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Landgericht München I Endurteil, 30. Dez. 2014 - 22 O 12530/14

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30.12.2014

Landgericht München I Endurteil, 30. Dez. 2014 - 22 O 12530/14

Urteilsbesprechung zu Landgericht München I Endurteil, 30. Dez. 2014 - 22 O 12530/14

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nachgehend

Oberlandesgericht München, 15 U 375/15, 24.06.2015

Gericht

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger ... € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus ... € seit 11.09.2013 und aus ... € seit 26.09.2014 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von allen Verbindlichkeiten aus der Kommanditbeteiligung an der ... Anteilsnummer ..., mit einer Beteiligungssumme von ... €, freizustellen.

3. Die Erfüllung der Verpflichtungen gemäß vorstehenden Ziffern 1 und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung der Kläger an der ..., Anteilsnummer ... mit einer Beteiligungssumme von ... €

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere ... € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10.04.2014 zu bezahlen.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 3) in Verzug befindet.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

8. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf ... € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klagepartei begehrt von der Beklagten im Wege des Schadenersatzes die Rückabwicklung ihrer Beteiligung an der ... (im Folgenden: Fonds).

Die Klagepartei beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 17.01.2007 (Anlage K 1) in Höhe von ... € zuzüglich 5 % Abwicklungsgebühr über die Beklagte als Treuhandkommanditistin am Fonds. Hierbei wählte sie die „Variante 3“ (vgl. Anlage K 2), bei der eine Einmalzahlung in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme und das Agio und die restliche Beteiligungssumme in monatlichen Raten in Höhe von jeweils ... € zu leisten waren. Die Klagepartei hat bisher Zahlungen in Höhe von ... € erbracht. Die Anlage wurde der Klagepartei auf der Grundlage des Emissionsprospektes vom 1. März 2006 (Anlage K 3) vermittelt. Mit Unterzeichnung der Beitrittserklärung hat die Klagepartei auch den im Emissionsprospekt abgedruckten Treuhandvertrag (Anlage K 3 S. 156 ff.) mit der Beklagten geschlossen.

Der ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag (Anlage K 3 S. 143 ff.) lautet unter „§ 4 Gesellschafter, Kapital“ wie folgt:

„(...) 3. Treuhandkommanditistin wird die ... mit einer festen Hafteinlage in Höhe von ... €. Die Treuhandkommanditistin tritt der Gesellschaft mit der treuhänderischen Übernahme der ersten Kommanditbeteiligung bei.

Die Treuhandkommanditistin erbringt ihre Einlage aus der treuhänderischen Übernahme von Einlagen gemäß § 5 und tritt zu diesem Zweck ihre gegen die jeweiligen Treugeber bestehenden Ansprüche an die Gesellschaft ab (...).“

Die Klagepartei ist der Ansicht, der Emissionsprospekt sei fehlerhaft. Insbesondere der schon auf der Titelseite hervorgehobene Zweck der Altersvorsorge werde nämlich dadurch konterkariert, dass es sich faktisch um einen Teil-Blindpool mit Totalverlustrisiko handele. Der Emissionsprospekt weise zudem nicht darauf hin, dass die in der Leistungsbilanz dargestellten Ausschüttungen der Vorgängerfonds in keiner Beziehung zu den wirtschaftlichen Ergebnissen der Vorgängerfonds stünden. Auch weise der Emissionsprospekt nicht darauf hin, dass die Platzierungsgarantin, die ..., wegen der Probleme des Vorgängerfonds mit der BaFin einem erheblichen Prozessrisiko ausgesetzt gewesen sei. Weiter weise der Prospekt nicht darauf hin, dass über das Vermögen des damaligen Vorstandsmitglieds ... im Jahre 1991 das Konkursverfahren eröffnet worden sei und dass die Abtragung seiner persönlichen Verbindlichkeiten erst 2004 habe abgeschlossen werden können. Zudem sei das Fondskonzept unplausibel.

Nach teilweiser Klageerweiterung und teilweiser Klagerücknahme in der Sitzung am 25.09.2014 beantragt die Klagepartei zuletzt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € ... zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus € ... ab dem 11.09.2013 Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Kommanditbeteiligung an der ... Anteilsnummer ..., mit einer Beteiligungssumme von € ... zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verpflichtungen aus der Kommanditbeteiligung an der ..., Anteilsnummer ..., mit einer Beteiligungssumme von € ..., freizustellen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € ... zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszins der Europäischen Zentralbank aus € ... ab dem 11.09.2013 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung zu Ziffer 1) im Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Die Beklagte behauptet, der Emissionsprospekt hab der Klagepartei einige Tage vor Zeichnung der Beitrittserklärung vorgelegen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Emissionsprospekt sei fehlerfrei. Insbesondere sei die Beteiligung nur als renditeorientierter Baustein zu einer zusätzlichen Altersvorsorge beworben worden, wozu sie auch geeignet sei. Auch weise der Prospekt ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei der Beteiligung um eine unternehmerische Beteiligung handele. Dass die Ausschüttungen in keinem Verhältnis zum Gewinn stünden, werde auf Seite 12 des Emissionsprospekts erläutert. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, da sie nicht zum Kreis der Gründungsgesellschafter gehöre und auch keinen eigenen Gesellschaftsanteil übernommen habe. Dass der Beklagten keine eigenen Aufklärungspflichten obliegen, ergebe sich auch aus § 15 Abs. 2, 3 des Treuhandvertrages.

