Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2008 - XII ZR 195/06

Tatbestand:

Mit Vertrag vom 23. Dezember 1992/7. Januar 1993 vermietete der Kläger noch zu errichtende Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes an die Beklagte. Nach § 2 Abs. 1 des Vertrages sollte das Mietverhältnis mit dem der Übergabe folgenden Monatsersten beginnen, voraussichtlich am 30. April 1994, spätestens 12 Monate nach rechtswirksam erteilter Baugenehmigung. Die am 8. Januar 1993 beantragte Baugenehmigung wurde dem Kläger erst am 21. März 1996 erteilt, nachdem das Verwaltungsgericht Weimar mit
Urteil vom 1. März 1995 den ablehnenden Bescheid des Landratsamts Gotha vom 8. Januar 1994 und den Widerspruchsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 3. Juni 1994 aufgehoben und das Land Thüringen verpflichtet hatte, den Bauantrag neu zu bescheiden. Zwischenzeitlich hatte die Beklagte mit Schreiben vom 11. Oktober 1994 die außerordentliche Kündigung des Vertrages erklärt und diese auf die Dauer des Genehmigungsverfahrens sowie darauf gestützt, daß der Kläger sie über den Stand jenes Verfahrens nicht informiert habe. Mit Urteil vom 17. September 1996 stellte das Landgericht auf entsprechende Klage des Klägers fest, daß "die Kündigung des Mietvertrages vom 11.10.1994 unwirksam ist". Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Daraufhin erhob der Kläger die vorliegende Klage, mit der er im ersten Rechtszug Feststellung begehrte, daß die in § 2 Abs. 1 des Vertrages vereinbarte Jahresfrist zur Errichtung der vermieteten Gebäude erst mit rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 zu laufen beginne. Das Landgericht wies diese Feststellungsklage mit der Begründung, der Kläger begehre die Klärung einer erst in Zukunft relevant werdenden Frage, als unzulässig zurück. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er nunmehr Feststellung begehrte, daß er sich mit der Übergabe der Mieträume nicht in Verzug befinde, hatte Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Berufung der Beklagten gegen das die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 feststellende Urteil des Landgerichts ist durch
rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts vom 12. November 1997 zurückgewiesen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die vorliegende Feststellungsklage ist unzulässig. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein kann. Richtig ist ferner, daß in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers , den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, seit der Entscheidung RG JW 1909, 463 Nr. 23 mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozeßökonomie allgemein als zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm/Lüke § 256 Rdn. 24 m.N.; Doms NJW 1984, 1340; Schilken AcP 181 [1981] 355, 372 m.w.N.). Nicht zu folgen ist jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und im Interesse eines lückenlosen Rechtsschutzes müsse auch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nicht-
bestehens des Schuldnerverzuges als zulässig angesehen werden, denn auch ein solches "Verzugsverhältnis" sei ein der Feststellungsklage zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.
a) Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne , aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. BGHZ 68, 331, 332; BGH, Urteile vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 und vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91 - NJW-RR 1992, 252; Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 24, 27; Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Schuldnerverzug, § 284 BGB, ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund (vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. § 23) und zugleich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich "Vorfrage" für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz nicht. Daß der nicht leistende Schuldner "in Verzug" ist, bedeutet nämlich nicht mehr, als daß er (vom Sonderfall des § 284 Abs. 2 BGB abgesehen) erstens gemahnt wurde (nicht feststellungsfähige Tatsache) und zweitens das weitere Unterbleiben der Leistung zu vertreten hat (§ 285 BGB). Letzteres ist bloßes Element eines Rechtsverhältnisses und folglich ebensowenig feststellungsfähig wie etwa die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. auch BayObLG WuM 1988, 90, 91).