ausgesetzt wird und dafür parallel Zahlungen auf den Ansparvertrag geleistet
werden, die nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Abschluß des Darlehensvertrags mindestens zur teilweisen Rückzahlung des Kredits verwendet werden sollen (Senat, BGHZ 149, 302, 308 und Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1545, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Wie der Senat in dem Urteil vom 8. Juni 2004 (XI Z R 150/03 aaO), dem ein nahezu identischer Sachverhalt zugrunde lag, bereits entschieden und näher ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen in Fallgestaltungen der vorliegenden Art gegeben. Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts stand auch hier von vornherein fest, daß die an die Lebensversicherung geleisteten Zahlungen bei planmäßigem Verlauf der vertraglichen Beziehungen zur teilweisen Tilgung des Darlehens verwendet werden sollten. Die enge Verbindung zwischen Kredit, Tilgungsaussetzung und gleichzeitig anzusparender Lebensversicherung ergibt sich ebenso wie deren Tilgungsfunktion unmittelbar aus dem Darlehensvertrag, in dem auch die für die Lebensversicherung zu zahlenden Raten angegeben sind. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte die neu abgeschlossene Lebensversicherung Mittel zur (teilweisen) Tilgung des Kredits sein und bei planmäßigem Verlauf der Dinge auch so eingesetzt werden. Aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Verbraucher konnte deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß ihre für die Lebensversicherung zu erbringenden monatlichen Zahlungen wirtschaftlich entsprechenden monatlichen Tilgungsleistungen an den Kreditgeber gleichstanden.
2. Die danach gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. erforderliche Angabe des Gesamtbetrags aller von den Klägern zu
entrichtenden Teilzahlungen fehlt im Kreditvertrag. Dies hat, da die Darlehensvaluta vereinbarungsgemäß ausgezahlt wurde, nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG zur Folge, daß die Kläger nur die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4% (§ 246 BGB) schulden.

a) Sie haben deshalb auf der Grundlage einer gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen erfolgten Neuberechnung der monatlichen Leistungsraten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1545 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Diesen haben Land- und Oberlandesgericht ihnen - soweit nicht gemäß § 197 BGB a.F. Verjährung eingetreten ist - zu Recht zuerkannt.

b) Die Rückerstattungspflicht erstreckt sich - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch auf die vertraglich vereinbarten Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten in Höhe von zusammen 10%.
aa) Von der Ermäßigung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Verb rKrG werden nicht nur im Vertrag als Zinsen bezeichnete, sondern auch sonstige zinsähnliche Vergütungen erfaßt, sofern sie laufzeitabhängigen Charakter haben. Dies hat der erkennende Senat bereits ausdrücklich für den Fall eines vereinbarten Disagios entschieden (Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 f.). Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kann nichts anderes für eine Bearbeitungsgebühr gelten, wenn auch diese als laufzeitabhängige Vergütung mit zinsähnlichem Charakter ausgestaltet ist. Für die Anwendbarkeit des
§ 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ist - wie der Senat bereits entschieden hat - nicht die im Vertrag gewählte Bezeichnung als "Zins" oder als "Kosten" entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr die Abgrenzung zwischen laufzeitabhängigen Zinsen auf der einen und allen weiteren laufzeitunabhängigen Kreditkosten auf der anderen Seite (Senatsurteil vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 f.; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 111, 287, 291). Ob Entgelte als von § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG erfaßte laufzeitabhängige Zinsen oder als laufzeitunabhängige und damit von dieser Vorschrift nicht erfaßte Kosten einzuordnen sind, ist im Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln (Senat, BGHZ 111, 287, 288 und Urteil vom 11. Juli 1995 - XI ZR 28/95, WM 1995, 1617).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung de s formularmäßigen Darlehensvertrages ist zutreffend. Wie die Revisionserwiderung zu Recht anführt, spricht für die vom Berufungsgericht angenommene Einordnung der gesamten Einmalkosten als laufzeitabhängige Zahlungen mit zinsähnlichem Charakter schon deren Höhe. Bearbeitungsgebühren in der ungewöhnlichen Höhe von 4%, aber auch der insgesamt angefallene Auszahlungsverlust von 10% lassen sich mit dem einmaligen Aufwand der Beklagten bei der Darlehensgewährung nicht rechtfertigen. Sie liegen deutlich über den bei einer Darlehensgewährung entstehenden laufzeitunabhängigen Kosten (vgl. Senat, BGHZ 111, 287, 292 f. und Urteil vom 11. Juli 1995 - XI ZR 28/95, WM 1995, 1617). Hinzu kommt, daß sowohl die im Formularvertrag festgelegte hohe Bearbeitungsgebühr als auch die Geldbeschaffungskosten, die die Beklagte zum Zwecke der Preisangabe beide gleichermaßen auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet hat, hier demselben Zweck der Beklagten dienen, nämlich einen günstig erscheinenden Nominalzins anzubieten. Anlaß, die beliebig
austauschbaren beiden Positionen unterschiedlich zu behandeln, besteht deshalb nicht.
Da das Berufungsgericht Geldbeschaffungskosten und Bearbeitungsgebühr zu Recht als laufzeitabhängige Vergütung mit Zinscharakter im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG eingeordnet hat, geht der Einwand der Revision, Disagio und Bearbeitungsgebühr könnten nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zurückgefordert werden, weil sie im Darlehensvertrag angegeben seien, ins Leere. Der Anspruch auf Rückzahlung der vereinbarten Geldbeschaffungs- und Bearbeitungskosten ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, sondern aus § 6 Abs. 2 Satz 2 und 4 VerbrKrG sowie § 246 BGB in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.
bb) Dieser Rückzahlungsanspruch ist nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt.
Auch wenn die vereinbarten Einmalkosten nach dem W illen der Vertragsparteien den laufzeitabhängigen Zinsen zuzuordnen sind, hat das entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Folge, daß der Anspruch auf Erstattung dieser Kosten in der kurzen Frist des § 197 BGB a.F. verjährt (ebenso zum Disagio: Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003 f.).
Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Zinsbeträge unterliegen grundsätzlich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.. Sie verjähren nur dann ausnahmsweise gemäß § 197 BGB a.F. in vier Jahren, wenn sie
"andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne dieser Vorschrift zum Gegenstand haben (BGHZ 98, 174, 181; vgl. auch Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426), also ihrer Natur nach auf Leistungen gerichtet sind, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 m.w.Nachw.). Ansprüche auf Rückzahlung periodisch fällig werdender rechtsgrundlos geleisteter Zinsen erfüllen diese Voraussetzungen, weil im Zeitpunkt jeder ungerechtfertigten Zinszahlung ein sofort fälliger Rückzahlungsanspruch des Kreditnehmers entstanden ist; in diesem Fall ist auch der Bereicherungsanspruch seiner Natur nach auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGHZ 98, 174, 181 und Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, aaO).
Anders ist es bei den hier vereinbarten Geldbescha ffungskosten und der Bearbeitungsgebühr, da die Verpflichtung der Darlehensnehmer zur Zahlung dieser Vergütungen vereinbarungsgemäß bei Kreditauszahlung sofort in vollem Umfang fällig und in diesem Zeitpunkt auch sogleich im Wege der Verrechnung voll erfüllt wurde (vgl. ebenso zum Disagio: Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 und vom 4. April 2000 - XI ZR 200/99, WM 2000, 1243, 1244 m.w.Nachw.). Der Bereicherungsanspruch auf Erstattung dieser rechtsgrundlos geleisteten Beträge ist daher nicht abschnittsweise, sondern schon im Zeitpunkt der Zahlung in vollem Umfang entstanden. Eine Anwendung des § 197 BGB a.F. findet deshalb in Inhalt und Rechtsnatur dieses Anspruchs keine hinreichende Grundlage, so daß die regelmäßi-
ge Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. gilt (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 zum Disagio und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426 zu Kapitalbeschaffungskosten ).
Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß die Einmalkosten nach den Regelungen des Darlehensvertrages auf die Zinsfestschreibungsperiode verrechnet wurden, kein anderes Ergebnis. Angesichts des Hinweises im Formularvertrag, daß diese Verrechnung zum Zwecke der Preisangabe erfolge, ist die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts, hiermit sei keine Vereinbarung über die Tilgung dieser Kosten in Raten verbunden, zutreffend. Die vertraglich vorgesehene Verrechnung der Einmalkosten zum Zwecke der Preisangabe auf die jeweilige Zinsfestschreibungsperiode enthält keine Vereinbarung über die Fälligkeit der Einmalkosten.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch dem Fest stellungsantrag der Kläger stattgegeben. Die Ermäßigung des Zinssatzes auf 4% gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG in Verbindung mit § 246 BGB erstreckt sich entgegen der Auffassung der Revision auch im Falle einer unechten Abschnittsfinanzierung auf die gesamte Vertragslaufzeit, nicht nur auf die Zinsfestschreibungsperiode. Nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG ist der gesamte Kreditvertrag nichtig, wenn die vorgeschriebene Angabe des Gesamtbetrags fehlt. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG hat in Fällen, in denen der Verbraucher das Darlehen - wie hier - erhalten hat, die Nichtangabe des Gesamtbetrags nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG a.F. zur Folge, daß der Kreditvertrag zwar nicht unwirksam, sein Inhalt aber entsprechend den gesetzlichen Vorgaben modifiziert (Staudinger/Kessal-
Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001 § 6 VerbrKrG Rdn. 28) und die Schuld des Verbrauchers aus diesem Vertrag für die gesamte Vertragslaufzeit auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt wird (Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 54). Das ist im Falle einer unechten Abschnittsfinanzierung die Gesamtlaufzeit des Vertrages, da hier nach Ende eines Finanzierungsabschnitts kein neuer Kreditvertrag abgeschlossen wird. Vielmehr wird - da das Kapitalnutzungsrecht dem Verbraucher für die Gesamtlaufzeit des Vertrages und nicht nur für die einzelnen Teilabschnitte eingeräumt ist - im Falle einer Einigung auf geänderte Konditionen der ursprüngliche Vertrag fortgesetzt (Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, WM 1997, 2353, 2354). Bleibt aber der ursprünglich abgeschlossene Darlehensvertrag nach Ablauf der Zinsfestschreibung erhalten, so bleibt es auch bei der Reduzierung der auf seiner Grundlage begründeten Schuld des Verbrauchers auf den gesetzlichen Zinssatz.
Soweit die Revision rügt, für den Zeitraum nach En de der Zinsfestschreibung dürfe an die Nichtangabe des Gesamtbetrags schon deshalb keine Sanktion geknüpft werden, weil es in den Fällen unechter Abschnittsfinanzierung nicht möglich sei, den auf den Zeitraum nach Ende der Zinsfestschreibung entfallenden Gesamtbetrag anzugeben, vermag auch das kein anderes Ergebnis zu begründen. Eine einschränkende Auslegung des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG dahin, daß als Kreditvertrag in diesem Sinne nur die jeweilige Zinsfestschreibungsvereinbarung anzusehen sei (so Sauer/Wallner BKR 2003, 959, 966 und für den Fall der fehlenden Angabe des Effektivzinses OLG Frankfurt/Main OLGR Frankfurt 1999, 312, 314 f.), ist jedenfalls bei fehlender Angabe des Gesamtbetrags nicht gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber diese Angabepflicht
und die sich aus ihrer Nichtbeachtung ergebenden Folgen ausdrücklich nicht an die jeweilige Zinsfestschreibungsperiode, sondern an die Gesamtlaufzeit des Vertrages geknüpft hat. Anders als nach früherer Rechtslage ist es nicht mehr ausreichend, einen bloßen Abschnittsgesamtbetrag anzugeben (Peters WM 1994, 1405, 1407). Vielmehr sieht § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG a.F. in Fällen, in denen - wie hier - die Kreditkonditionen bei Abschluß des Vertrages wegen der Veränderlichkeit der Bedingungen noch nicht für die gesamte Vertragslaufzeit feststehen, vor, daß gleichwohl ein Gesamtbetrag für die gesamte Laufzeit des Vertrages anzugeben ist, und zwar auf der Grundlage der bei Abschluß des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen. Es ist deshalb konsequent, die in § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG für den Fall der Nichtangabe des Gesamtbetrags angeordnete Rechtsfolge - Beschränkung der nicht wirksam vereinbarten Zinsschuld des Verbrauchers auf den gesetzlichen Zinssatz - auf die gesamte Laufzeit des Vertrages zu erstrecken. Daß der Gesamtbetrag bei unechten Abschnittsfinanzierungen wegen der Ungewißheit über die künftigen Kreditkonditionen nicht endgültig, sondern nur auf der Grundlage der Anfangskonditionen angegeben werden kann und nicht sehr informativ ist, ändert nichts. Der Gesetzgeber hat dies gesehen, im Interesse umfassenden Verbraucherschutzes aber hingenommen und nur grundpfandrechtlich gesicherte Abschnittsfinanzierungen von der Pflicht zur Angabe des Gesamtbetrags befreit (Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

III.


Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Ellenberger

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 66/05 Verkündet am:
20. Dezember 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Ein Grundurteil beschwert eine Partei, soweit es für sie negative Bindungswirkung
hat. Der bloße Anschein einer Bindungswirkung, der von einem in unzulässiger
Weise die Höhe des Schadens behandelnden Grundurteil ausgeht,
rechtfertigt die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht.

b) Der Anspruch des Darlehensgebers auf Nichtabnahmeentschädigung unterlag
der 30-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F., nicht der vierjährigen
Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB a.F..
BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Kassel
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar 2005 wird verworfen.
Die Revision des Beklagten gegen dieses Urteil wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
2
Der Beklagte ist Geschäftsführer der T. GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin), die ein Hotelgrund- stück in W. erwerben wollte und zur Finanzierung mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) am 1./8. Juni 1995 drei Annuitäten-Darlehensverträge über jeweils 7 Millionen DM schloss. In den Verträgen wurden eine Abnahmefrist bis zum 30. September 1995, als Verwendungszweck die Mitfinanzierung des Kaufpreises für das Hotelgrundstück und als Auszahlungsvoraussetzungen u.a. die Bestellung von Grundschulden auf dem Hotelgrundstück und der Abschluss des notariellen Kaufvertrages vereinbart. Der Beklagte übernahm durch schriftliche Erklärung vom 1. Juni 1995 die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 2,5 Millionen DM für alle Ansprüche, die der Klägerin aus der Finanzierung des Hotelgrundstücks in W. gegen die Hauptschuldnerin zustehen.
3
Anfang August 1995 teilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mit, dass der Erwerb des Hotelgrundstücks gescheitert sei. Die Klägerin wies die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 9. August 1995 auf ihre Pflicht zur Abnahme der Darlehen hin und stellte ihr anheim, ein anderes Beleihungsobjekt anzubieten. Nachdem mehrere Versuche der Hauptschuldnerin , ein geeignetes Ersatzobjekt zu beschaffen, erfolglos geblieben waren, forderte die Klägerin von der Hauptschuldnerin Schadensersatz wegen Nichtabnahme der Darlehen. Die Klägerin hat den Nichtabnahmeschaden im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt auf 1.471.452,54 DM, bezogen auf den 9. August 1995, bzw. auf 1.830.304,80 DM, bezogen auf den 5. Juli 1996, beziffert. Klage gegen die Hauptschuldnerin hat sie erst im Jahre 2003 erhoben.
4
Landgericht Das hat die Teilklage über 1.045.974,06 DM nebst Zinsen abgewiesen, da die Hauptschuld verjährt sei, und auf die Widerklage festgestellt, dass der Klägerin auch kein über diesen Betrag hinausgehender Anspruch zusteht. Nach Erweiterung der Klage im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf Ersatz des Nichtabnahmeschadens dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Revision zugelassen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, dass der Beklagte nur für einen auf den 9. August 1995 berechneten Nichtabnahmeschaden hafte. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision, den Zeitpunkt für die Berechnung des Nichtabnahmeschadens auf den 5. Juli 1996 festzulegen, und erhebt hilfsweise Nichtzulassungsbeschwerde. Der Beklagte begehrt mit seiner Revision die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision der Klägerin ist unzulässig. Die Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.