Mit Beschluss vom 07.05.2014 wurde der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Der Rechtsstreit wurde mit Beschluss des Landgerichts Bayreuth vom 24.06.2014 an das Landgericht München I verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf sämtliche eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist größtenteils begründet.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist keine anderweitige Rechtshängigkeit oder Rechtskraft gegeben. So wurden in dem Verfahren vor dem Landgericht München I mit dem Az. 3 O 3537/14 zwar ebenfalls Ansprüche im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klagepartei an der ... Anteilsnummer ... geltend gemacht. Die Klage richtete sich jedoch bereits gegen eine andere Partei.

II.

Die Beklagte haftet auch gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus Prospekthaftung im weiteren Sinne.

1. Die Beklagte war aufgrund ihrer Stellung als aufnehmende Gesellschafterin der Fondsgesellschaft zur vollständigen Aufklärung der Klagepartei verpflichtet.

a. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Absatz 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 – II ZR 75/10, ZIP 2012). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112).

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, Seite 1231). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10).

Bei einer Publikumsgesellschaft – wie hier bei der Fondsgesellschaft – ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richtet, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, Seite 284; Urteil vom 30. März 1987 – II ZR 163/86, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 354/02, Urteil vom 20. März 2006 – II ZR 326/04). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden (vgl. insgesamt BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Beklagten jedoch nicht vor. Zwar wurde die Beklagte erst mit treuhänderischer Übernahme der ersten Kommanditbeteiligung (vgl. § 4 Ziffer 3 des GesV) Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und hielt auch keinen einen eigenen Gesellschaftsanteil. Die Gesellschafterstellung erschöpfte sich vielmehr im treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Dennoch war sie bei Beitritt der Klagepartei aufnehmende Gesellschafterin, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Klagepartei der erste Treugeber gewesen ist und die Beklagte somit erst nach Abschluss des ersten Treuhandvertrags Gesellschafterin der Fondsgesellschaft geworden ist. Die Beklagte haftet daher als aufnehmende Gesellschafterin. Die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger kommt ihr dagegen nicht zugute. Denn die Beklagte verfolgt – anders als ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter – nicht ausschließlich Anlageinteressen, da sie für ihre Dienste nach § 3 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt in Höhe von 10.000 € erhält. Zudem verfolgt die Beklagte unstreitig keine Anlageinteressen, da sie die Beteiligung nicht zu Anlagezwecken eingegangen ist.

Die Grundsätze der Prospekthaftung im weiteren Sinn sind auch zugunsten nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beitretender Treugeber anzuwenden, falls die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand von vornherein vorgesehen ist, im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Treugeber schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind und den Treugebern eine den Kommanditisten vergleichbare Stellung verschafft wird (vgl. BGH, NJW 1987, 2677).

Die mittelbare Beteiligung von Anlegern als Treugeber war im Gesellschaftsvertrag von Anfang an konzeptionsgemäß vorgesehen, § 4 Ziff. 4, § 6 Ziff. 4, § 7 Ziff. 1 GesV. Der Treuhandvertrag war bereits im Prospekt abgedruckt (vgl. Anlage K 3, S. 156 ff.). Die Stellung der Treugeber war weitestgehend derjenigen der Direktkommanditisten angeglichen, § 7 Ziff. 2 GesV. Auch wurden diese nach § 4 Ziff. 4, 5 GesV im Gesellschaftsvertrag stets als „Gesellschafter“ bezeichnet.

b. Damit war die Beklagte verpflichtet, dem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln, d.h. sie muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufklären (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, Seite 1231 Randnummer 13 m.w.N.).

2. Der bei der Beratung der Klagepartei unstreitig verwendete Prospekt weist jedoch zumindest einen Mangel auf, für den die Beklagte als aufnehmende Gesellschafterin haftet.