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung, der mit der Leistungsklage in Anspruch genommene Schuldner befinde sich hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung in Annahmeverzug , eine Ausnahme darstellt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Aus der Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrags folgt daher nicht, daß auch eine (isolierte) Klage auf Feststellung des Schuldnerverzuges zulässig sein müsse, zumal auch der Annahmeverzug kein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer Zug-umZug -Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, daß ein auf Erfüllung Zug um Zug lautendes Urteil nur insoweit der Rechtskraft fähig ist, als es über den mit der Klage erhobenen Anspruch entscheidet, nicht aber auch insoweit, als es dem Beklagten das Recht vorbehält, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (vgl. RGZ 100, 197, 198). Denn dem Beklagten wird hierdurch nichts zugesprochen; die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zur Gegenleistung nimmt an der Rechtskraft nicht teil. Rechtskräftig festgestellt ist somit nicht etwa das Bestehen der Gegenforderung, sondern nur die sich daraus ergebende Beschränkung des Klageanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91 - NJW 1992, 1172, 1173). Daraus läßt sich ersehen, daß der in einem solchen Falle zusätzlich gestellte Antrag, den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, nicht etwa dazu führt, daß nunmehr auch diese (Gegen-)Leistung oder ein sie betreffendes, wie auch immer geartetes "Ver-
zugsverhältnis" Streitgegenstand wird, zumal dies der Prozeßökonomie, um deretwillen ein solcher Antrag für zulässig erachtet wird, zuwiderlaufen würde. Vielmehr bezieht sich die in der Entscheidung des Reichsgerichts begehrte Feststellung, mag sie ihrem Wortlaut nach auch auf die Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten gerichtet sein, letztlich auf die mit dem Leistungsantrag geltend gemachte Forderung des Klägers, nämlich auf die aus prozeßökonomischen Gründen zulässige Feststellung, daß diese unabhängig von der dem Beklagten gebührenden Gegenleistung vollstreckbar ist. Darüber darf die Formulierung der Feststellung, die sich zur Vereinfachung darauf beschränkt , eine der in §§ 756, 765 ZPO normierten Voraussetzungen einer von der Gegenleistung unabhängigen Vollstreckung als gegeben festzustellen, nicht hinwegtäuschen. Deshalb ist ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges auch nur insoweit zulässig, als er zur erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruchs erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 aaO S. 1498 a.E.). Das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Verzuges, sei es des Gläubigers oder des Schuldners, kann daher für sich allein nicht zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein. 2. Es bedarf auch keiner Entscheidung über die Zulässigkeit des vom Kläger im ersten Rechtszug gestellten Antrags, der darauf hinauslief, den maßgeblichen Stichtag für den Beginn der Jahresfrist zur Fertigstellung des Mietobjekts festzustellen. Denn der Kläger hat diesen vom Landgericht als unzulässig angesehenen Antrag (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 11. Juli 1979 - IV ZR 159/77 - FamRZ 1979, 905, 906 unter II) im zweiten Rechtszug umgestellt , so daß der Senat sich allein schon angesichts dieser Prozeßgeschichte
nicht in der Lage sieht, den nunmehr zu beurteilenden Antrag im Sinne des ursprünglich gestellten Antrages auszulegen. 3. Andererseits hält der Senat es nicht für angemessen, selbst abschließend zu entscheiden und die Klage als unzulässig abzuweisen. Vielmehr erscheint es zur Vermeidung eines erneuten Rechtsstreits geboten, das Verfahren durch Zurückverweisung der Sache in die richtige Lage zu bringen (vgl. Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 559/80 - FamRZ 1981, 541, 542 und vom 17. März 1982 - IVb ZR 646/80 - FamRZ 1982, 587, 588) und dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen zulässigen Feststellungsantrag zu stellen, etwa dahingehend, daß die Beklagte zur Mietzinszahlung verpflichtet sei, sofern der Kläger das Mietobjekt innerhalb eines Jahres seit Rechtskraft der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung fertigstellt bzw. fertiggestellt hat (vgl. RG Warn Rspr. 1917 Nr. 190 = S. 289 ff.). Allerdings wird das Berufungsgericht wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Ablaufs dieser Frist zu prüfen haben,
ob ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Feststellung noch besteht, falls das Mietobjekt nicht fristgerecht erstellt worden ist, oder ob der Kläger andernfalls darauf zu verweisen ist, seinen Antrag umzustellen und s eine mietvertraglichen Ansprüche im Wege der Leistungsklage geltend zu machen, sofern die darin liegende Klageänderung als sachgerecht zuzulassen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 20. November 1990 - VI ZR 6/90 - NJW 1991, 634, 635).