6
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, die Klage auf Ersatz des Nichtabnahmeschadens sei dem Grunde nach gerechtfertigt, im Wesentlichen ausgeführt:
7
Klägerin Die habe gegen die Hauptschuldnerin einen Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung auf Schadensersatz wegen Nichtabnahme der Darlehen. Die Hauptschuldnerin habe die Erfüllung ihrer Pflicht zur Abnahme der Darlehen vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert. Ihr Anspruch auf Auszahlung der Darlehen sei mangels Abschlusses eines notariellen Kaufvertrages und Eintragung von Grundschulden nicht fällig geworden.
8
Darlehensverträge Die seien wirksam zustande gekommen. Sie hätten nicht unter der Bedingung des Erwerbs des Hotelgrundstücks in W. gestanden. Die Darlehensverträge seien nicht gemäß § 313 BGB beurkundungsbedürftig gewesen. Von ihnen sei kein mittelbarer Zwang zum Erwerb des Grundstücks in W. ausgegangen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, sich auf Verhandlungen über den Erwerb eines Ersatzobjekts einzulassen.
9
DerSchadensersatzans pruch der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung sei nicht verjährt. § 197 BGB sei nicht anwendbar, weil der Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung weder auf Zinsen noch auf andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet sei. Die Nichtabnahmeentschädigung werde zwar anhand der vereinbarten Zinshöhe berechnet. Sie trete aber nicht an die Stelle des Zinsanspruches und werde nicht deshalb geschuldet, weil die Vertragszinsen nicht gezahlt worden seien. Grundlage der Nichtabnahmeentschädigung sei vielmehr, dass der Darlehensnehmer seine Pflicht zur Abnahme der Darlehen verletze und die Durchführung des Vertrages vereitele. § 197 BGB sei auch nach seinem Sinn und Zweck nicht anwendbar, weil bei einer einheitlich entstehenden und fällig werdenden Nichtabnahmeentschädigung weder die Gefahr bestehe, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen einen Gesamtbetrag erreichten, den der Schuldner nicht mehr in einer Summe aufbringen könne, noch Schwierigkeiten aufträten, sichere Feststellungen für eine bis zu 30 Jahren zurückliegende Zeit zu treffen. Gemäß § 195 BGB, der folglich anwendbar sei, sei Verjährung noch nicht eingetreten.
10
Der Beklagte hafte als Bürge allerdings nur für den Nichtabnahmeschaden , der sich bei einer Berechnung ab dem 9. August 1995 ergebe, nicht aber für einen Nichtabnahmeschaden aufgrund einer Berechnung zum 5. Juli 1996. Die Klägerin und die Hauptschuldnerin hätten durch den bis Juli 1996 unternommenen Versuch, die Darlehen für ein Ersatzobjekt zu verwenden, das Haftungsrisiko erhöht. Dies wirke gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 (gemeint: 3) BGB nicht zu Lasten des Beklagten. Zwar liege kein rechtsgeschäftliches Handeln der Hauptschuldnerin vor. Ihr Verhalten habe indes darauf abgezielt.

II.


11
Hiergegen wenden sich die Rechtsmittel beider Parteien im Ergebnis ohne Erfolg.
12
A. Revision der Klägerin
13
Die Revision der Klägerin ist unzulässig.
14
1. Der Klägerin fehlt eine Beschwer, die Voraussetzung für die Zulässigkeit jeden Rechtsmittels ist (vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 69/02, WM 2004, 466, 467).
15
a) Eine klagende Partei ist beschwert, wenn die angefochtene Entscheidung von ihrem in der Instanz gestellten Antrag abweicht (sog. formelle Beschwer, vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 37/03, NJW 2004, 2019, 2020, jeweils m.w.Nachw.). Ausreichend ist bereits der Anschein einer Beschwer, der etwa besteht, wenn die angefochtene Klageabweisung ins Leere geht und keine materielle Rechtskraftwirkung hat (BGH, Urteil vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845, 847; Senat, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 69/02, WM 2004, 466, 467).
16
Hier liegt weder eine formelle Beschwer noch der Anschein einer solchen vor. Die Klage auf Ersatz des Nichtabnahmeschadens ist im Tenor des angefochtenen Urteils uneingeschränkt für gerechtfertigt erklärt worden.
17
b) Ein Zwischenurteil über den Grund gemäß § 304 ZPO kann den Kläger allerdings auch dann beschweren, wenn der Urteilstenor das Klagebegehren dem Grunde nach in vollem Umfang für gerechtfertigt erklärt , in den Entscheidungsgründen aber bindend festgestellt wird, auf welcher Grundlage das Betragsverfahren aufzubauen hat und welche Umstände abschließend im Grundverfahren geklärt sind. Eine Partei ist daher beschwert, soweit das Urteil für sie negative Bindungswirkung hat (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1985 - III ZR 105/84, WM 1986, 331).
18
Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Klägerin nicht beschwert, weil die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils geäußerte Auffassung, der Beklagte hafte nur für eine auf den 9. August 1995, nicht für eine auf den 5. Juli 1996 berechnete Nichtabnahmeentschädigung , keine Bindungswirkung gemäß § 318 ZPO hat. Da diese Ausführungen entgegen der Ansicht der Klägerin ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, sind sie im Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (BGHZ 10, 361, 362; BGH, Urteile vom 29. Oktober 1959 - III ZR 150/58, VersR 1960, 248, 251 und vom 12. Juli 1963 - IV ZR 314/62, MDR 1964, 214, 215; MünchKommZPO/Musielak, 2. Aufl. § 304 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer, ZPO 25. Aufl. § 304 Rdn. 21).
19
Der Anschein einer Bindungswirkung, der von einem in unzulässiger Weise die Höhe des Schadens behandelnden Grundurteil ausgehen kann, rechtfertigt, anders als der Anschein einer formellen Beschwer, die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht (a.A. Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 304 Rdn. 50, ohne Begründung). Da auch im Urteil des Rechtsmittelgerichts Ausführungen zur Schadenshöhe unzulässig wären, könnte der Rechtsmittelkläger mit der Anfechtung des Grundurteils nur die mangelnde Bindungswirkung, nicht aber die inhaltliche Unrichtigkeit der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Grundurteil feststellen lassen. Das vorinstanzliche Gericht wäre nicht gehindert, seine vom Rechtsmittelkläger angegriffene Auffassung zur Schadenshöhe im Betragsverfahren erneut zugrunde zu legen. Da der Rechtsmittelkläger seine gegenteilige Auffassung ohnehin im Betragsverfahren, ggf. mit den darin zulässigen Rechtsmitteln, weiterverfolgen muss, besteht kein Anlass , ihm gegen das Grundurteil, das ihn tatsächlich nicht beschwert, eine zusätzliche Anfechtungsmöglichkeit zu eröffnen.

20
c) Die Revision der Klägerin war demnach als unzulässig zu verwerfen.
21
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin bedarf keiner Entscheidung , weil die Bedingung, unter der sie erhoben worden ist, nicht erfüllt ist. Die Klägerin hat sie nur unter der Voraussetzung eingelegt, dass die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht auf das klagestattgebende Grundurteil beschränkt ist. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Klägerin auch für den Fall, dass ihre Revision mangels Beschwer unzulässig ist, eine - ebenfalls eine Beschwer voraussetzende (Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 6) - Nichtzulassungsbeschwerde erheben wollte.
22
B. Revision des Beklagten
23
Revision Die des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
24
1. Der Klägerin steht gegen die Hauptschuldnerin ein Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung zu.
25
a) Grundlage dieses Anspruchs ist allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht eine positive Vertragsverletzung, sondern § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB a.F.. Die Hauptschuldnerin hat die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Abnahme der Darlehen nicht bereits vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. hierzu Senat BGHZ 146, 5, 8). Das Berufungsgericht stellt insoweit rechtsfehlerhaft auf den seines Erachtens nie fällig gewordenen Anspruch der Hauptschuldnerin auf Auszahlung der Darlehen ab. Maßgeblich ist der Anspruch der Klägerin auf Abnahme der Darlehen (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2000 - XI ZR 72/00, WM 2001, 350, 352), der durch den Abschluss der Darlehensverträge wirksam begründet worden ist.
26
aa) Die Verträge sind, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht unter einer Bedingung im Sinne des § 158 BGB geschlossen worden. Die Revision des Beklagten beruft sich ohne Erfolg auf die Vereinbarung der am 30. September 1995 endenden Abnahmefrist und der u.a. den notariellen Kaufvertrag umfassenden Auszahlungsvoraussetzungen. Die Verträge enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Abnahmepflicht der Hauptschuldnerin mit dem Ablauf der Abnahmefrist enden oder der Abschluss eines notariellen Kaufvertrages nicht nur Voraussetzung der Darlehensauszahlung, sondern auch Bedingung für den Fortbestand der Darlehensverträge sein sollte.
27
Die bb) Darlehensverträge waren entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten nicht gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkundungsbedürftig. Sie begründeten keine Verpflichtung, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben.
28
Formbedürftig können allerdings auch mit Dritten geschlossene Verträge sein, von denen ein unangemessener, die Entschließungsfreiheit erheblich beeinträchtigender Druck zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrags ausgeht (BGHZ 76, 43, 46; BGH, Urteile vom 18. Dezember 1970 - VI ZR 1155/68, WM 1971, 190, 191, vom 3. November 1978 - V ZR 30/77, WM 1979, 162, vom 6. Februar 1980 - IV ZR 141/78, WM 1980, 742, 743 und vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 102/85, WM 1986, 1438), weil sie einem Vertragsteil für den Fall, dass der Grundstückskaufvertrag nicht zustande kommt, erhebliche finanzielle Nachteile, z.B. die Zahlung einer Vertragsstrafe, einer erfolgsunabhängigen Maklerprovision oder den Verfall einer Kaufpreisanzahlung, auferlegen (BGHZ 103, 235, 239; BGH, Urteile vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 159/80, WM 1981, 993, vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84, WM 1985, 1425 und vom 25. Februar 1987 - IVa ZR 263/85, WM 1987, 693, 694; Senat, Urteil vom 19. September 1989 - XI ZR 10/89, WM 1989, 1692 f.).
29
Eine derartige Einwirkung auf die Entschließungsfreiheit der Hauptschuldnerin begründen die Darlehensverträge nicht. Sie sind ihrem wirtschaftlichen Sinn nach nicht unmittelbar darauf gerichtet, ein formbedürftiges Grundstücksgeschäft zustande zu bringen, sondern dienen einer davon unabhängigen Zielsetzung, der Zurverfügungstellung der Darlehensmittel gegen Zinszahlung. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Pflicht zur Abnahme der Darlehen kann zwar einen gewissen wirtschaftlichen Druck auf die Entschließungsfreiheit der Hauptschuldnerin ausüben. Er begründet aber nach dem Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nicht das Erfordernis der notariellen Beurkundung der Darlehensverträge. Wer in der Erwartung, ein Grundstück erwerben zu können, Verträge im Hinblick auf dieses Grundstück abschließt , trägt das Risiko, dass sich seine Erwartung - gleich aus welchen Gründen - nicht erfüllt (BGHZ 76, 43, 47; 78, 346, 348; BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, WM 1985, 93). Dies gilt auch für Darlehensverträge zur Finanzierung des Erwerbs.
30
b) Der Anspruch der Klägerin auf Abnahme der Darlehen ist aufgrund der Darlehensverträge am 30. September 1995 fällig geworden. Dass die Klägerin und die Hauptschuldnerin die vertragliche Fälligkeitsregelung geändert hätten, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden.
31
Einer c) Mahnung, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung bedurfte es nicht, weil die Hauptschuldnerin die Abnahme der Darlehen nach dem Scheitern ihrer Bemühungen um ein Ersatzobjekt ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. Senat, Urteil vom 12. März 1991 - XI ZR 190/90, WM 1991, 760, 761).
32
Für d) die Nichtabnahme hat die Hauptschuldnerin der Klägerin einzustehen, ohne dass es darauf ankommt, aus welchen Gründen der Erwerb eines geeigneten Grundstücks gescheitert ist. Die Verwendbarkeit der Darlehen fällt allein in den Risikobereich des Darlehensnehmers (BGH, Urteil vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9; Senat , Urteil vom 12. März 1991 - XI ZR 190/90, WM 1991, 760, 761; jeweils m.w.Nachw.).
33
e) Die Hauptschuldnerin hat entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten keinen Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gegen die Klägerin auf Rückgängigmachung der Darlehensverträge. Die Klägerin war nicht verpflichtet, die Hauptschuldnerin auf die Risiken einer Nichtabnahme der Darlehen und auf die Möglichkeit, die Darlehensverträge erst nach der notariellen Beurkundung des Kaufvertrages abzuschließen, hinzuweisen. Eine solche Aufklärungspflicht wäre mit der einseitigen Zuweisung des Verwendungsrisikos an den Darlehensnehmer unvereinbar, insbesondere wenn es sich dabei - wie hier - um einen Kaufmann handelt. Im Übrigen liegen auch keine besonderen Umstände vor, die die Klägerin als Kreditgeberin zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäfte hätten verpflichten können (vgl. hierzu Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, Umdruck S. 9 f.; jeweils m.w.Nachw.).
34
Der f) Schadensersatzanspruch gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB a.F. ist nicht verjährt.
35
aa) Die Verjährung richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach den §§ 194 ff. BGB n.F., weil der Anspruch am 1. Januar 2002 noch nicht verjährt war. Er unterlag bis zu diesem Zeitpunkt der 30jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F., nicht der vierjährigen Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB a.F..
36
(1) Der Anspruch ist nicht auf Rückstände von Zinsen gerichtet.
37
§ 197 BGB a.F. erfasst zwar nicht nur vertragliche Erfüllungsansprüche , etwa solche, die auf Zahlung rückständiger Zinsen gerichtet sind, sondern auch wirtschaftlich an ihre Stelle tretende Schadensersatzansprüche (vgl. BGHZ 57, 191, 195; 73, 266, 269; BGH, Urteil vom 23. November 1983 - VIII ZR 281/82, WM 1984, 138, 140; BVerwGE 102, 33, 36 f.). Die von der Klägerin geforderte Nichtabnahmeentschädigung dient aber nicht dem Ersatz rückständiger, d.h. in der Vergangenheit fällig gewordener und nicht entrichteter (Staudinger/Frank Peters, BGB Neubearb. 2001 § 197 Rdn. 11) Zinsen. Da die Darlehen nicht ausgezahlt worden sind, ist der vertragliche Zinsanspruch der Klägerin nicht entstanden (§ 198 BGB a.F.). Der Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung ist vielmehr auf Ersatz des entgangenen Gewinns der Klägerin während der gesamten Vertragsdauer gerichtet. Dass die vereinbarten Zinssätze und die Wiederanlagezinssätze für die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung von wesentlicher Bedeutung sind, ändert in diesem Zusammenhang nichts. Ob § 197 BGB a.F. Zinsen erfasst, die nur einmal zu zahlen sind, also keine wiederkehrenden Leistungen darstellen (so OLG Hamm NJW-RR 1997, 1476; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 197 Rdn. 5), kann offen bleiben.
38
(2) Die Klage ist auch nicht auf Rückstände von anderen regelmäßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet.
39
Mit der Klage werden, wie bereits dargelegt, keine Rückstände geltend gemacht. Außerdem erfasst diese Tatbestandsalternative des § 197 BGB a.F. ihrem Wortlaut nach nur Ansprüche, die ihrer Natur nach von vornherein auf Leistungen gerichtet sind, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGHZ 98, 174, 182; Beschluss vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 312/04, Umdruck S. 3; Senat, Urteile vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812 und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426; jeweils m.w.Nachw.). Dies trifft auf einen Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung , der nicht durch wiederkehrende Leistungen, sondern durch eine einmalige Zahlung zu erfüllen ist, nicht zu. Dass bei der Berechnung der Anspruchshöhe Fälligkeitstermine der vertraglich vereinbarten Zinsraten und damit regelmäßig wiederkehrender Leistungen zu berücksichtigen sind (Senat BGHZ 146, 5, 10 ff.), ändert nichts daran, dass der Anspruch seinem Inhalt nach auf eine einmalige Zahlung gerichtet ist.
40
§ 197 BGB a.F. ist auch nach seinem Regelungszweck nicht anwendbar. Die vierjährige Verjährungsfrist soll zum einen verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Zum anderen trägt die Verjährung von länger als vier Jahre zurückliegenden Rückständen dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu 30 Jahren zurückliegt (Senat BGHZ 148, 90, 93 f. m.w. Nachw.). Beide Gesichtspunkte treffen auf den Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung , der auf eine einmalige, sofort fällige Zahlung gerichtet ist und dessen Berechnungsgrundlagen in der Folgezeit unverändert bleiben, nicht zu.
41
Die bb) somit maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB n.F. begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 und ist durch die Klageerhebung gegen die Hauptschuldnerin im Jahre 2003 rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
42
2. Der Beklagte hat aufgrund der Bürgschaft vom 1. Juni 1995 gemäß § 765 Abs. 1 BGB für die Erfüllung der Schadensersatzforderung der Klägerin gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB a.F. einzustehen.
Er hat sich wirksam für alle Ansprüche aus der Finanzierung des Hotelgrundstücks in W. verbürgt und haftet gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - IX ZR 263/86, WM 1988, 212, 213; für Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung: OLG Frankfurt am Main ZIP 2002, 567, 568 f.; MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 767 Rdn. 7; Palandt/Sprau, BGB 65. Aufl. § 767 Rdn. 3). Dies gilt auch dann, wenn es entsprechend dem Vortrag des Beklagten nicht dessen Willen entsprochen haben sollte, sich für Schadensersatzansprüche im Falle eines Scheiterns des Kaufvertrages zu verbürgen. Den hierfür angetretenen Beweis musste das Berufungsgericht nicht erheben. Eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung mit der Klägerin, dass die Bürgschaft sich nicht auf Schadensersatzansprüche wegen Nichtabnahme der Darlehen erstrecken sollte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und vom Beklagten nicht vorgetragen worden.
43
3. Die Revision des Beklagten war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

III.