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Gründe:

Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats (§ 543 Abs 2 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme für erwiesen angesehen,
daß spätestens bei der Besichtigung des Grundstücks am 24. September 1998 ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Es hat sich dabei auf die Aussage des Zeugen B. gestützt, der dies vor dem Landgericht bestätigt hat. Hiergegen erhebt die Beschwerde die Verfahrensrüge, die Vorinstanzen hätten dem Antrag der Beklagten, gegenbeweislich den Beklagten zu 2 als Partei zu vernehmen, hilfsweise anzuhören, stattgeben müssen. Indem sie dies unterlassen hätten, hätten sie gegen das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verstoßen. Die Beschwerde bezieht sich insoweit auf die neuere Rechtsprechung zur Waffengleichheit bei Vier-Augen-Gesprächen, die im Anschluß an die Entscheidung des EGMR NJW 1995, 1413, ergangen ist, insbesondere BVerfG NJW 2001, 2531; BGH, Urteile vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96 = NJW 1999, 363) und vom 7. Oktober 1997 (VI ZR 144/96 = NJW 1998, 307). Damit kann sie jedoch keinen Erfolg haben.
2. Allerdings mag zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, daß der entscheidende Teil jener Besprechung, die Provisionsforderung und -zusage, unter vier Augen, nämlich zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Zeugen B. , stattgefunden hat. Insoweit konnte es sich also in der Tat um die Konstellation gehandelt haben, daß der Verhandlungsführer der Klägerin uneingeschränkt als Zeuge zur Verfügung stand, während die Beklagten lediglich auf den Beklagten zu 2 verweisen konnten. Dies stellt in einem späteren Gerichtsverfahren eine Benachteiligung dar, die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 448 ZPO berücksichtigt werden kann. Dabei kann offenbleiben, ob es geboten ist, in einem solchen Fall einer Anregung zur Parteivernehmung nachzukommen. Denn dem Grundsatz der Waffengleichheit kann auch dadurch genügt werden, daß die durch ihre prozessuale Stellung bei der Aufklä-
rung des Vier-Augen-Gesprächs benachteiligte Partei nach § 141 ZPO persönlich angehört wird. Das Gericht ist nicht gehindert, einer solchen Parteierklärung den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 aaO). Damit hat der Bundesgerichtshof die Anforderungen an die Zulässigkeit der Parteivernehmung abgesenkt, ohne auf die Notwendigkeit der Anfangswahrscheinlichkeit (des "Anbewiesenseins") ausdrücklich zu verzichten, und hat den Anwendungsbereich und Beweiswert einer Parteianhörung erweitert (BVerfG aaO S. 2532 m.w.N.). Dies nützt den Beklagten im vorliegenden Fall indessen nichts. Denn das Berufungsgericht hat in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung auch die Reaktion der Beklagten auf die beiden Schreiben der Klägerin vom 5. und 14. Oktober 1998, nämlich daß sie der darin erhobenen Provisionsforderung mit keinem Worte widersprochen hatten, als Indiz für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen B. gewertet. Daß die Provisionsforderung der Klägerin in Höhe von 5 v.H. von vornherein "im Raum stand", wird auch durch den in der ersten Instanz weiter vernommenen Zeugen Be. bestätigt, der keineswegs einseitig dem Lager der Klägerin, sondern eher demjenigen der Beklagten zuzuordnen ist. Zwar hat Be. seine Aussage durch eine privatschriftliche Erklärung zur Vorlage beim Berufungsgericht abzuschwächen versucht, das betrifft aber nicht diesen zentralen Punkt.
3. Liegen aber sonstige Beweismittel und Indizien vor, die die der Gegenseite günstige Zeugenaussage objektiv stützen, so entfällt die Notwendigkeit einer formellen Vernehmung oder auch nur einer zu protokollierenden Anhörung der benachteiligten Partei. Um so mehr gilt dies, als keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß etwa der Beklagte zu 2 gehindert gewesen wäre, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 29. Oktober 1999, bei der er persönlich anwesend war, seine Sicht der Dinge zu schildern.
Dasselbe gilt für die mündliche Berufungsverhandlung vom 17. Oktober 2002, wo zwar sein persönliches Erscheinen nicht angeordnet war, er aber gleichwohl Gelegenheit gehabt hätte, diejenigen Erklärungen abzugeben, die aus seiner Sicht zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlich waren.
4. Richtig ist, daß das Berufungsgericht sich mit den Anträgen auf Parteivernehmung oder -anhörung in den Urteilsgründen nicht näher auseinandergesetzt hat, soweit sie das Zustandekommen des Maklervertrages betreffen. Gleichwohl ist dem Urteil mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß und aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen B. für glaubhaft gehalten hat und damit inzidenter, wieso es auf eine förmliche Vernehmung oder Anhörung des Beklagten zu 2 glaubte verzichten zu können.
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Tatbestand:

Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche aus der befristeten Übertragung einer flächenlosen Milchreferenzmenge geltend. Mit Vertrag vom 6. März 1995 übertrug der Kläger dem Beklagten zum 1. April 1995 auf die Dauer von fünf Jahren eine flächenlose Milchreferenzmenge (Milchquote) von 126.148 kg zu einem Pachtpreis von jährlich 18.922,20 DM. In § 4 Abs. 3 des Vertrages heißt es: "Der Quotennehmer verpflichtet sich, keine Vereinbarungen zu treffen, oder Verpflichtungen einzuge-
hen, die auf die Rückübertragungsansprüche des Quotengebers Einfluß haben." Nach Beendigung des Vertrags mit Ablauf des 31. März 2000 erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 19. April 2000 gegenüber dem Kläger gemäß § 12 Abs. 3 Zusatzabgabenverordnung (ZAbgVO vom 12. Januar 2000, BGBl. I S. 27) die Übernahme der Referenzmenge. Nachdem er dem Kläger rechtzeitig 67 % des Gleichgewichtspreises der übernommenen Menge in Höhe von 139.104,70 DM gezahlt hatte, bescheinigte ihm die zuständige Verwaltungsbehörde die wirksame Geltendmachung des Übernahmerechts bezüglich der Milchquote unter dem Vorbehalt, daß ihm das Recht auf Übernahme der Referenzmenge im anhängigen zivilgerichtlichen Verfahren nicht aberkannt werde. Der Beklagte ist aktiver Milcherzeuger. Der Kläger ist Landwirt, aber kein Milcherzeuger, sondern mästet Schweine. Er beabsichtigt, die Milchquote wirtschaftlich zu verwerten, z.B. durch Verkauf an der nach § 8 ZAbgVO zuständigen Verkaufsstelle (Milchquotenbörse). Der Kläger ist der Ansicht, die Ausübung des Übernahmerechts durch den Beklagten habe gegen § 4 des Pachtvertrags verstoßen und sei treuwidrig. Mit seiner Klage nimmt er den Beklagten auf Abgabe der Erklärung in Anspruch , daß ihm die Referenzmenge ab 1. April 2000 nicht mehr zustehe; weiterhin verlangt er vom Beklagten den Widerruf der Übernahmeerklärung und beantragt hilfsweise die Feststellung, daß diese Erklärung unwirksam sei; schließlich möchte der Kläger festgestellt haben, daß ihm der Beklagte den wegen verspäteter Rückgabe der Referenzmenge entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten war erfolglos. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage; die Hauptanträge sind unbegründet, der gestellte Hilfsantrag ist unzulässig.

I.

Das Berufungsgericht bejaht die geltend gemachten Ansprüche auf Abgabe der Widerrufserklärungen und auf Schadensersatz. Der Beklagte habe mit seiner Übernahmeerklärung insbesondere gegen § 4 Abs. 3 des Vertrages der Parteien verstoßen. Ihretwegen sei der Verbleib der Quote beim Beklagten behördlich festgestellt worden. Dies sei ein vertragswidriger Zustand. Um diesen zu beseitigen, müsse der Beklagte seine Übernahmeerklärung widerrufen. Außerdem befinde er sich mit der Rückgabe der Quote seit 1. April 2000 in Verzug , weshalb er gemäß §§ 284, 286 BGB a.F. schadensersatzpflichtig sei. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.