44
das Für Betragsverfahren weist der Senat - ohne Bindungswirkung - vorsorglich darauf hin, dass der Beklagte, anders als das Berufungsgericht bisher gemeint hat, für einen auf den 5. Juli 1996 berechneten Nichtabnahmeschaden einzustehen hat. Seine Verpflichtung erstreckt sich, wie dargelegt, gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Nichtabnahme der Darle- hen. Für die Berechnung der Höhe der Nichtabnahmeentschädigung ist der Zeitpunkt der Zahlung maßgeblich (Senat BGHZ 136, 161, 170; 146, 5, 15; Wimmer/Rössler WM 2005, 1873, 1880). Dies gilt auch dann, wenn sich der Nichtabnahmeschaden nach dem 9. August 1995, dem Zeitpunkt, auf den das Berufungsgericht abgestellt hat, erhöht hat. Denn die damit verbundene Erweiterung der Bürgschaftsschuld beruht nicht auf einem Rechtsgeschäft der Hauptschuldnerin im Sinne des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts liegen ein rechtsgeschäftliches Handeln der Hauptschuldnerin und eine Abänderungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin nicht vor. Dass die Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin auf eine solche Änderung abzielten , rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Die Klägerin war aufgrund der Darlehensverträge verpflichtet, ein gleichwertiges Ersatzobjekt als Sicherheit zu akzeptieren (vgl. Senat BGHZ 158, 11, 16 f.). Dass sie der Hauptschuldnerin anheim gegeben hat, ein solches Objekt vorzustellen, ändert nichts daran, dass ihr nach dem Scheitern der Bemühungen der Hauptschuldnerin um ein Ersatzobjekt ein Anspruch auf Zahlung einer nach den allgemeinen Grundsätzen berechneten Nichtabnahmeentschädigung zusteht. Dieser Anspruch ergibt sich aus den unverändert fortgeltenden Darlehensverträgen vom 1./8. Juni 1995 und ist demnach von der Verpflichtung des Beklagten als Bürgen umfasst.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 24.04.2001 - 7 O 796/97 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 03.02.2005 - 15 U 122/01 -

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des Anspruchs. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 6 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbaren Titels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nicht jedoch vor der Entstehung des Anspruchs. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 194/02 Verkündet am:
23. März 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc a.F., 607 a.F.
Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten vertraglich Aufklärung
über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet,
ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und
Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung
enthaltene Innenprovision von mehr als 15% für den Vertrieb zu
informieren.
BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Dar lehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung, über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche und um einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 44 Jahre alter kaufmännisch er Angestellter , wurde im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben,
zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterbreitete er der C. GmbH (im folgenden : Geschäftsbesorgerin) ein notariell beurkundetes Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung aus dem Bauträgermodell "H.-Park M. Zu- ". gleich erteilte er ihr eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 334.383 DM angegeben.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und sc hloß am 30. Dezember 1992 im Namen des Klägers den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst KfzStellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 247.537 DM. Noch am selben Tage schloß sie für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) zur Zwischenfinanzierung einen Realkreditvertrag über 334.383 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für den Kläger am 1./4. Juli 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über zwei Annuitätendarlehen in Höhe von 84.030 DM und 250.353 DM. Auf alle Darlehen hat der Kläger insgesamt 146.710,20 DM an laufenden Zahlungen erbracht.
Mit der Klage begehrt der Kläger in erster Linie d ie Feststellung, daß der am 1./4. Juli 1994 geschlossene Darlehensvertrag weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Zahlungspflichten für ihn begründe, sowie die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen von 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen. Er macht geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen Falschberatung und unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz. Mit diesen Ansprüche sowie solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung hat der Kläger die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Münche n 2002, 342 veröffentlicht ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge seien auch dann wirksam, wenn der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kreditverträge verstießen ihrerseits nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Diese Vorschrift enthalte zwar ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB mit der Folge, daß Geschäftsbesorgungsverträge, die eine unzulässige Rechtsbesorgung zum Gegenstand hätten, nichtig seien. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse jedoch nicht die Darlehensverträge. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen. Die Beklagte besorge nicht geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten, sondern gewähre dem Erwerber einer Eigentumswohnung lediglich die erforderlichen Darlehen. Die vom Bundesgerichtshof in sogenannten Unfallhilfefällen entwickelten Grundsätze ließen sich auf den vorliegenden Fall wegen der unterschiedlichen Interessenlage nicht anwenden. In dem Fall des Unfallhelferringes hätten die Bestimmungen des Kreditvertrages die Entlastung des Unfallgeschädigten von der gesamten Regelung des Schadens bezweckt. Eine entsprechende vertragliche Gestaltung enthielten die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge nicht.
Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages führe nicht nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit der - abstrakten - Vollmacht. Im Geschäftsbesorgungsvertrag hätten die Vertragsparteien ausdrücklich die salvatorische Klausel vereinbart, daß die Vollmacht unabhängig von Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages sei. Eine Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich auch nicht aus einem unmittelbaren Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB. Das Verbot, fremde
Rechtsangelegenheiten ohne Erlaubnis zu besorgen, erfasse zwar den Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber die Vollmachtserteilung als einseitige , empfangsbedürftige, vom Grundgeschäft abstrakte Willenserklärung. Selbst wenn die Vollmacht unwirksam wäre, sei der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 nicht unwirksam. Vor Abschluß dieses Darlehensvertrages habe sich die Geschäftsbesorgerin gegenüber der Beklagten durch Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde legitimiert, so daß zu Gunsten der Beklagten die Vorschrift des § 172 BGB eingreife. Die Beklagte habe die Unwirksamkeit der Vollmacht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder gekannt noch kennen müssen.
2. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keine S chadensersatzansprüche. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluß bestünden nicht, da die Beklagte gegenüber dem Kläger keine eigenen Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht über die im Kaufpreis enthaltene versteckte Innenprovision aufklären müssen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekommen. Bei dem von dem Vertriebsmitarbeiter verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel habe es sich nicht um eine Finanzierungsberatung, sondern um eine Rentabilitätsberechnung im Rahmen der Anlagevermittlung gehandelt. Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht nach § 278 BGB für ein eventuelles Verschulden der Vertriebsfirma oder deren Mitarbeiter. Nach dem Grundsatz der rollenbedingten Zuordnung lägen Aufklärungspflichten eines Verhandlungsgehilfen , die in den Bereich der Anlagevermittlung fielen, außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten als finanzierender Bank. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung oder einer unerlaubten Handlung.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Der von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger ges chlossene Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist allerdings wirksam (1.). Die Zahlungspflichten des Klägers aus diesem Vertrag sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen (2.), wohl aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zumindest teilweise aufgrund der - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (3.). Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch kommt danach in Betracht (4.).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Darle hensvertrag vom 1./4. Juli 1994 wirksam. Die Beklagte durfte auf den Bestand der von der Geschäftsbesorgerin vorgelegten Vollmacht des Klägers vertrauen.

a) Die der Geschäftsbesorgerin durch notariell beu rkundete Erklärung vom 17. Dezember 1992 erteilte Vollmacht ist entgegen der Auffassung der Revision auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung formwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats muß die Vollmacht zum Ab-
schluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten (BGHZ 147, 262, 266 ff.; bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Zum einen gilt diese Vorschrift nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (BTDrucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Zum anderen ist die Aufnahme der Pflichtangaben in eine - wie hier - notariell beurkundete Vollmacht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 492 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht erforderlich, so daß sich die Rechtslage insoweit nicht verändert hat. Aus der erst durch Art. 25 Abs. 4 des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten Sollvorschrift des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die sich nur an den beurkundenden Notar richtet, vermag die Revision für ihren Standpunkt bereits deshalb nichts herzuleiten, weil die notariell beurkundete Vollmacht vom 17. Dezember 1992 nicht von einem Vertreter des Klägers, sondern von diesem selbst erteilt worden ist.
Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache a n den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsri chtlinien des Ra-
tes vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie ) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711).

b) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam, das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht wird jedoch hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 nach § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 jeweils m.w.Nachw.).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (siehe zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 m.w.Nachw., vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings z u dem Ergebnis gelangt, daß die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht gegenüber der Beklagten nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln sei.
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grund-
sätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie der Kläger behauptet hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt hat. Nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt , wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 8 f.).
Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Revi sion konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen.
Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 9, vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von der Revision zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 1962 (BGHZ 36, 321 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundesgerichtshof die Tätigkeit eines Steuerberaters zur Herbeiführung eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung angesehen. Damit ist die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin beim kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung und dem Abschluß der dazu erforderlichen Verträge nicht vergleichbar.
Auch der Hinweis der Revision, alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, gingen aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor, trifft nicht zu. Dieser Urkunde ist nicht zu entnehmen, daß die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10).
(2) § 172 Abs. 1 BGB setzt allerdings voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist der Fall. Das Berufungsgericht hat es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen , daß eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1992 der Beklagten mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden ist. Bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 war die Geschäftsbesorgerin deshalb durch § 172 Abs. 1 BGB legitimiert.
Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist entge gen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb nichtig, weil er sich als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Geschäftsbesorgerin darstellt. Anders als in den von der Revision angeführten Unfallhilfefällen, in denen der Kreditvertrag Mittel zum Zweck einer verbotenen Abwicklung eines Unfallschadens durch einen sogenannten "Unfallhelfer" ohne Beteiligung des Unfallopfers war, ist der Darlehensvertrag zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung nicht wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks. Gesamtzweck der Zusammenarbeit zwischen der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten ist der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Kläger eigene Vertragsverhandlungen und –abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Daß die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers frühzeitig in das streitgegen-
ständliche Bauobjekt einbezogen war, ändert nichts. Die Einbeziehung hat allenfalls zur Folge, daß die Beklagte in anderer Weise als durch Abschluß des streitigen Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der Beklagten selbst als Partnerin des von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Darlehensvertrages in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 13 f.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den sogenannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102, vom 21. Oktober 1976 - III ZR 75/75, WM 1977, 140, 142 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063).
2. Zahlungspflichten des Klägers aus dem Darlehens vertrag vom 1./4. Juli 1994 sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ganz oder teilweise erloschen. Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.

a) Solche Ansprüche ergeben sich insbesondere nich t aus der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrages. Die Beklagte, die mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt hatte, hat einen solchen Vertrag mit dem Kläger nicht ab-
geschlossen. Auch durch die Beratung des Klägers durch den Vermittler S. ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Finanzierungsvermittler, der nicht bei der Beklagten angestellt, sondern nach den eigenen Angaben des Klägers freier Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft war, von der Beklagten bevollmächtigt war, einen solchen Vertrag für sie abzuschließen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Schadens ersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-
wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senaturteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523, jeweils m.w.Nachw.).
(1) Derartige Umstände hat das Berufungsgericht re chtsfehlerfrei nicht festgestellt. Insbesondere stellt die angebliche Kenntnis der Beklagten davon, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, entgegen der Ansicht der Revision keinen zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung dar. Der Kläger war im Verkaufsprospekt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne.
(2) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kau fpreis angeblich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovision" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Anders als einen Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich verpflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß (BGH, Urteil vom
12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 10, 16 f.), trifft eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichtigung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert , etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die anerkanntermaßen nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; s. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 15), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 418 f. und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.).
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhäl tnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt jedoch zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers haben die gezahlten Provisionen den Gesamtaufwand jedoch lediglich in Höhe von 39,3% verteuert.
(3) Zu Unrecht ist die Revision unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 (XI ZR 8/91, WM 1992, 216) weiter der Auffassung , die Beklagte habe den Kläger unter dem Gesichtspunkt des konkreten Wissensvorsprungs auf Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit seiner wesentlichen Geschäftspartner hinweisen müssen. Der Hinweis geht fehl. In dem entschiedenen Fall bestand - anders als hier - aufgrund der fehlenden Bonität des Initiators und Bauträgers und der von ihm zu verantwortenden Täuschung der Anlageinteressenten über wertbildende Faktoren der Anlage die erhöhte Gefahr des Scheiterns des Bauherrenmodells.
bb) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgeric ht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 f. und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, Umdruck S. 10 f.).
Es ist auch nicht erkennbar, daß die in dem Berech nungsbeispiel enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. So ist es zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung nicht falsch, an die Nominalverzinsung anzuknüpfen, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger monatlich zu zahlenden Zinsen bemißt. Die im Dezember 1992 mit "z.Zt.
6,20%" angegebene Nominalverzinsung bezog sich ersichtlich auf die endgültige Finanzierung. Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 weist für das mit einem Damnum versehene Annuitätendarlehen eine Nominalverzinsung von 6,6% jährlich aus und weicht damit nur unerheblich von der in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Prognose ab. Diese war zudem dem Risiko von Zinsänderungen ausgesetzt, die während des Zeitraums der Zwischenfinanzierung eintreten konnten. Daß das - ohne Disagio auszuzahlende - Zwischenfinanzierungsdarlehen mit nominal 12,75% jährlich zu verzinsen war, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sich das persönliche Berechnungsbeispiel ausdrücklich auf das "1. Vermietungsjahr" und damit erkennbar auf die nach Fertigstellung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung bezog.
3. Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehe nsvertrag vom 1./4. Juli 1994 sind aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt aufgrund der vom Kläger bereits in der Klageschrift erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest teilweise erloschen. Diese Aufrechnungserklärung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht berücksichtigt. Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihm auf den Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 erbrachten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

a) Aus diesem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen den Kläger erlangt. Der Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 ist nicht wirksam für den Kläger abgeschlossen wor-
den. Die dabei für den Kläger tätig gewordene Geschäftsbesorgerin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 17. Dezember 1992 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes des zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam war (siehe oben 1 b bb). Die Vollmacht ist hinsichtlich des am 30. Dezember 1992 abgeschlossenen Vertrages über die Zwischenfinanzierung auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 30. Dezember 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (siehe oben 1 b cc). Das war nicht der Fall. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist ihr die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde erst mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden , lag bei Vertragsabschluß also noch nicht vor.

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehe nsvaluta aus dem Vertrag vom 1./4. Juli 1994 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger nicht zu.
aa) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus der Zwi schenfinanzierung nicht erhalten. Sie ist auf ein Konto überwiesen worden, das die Geschäftsbesorgerin im Jahre 1992 für den Kläger eröffnet hat. Dies ist ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach
§ 172 BGB erfolgt, so daß der Kläger nicht wirksam Inhaber des Kontos geworden ist. Daß der Kläger die vollmachtlose Kontoeröffnung durch die Geschäftsbesorgerin konkludent genehmigt hätte, ist nicht ersichtlich. Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14). Dazu ist nichts vorgetragen.
bb) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus dem Zwi schenfinanzierungsvertrag auch nicht deshalb empfangen, weil er oder ein wirksam bevollmächtigter Vertreter hierüber verfügt hätten. Nach dem insoweit für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers hat nicht er, sondern die Geschäftsbesorgerin über die bereitgestellten Gelder verfügt, und zwar noch im Jahre 1992. Eine solche Verfügung einer ohne wirksame Vollmacht handelnden und auch nicht durch § 172 BGB legitimierten Vertreterin hat sich der Kläger nicht zurechnen zu lassen (vgl. BGHZ 147, 145, 149 f.).

c) Die Beklagte hat danach den zur Ablösung des Zw ischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten - mit dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 finanzierten - Geldbetrag und auch die zuvor auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen erbrachten laufenden Leistungen ohne Rechtsgrund erlangt. Die vom Kläger mit diesem Bereicherungsanspruch
erklärte Aufrechnung hat die Zins- und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehen vom 1./4. Juli 1994 jeweils in dem Zeitpunkt zum Erlöschen gebracht, in dem sich die Ansprüche aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB). Daß die mit Vertrag vom 1./4. Juli 1994 vereinbarten Darlehen bis zum Ende der Festschreibungszeit am 31. Juli 2001 nicht vorzeitig getilgt werden konnten und damit nicht erfüllbar waren , steht dem nicht entgegen, sondern hat lediglich zur Folge, daß bis dahin nur die monatlich fällig werdenden Zins- und Tilgungsraten von 567,20 DM und 2.065,41 DM erfüllbar waren, während die restliche Darlehensforderung der Beklagten dem Bereicherungsanspruch des Klägers erst am 1. August 2001 aufrechenbar gegenüberstand.
4. Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsan spruch über 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen kommt danach in Betracht.