1. Mit seiner Klage verfolgt der Kläger das Ziel, die dem Beklagten überlassene Referenzmenge zurückzuerhalten, um sie wirtschaftlich zu verwerten. Hierauf hat der Kläger jedoch unabhängig von der Geltendmachung des in § 12 Abs. 3 ZAbgVO geregelten Übernahmerechts durch den Beklagten keinen An-
spruch, so daß der Beklagte durch Ausübung dieses Rechts auch nicht gegen eine etwaige vertragliche Verpflichtung verstoßen hat, die Rückübertragung der streitigen Referenzmenge auf den Kläger nicht zu behindern. Vielmehr war es dem Beklagten aus Gründen, die im öffentlichen Recht, insbesondere im europäischen Gemeinschaftsrecht liegen, unmöglich, nach Beendigung des Pachtverhältnisses am 31. März 2000 die Referenzmenge dem Kläger gemäß § 581 Abs. 1, 556 Abs. 1 BGB a.F. zurückzugewähren. Er ist daher von seiner Leistungspflicht nach § 275 BGB a.F. frei geworden und ist, da er das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, dem Kläger auch nicht nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB a.F. zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGH Urteil vom 11. Juli 2003 - V ZR 276/02 - NJW-RR 2004, 210). 2. Bei Beendigung des streitigen Pachtverhältnisses mit Ablauf des 31. März 2000 richtete sich die rechtliche Zuordnung der verpachteten Referenzmenge nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 3950/92 des Rates vom 28. Dezember 1992 über die Erhebung einer Zusatzabgabe im Milchsektor (ABl. L 405 vom 31. Dezember 1996, S. 1), aufgehoben mit Wirkung vom 1. April 2004 durch Art. 25 der Verordnung (EG) Nr. 1788/2003 des Rates vom 29. September 2003 über die Erhebung einer Abgabe im Milchsektor (ABl. L 270 vom 21. Oktober 2003, S. 123). Danach werden bei Beendigung landwirtschaftlicher Pachtverhältnisse, abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen , die verfügbaren Referenzmengen der betreffenden Betriebe nach den von den Mitgliedsstaaten festgelegten Bestimmungen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten ganz oder teilweise "auf die Erzeuger übertragen, die sie übernehmen". Diese Vorschrift ist nach dem Urteil des EuGH vom 20. Juni 2002 (- C-401/99 - Slg. 2002, I-5775 Rdn. 41 ff. Thomsen) dahingehend auszulegen, daß bei Beendigung eines landwirtschaftlichen Pachtvertrags die vollständige oder teilweise Übertragung der Referenzmengen auf den Verpächter nur dann möglich ist, wenn dieser selbst ak-
tiver Milcherzeuger im Sinne von Art. 9 Buchst. c VO (EWG) Nr. 3950/92 ist, oder wenn er im Zeitpunkt der Übertragung nachweisen kann, daß er konkrete Vorbereitungen trifft, in kürzester Zeit die Tätigkeit eines Milcherzeugers auszuüben oder wenn er im selben Zeitpunkt die Referenzmenge auf einen Dritten überträgt, der aktiver Milcherzeuger ist. Zwar ist, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, das genannte Urteil des EuGH zu einer flächengebundenen Referenzmenge ergangen. Doch gilt für den hier vorliegenden Fall des Übergangs einer flächenlosen Milchquote nichts anderes (vgl. BGH aaO, 211; Günther AgrarR 2002, 305, 307). Denn aus dem allgemeinen Sinn und Zweck der Regelung über die Zusatzabgabe für Milch folgt, daß einem Landwirt eine Referenzmenge nur dann eingeräumt werden kann, wenn er die Eigenschaft eines Milcherzeugers hat (EuGH Thomsen aaO Rdn. 32; EuGH Urteil vom 15. Januar 1991 - C-341/89 - Slg. 1991, I-25 Rdn. 9 - Ballmann; EuGH Urteil vom 20. Juni 2002 - C-313/99 - Slg. 2002, I-5719 Rdn. 30 - Mulligan; EuGH Urteil vom 8. Mai 2003 - C-268/01 - Slg. 2003, I-4353 Rdn. 25 - Agrargenossenschaft Alkersleben). Dies schließt die Rückübertragung einer verpachteten Referenzmenge auf einen Verpächter ohne Erzeugereigenschaft in den Fällen der flächengebundenen und auch der flächenlosen Verpachtung aus. Gerade wenn die Referenzmenge zum allgemeinen Gegenstand des Pachtvertrags gemacht worden ist, besteht die Gefahr, daß sie der Verpächter nach erfolgter Rückübertragung nicht zur Erzeugung oder Vermarktung von Milch, sondern dazu verwendet, aus ihr - sei es durch erneute Verpachtung, sei es durch Veräußerung - einen finanziellen Vorteil zu ziehen. Dies zu verhindern ist Hauptziel des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 3950/92 (EuGH Thomsen aaO Rdn. 45; vgl. auch EuGH Urteil vom 13. April 2000 - C-292/97 - Slg. 2000, I-2737 Rdn. 57 - Karlsson; EuGH Mulligan aaO Rdn. 30). Dieses Ziel kann in jedem Fall nur dann erreicht werden, wenn der die Referenzmenge zurücknehmende Verpächter selbst aktiver Milcherzeuger ist,