III.


Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zur Aufrechnungsforderung und zum Zahlungsanspruch des Klägers keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung bietet der Beklagten Gelegenheit , ihr in der Revisionserwiderung enthaltenes neues Vorbringen zur Valutierung des Zwischenfinanzierungsdarlehens, das bisher nicht berücksichtigt werden konnte (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), in den Rechtsstreit einzuführen, und gibt dem Kläger die Möglichkeit, insbesondere
seine auf den Zwischenfinanzierungsvertrag erbrachten Leistungen zu präzisieren.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 272/03 Verkündet am:
11. Januar 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
RBerG Art. 1 § 1
VerbrKrG § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 b (Fassung bis 30. April 1993)

a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht
auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht eine Ermächtigung zur Vertretung
gegenüber Gerichten und Behörden enthielt (Fortführung BGHZ 145,
265).

b) Nach der bis 30. April 1993 gültigen Fassung des § 4 VerbrKrG besteht bei einer
sogenannten unechten Abschnittsfinanzierung keine Pflicht zur Angabe des
Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen (Abgrenzung
zu Senatsurteilen vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542 und
vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306).
BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Sparkasse begehrt die Rückzahlung ein es Darlehens , das sie dem Beklagten zur Finanzierung einer Kapitalanlage gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte, ein damals 31 Jahre alter Monteur, b eabsichtigte im Jahre 1993, sich zwecks Steuerersparnis als Gesellschafter an einem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen ge-
schlossenen Immobilienfonds mit einer Einlage von 60.000 DM zu beteiligen. Am 13. Januar 1993 unterbreitete er der H. GmbH (im folg enden: Treuhänderin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages zum Erwerb der Gesellschaftsanteile. Zugleich erteilte er der Treuhänderin eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Durchführung des Treuhandvertrages und als Gesellschafter der Fondsgesellschaft zu vertreten. Unter anderem sollte die Treuhänderin den auf den Erwerb der Gesellschaftsanteile gerichteten Vertrag, den Darlehensvertrag sowie alle erforderlichen Sicherungsverträge abschließen und auch zur Vertretung des Beklagten gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein.
Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloß zu r Finanzierung des Fondsbeitritts am 31. März 1993 im Namen des Beklagten mit der Klägerin einen Vertrag über ein am 15. Mai 2013 durch eine Kapitallebensversicherung zu tilgendes Darlehen über 40.000 DM zu 8,5% Zinsen fest bis zum 31. März 2003. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Treuhänderin ausgezahlt. Nachdem der Beklagte seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Klägerin den Kredit im August 2000 aus wichtigem Grund.
Mit der Klage begehrt sie den offenen Betrag von 2 1.985,07 € zuzüglich Zinsen. Der Beklagte macht vor allem geltend, Treuhandvertrag, Vollmacht und Darlehensvertrag seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hier gegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Der Darlehensvertrag sei nicht wirksam abgeschloss en worden, da der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig seien. Die Klägerin könne sich ohne Rücksicht auf die streitige Frage, ob ihr die Vollmacht bei Abschluß des Vertrages in Ausfertigung vorgelegen habe, nicht mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen. Da die Vollmacht ausdrücklich die Vertretung vor Gericht umfaßt habe und die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz damit aus der Vollmachtsurkunde selbst hervorgegangen sei, sei die Urkunde keine geeignete Grundlage für einen Rechtsschein nach § 172 Abs. 1 BGB. Der Darlehensvertrag sei auch weder unter dem Gesichtspunkt einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht noch aufgrund einer Genehmi-
gung des Vertragsschlusses wirksam. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung stehe der Klägerin nicht zu, weil die ihr von der Treuhänderin erteilten Zahlungsanweisungen mangels wirksamer Vollmacht keine Wirkungen gegenüber dem Beklagten entfaltet hätten und der Beklagte gegenüber der Klägerin auch keinen zurechenbaren Rechtsschein gesetzt habe, der eine Leistungskondiktion begründen könne.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht aller dings zu dem Ergebnis gelangt, daß die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Treuhandvertrages erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 218 f.; siehe Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, Umdruck S. 12, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck
S. 5 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.
2. Sie wendet sich jedoch zu Recht gegen die Ausfü hrungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame Vollmacht sei gegenüber der Klägerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten als gültig zu behandeln.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, s ind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, Umdruck S. 13 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, Umdruck S. 6 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest.
Ob die Ausführungen des II. Zivilsenats es rechtfe rtigen, in entsprechenden Fällen kreditfinanzierten Erwerbs von Immobilienfondsanteilen zu einem anderen Ergebnis zu gelangen, kann hier dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind die §§ 171, 172 BGB auch auf der Grundlage der vom II. Zivilsenat vertretenen Auffassung anwendbar. Der II. Zivilsenat hat seine Ansicht, die §§ 171, 172 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung, ausdrücklich auf Fälle beschränkt, in denen der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden, die finanzierende Bank sich insbesondere bewußt in die bestehende einheitliche Vertriebsorganisation eingegliedert hat (Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538). Davon kann hier nach dem für das Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt mangels entsprechender Feststellungen nicht ausgegangen werden.

b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht di e Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvollmacht als nicht gegeben erachtet hat, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision sind alle rdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fehlen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht nicht zu beanstanden. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen begründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Treuhänder - hier etwa die Selbstauskunft des Beklagten, die Einzugsermächti-
gung, der Schufa–Vordruck und die Ermächtigung zur Einholung einer Bankauskunft - eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen. Daß die Klägerin diese Unterlagen hier nicht als Bevollmächtigung der Treuhänderin durch den Beklagten werten konnte, ergibt sich im übrigen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bereits aus dem der Klägerin ebenfalls vorgelegten Vermittlungsauftrag. Aus diesem wußte sie, daß noch eine ausdrückliche Vollmachtserteilung im Rahmen des vorgesehenen Treuhandvertrages erfolgen sollte (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03, jeweils aaO).
bb) Demgegenüber hält die Auffassung des Berufungs gerichts, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide aus, rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Vorlage einer Ausfertigung der von der Klägerin zu den Akten gereichten Vollmachtsurkunde eine geeignete objektive Rechtsscheingrundlage. Der in der Vollmachtsurkunde enthaltene Hinweis, daß die Vollmacht auch zur Vertretung des Vollmachtgebers vor Gericht und Behörden berechtige, steht dem nicht entgegen. Bei seiner Annahme, die Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich aus der vorgelegten Urkunde selbst, übersieht das Berufungsgericht bereits, daß aus der Vollmachtsurkunde nicht einmal alle Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen. So ist der Urkunde nicht zu entnehmen, daß die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind Art und Umfang der in der Voll-
macht enthaltenen Vertretungsbefugnisse des Bevollmächtigten damit nicht geeignet, die objektive Eignung der Vollmachtsurkunde als Rechtsscheingrundlage im Sinne der §§ 171, 172 BGB in Zweifel zu ziehen. Bedeutung kann ihnen vielmehr nur im Zusammenhang mit der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Vertragspartners zukommen (§ 173 BGB).
(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, war d er Klägerin der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 15).
Daran fehlt es hier. Daß die Klägerin positive Ken ntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Klägerin mußte die Unwirksamkeit der Vollmacht auch nicht erkennen.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, konnten d amals alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertrags-
gegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 15).
Davon kann im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Tr euhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Dies gilt - wie die Revision zu Recht geltend macht - auch für die in der Vollmacht enthaltene Ermächtigung zur Vertretung gegenüber Gerichten und Behörden (vgl. nur BGHZ 154, 283, 284). Hinzu kommt, daß die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-
sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 16). Dies gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch bei umfassenden Treuhandvollmachten , die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/03, WM 2003, 1710, 1712 sowie BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924 und vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352).
Die Klägerin war auch nicht etwa zu einer eingehen den Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Treuhänderin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte die Klägerin nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, Umdruck S. 17).
cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Klägerin spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, Umdruck S. 20 und vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, Umdruck S. 13 f.). Darauf hat sich die Klägerin unter Beweisantritt berufen. Das Berufungsgericht hat hierzu - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.
3. Soweit die Revision geltend macht, der Klägerin stehe - selbst bei unterstellter Unwirksamkeit der Vollmacht - jedenfalls hinsichtlich der Darlehenssumme gegen den Beklagten ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, ist dem nicht zu folgen. Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, führt die Unwirksamkeit der Vollmacht dazu, daß die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Treuhänderin nicht an den Beklagten, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden ist. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Klägerin auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, zum Abdruck in BGHZ 158, 1 vorgesehen , vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 sowie vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 19 f.).

III.


Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nic ht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Darlehensvertrag nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b, § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, weil dort die Angabe des Gesamt-
betrags aller vom Beklagten zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen fehlt. Eine Pflicht zur Angabe dieses Gesamtbetrags bestand im Streitfall nicht. Anders als in den Fällen, die den Senatsurteilen vom 8. Juni 2004 (XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) und vom 14. September 2004 (XI ZR 11/04, WM 2004, 2306) zugrunde lagen, bestimmen sich die nach dem Verbraucherkreditgesetz notwendigen Pflichtangaben hier nicht nach § 4 VerbrKrG in der vom 1. Mai 1993 bis 31. Juli 2001 gültigen Fassung. Da der Darlehensvertrag bereits am 31. März 1993 abgeschlossen wurde, mußte er nur die nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 b VerbrKrG in der bis 30. April 1993 gültigen Fassung notwenigen Pflichtangaben enthalten. Danach wird von den Kreditgebern die Ausweisung des Gesamtbetrags nur "wenn möglich" verlangt. Nach nahezu einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung , der sich der Senat anschließt, setzt dies voraus, daß der Gesamtbetrag bei Vertragsschluß bereits feststeht (LG Schwerin WM 1994, 1286, 1287; LG Bonn WM 1995, 1055, 1056; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 11; v. Rottenburg in: v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 4 Rdn. 60; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 25; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001 § 4 VerbrKrG Rdn. 37 f. m.w.Nachw.; Bülow NJW 1993, 1617, 1619; v. Heymann WM 1991, 1285, 1289/1290; Seibert WM 1991, 1445, 1448; a.A. MünchKomm/Ulmer, BGB 2. Aufl. § 4 VerbrKrG Rdn. 30; v. Westphalen ZIP 1993, 93, 96). Hieran fehlt es in Fällen, in denen die Vertragspartner - wie hier - eine sogenannte unechte Abschnittsfinanzierung vereinbaren. Bei ihr wird dem Verbraucher ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht - hier rund zwanzig Jahre - eingeräumt , die Zinsvereinbarung jedoch nicht für den gesamten Zeitraum,
sondern nur für eine bestimmte Festzinsperiode - hier zehn Jahre - getroffen. Die Zinskonditionen stehen daher noch nicht für die gesamte vorgesehene Laufzeit fest (Senatsurteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03 aaO S. 1543 und vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04 aaO S. 2307).

IV.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuhebe n (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 79/04 Verkündet am:
27. September 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 17. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstrecku ng der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosse r und seine Ehefrau, eine 37 Jahre alte Industrieuhrmacherin, wurden im Jahre 1991 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine Eigen-
tumswohnung in einer Studentenappartementanlage inM. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin ) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen eines Treuhandvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbesorgerin , die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 136.241 DM ausgewiesen.
Am 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die G eschäftsbesorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insgesamt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichteten , als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. Dezember 1992 schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer Grundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche Haftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist ver einbarten die Kläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen
Zinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als "Darlehensvertrag" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik "Zu stellende Sicherheiten" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die Kläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis bis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von 64.075,06 € die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstrec kungsgegenklage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen , da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung d er Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig angesehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in Form der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien Treuhandvertrag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Das Berufen der Kläger auf die Unwirksamkeit der Vollmacht sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ihnen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998 verpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben. Die Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des Darlehensvertrages berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine Wirksamkeit des von der Treuhänderin 1992/93 geschlossenen Darlehensvertrages nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten angenommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-
gen. Jedenfalls hätten die Kläger den vollmachtlosen Darlehensvertrag vom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die Vertragsunterzeichnung im Jahre 1998 ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie aus diesem Grund auch nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Vollmacht zu berufen.
Auch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im We ge einer prozessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen Unterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von ihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und der auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne Vollmacht abgegebenen Erklärungen zu berufen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung nicht stand.
1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund des im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldanerkenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger gegen einen Anspruch daraus verneint.

a) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beruf ungsgerichts, dass die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darlehensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).

b) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden S achverhalt kann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR
220/04, WM 2005, 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
Danach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 19 93 geschlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der Beklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991 vorlag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das Berufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

c) Damit können die Kläger der Beklagten darüber h inaus entgegenhalten , dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833). Im
vorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Kläger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die Darlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirksamen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerichtetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833).

d) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgesch lossene Darlehensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 von den Klägern genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachträglich wirksam geworden.
aa) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht sc hon daran, dass die Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen neuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des Vertrages von 1992 getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche Verpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des Vertrages von 1998 ist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld vom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden. Vielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine Vereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993 begründete Darlehensvertragsverhältnis nach Ablauf der Zinsbindungs-
frist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998 war erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28 bzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ablauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Willen der Parteien das Darlehensvertragsverhältnis nicht, sondern es ging lediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen. Dem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 alle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages fortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem blieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen Darlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehensvertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die ursprünglichen Darlehen weiterführe.
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Beru fungsgerichts, die Kläger hätten den vollmachtlosen Darlehensvertrag von 1992/1993 durch die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 gemäß § 184 Abs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Formularvertrages, in den die neuen Darlehenskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von 1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Darlehensvertrag von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene Vereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die Darlehens-
konditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages den veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien ohne weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des Vertrages von 1992/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden.
cc) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehen svertrages von 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht vor.
(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsge schäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äuß erung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944).
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. N ichts spricht dafür , dass die Kläger bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die
Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder zumindest damit gerechnet hätten. Vor dem Jahre 2000 gab es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass umfassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten zum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem Notar , der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe die Nichtigkeit nicht erkennen müssen (BGHZ 145, 265, 275). Dass die Kläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem Bewusstsein unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Erwerb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht darauf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und Darlehensvertrag gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den Darlehensvertrag.
Auch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbar ten Zins- und Tilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000 liegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von 1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit dieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in dem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den bisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu machen.

e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der Beklagten darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend den vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen entgegenhalten können. Die vom II. Zivilsenat in Fällen strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene Rechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung ist aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorliegenden im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausnahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Gründen einer Entscheidung des II. Zivilsenates ab.

f) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefol gt werden, soweit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 zu berufen.
aa) Allerdings scheitert der Einwand der Treuwidri gkeit entgegen der Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs im Jahre 1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche gegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten können. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedo ch angenommen , dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrages festhalten wollen.
(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der B eklagten bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die schwebende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht dahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des schwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten. Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 durch die Kläger erfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbesorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren. Von einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann danach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-
len einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade die Kläger schützen will.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem v on der Revisionserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 (XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines Zwischenfinanzierungskreditvertrages durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch der Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben wurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen Konditionen zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Geschäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet. Anders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persönlich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden Sicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts dessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen Kreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar.
2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehe nsvertrag von 1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

a) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlu ssvollmacht gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt w erden, soweit es meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen.
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Revision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene Sicherstellungsklausel "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000" sowie die entsprechende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der Kläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in Höhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13; vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.).
bb) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des D arlehensvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des Darlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der persönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni 1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon
mangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht besteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame Verpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, kann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung selbst berufen.

III.


Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisau fnahme zur Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim Abschluss des Darlehensvertrages vom 27. November 1992/26. Januar 1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 138/04 Verkündet am:
8. Dezember 2005
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
In der Vereinbarung eines Bauherrn mit einem Architekten, für diesen eine Berufshaftpflichtversicherung
abzuschließen, deren Kosten der Architekt an ihn zu
zahlen hat, liegt kein stillschweigender Ausschluss der Haftung des Architekten
für Planungsmängel.

a) Die mit der Berufung vorgenommene Erweiterung des Klageantrags gemäß
§ 264 Nr. 2 ZPO wegen einer weitergehenden Schlussrechnungsforderung
ist keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO (im Anschluss an BGH, Urteil
vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295).

b) Bei der Entscheidung über die Klageerweiterung hat das Berufungsgericht
den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien zu berücksichtigen.
Auch neuer Vortrag der Parteien ist jedenfalls insoweit zu berücksichtigen
, als er die Klageerweiterung betrifft.
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04 - KG
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage im Umfang ihrer Erweiterung als unzulässig abgewiesen und die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen worden ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die beklagte Bundesrepublik Deutschland (künftig: Beklagte) hatte den Kläger mit Architektenleistungen für den Umbau eines Gebäudes und für zwei Erweiterungsbauten beauftragt. In den betreffenden Verträgen wurde folgendes vereinbart: "Haftpflichtversicherungsvertrag Der Auftraggeber schließt eine projektbezogene Haftpflichtversicherung zugunsten und zu Lasten des Auftragnehmers ab. Inhalt der Haftpflichtversicherung ist u.a. die Mitversicherung fehlerhafter Kosten - und Massenermittlung. Die Deckungssummen der Haftpflichtversicherung (die dreimal während der Objektausführung zur Verfügung stehen) betragen: … Haftpflichtprämie des Auftragnehmers Die Versicherungsprämie aus dem Versicherungsvertrag zwischen Auftraggeber und führendem Versicherer beträgt 0,28 % aus der Summe der Projektkosten (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer. Die Beteiligung des Auftragnehmers an der Versicherungsprämie beträgt somit voraussichtlich 0,28 % seiner Honorarsumme (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer und wird anteilig mit den Abschlagszahlungen bzw. der Honorarschlussrechnung als Erstattung an den Auftraggeber verrechnet."
2
Der Kläger hat Honorar in Höhe von 36.204,07 € und Zinsen für die mit Schlussrechnung von Ende Dezember 2002 abgerechneten, für den Erweiterungsbau II erbrachten Architektenleistungen und in Höhe eines Teilbetrages von 100.000 € für die mit Teilschlussrechnung von Februar 2003 abgerechneten , für den Altbau erbrachten Architektenleistungen geltend gemacht. Das Landgericht hat den Klageanträgen im Wesentlichen stattgegeben.
3
Mit der Berufung verfolgt der Kläger über die Verurteilung hinausgehende Zinsansprüche und im Rahmen einer Klageerweiterung den abschließenden Teilbetrag von 426.450,66 € als Vergütung der für den Altbau erbrachten Architektenleistungen. Seine Berufung hatte nur wegen eines Teils der Zinsansprüche Erfolg. Die Berufung der Beklagten, die ihre im ersten Rechtszug zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln wei- terverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat offengelassen , ob die Architektenleistungen des Klägers mangelhaft waren. Aus der Vereinbarung der Parteien über den Abschluss eines Versicherungsvertrages und der Prämienzahlung des Klägers an die Beklagte folge, dass die Beklagte einen etwaigen Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.
4
Das Berufungsgericht hat die Revision wegen dieser Frage und der Frage der Zulässigkeit der Klageerweiterung im zweiten Rechtszug zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Die Anschlussrevision des Klägers richtet sich gegen die Abweisung der erweiterten Klage.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten ist zum Teil zulässig. In diesem Umfang hat sie Erfolg. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet. Soweit die Rechtsmittel Erfolg haben, führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
A. Revision der Beklagten

I.

7
Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten Zinsansprüche des Klägers wendet.
8
1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 2.278,91 € als Verzugszinsen zugesprochen. Es hat die Revision zugunsten der Beklagten wegen der Auswirkungen der Verpflichtung zur Übernahme der anteiligen Versicherungskosten durch den Kläger auf den Schadensersatzanspruch zugelassen. Damit hat es die Zulassung auf die Frage beschränkt, ob durch die Vertragsgestaltung der Parteien Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger wegen Planungsmängeln ausgeschlossen sind. Den Streit der Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf Verzugszinsen bezüglich seines Vergütungsanspruchs zusteht, wollte es nicht in der Revision überprüfen lassen.
9
2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.
10
Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280).
11
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Beklagte könnte ihre Revision auf die Ansprüche des Klägers aus Verzug mit der ihm zustehenden Vergütung oder auf die Abweisung ihrer Gewährleistungsansprüche , mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat, beschränken.

II.

12
Im Umfang der Zulassung hat die Revision der Beklagten Erfolg.
13
1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln begründet sind. Etwaige Ansprüche gegen den Kläger seien ausgeschlossen. Die Beklagte habe als Versicherungsnehmerin eine Berufshaftpflichtversicherung zugunsten des Klägers abgeschlossen und ihn verpflichtet, die anteiligen Versicherungsprämien an sie zu zahlen. So habe der Bundesgerichtshof in der mietvertraglichen Verpflichtung des Wohnungsmieters, die (anteiligen) Kosten der Gebäudeversicherung des Wohnungseigentümers zu zahlen, die stillschweigende Beschränkung seiner Haftung für die Verursachung der Brandschäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gesehen. Auch hier gebiete es die Interessenlage der Parteien, dass die Beklagte diesbezüglich den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.
14
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
15
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 7 des Architektenvertrages verkennt den Zweck der Haftpflichtversicherung, weil das Trennungsprinzip nicht beachtet worden ist. Danach wird die Haftpflichtfrage grundsätzlich abschließend und mit Bindungswirkung für den nachfolgenden Deckungsprozess im Haftpflichtprozess zwischen dem haftpflichtversicherten Schädiger und dem Geschädigten entschieden, während die Frage, ob Versicherungsschutz besteht, im Deckungsprozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1992 - IV ZR 314/91, BGHZ 119, 276, 278 f; BGH, Urteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02, VersR 2004, 590 unter III 1; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 149 Rdn. 24 ff.).
16
Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagten als Versicherungsnehmerin könne ebenso wie dem Kläger als Mitversichertem ein eigener Anspruch gegen den Versicherer auf Entschädigung auch dann zustehen, wenn die Parteien Ansprüche der Beklagten wegen Planungsmängeln des Klägers ausgeschlossen haben sollten, trifft nicht zu. Der vom Berufungsgericht angenommene Haftungsausschluss macht die Haftpflichtversicherung sinnlos.
17
Ohne die Annahme eines solchen Ausschlusses ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch von der von ihr zugunsten des Klägers abgeschlossenen Versicherung mit der Folge umfasst, dass der Kläger als Mitversicherter nach Maßgabe der §§ 75, 149 VVG und den vertraglichen Vereinbarungen Anspruch auf Deckungsschutz hat. Ergäbe sich dagegen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Architektenvertrages ein Ausschluss der Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger, so wäre eine Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte im Schadensfall ausgeschlossen. Bestände aber kein Haftpflichtanspruch der Beklagten gegen den Kläger, gäbe es weder für die Beklagte als Versicherungsnehmerin noch für den Kläger als Mitversichertem einen Anspruch auf Versicherungsschutz in Form der Entschädigung für einen Haftpflichtschaden.
18
Zu Unrecht vergleicht das Berufungsgericht den vorliegenden Fall mit den Sachverhalten, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288 und vom 29. Oktober 1956 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109 zugrunde lagen. Dort deckten die jeweiligen Versicherungen als reine Sachversicherungen das Interesse des Eigentümers an der Erhaltung der Sache, hingegen nicht das Haftpflichtrisiko des Schädigers. Das Berufungsgericht hat zudem übersehen, dass der Bundesgerichtshof das Problem des Regresses des Gebäudeversicherers gegen den Mieter anders als in BGHZ 131, 288 nicht mehr haftungsrechtlich, sondern durch eine Auslegung des Versicherungsvertrags löst (BGH, Urteil vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393). Hier dagegen besteht das Interesse der Beklagten als Bauherrin eines Großbauvorhabens lediglich darin, dass ihre am Bauvorhaben beteiligten Vertragspartner gegen die von ihnen zu verantwortenden Schäden hinreichend haftpflichtversichert sind. Dazu dienen die an die Beklagte zu zahlenden anteiligen Prämien der jeweiligen Vertragspartner. Die Interessen des Klägers sind durch die zu seinen Gunsten als Mitversicherten geschlossene, objektbezogene Haftpflichtversicherung gewahrt; sein Haftpflichtrisiko ist damit gedeckt. Wer den Anspruch auf Versicherungsschutz gegen den Haftpflichtversicherer geltend machen kann, ist im Deckungsprozess zu entscheiden.
19
3. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , den Ansprüchen der Beklagten, die das Landgericht in der Sache verneint hat, im Einzelnen nachzugehen.
B. Anschlussrevision des Klägers

I.

20
Das Berufungsgericht hält die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € wegen der weitergehenden Forderung des Klägers aus der Teilschlussrechnung für unzulässig. Es führt aus, gemäß § 533 Nr. 2 ZPO sei eine Klageänderung, zu der auch die Klageerweiterung zähle, nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil die im ersten Rechtszug bereits vorgetragenen und zur Begründung des erweiterten Klageantrags auch geeigneten Tatsachen der Entscheidung über die Berufung ohne die Klageerweiterung nicht ohnehin zugrunde zu legen seien. Unerheblich sei es insoweit, ob die von der Beklagten eingereichte Schlussrechnungsprüfung und der hieraufhin erfolgte Vortrag des Klägers gemäß § 529 ZPO zuzulassen wären, wenn der Kläger die Klage bereits in der ersten Instanz erweitert hätte. Denn eine Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO könne nur dann zulässig sein, wenn hierüber entschieden werden könne, ohne dass weitere Tatsachen dargelegt werden, die ohne die Klageerweiterung nicht hätten vorgetragen werden müssen.

II.

21
Die Anschlussrevision ist zulässig.
22
Der Kläger ist durch den als unzulässig abgewiesenen erweiterten Teil der Klage beschwert. Das Berufungsgericht hat die Revision zu seinen Gunsten zugelassen. Die Frage, ob darüber hinaus mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision noch ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlussrevision bestehen muss, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht abschließend entschieden. Dies bedarf auch jetzt keiner Entscheidung, weil ein entsprechender Zusammenhang besteht. Denn die Zulassung der Hauptrevision betrifft Gegenrechte, die im Wege der Aufrechnung gegen den gesamten, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht streitigen Vergütungsanspruch des Klägers gerichtet waren. Bei dieser Sachlage bestimmt der gesamte Vergütungsanspruch den maßgeblichen Streitstoff (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280). Daran ändert nichts, dass der Vergütungsanspruch und die Gegenrechte ihre Grundlage in unterschiedlichen Verträgen haben.

III.

23
Die Anschlussrevision ist begründet.
24
Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € für unzulässig. Die mit der Berufung vorgenommene Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO wegen einer weitergehenden Schlussrechnungsforderung ist keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO.
25
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295), die dem Berufungsgericht ersichtlich noch nicht bekannt war, knüpft § 533 ZPO in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an, wonach eine objektive Klageänderung dann gegeben ist, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird. Handelt es sich dagegen um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, so ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Klageänderung regeln, keine Anwendung. Dies gilt auch für § 533 ZPO. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht nicht nur dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; auch § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen.
26
Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht folglich nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschränkt zulässigen erweiterten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit.
27
2. a) Nach diesen Grundsätzen ist die Klageerweiterung des Klägers zulässig ; § 533 ZPO steht ihr nicht entgegen. Der Kläger hat seinen Honoraranspruch aus der im ersten Rechtszug vorgelegten Teilschlussrechnung im zweiten Rechtszug in voller Höhe geltend gemacht. Damit hat er gemäß § 264 Nr. 2 ZPO bei unverändertem Klagegrund seinen Klageantrag lediglich quantitativ erweitert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rdn. 3 a).
28
b) Der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Vortrag des Klägers ist nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob er von ihm in erster Instanz gehalten worden ist oder nicht.
29
3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Anspruch selbst getroffen. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, den erweiterten Anspruch des Klägers der Sache nach zu prüfen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2003 - 23 O 67/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2004 - 27 U 374/03 -

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Tenor

1. Die Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14. Januar 2005 - 2 O 156/04 -werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zahlungsbetrag in Ziffer 1 der Urteilsformel lediglich 6.329,84 Euro beträgt.

2. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der Beklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckungsschuldner dürfen die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 28.096,78 Euro. In Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses wird der Streitwert für den ersten Rechtszug auf 37.276,43 Euro festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Parteien streiten um die Abwicklung eines Kredits, mit dem die beklagte Bank den Beitritt des Klägers zu einem geschlossenen Immobilienfonds teilweise finanzierte.
Der Kläger, von Beruf Diplom-Betriebswirt und selbstständiger Kaufmann, entschloss sich im Jahre 1993 auf Anraten seines Steuerberaters zum Zwecke der Steuerersparnis in ein Wohn- und Gewerbeobjekt in Ost-B. zu investieren. In seiner Beitrittserklärung zur Grundstücksgesellschaft vom 29.11.1993 versprach er neben einer Bareinlage in Höhe von 31.500 DM eine weitere Einlage in Höhe von 45.746 DM zu erbringen, die über ein so genanntes Darlehen II von der Beklagten finanziert werden sollte. Die Grundstücksgesellschaft hatte zum Erwerb des Grundstücks ihrerseits ein Darlehen bei der Beklagten aufgenommen (Darlehen I), für das der Kläger in Höhe von 52.096 DM die persönliche Mithaftung übernahm. Damit belief sich der Gesamtaufwand des Anlegers auf 129.342 DM. Für die Abwicklung der steuerwirksamen Kapitalanlage in der Investitionsphase war die Streithelferin, eine Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft, eingeschaltet. Gemäß seiner Verpflichtung in der Beitrittserklärung erteilte der Kläger dieser Gesellschaft am 22.12.1993 in notariell beglaubigter Urkunde Treuhandauftrag und Vollmacht zum Abschluss aller dazu erforderlichen Verträge einschließlich der Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten nebst persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Am 31.5./3.6.1994 schloss die Geschäftsbesorgerin, die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, im Namen des Klägers einen Kreditvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 50.828,14 DM mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2008 (Endfälligkeit) und Festzinsen in Höhe von 4,18 % bis zum 31.12.1998. Die Nettokapitalsumme in Höhe von 45.745,32 DM wurde vereinbarungsgemäß durch Gutschrift auf dem bei der Beklagten eingerichteten und von der Streithelferin geführten Treuhandkonto der Grundstücksgesellschaft zur Auszahlung gebracht. Als Sicherheit diente die auf dem Grundstück eingetragene Globalgrundschuld in Höhe von 14.147.222 DM, welche der Kläger anteilig gemäß Sicherungsabrede (Anl. SV I 11) übernahm.
Nach Ablauf der Zinsbindungsfrist kam es am 4.2./22.2.1999 zwischen den Parteien zu einer Vereinbarung der weiteren Darlehenskonditionen (Anl. B 6, I 127/129). Der Kläger hat bis Juli 2003 Zahlungen von insgesamt 16.276,43 Euro an die Beklagte erbracht. Danach stellte er die Zahlungen ein. Er ist der Auffassung, dass der von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgeschlossene Darlehensvertrag mangels wirksamer Vollmacht und fehlender Genehmigung von Anfang an unwirksam sei.
Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung der von ihm entrichteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 16.276,43 Euro Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung sowie auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kreditvertrages vom 31.5./3.6.1994 in Anspruch genommen.
Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass sie sich derselben Vertriebsorganisation wie die Fondsgesellschaft bedient habe. Sie hält - unterstützt von der Streithelferin - den Vertrag für wirksam und ist im Übrigen der Auffassung, dass ihr im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages der Kläger bereicherungsrechtlich auf Rückzahlung der Darlehensvaluta haften müsse. Mit der entsprechenden Forderung hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage in vollem Umfang und der Zahlungsklage lediglich hinsichtlich der von dem Kläger ab dem 1.1.2000 erbrachten Zahlungen stattgegeben und die Klage im übrigen auf die Verjährungseinrede der Beklagten hin abgewiesen.
Dagegen wenden sich die Beklagte und ihre Streithelferin, die mit ihrer Berufung jeweils vollständige Klageabweisung erstreben. Sie bekämpfen insbesondere die Ansicht des Landgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag und die darin erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Zumindest könne sich die Beklagte auf den Rechtsschein einer Duldungsvollmacht bei Abschluss des Darlehensvertrages berufen. Spätestens durch die Nachtragsvereinbarung der Parteien im Jahre 1999 sei der Darlehensvertrag wirksam geworden, denn darin sei eine Genehmigung oder mindestens eine ausdrückliche Billigung/Bestätigung des Kreditnehmers zu erblicken. Das Landgericht hätte aber in jedem Falle die vom Kläger erlangten Steuervorteile von der Klageforderung in Abzug bringen müssen. Endlich müsse die Hilfsaufrechnung der Beklagten Erfolg haben, weil der Kläger bei rechtsgrundloser Darlehensauszahlung der Beklagten für die Rückführung des Kapitals hafte.
Der Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsrechtszug Bezug genommen.
II.
10 
Die zulässige Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin hat in der Sache nur in ganz geringem Umfang Erfolg.
11 
Das Landgericht hat richtig entschieden und dem Kläger auch für den im Berufungsrechtszug allein noch streitigen Abrechnungszeitraum der Jahre 2000 bis 2003 einen auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichteten Bereicherungsanspruch zuerkannt sowie die Unwirksamkeit des zu Grunde liegenden Darlehensvertrags festgestellt. Die von der Berufung dagegen erhobenen Einwendungen führen zu keiner ihr günstigeren Beurteilung der Rechtssache, auch der hilfsweise erhobene Aufrechnungseinwand ist nicht begründet.
12 
1. Bereicherungshaftung der Beklagten
13 
Der Kläger kann von der Beklagten Rückzahlung der erbrachten Darlehensraten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verlangen, weil sich die Beklagte hierfür nicht auf einen rechtfertigenden Grund berufen kann. Auch eine Anrechnung von Steuervorteilen des Fonds im Rahmen des Bereicherungsausgleichs kommt nicht in Betracht. Der vom Landgericht zugesprochene Bereicherungsanspruch des Klägers vermindert sich jedoch um die vom Landgericht nicht weiter berücksichtigte Gewinnausschüttung des Fonds.
14 
a) Rechtsgrundmangel
15 
Ohne Erfolg machen die Rechtsmittelkläger geltend, der Kläger sei bei Abschluss des Darlehensvertrages von der Streithelferin wirksam vertreten worden. Der Kreditvertrag ist vielmehr nicht wirksam zustande gekommen, weil der Treuhandauftrag mit Vollmacht nichtig ist. Damit steht der Beklagten wegen der vom Kläger geleisteten Zahlungen ein Behaltensgrund nicht zur Seite.
16 
aa) Der Treuhandauftrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht sind wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) nichtig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der derartige umfassende Befugnisse enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin/Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (ständige Rechtsprechung, BGH, Urt. v. 21.6.2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 unter II 1 a der Gründe m. w. N. zur Rechtsprechung). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese seit BGHZ 145, 265 ständige und gefestigte Rechtsprechung der damit befassten Zivilsenate des Bundesgerichtshofes bestehen nicht.
17 
Auch im Streitfall oblag der Streithelferin entgegen der Auffassung der Berufung nach dem maßgeblichen Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Treuhandvertrages nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange wie z. B. die Prüfung der Rentabilität oder der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr war der Treuhänderin darin die Befugnis eingeräumt, ein ganzes Bündel von Verträgen im Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft für den Kläger zu schließen. Sie war nämlich beauftragt mit „der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, welche für die vorgesehenen Finanzierung und ihre dingliche Absicherung erforderlich und zweckmäßig sind“, u.a. umfasste die Vollmacht (II § 1 Nrn. 1 und 3):
18 
„alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen wie Auflassungen, Grundbuchberichtigungsanträge, Begründung von Pfandrechten zu banküblichen Bedingungen (einschließlich dinglicher Unterwerfung des belasteten Grundbesitzes unter die sofortige Zwangsvollstreckung) und anderen Rechten am Grundstück ...
19 
Anträge und Bewilligungen auf Eintragung oder Löschung der Rechte im Grundbuch, persönliche Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung und die Abgabe von abstrakten Schuldanerkenntnissen im Namen des Treugebers; ...
20 
Abgabe aller im Zusammenhang mit der Finanzierung erforderlichen Erklärungen wie Eröffnung von Konten des Treugebers und der Gesellschaft und die Verfügung über die Konten, Einräumung von Sicherheiten, Unterzeichnungen von banküblichen Sicherungszweckerklärungen ...“
21 
Von einer bloßen Mittelverwendungskontrolle im Interesse des Anlegers kann hiernach keine Rede sein. Vielmehr hat es die Streithelferin übernommen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit (Abschluss des Darlehensvertrags, der Sicherheitenbestellung sowie der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das gesamte persönliche Vermögen) für den Kapitalanleger durchzuführen, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgung wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird.
22 
Die Treuhänderin war zwar als Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft befugt zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung (§ 2 StBG) bzw. zur Beratungsleistung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 WPO, wozu jeweils auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten gehört, die mit der steuerlichen und wirtschaftsberatenden Leistung unmittelbar zusammenhängen (Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG). Auf diesen Ausnahmetatbestand kann sich die Streithelferin jedoch nicht berufen. Denn die Möglichkeit der steuerwirksamen Anlage spielte lediglich bei der Entwicklung des Konzepts des Anlagemodells eine wesentliche Rolle. Bei der anschließenden Durchführung des Modells in der Investitionsphase waren steuerliche Gesichtspunkte für die Anleger nur noch von untergeordneter Bedeutung, etwa hinsichtlich der Frage, ob die Finanzierung der Kapitalanlage mit oder ohne Disagio/Tilgungslebensversicherung erfolgen sollte. Damit bildete aber nicht, wie von Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung bzw. die wirtschaftsberatende Leistung den Schwerpunkt der Treuhandtätigkeit, sondern die allgemeine rechtliche Beratung selbst (vgl. auch BGH, Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349).
23 
bb) Der Darlehensvertrag ist auch nicht kraft Rechtsscheins wirksam geworden.
24 
(1) Da die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde der Beklagten vor oder bei Abschluss des Darlehensvertrages weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen hatte, kommt im Streitfall eine Anwendung der materiell-rechtlichen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 f BGB von vornherein nicht in Betracht. Deshalb kommt es hier, was das Landgericht verkannt hat, auch nicht weiter auf die beiläufigen Erwägungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14.6.2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) an, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der zu finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i. S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anlegern nicht zugerechnet werden könne (dagegen BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73).
25 
(2) Auch die allgemeinen Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht helfen der Beklagten nicht weiter. Sie konnte und durfte auf Grund der ihr vor oder bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegenden, von dem Kläger ausgestellten und von ihm unterzeichneten Unterlagen (persönliche Selbstauskunft vom 20.12.1993) nicht davon ausgehen, die Treuhänderin sei zum Abschluss des Darlehensvertrages namens des Klägers bevollmächtigt. Der Bundesgerichtshof hat in den Urteilen vom 20.4.2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden, dass die Vorlage der vom Kapitalanleger zur Vorbereitung des Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Treuhänder eine Duldungsvollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen nicht zu begründen vermag. Aus der bloßen Tatsache, dass der Kläger es geduldet hat, dass die Streithelferin der Beklagten gegenüber als Empfangsvertreterin für die Auszüge des Darlehenskontos aufgetreten ist, folgt für die Frage einer Rechtsscheinsvollmacht bei Vertragsschluss nichts, weil dieser Umstand zeitlich später lag.
26 
Mit Urteil vom 21.6.2005 (XI ZR 88/04, WM 2005, 1520 unter II 2 b bb [2]) hat der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich der allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht dahin klargestellt, dass sich der Anleger das Handeln eines Geschäftsbesorgers/Treuhänders im Anschluss an einen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassender Vollmacht nicht zurechnen lassen muss, weil er die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannte oder kennen musste. So liegt es auch hier, weil der Kläger weder wusste noch hätte wissen müssen, dass die Streithelferin für ihn als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftrat. Dass die Streithelferin bereits vor Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages als vollmachtlose Vertreterin des Klägers im Rechtsverkehr aufgetreten ist und dadurch aus Sicht der Beklagten ein diesem zurechenbarer Anschein einer Vollmacht hervorgerufen worden wurde, ist weder behauptet noch ersichtlich.
27 
cc) Die Nachtragsvereinbarung der Parteien von 1999 hat den streitigen Darlehensvertrag weder nachträglich mit Rückwirkung gem. §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB wirksam werden lassen noch hat sie dem Kreditverhältnis der Parteien für die Zukunft eine rechtswirksame neue Grundlage verschafft.
28 
(1) Eine ausdrückliche Bestätigung/Genehmigung des Klägers liegt nicht vor, in Betracht kommt allenfalls eine konkludente Erklärung im Zusammenhang mit der persönlichen Unterzeichnung des „Nachtrag(s) zum Darlehensvertrag“ (Anl. B 6, I 127/129).
29 
Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Rechtsgeschäfte kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein oder auch in einem schlüssigen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein. Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Erklärungsverhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt es an einem Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzu kommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gem. § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urt. v. 27.9.2005 -XI ZR 79/04 unter II 1 d cc der Gründe m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH).
30 
An diesen Voraussetzungen fehlt es im Streitfall. Da beide Parteien im Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung von der Wirksamkeit des 1994 geschlossenen Darlehensvertrags ausgegangen sind und auch nicht an seinem Rechtsbestand zu zweifeln Anlass hatten, kann eine konkludente Genehmigung nicht angenommen werden. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes konnte vor der so genannten Notarentscheidung vom 28.9.2000 (BGHZ 145, 265, 275) kein Beteiligter einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz erkennen (BGH, Urt. v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 237 und Urt. v. 27.9.2005 -XI ZR 79/04).
31 
Damit konnte die im Jahre 1999 abgeschlossene Vereinbarung dem (alten) Darlehensvertrag von 1994 nicht rückwirkend zur Gültigkeit verhelfen (a.A. etwa OLG Frankfurt, BKR 2003, 831 unter Hinweis auf § 141 BGB).
32 
(2) Diese Vereinbarung hat aber auch nicht mit Wirkung für die Zukunft dem Darlehensvertrag eine wirksame Grundlage verschafft, so dass es dem Kläger nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1994 zu berufen.
33 
Die Berufung verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass nach dem Regelungsgehalt der Nachtragsvereinbarung ein neuer Darlehensvertrag an Stelle des alten Vertrages geschlossen worden sei. Danach soll das Kreditverhältnis der Parteien unter Anerkennung der noch offenen Darlehensschuld durch den Kläger und der Vereinbarung neuer Konditionen auf einen selbstständigen schuldvertraglichen Boden gestellt worden sein.
34 
Dieser Rechtsauffassung vermag der Senat jedoch nicht beizutreten (a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.12.2004 - 3 U 16/04: Vereinbarungsdarlehen). Die Parteien haben mit dem Nachtrag von 1999 den ursprünglichen Darlehensvertrag nicht ersetzt, sondern vielmehr lediglich die Kreditbedingungen nach Ablauf der Zinsfestschreibung bei unverändert fort geltendem Kapitalnutzungsrecht geändert (so genannte unechte Abschnittsfinanzierung). Die Anpassung der Konditionen über die Kapitalnutzung für die Zukunft lässt aber den ursprünglichen Kreditvertrag unberührt (vgl. in anderem Zusammenhang BGH Urt. v. 15.11.2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 125 unter II 1 b). Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1999 durch den Kläger erfolgte daher nur, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1994 zu entgehen (vgl. Darlehensvertrag S. 2 oben), zu der der Kläger ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde durch die Treuhänderin jedoch nicht verpflichtet war (BGH, Urt. v. 27.9.2005 - XI ZR 79/04).
35 
Da weder dem Kläger noch der Beklagten bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung die schwebende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1994 bewusst war, muss sich der Kläger auch nicht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben an dem Darlehensvertrag fest halten lassen. Seine Berufung auf die tatsächliche Rechtslage ist nicht rechtsmissbräuchlich. Wollte man das anders sehen, würde das Fehlen einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, der Kläger einseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrages von 1994 irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade den Kläger schützen will (BGH, Urt. v. 27.9.2005 - XI ZR 79/04).
36 
b) Umfang der Bereicherungshaftung
37 
Weil der Darlehensvertrag nach alledem unwirksam ist, steht dem Kläger gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf den Darlehensvertrag erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu. Im Rahmen der Bereicherungshaftung muss sich der Kläger allerdings nicht die erlangten Steuervorteile (zu der Sonderausschüttung des Fonds unten 2 c) anspruchsmindernd anrechnen lassen.
38 
Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung finden innerhalb des Bereicherungsausgleichs keine Anwendung, entsprechende Vermögensvorteile müsste sich der Kläger nur auf etwaige schadensersatzrechtliche Ansprüche anrechnen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/04 unter II 1 c der Gründe). Ein eigener Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Ausgleich der vom Kläger erzielten Steuervergünstigungen, der im Wege der Saldierung zu einer Verrechnung der Bereicherungsschuld der Beklagten führen könnte, besteht nicht. Dieser Vermögensvorteil ist dem Kläger im Zusammenhang mit seinen steuerpflichtigen Einkünften und gerade nicht aus dem Vermögen der Beklagten zugeflossen, weder ist er dem Kläger von der Beklagten zugewendet noch ist der Kläger insoweit auf Kosten der Beklagten bereichert worden. Damit kommt in Bezug auf diese Vermögensposition weder eine Kondiktion aus fehlgeschlagener Leistung noch eine solche in sonstiger Weise in Betracht.
39 
Die Vorschrift des § 818 Abs. 1 BGB, auf die sich die Beklagte zur Berechnung der Herausgabepflicht des Klägers beruft, dient lediglich der Bemessung eines gem. § 812 BGB entstandenen Bereicherungsanspruchs. Sie bezieht sich daher nur auf das ursprünglich vom Bereicherungsschuldner Erlangte und erstreckt die Bereicherungshaftung lediglich auf daraus gezogene Nutzungen. Um Nutzungsvorteile in Bezug auf den Anteilserwerb geht es hier nicht.
40 
2. Gegenansprüche der Beklagten
41 
Das Urteil des Landgerichts ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als es den - für den Fall der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages erhobenen - Aufrechnungseinwand der Beklagten zurückgewiesen hat. Der Beklagten steht ein auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gerichteter Bereicherungsanspruch gegen den Kläger weder unter dem Gesichtspunkt einer Leistungsbereicherung des Klägers noch unter dem Blickwinkel einer Gesellschaftsrechtlichen Haftung des Klägers für eine Bereicherungsschuld der Grundstücksgesellschaft zu. Dagegen kann die Beklagte Herausgabe der vom Kläger erlangten Gewinnausschüttung des Fonds in Höhe von 766,94 Euro (= 1.500 DM) verlangen und im Wege der Saldierung dem klägerischen Bereicherungsanspruch entgegensetzen.