dies unmittelbar nach der Rückübertragung wird oder die zurückgewährte Referenzmenge bei Beendigung des Pachtvertrags einem aktiven Milcherzeuger überläßt. An diesem Ergebnis ändert sich entgegen der Meinung der Revisionserwiderung nichts dadurch, daß die VO (EG) Nr. 1256/99 des Rates vom 17. Mai 1999 zur Änderung der VO (EWG) Nr. 3950/92 (ABl. L vo m 26. Juni 1999, S. 73, berichtigt ABl. L 2 vom 5. Januar 2000, S. 78) Art. 8 a in die VO (EWG) Nr. 3950/92 eingefügt hat, nach dessen Buchstabe b die Mitgliedsstaaten beschließen können, die Bestimmungen über die Übertragung von Referenzmengen nach Art. 7 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 3950/92 nicht anzuwenden. Zwar hat die Bundesrepublik hiervon Gebrauch gemacht. Doch bleibt Art. 7 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 3950/92 bindend. Denn auf diese Bestimmung bezieht sich die Ausnahmeregelung in Art. 8 a der VO (EWG) Nr. 3950/92 nicht. Damit steht im Einklang, daß auch Art. 8 a der genannten Verordnung nach seinem ersten Satz den Mitgliedsstaaten das Ziel vorgibt, mit den zu ergreifenden nationalen Maßnahmen sicherzustellen, daß Referenzmengen nur aktiven Milcherzeugern zugeteilt werden. 3. Auch aus den nationalen Durchführungsbestimmungen ergibt sich nichts anderes. Diese sind möglichst so auszulegen, daß sie mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen (vgl. EuGH Urteil vom 27. Juni 2000 - C-240/98 bis C-244/98 - Slg. 2000, I-4941 - Océano Grupo). Danach ist § 7 Abs. 2 a MGVO (Milch-Garantiemengen-Verordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 21. März 1994, BGBl. I S. 586), den § 12 Abs. 2 ZAbgVO für anwendbar erklärt, so auszulegen, daß ein Milcherzeuger eine Referenzmenge nur einem anderen Milcherzeuger im Sinne von Art. 9 Buchst. c VO (EWG) Nr. 3950/92 übertragen kann (vgl. Günther aaO 307). In diesem Zusammenhang kann im übrigen dahingestellt bleiben, ob die Zusatzabgabenverordnung, wie die Revisionserwide-
rung meint, insgesamt wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG nichtig ist (verneinend BVerwG RdL 2003, 268). Denn wäre dies der Fall, so beträfe dies auch die in § 30 ZAbgVO angeordnete Aufhebung der Milch-Garantiemengen-Verordnung, die dann im ganzen Umfang weiterhin anwendbar wäre. Es bliebe dann dabei, daß die Rückübertragung der flächenlosen Referenzmenge nur an einen Milcherzeuger erfolgen kann. Insoweit kommt es auf die Verfassungsmäßigkeit der Zusatzabgabenverordnung nicht an. 4. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kläger bei Beendigung des mit dem Beklagten geschlossenen Pachtvertrags kein Milcherzeuger im Sinne von Art. 9 Buchst. c der VO (EWG) Nr. 3950/92. Vielmehr beabsichtigte er, die Milchquote wirtschaftlich zu verwerten , z.B. an der Milchquotenbörse zu verkaufen. Damit war eine Übertragung auf ihn bei Beendigung des Pachtvertrags ausgeschlossen. Zwar hat der EuGH im Urteil Thomsen zugelassen, daß eine Referenzmenge auf einen Verpächter zurückübertragen wird, wenn er im Zeitpunkt der Beendigung des Pachtvertrags die Referenzmenge auf einen Dritten überträgt, der seinerseits Erzeuger ist (vgl. EuGH Thomsen aaO Rdn. 43 f.). Diese Voraussetzungen liegen aber hier nicht vor, da der Kläger im Zeitpunkt der Beendigung des Pachtvertrages die Übertragung noch nicht vorgenommen hatte, sondern dies frühestens am nächsten Börsentermin hätte bewerkstelligen können. Allerdings versteht das Bundesverwaltungsgericht (RdL 2004, 137) das Urteil Thomsen so, daß es für die Bejahung eines Durchgangserwerbs einer flächengebundenen Referenzmenge beim Verpächter genügen würde, wenn dieser „alsbald“ die Pachtfläche weiter verpachtet. Doch ist fraglich, ob sich die Ausführungen des EuGH zum Durchgangserwerb des Verpächters nicht lediglich auf eine flächengebundene Milchquote beziehen, bei der wegen der Übertra-