42 
a) Leistungskondiktion gegen den Kläger
43 
Ein aufrechenbarer Anspruch der Beklagten aus Leistungskondiktion gegen den Kläger scheidet aus, weil die Beklagte die Darlehensvaluta nicht an den Kläger geleistet hat.
44 
Zu diesem Ergebnis gelangt der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für gewöhnlich mit der Erwägung, die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht führe dazu, dass die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisung der Treuhänderin nicht an die Anleger, sondern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden sei. Daher könne die Finanzierungsbank nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 22.2.2005 - XI ZR 42/04 unter II 4 a der Gründe mit Nachw. zur Rspr. des XI. ZS).
45 
Von einer Zahlungsanweisung der für die Klägerin handelnden Treuhänderin (Streithelferin) kann jedoch im Streitfall - wie regelmäßig bei Einbindung der Finanzierungsbank in das Anlagekonzept - keine Rede sein. Im konkreten Fall sieht der Kreditvertrag der Parteien hinsichtlich der Darlehensauszahlung ausdrücklich vor, dass die Beklagte die Darlehenssumme zu Lasten des Kreditkontos dem - von der Streithelferin bereits am 8.2.1994 eingerichteten (vgl. SV I 2, I 263) - Treuhandkonto der Grundstücksgesellschaft gutschreibt. In dieser Auszahlungsklausel ist eine Anweisung des Darlehensauszahlungsgläubigers nicht zu erblicken. Die Kreditgeberin will das Darlehen auch nicht aufgrund einer Anweisung ihres Kunden auszahlen, vielmehr will sie das Leistungsgeschehen in ihrer Hand behalten.
46 
Eine (Valutierungs-) Leistung kraft Anweisung kommt nur in Betracht, wenn auf Grund einer Doppelermächtigung des Anweisenden gegenüber dem Angewiesenen und dem Zahlungsempfänger simultane Leistungsvorgänge erfolgen (sollen). Eine anweisungsgemäße Vermögensverschiebung setzt eine Leistung der auszahlenden Bank an ihren Kunden zum Zwecke der Erfüllung des Valutierungsanspruchs im Deckungsverhältnis und gleichzeitig eine Leistung des Kunden im Valutaverhältnis nach Maßgabe des dort von ihm verfolgten Leistungszwecks voraus. Eine solche gleichzeitige Zweckerklärung des Darlehensnehmers mit Blick auf die Darlehensvalutierung der Beklagten und die Erfüllung seiner Einlageschuld gegenüber der Fondsgesellschaft ist weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich. Sie dürfte typischerweise bei Anlagegeschäften dieser Art nicht in Betracht kommen, weil die für das Anlagekonzept Verantwortlichen mit der Einschaltung der Finanzierungsbank den Kapitalfluss und das Leistungsgeschehen bereits im Vorfeld der Investitionsphase vorzeichnen und festlegen.
47 
Die Finanzierungszusage der Bank lässt für die Annahme einer Anweisung des Anlegers keinen Raum. Die Auszahlung der Valuta erfolgt stets entweder an den Fondsinitiator (bzw. Verkäufer des Anlageobjekts) oder an den von diesem eingesetzten Treuhänder. Damit soll die Auszahlungsverpflichtung der Bank gegenüber ihrem Kunden und die von ihm im Erwerbsgeschäft eingegangene Zahlungsverpflichtung gleichermaßen getilgt werden. Der Anleger kann sich nur innerhalb dieser vorgegebenen leistungsrechtlichen Struktur des ihm angebotenen Anlagegeschäfts bewegen. Keinesfalls will sich die Bank hiernach seiner Weisung unterwerfen. Dem Anleger steht der Kapitalbetrag also nicht - wie einem Anweisenden - zur freien Verfügung, er ist vielmehr von einer eigenen Zweckdisposition über die Darlehensvaluta ausgeschlossen (so bereits BGH, Urt. v. 6.12.1979 - III ZR 46/78, NJW 1980, 938, 939 zum finanzierten Abzahlungskauf). Stattdessen bestimmt die Bank regelmäßig den Auszahlungszweck im Zuwendungsverhältnis selbst, leistet also zum Zwecke der Erfüllung ihres Valutierungsversprechens gegenüber dem Zahlungs- bzw. Gutschriftempfänger (OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 59 = NJW-RR 2005, 201). Darin besteht die „über den bloßen Zahlungsfluss hinausgehende Verbindung“ zwischen der Finanzierungsbank und dem Fonds (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01, WM 2004, 1521 unter I 2 b der Gründe). Über Leistungsrichtung und Leistungsempfang entscheidet nach dem maßgeblichen zivilrechtlichen Leistungsbegriff, den auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zugrunde legt, der rechtsgeschäftliche Wille der Parteien des Leistungsverhältnisses und nicht der Tatbestand verbundener Geschäfte im Sinne des § 9 VerbrKrG (so aber der BGH, vgl. etwa Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/04, WM 2004, 1529 unter I 3 der Gründe und auch Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, unter III 1 b bb).
48 
Nach dem Inhalt des im Streitfall zugrunde liegenden Kreditvertrages erklärt dementsprechend der Anleger auch lediglich seine Einwilligung damit, dass das Darlehen per Gutschrift auf das Treuhandkonto an die GbR ausgezahlt wird, Leistung an einen Nichtgläubiger gem. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB. In einem solchen Falle fehlt es aber von vornherein an einer Leistungsbeziehung der Bank zum Kunden (OLG Karlsruhe, a.a.O.).
49 
In der Anforderung der Darlehensmittel durch die Treuhänderin liegt daher nicht eine (wegen des Vollmachtsmangels unwirksame) Zahlungsanweisung, sondern lediglich die Bitte, die Valuta vertragsgemäß auf das vereinbarte Treuhandkonto umzubuchen. Die Darlehensvaluta ist dem Kläger daher nicht zugeflossen. Die Gutschrift kann entgegen der Auffassung der Berufung nicht „auch eine Leistung der Beklagten an den Kläger“ darstellen. Die Beklagte muss den Bereicherungsausgleich wegen der ausgezahlten Darlehenssumme beim Gutschriftempfänger suchen.
50 
b) Gesellschafterhaftung des Klägers
51 
Eine Bereicherungsschuld des Klägers wegen der ausgezahlten Darlehensvaluta besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der akzessorischen Gesellschafterhaftung gem. § 128 HGB analog.
52 
aa) Allerdings liegt die für eine Inanspruchnahme des Gesellschafters vorausgesetzte Verbindlichkeit der Gesellschaft vor. Die Fondsgesellschaft haftet der Beklagten als Bereicherungsschuldnerin für die rechtsgrundlose Darlehensauszahlung. Sie und nicht die in ihrem Interesse tätig gewordene Streithelferin ist als Empfängerin der Kontogutschrift anzusehen.
53 
Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei einer Zahlung auf ein Treuhandkonto nicht der Treugeber, sondern der Treuhänder unmittelbar bereichert sei, soweit dieser als Rechtsinhaber des Kontos nach außen in Erscheinung trete. Fehle es der Zahlung an einem rechtfertigenden Grund, so richte sich der Bereicherungsanspruch gegen den Treuhänder und nicht gegen den Treugeber (BGH, NJW 1961, 1461). Für das in dieser Entscheidung herangezogene (ungeschriebene) Merkmal der Unmittelbarkeit ist aber nach neuerem Verständnis der bereicherungsrechtlichen Tatbestandsmerkmale der „Leistung“ bzw. „auf Kosten“ kein Raum (MünchKomm-BGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rdnrn. 18 ff.). Im Fall der Zahlung auf ein Treuhandkonto stellt sich die Frage dahin, wessen Vermögen durch die Zuwendung der Beklagten vermehrt worden ist. Das ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu entscheiden.
54 
Dabei spielt nicht nur eine Rolle, dass der Treuhänder nach außen als Rechtsinhaber des Gutschriftkontos auftritt. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, welche Vermögensposition der Kontoinhaber mit der Gutschrift erlangt. Als Zahlungsempfänger ist der Kontoinhaber jedenfalls dann nicht einzustufen, wenn er hinsichtlich der eingehenden Gutschriftbeträge als bloße Zahlstelle des Treugebers anzusehen ist. Das ist etwa der Fall, wenn ihm eine selbstständige Rechtsstellung hinsichtlich der eingehenden Gelder nicht eingeräumt ist, sodass er lediglich als bloß verlängerter Arm des Treugebers erscheint.
55 
So liegt es regelmäßig bei der Einrichtung und Verwaltung eines Treuhandkontos im Interesse eines geschlossenen Immobilienfonds. Der im Interesse der Anleger(gesellschaft) und zur Gewinnung ihres Vertrauens in der Investitionsphase vom Initiator bestellte Treuhänder hat bei der ihm übertragenen Aufgabe der Mittelverwendungskontrolle für gewöhnlich keinen eigenen wirtschaftlichen Spielraum. Er hat lediglich den Zahlungsfluss zu überwachen und sicherzustellen, dass bei Eintritt der vorgeschriebenen Fälligkeitsvoraussetzungen Geldmittel nach Maßgabe des Investitionsplanes freigegeben werden. Der Treuhänder trägt damit lediglich dafür Sorge, dass das von der Fondsgesellschaft eingesammelte Investitionskapital ordnungsgemäß verwendet wird und alles „mit rechten Dingen“ zugeht. Besteht eine solche Einbindung des Treuhänders bei der Umsetzung des Anlagemodells, ist die auf dem Treuhandkonto eingehende Valuta bereits in jedem Einzelfall nach dem Verständnis der an der Durchführung des Anlagekonzepts Beteiligten bereits der Grundstücksgesellschaft zuzuschreiben. Das Vermögen der Gesellschaft erscheint lediglich vorläufig bis zur Freigabe durch den Treuhänder im Rahmen der Überwachung und Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Mittelverwendung „blockiert“. Wirtschaftlich und vermögensrechtlich sind die eingehenden Gelder jedoch schon der GbR zuzuordnen (anders wohl BGH, Urt. v. 22.2.2005. - XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488 m.w.N. zur Rspr. des XI. ZS; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 2.7.2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201 unter 2 a: Leistungsempfang bei mittelbarer Fondsbeteiligung).
56 
Im Streitfall kommt noch hinzu, dass die Treuhänderin als Zeichnungsberechtigte für das Treuhandkonto gegenüber der Beklagten nicht in Erscheinung trat. Kontoführungsbefugnis war vielmehr allein dem Geschäftsführer und dem Prokuristen der geschäftsführenden Gesellschafterin der Grundstücksgesellschaft, der Fa. A. Immobilienfonds Verwaltung GmbH, eingeräumt (Anl. SV I 2, I 263). Damit war es der Treuhänderin verwehrt, über das Treuhandkonto ohne Mitwirkung der Grundstücksgesellschaft zu verfügen.
57 
Nach alledem kommt als Empfänger der fehlgeschlagen Darlehensauszahlung und damit als Bereicherungsschuldnerin nur die Immobilien-GbR in Betracht.
58 
bb) Für diese Verpflichtung der Fondsgesellschaft muss der Kläger jedoch nicht einstehen. Er kann seiner Haftung als Gesellschafter den Einwand entgegen setzen, dass sich die Beklagte wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR mit der - im Klageantrag bereits berücksichtigten - Abtretung des Fondsanteils begnügen muss, § 242 BGB.
59 
(1) Der Anleger schuldet im Fall der Rückabwicklung des Darlehensvertrags aus Bereicherungsrecht (§ 812 BGB) nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. oben 2 a), sondern nur die Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung. Das soll sich nach den Entscheidungen des II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vom 14.6.2004 (II ZR 393/02 und II ZR 407/02) bereits aus dem Umstand ergeben, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft i. S. des § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB) bilden. Der Senat tritt dieser Rechtsauffassung nur im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung bei.
60 
Mit den genannten Entscheidungen hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes auf die frühere Rechtsprechung zum alten Abzahlungsgesetz zurückgegriffen, wonach beim finanzierten Abzahlungskauf im Falle des Widerrufs durch den Käufer das Kreditinstitut den bereicherungsrechtlichen Ausgleich wegen der von ihm ausgezahlten Darlehensvaluta beim Verkäufer suchen muss und vom Käufer nur den Kaufgegenstand als „empfangene Leistung“ zurückverlangen kann (BGH, Urt. v. 6.12.1979 - III ZR 46/78, NJW 1980, 938, 940 unter I 7; Urt. v. 29.3.1984 -III ZR 24/83, BGHZ 91, 9, 17 ff., unter II 1 und 2; zust. BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 164/95, BGHZ 133, 254, 263 unter Hinweis auf Urt. v. 25.5.1993 - XI ZR 140/92, WM 1993, 1236, 1237 unter II 4). Es ist jedoch fraglich, ob die in Widerrufsfällen erreichten Ergebnisse dieser Rechtsprechung unbesehen auf andere Sachverhalte übertragen werden können. Die frühere Rechtsprechung zur Rückabwicklung fehlgeschlagener Abzahlungsgeschäfte beruhte nämlich auf der Erwägung, dass der Abzahlungskäufer nach dem vom Abzahlungsgesetz berücksichtigten Schutz seiner freien Willensentschließung bei Widerruf des Geschäfts nicht mit finanziellen Nachteilen beschwert werden dürfe und er deshalb als Bereicherung nur den Kaufgegenstand, nicht aber die Kreditsumme herausgeben müsse.
61 
Um den von § 1 b AbzG oder später von §§ 7, 9 VerbrKrG gewährten Übereilungsschutz geht es jedoch nicht in den hier zur Entscheidung stehenden Fällen, in denen der Darlehensvertrag nicht wegen Widerrufs des Verbrauchers, sondern aufgrund Vollmachtmangels wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist. Mit der Übertragung der angeführten Rechtsprechungsgrundsätze auf diese Fälle wird dem Verbraucher nicht bloß das Widerrufsrisiko zum Schutz seiner freien Willensentschließung abgenommen, sondern auch das Verwendungsrisiko, das generell dem Darlehensgeber zugeschrieben wird. Eine Begründung für eine so weit gehende Risikoverlagerung lässt sich § 9 VerbrKrG nicht entnehmen (kritisch insoweit Schäfer, BKR 2005, 98, 102).
62 
Das liegt darin begründet, dass der Gesetzgeber mit der Rezeption der Rechtsprechungsgrundsätze zum alten Abzahlungsgesetz nur die Risikolage bei Widerruf eines der beiden verbundenen Verträge in § 9 VerbrKrG aufgenommen und tatbestandsmäßig vertypt hat. Damit ist nur ein Teil der Risiken von wirtschaftlich zu einer Einheit verbundenen Verträgen erfasst. Der (wirtschaftliche) Verbund von Erwerbs- und Finanzierungsvertrag wird indessen nicht vom Gesetz hergestellt, er beruht vielmehr auf den rechtlichen Zweckbeziehungen der Beteiligten, wie sie nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien in den von ihnen bestimmten Geschäfts- und Leistungszwecken zum Ausdruck kommen. Die Analyse der Interessenlage und der wirtschaftlichen Ziele der an der Anlagekonzeption Beteiligten zeigt, dass beide (rechtlich selbständigen) Verträge des (wirtschaftlich einheitlichen) Anlagegeschäfts in ihrem rechtlichen Schicksal miteinander verknüpft sind.
63 
Der Erwerbsvertrag ist (ebenso wie das früher für den finanzierten Abzahlungskauf angenommen worden ist) regelmäßig (aufschiebend) bedingt durch das Zustandekommen des Darlehensvertrags. Denn das auf die Vermögensanlage „aus einer Hand“ und ohne (bzw. mit beschränktem) Eigenkapital abgestellte Geschäft scheitert mit der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages, §§ 133, 157 BGB.
64 
Auf der anderen Seite ist der Darlehensvertrag durch den weiteren (atypischen) Zweck der Finanzierung einer bestimmten Kapitalanlage mit dem Erwerbsvertrag rechtsgeschäftlich verknüpft. Denn das Darlehenskapital darf nur zu diesem Zweck eingesetzt werden. Die Finanzierungsbank legt daher neben dem regulären, auf Austausch (von Kapitalnutzung und Zinszahlung) gerichteten Geschäftszweck auch den Verwendungszweck des Darlehens im Kreditvertrag für den Kreditnehmer verbindlich fest, entsprechend ihrer Finanzierungszusage gegenüber dem Fondsinitiator. Sie fördert also über die bloße zur Verfügungstellung des Darlehens hinaus das Erwerbsgeschäft im Zusammenwirken mit dem Unternehmer, wie nunmehr § 353 Abs. 3 S. 3 BGB diesen atypischen Darlehenszweck umschreibt. Eine solche einseitige Begünstigung des Fonds kommt im Streitfall sinnfällig dadurch zum Ausdruck, dass die Beklagte in den Kreditvertrag die Bestimmung aufgenommen hat, die finanzierte Einlage des Kreditnehmers diene dazu, die Kosten der GbR in der Investitionsphase zu begleichen (vgl. Darlehensvertrag der Parteien S. 3 unten). Damit muss sich die Kreditgeberin auch das Darlehensverwendungsrisiko im Falle der erforderlichen Darlehensrückabwicklung zuordnen lassen.
65 
Die Vertragsgestaltung mit der wechselseitigen Verknüpfung der Vertragszwecke führt bei Fehlschlagen eines der Austauschverträge zur Rückabwicklung des Anlagegeschäfts insgesamt (Situation des Doppelmangels). Die Finanzierungsbank muss sich in diesem Falle wegen der Übernahme des Verwendungsrisikos gegenüber dem Anleger so behandeln lassen, als habe sie ihm die Kapitalanlage selbst verschafft. Denn der atypische Zweck des Darlehensvertrages ist darauf gerichtet, dass das von der Bank zur Verfügung gestellte Finanzierungskapital in den vom Initiator angebotenen Fondsanteil (Anlagekapital) umgewandelt wird. In der bereicherungsrechtlichen Konsequenz bedeutet dies, dass die Rückabwicklung des Darlehensvertrags das Anlagegeschäft als Ganzes erfasst, sodass auch der Anleger seine Bereicherung, d. h. im Streitfall der Kläger seinen Fondsanteil, an die Beklagte herausgeben muss. Davon geht auch der Kläger aus, wie sein Klageantrag zeigt (den von ihm erbrachten Eigenkapitalanteil in Höhe von DM 31.500 hat er nicht zurückverlangt, § 308 ZPO). Auch hier folgt das bereicherungsrechtliche Ergebnis aus den Zweckbeziehungen der Beteiligten ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG und den abstrakten Schutzzweck des Verbraucherkreditgesetzes.
66 
(2) Mehr als den Anspruch auf Abtretung des Gesellschaftsanteils kann die Beklagte vom Kläger im Rahmen der Rückabwicklung des Darlehensvertrages nicht fordern. Sie kann ihn insbesondere nicht zusätzlich wegen der Auszahlung der Darlehensvaluta an die GbR nach § 128 HGB als Gesellschafter in Anspruch nehmen.
67 
Das folgt bereits daraus, dass die Beklagte mit der Festlegung des Finanzierungszwecks im Kreditvertrag auch das Verwendungsrisiko für den Fall der Rückabwicklung des Anlagegeschäfts übernommen hat. Denn mit der Auszahlung der Darlehenssumme steht zwischen den Parteien fest, dass der Kläger im Schuldverhältnis zur Beklagten die Gesellschafterstellung ohne rechtfertigenden Grund innehat und zur Herausgabe verpflichtet ist. Der Kläger muss sich daher im Verhältnis zur Beklagten nicht wie ein Gesellschafter behandeln lassen. Er kann vielmehr der Beklagten gem. § 242 BGB entgegenhalten, dass sie sich widersprüchlich verhält, wenn sie ihn in seiner Eigenschaft als Gesellschafter in Haftung nehmen will, obwohl sie gegen ihn einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung hat (im Ergebnis ebenso OLG Dresden, Urt. v. 22.12.2004 - 8 U 2127/03, OLG-NL 2005, 221, 225/226).
68 
c) Herausgabe der Sonderausschüttung des Fonds
69 
Die Beklagte kann Herausgabe der nach Abschluss der Investitionsphase an den Kläger gelangten Gewinnausschüttung in Höhe von (DM 1.500 =) 766, 94 Euro vom Kläger beanspruchen und im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Saldierung anrechnen lassen.
70 
Der bereicherungsrechtliche Zahlungsanspruch der Beklagten folgt nach den Darlegungen unter 2 b bb (1) aus der Herausgabepflicht bezüglich des vom Kläger erlangten finanzierten Fondsanteils. Gemäß § 818 Abs. 1 BGB schuldet der Kläger auch die aus dem Bereicherungsgegenstand gezogenen Nutzungen.
71 
Der vom Kläger mit Schriftsatz vom 12.12.2005 im Hinblick auf die vom Landgericht wegen Verjährung abgewiesenen Rückzahlungsansprüche erhobene Aufrechnungseinwand ändert daran nichts. Die Prozesshandlung erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Für eine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO besteht kein Anlass, weil die Aufrechnung materiell-rechtlich ohne Erfolg bleiben müsste. Denn die Aufrechnungsforderung ist dem Kläger durch das von ihm nicht angefochtene Urteil des Landgerichts rechtskräftig aberkannt (Teilrechtskraft).
72 
3. Nebenentscheidungen
73 
Nach alledem hat es im Wesentlichen bei dem vom Landgericht erreichten Ergebnis bezüglich der Leistungsklage zu verbleiben. Aus den Ausführungen unter 1 a) ergibt sich bereits, dass das Landgericht ebenfalls mit Recht festgestellt hat, dass der Kreditvertrag vom 31.5./3.6.1994 unwirksam ist.
74 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 in Verb. mit §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zur Grundlage. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert festzusetzen. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass das Darlehen bei Zahlungseinstellung des Klägers bei ca. 21.000 Euro valutierte. Dieser Wert war für die negative Feststellungsklage zugrunde zu legen. Hinzu kommt der von Berufung ebenfalls zur Überprüfung gestellte Verurteilungsbetrag erster Instanz (7.096,78 Euro). Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist nicht gesondert anzusetzen. Zur Herstellung einer einheitlichen Streitwertbemessung hat der Senat von § 63 Abs. 2 GKG Gebrauch gemacht.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 92/03 Verkündet am:
16. März 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Flüssiggastank

a) Die Wiederholungsgefahr, die in der Person des Erblassers aufgrund einer in
der Vergangenheit von ihm begangenen Verletzungshandlung begründet worden
ist, setzt sich nicht in der Person des Erben fort, der das Geschäft des
Erblassers weiterführt.

b) Die Zulässigkeit einer hilfsweise erklärten einseitigen Erledigungserklärung
kann nicht mit der Begründung bejaht werden, es bestehe ein rechtliches Interesse
an der Feststellung, dass die Hauptsache bis zum Eintritt des erledigenden
Ereignisses zulässig und begründet gewesen sei (Ergänzung zu BGHZ
106, 359; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045 – Brennwertkessel
).
BGH, Urt. v. 16. März 2006 – I ZR 92/03 – OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm
, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin handelt mit Flüssiggas. Sie stellt ihren Kunden Gastanks im Rahmen eines Mietvertrags zur Verfügung und wartet diese gegen Entgelt. Die Kunden verpflichten sich vertraglich gegenüber der Klägerin, die Tanks nur von ihr befüllen zu lassen.
2
Der Ehemann der Beklagten (im Folgenden: Beklagter), gegen den sich das Verfahren ursprünglich richtete, handelte ebenfalls mit Flüssiggas. Er belieferte sowohl Kunden, denen er Gastanks verkauft hatte, als auch Kunden, die bereits im Besitz eines Gastanks waren, wobei seine Preise deutlich unter denen der Klägerin lagen. Unter anderem lieferte er den Zeugen N. und O. Flüssiggas, nachdem er sich von ihnen einen Revers hatte unterschreiben lassen, in dem sie jeweils bestätigten, Eigentümer des zu befüllenden Gastanks zu sein. In Wirklichkeit standen die Gastanks im Eigentum der Klägerin; sie waren mit der damaligen Unternehmensbezeichnung der Klägerin („TM “) gekennzeichnet.
3
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Verhalten des Beklagten sei wettbewerbswidrig und verletze ihr Eigentum. Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen , es zu unterlassen, ohne ihre Einwilligung in ihrem Eigentum stehende und mit ihrem Firmenlogo versehene Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen und/oder an zum Abfüllen geeignete Vorrichtungen anzuschließen; hilfsweise, es zu unterlassen, Flüssiggastanks mit Flüssiggas zu füllen, sofern der Tank in ihrem Eigentum steht und dem Benutzer des Tanks eine Fremdbefüllung nicht gestattet ist.
4
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens ist der Beklagte verstorben. Die Beklagte ist als Erbin in seine Parteirolle gerückt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 2004, 323 = OLG-NL 2004, 3).
6
Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Der Erledigungserklärung tritt sie entgegen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. ebenso verneint wie einen Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsverletzung aus § 1004 BGB. Zur Begründung hat es ausgeführt:
8
Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch lasse sich nicht daraus ableiten, dass der Beklagte Kunden der Klägerin beliefert habe, die mit der Klägerin eine Bezugsbindung vereinbart hätten. Diese schuldrechtliche Verpflichtung habe den Beklagten nicht gebunden. Ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsverstoßes sei nicht wettbewerbswidrig. Ein Verleiten zum Vertragsbruch sei nicht nachgewiesen. Auch aus dem Umstand, dass die befüllten Tanks mit dem Firmenlogo der Klägerin gekennzeichnet gewesen seien, ergebe sich nichts anderes. Unstreitig stünden etwa 5% der Gastanks im Eigentum der Kunden, wobei die Kennzeichnung keine zuverlässige Auskunft über die Eigentümerstellung gebe. Unter diesen Umständen habe sich der Beklagte mit dem von den Kunden unterzeichneten Revers zufrieden geben können. Eine Nachforschungspflicht habe ihm nicht oblegen.
9
Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu. Der Beklagte habe dadurch, dass er die im Eigentum die Klägerin stehenden Tanks befüllt habe, nicht deren Eigentumsrechte verletzt, weil die Klägerin nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet gewesen sei. Der Beklagte habe lediglich die den Mietern als Besitzern zustehenden Gebrauchsmöglichkeiten wahrgenommen ; die Befüllung könne unter diesen Umständen allein das Besitzrecht der Mieter beeinträchtigen, die aber der Befüllung durch den Beklagten zugestimmt hätten. Zwar hätten sich die Mieter gegenüber der Klägerin verpflichtet, die Gastanks allein durch sie befüllen zu lassen; diese Verpflichtung sei jedoch ledig- lich schuldrechtlicher Natur und könne die objektiv aus der Sache fließenden Gebrauchsmöglichkeiten nicht mit Wirkung gegenüber Dritten begrenzen.
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Unabhängig davon fehle es in der Person der (jetzigen) Beklagten an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Zwar sei die Beklagte im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in alle Rechte und Pflichten des Beklagten eingetreten. Die Wiederholungsgefahr betreffe jedoch die tatsächlichen Verhältnisse, bei denen es nur hinsichtlich des Besitzes (§ 857 BGB), nicht aber darüber hinaus eine Rechtsnachfolge gebe. Aufgrund des Prozessverhaltens der Beklagten könne nicht auf eine Erstbegehungsgefahr geschlossen werden. Ihr Prozessverhalten lasse nicht erkennen, dass sie sich des Rechts berühme, im Eigentum der Klägerin stehende Tanks zu befüllen.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.
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1. Mit Recht hat das Berufungsgericht im Streitfall einen Wettbewerbsverstoß des Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Behinderung verneint. Soweit es darum geht, dass die Kunden des Beklagten gegen die gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Bezugsbindung verstoßen haben , liegt allenfalls ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs vor, das noch keinen Wettbewerbsverstoß darstellt. Vertragliche Verpflichtungen, die ein Abnehmer gegenüber Dritten eingegangen ist, binden den an diesem Vertrag unbeteiligten Anbieter auch nicht in der Weise, dass ihm ein Ausnutzen des fremden Vertragsbruchs als Wettbewerbsverstoß zur Last gelegt werden könnte (vgl. BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Selbst wenn er die vertragliche Bindung eines Kunden kennt, handelt er grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn er eine Bestellung dieses Kunden akzeptiert und ihn beliefert. Anders hätte es sich nur dann verhalten, wenn der Beklagte den fremden Vertragsbruch seiner Kunden nicht le- diglich ausgenutzt, sondern diese zu dem Vertragsbruch verleitet hätte (BGHZ 143, 232, 240 – Außenseiteranspruch II). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gibt der Sachverhalt hierfür aber keine Anhaltspunkte.
13
Auch in einer möglichen Eigentumsverletzung (dazu sogleich unter II.2.a)) liegt kein Wettbewerbsverstoß des Beklagten. Vorschriften zum Schutz des Eigentums sind keine Marktverhaltensregelungen, die unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs als Wettbewerbsverstöße nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verfolgt werden könnten (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.43; ferner BGHZ 140, 183, 187 f. – Elektronische Pressearchive , zum geistigen Eigentum).
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2. Unabhängig davon, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Beklagten, ihres verstorbenen Ehemanns, mit Recht verneint. Denn im Verhältnis zur Beklagten fehlt es – wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat – an der erforderlichen Begehungsgefahr.
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a) Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten des Beklagten keine Verletzung von Eigentumsrechten der Klägerin gesehen und schon deswegen den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB verneint. Nach Erlass des Berufungsurteils hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass die auf Veranlassung eines Kunden vorgenommene Befüllung eines im Eigentum eines anderen Lieferanten stehenden Gasbehälters mit Flüssiggas den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn der andere Lieferant dem Kunden den Gasbehälter gegen eine Nutzungsentschädigung zur Verfügung gestellt und den Kunden verpflichtet hat, seinen Be- darf an Flüssiggas allein bei ihm zu decken. Der Eigentümer sei in einem solchen Fall nicht nach § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung einer solchen „Fremdbefüllung“ verpflichtet, weil sie nach seinem Vertrag mit dem Kunden keine bestimmungsgemäße Nutzung des Gasbehälters darstelle (BGH, Urt. v. 15.9.2003 – II ZR 367/02, GRUR 2004, 263; Urt. v. 9.2.2004 – II ZR 131/03, BGH-Rep 2004, 972, 973; Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 323/03, GRUR 2006, 167 Tz 5 = WRP 2006, 113; vgl. hierzu – zustimmend – Grotheer, GRUR 2006, 110 ff., sowie – kritisch – M. Wolf, LMK 2003, 232 ff., und König, NJW 2005, 191 ff.). Die unbefugte Fremdbefüllung verkürze die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt werde (BGH GRUR 2006, 167 Tz 5).
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b) Im Streitfall stellt sich die Frage, ob der Beklagte durch sein Verhalten Eigentumsrechte der Klägerin verletzt hat, nicht (mehr), weil es in der Person der Beklagten an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.
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aa) Allerdings hätte eine vom Beklagten begangene Eigentumsverletzung die Gefahr weiterer Verletzungshandlungen begründet, so dass in seiner Person die Wiederholungsgefahr zu bejahen gewesen wäre. Dies gilt dagegen nicht für die Person der Beklagten, weil sie das Eigentum der Klägerin in der Vergangenheit nicht auf die beschriebene Weise verletzt hat. Eine aufgrund des persönlichen Verhaltens des Rechtsvorgängers in seiner Person begründete Wiederholungsgefahr geht als ein tatsächlicher Umstand nicht auf den Rechtsnachfolger über (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 15 Rdn. 12; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 83; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 118; vgl. ferner Köhler, WRP 2000, 921, 922 f. zur Rechtsnachfolge im Falle der Unternehmensveräußerung). Die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn die Haftung des Rechtsvorgängers nicht auf einer eigenen Handlung, sondern auf einer http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359&I=368 - 8 - von einem Mitarbeiter begangenen Verletzungshandlung beruht (§ 8 Abs. 2 UWG), bedarf im Streitfall, in dem sich die Wiederholungsgefahr auf ein Verhalten des Rechtsvorgängers selbst stützt, keiner Entscheidung.
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bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist in der Person der Beklagten auch keine Erstbegehungsgefahr begründet. Eine solche Gefahr lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass die Beklagte das in Rede stehende Verhalten des Beklagten in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz als rechtmäßig verteidigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 – I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 – Berühmungsaufgabe; vgl. auch Ullmann, WRP 1996, 1007, 1009 f.). Ihrem eigenen Prozessvorbringen in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowie in der Revisionsinstanz kann nicht entnommen werden, dass sie für sich selbst das Recht in Anspruch nähme, die im Eigentum eines Wettbewerbers stehenden Gastanks trotz einer entgegenstehenden Bezugsbindung der Kunden zu befüllen.
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III. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise – also für den Fall, dass eine Begehungsgefahr in der Person der Beklagten zu verneinen ist – ausgesprochene Erledigungserklärung ist unzulässig.
20
Eine hilfsweise erklärte Erledigung der Hauptsache, die in der Erwartung der Zustimmung der Gegenseite abgegeben wird und dazu führen soll, dass das Gericht nicht mehr über die Hauptsache, sondern nur noch über die Kosten entscheidet , ist mit dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag nicht zu vereinbaren und verbietet sich daher aus prozessualen Gründen (BGHZ 106, 359, 368 ff.; BGH, Urt. v. 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brennwertkessel). Allerdings hat der Senat in der Entscheidung „Brennwertkessel“ erwogen, ob neben dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag hilfsweise für den Fall der Bejahung eines erledigenden Ereignisses durch das Gericht die http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=106&S=359 - 9 - Feststellung begehrt werden könne, dass die Unterlassungsklage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war (BGH GRUR 1998, 1045, 1046). Auch wenn einem solchen Antrag die verfahrensrechtlichen Bedenken , die in der Entscheidung BGHZ 106, 359 angeführt sind, nicht entgegenstehen , fehlt es doch regelmäßig an dem für den Feststellungsantrag erforderlichen rechtlichen Interesse (§ 256 ZPO). Die günstige Kostenfolge, die sonst in Fällen der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung ein solches Feststellungsinteresse begründen kann, ist entgegen den in der Entscheidung „Brennwertkessel“ angestellten Erwägungen mit einem entsprechenden Hilfsantrag nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen wäre, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist.
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IV. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.03.2002 - 32 O 161/01 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.02.2003 - 6 U 63/02 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.