gung des Betriebs vom Verpächter auf den Erzeuger nach nationalem Recht ein Durchgangserwerb beim Verpächter erforderlich sein kann, während ein solcher Durchgangserwerb des Verpächters bei einer flächenlosen Quote stets ausgeschlossen bleibt (so Günther aaO 307, 308). Dies kann jedoch dahinstehen. Im vorliegenden Fall konnte nämlich die Milchquote bei Pachtende keinesfalls auf den Kläger rückübertragen werden. Denn es war dessen erklärtes Ziel, die Milchquote zum Zwecke der wirtschaftlichen Verwertung zu erwerben. Würde in solchen Fällen der Durchgangserwerb des Verpächters zugelassen und Art. 7 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 3950/92 entsprechend weit ausgelegt, wäre dies eine Mißachtung des Hauptziels der genannten Vorschrift. Dieses besteht darin zu verhindern, daß Referenzmengen Personen zugeteilt werden, die aus dieser Zuteilung einen rein finanziellen Vorteil ziehen möchten, indem sie sich den Marktwert zunutze machen, den die Milchquote erlangt hat (vgl. EuGH Urteil Thomsen aaO Rdn. 38; Generalanwalt Léger Schlußanträge in dieser Rechtssache aaO Rdn. 55 m.N.). Unter diesen Voraussetzungen ist auch eine erneute Vorlage nach Art. 234 EG an den EuGH zur genaueren Auslegung des Art. 7 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 3950/92 nicht erforderlich. 5. Damit kommt eine Rückübertragung der Referenzmenge auf den Kläger nach Art. 7 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 3950/92 und nach § 7 Abs. 2 a Satz 3 Nr. 1 MGVO (i.V. mit § 12 Abs. 2 ZAbgVO) nicht in Betracht, weil er die hierfür erforderlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Beendigung des Pachtvertrags nicht erfüllte. Eine dem entgegenstehende vertragliche Vereinbarung, wie sie in § 4 Abs. 3 des Vertrages der Parteien gesehen werden könnte, ist nichtig. Denn beide Vorschriften sind Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB, weil es mit ihrem Sinn und Zweck unvereinbar wäre, die entgegenstehende rechtsgeschäftliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. BGHZ 93, 264, 267; BGH Urteil vom 11. Juli 2003 aaO 211). Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob der Beklagte von dem in § 12 Abs. 3
ZAbgVO geregelten Übernahmerecht wirksam Gebrauch gemacht hat oder ob diese Vorschrift verfassungswidrig ist, kommt es somit nicht an. 6. An der Gültigkeit des Art. 7 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 3950/92, auf die es entscheidend ankommt, besteht kein Zweifel. Die Norm verletzt nicht das gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Eigentumsrecht. Vielmehr ist die Vorschrift , mit der verhindert werden soll, daß Referenzmengen Landwirten zugeteilt werden, die keine aktiven Milcherzeuger sind, sondern aus der Zuteilung einer Referenzmenge nur einen finanziellen Vorteil ziehen wollen, aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl. EuGH Urteil vom 22. Oktober 1991 - C-44/89 - Slg. 1991, I-5119 Rdn. 27 ff. - von Deetzen). Dementsprechend ist der EuGH im Urteil Thomsen aaO von der Gültigkeit des Art. 7 Abs. 2 der VO (EWG) Nr. 3950/92 ausgegangen. Eine Vorlage nach Art. 234 EG an den EuGH zur Prüfung der Gültigkeit dieser Vorschrift kommt somit nicht in Betracht. Ebenso scheidet eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht entsprechend Art. 100 Abs. 1 GG zur Prüfung der Anwendbarkeit der genannten Norm wegen einer etwaigen Verletzung von Art. 14 GG aus. Denn eine solche Vorlage wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von vornherein unzulässig, da keine Rede davon sein kann, daß auf Gemeinschaftsebene der unabdingbare Grundrechtsschutz generell nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. BVerfG NJW 2000, 3124). 7. Die Hauptanträge des Klägers erweisen sich somit als unbegründet. Der Hilfsantrag des Klägers ist unzulässig, weil die begehrte Feststellung der
Unwirksamkeit der Übernahmeerklärung durch den Beklagten nicht auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zielt (§ 256 ZPO).
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