Er ist nämlich insoweit widersprüchlich und damit fehlerhaft, als er den streitgegenständlichen Fonds als „Altersvorsorgefonds“ benennt, obwohl dieser nach den im Prospekt selbst erteilten siebenseitigen Risikohinweisen (vgl. S. 11 ff.) gerade nicht zur Altersvorsorge geeignet ist. Es handelt sich nämlich um ein „langfristiges unternehmerisches Investment“, dessen „Ergebnis in Abhängigkeit von einer Reihe variabler Faktoren“ steht (u.a. Vermietung und Wertentwicklung von Immobilien, Risiken betreffend die Beteiligung an der ... und Blindpool-Risiken) und bei dem es daher zu einem „teilweisen oder gänzlichen Verlust des eingesetzten Kapitals“ kommen kann. Im Gegenteil dazu wird dem Anleger, der eine als „Altersvorsorgefonds“ titulierte Beteiligung erwirbt, jedoch mit dieser schlagwortartigen Bezeichnung, die schon auf dem Prospektumschlag prangt, vorgespiegelt, dass er damit durch Bildung von Rücklagen für eine zusätzliche finanzielle Absicherung im Alter Vorsorge treffen kann.

Tatsächlich unterscheidet sich die streitgegenständliche Beteiligung aber von ihrer Konzeption her nicht von den anderen der Kammer aus Parallelverfahren bekannten von der Beklagten initiierten Fonds, z.B. dem „...“ oder dem „...“: Auch der vorliegende Fonds ist nämlich als Kommanditist an einem Immobilienfonds beteiligt, der seinerseits Kommanditanteile an einer Objektgesellschaft hält; darüber hinaus ist eine weitere Beteiligung an einer noch nicht feststehenden Immobilieninvestition in Höhe von ca. 100 Millionen Euro prospektiert. Im Hinblick hierauf ist für das Gericht kein sachlicher Grund ersichtlich, den streitgegenständlichen Fonds als „Altersvorsorgefonds“ zu titulieren. Bei dieser Bezeichnung kann es sich somit nur um ein Lockmittel zur Anziehung derjenigen Anlegerzielgruppe handeln, die eine finanzielle Altersvorsorge und damit eine konservative Anlagestrategie verfolgt.

Soweit die Beklagte weiter der Ansicht ist, der Prospekt sei im Hinblick auf die Bezeichnung Altersvorsorgefonds nicht fehlerhaft und sich insoweit auf das Urteil des BGH vom 24.04.2014 – III ZR 389/12 bezieht, sind die Sachverhalte nicht vergleichbar, da die Entscheidung zur Haftung eines Anlageberaters und insoweit zur Frage der anlegergerechten Beratung erging. Entsprechend führt der BGH aus, dass nicht schon allein der Umstand, dass die Kapitalanlage auch der ergänzenden Altersvorsorge habe dienen sollen, den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an dem vorliegenden Dreiländer-Fonds stelle keine anlegergerechte Beratung dar, rechtfertige. Das Berufungsgericht habe hierbei nicht ausreichend in den Blick genommen, dass im Hinblick auf die bereits bestehende Absicherung des Klägers (gesetzliche Rente, schuldenfreie Immobilie) die Altersvorsorge gerade nicht im Vordergrund gestanden habe. Vielmehr sollten Steuern eingespart werden; dies sei aber regelmäßig nicht ohne Verlustrisiko zu erreichen. Entsprechend müssten solche auch in Kauf genommen werden. Soweit er weiter auf eine ergänzende Altersvorsorge abstellt, ist der Sachverhalt mit der vorliegenden Konstellation ebenfalls nicht vergleichbar, da sich die streitgegenständliche Beteiligung ausweislich ihres Namens und der Erläuterungen im Prospekt an Personen richtet, die an einer „Altersvorsorge“ interessiert sind und nicht an Personen, die sich für eine „ergänzenden Altersvorsorge“ interessieren.

Damit ist der Prospekt in diesem Punkt nach Form und Inhalt nicht geeignet, den Anlegern die für ihre Beteiligung wesentlichen Informationen verständlich und wahrheitsgemäß zu vermitteln (st. Rspr., vgl. BGH III ZR 17/08; BGH III ZR 145/06; BGH II ZR 140/03), sodass der Klagepartei grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht.

Ob der in § 15 Abs. 2, 3 des Treuhandvertrages geregelte Ausschluss einer Prospektprüfungspflicht durch die Beklagte wirksam ist, kann offen gelassen werden, da jedenfalls die diesbezügliche Regelung im Treuhandvertrag nur Auswirkungen auf die Verpflichtungen der Beklagten als Treuhänderin, nicht jedoch als aufnehmende Gesellschafterin haben kann.

3. Gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird vermutet, dass die Beklagte die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Zu ihrer Entlastung fehlt jeglicher Vortrag.

4. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung spricht die Lebenserfahrung dafür, dass eine unterbliebene Aufklärung im Prospekt für den Beitritt der Klagepartei ursächlich gewesen ist (vgl. nur BGHZ 61, 118; 79, 337; 124, 159; BGH WM 2004, 1823; ZIP 2005, 763, 765; NJW-RR 2006, 685; 2009, 613, 617). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat diese Vermutung nicht erschüttert.

5. Der in dem Verfahren vor dem Landgericht München I mit dem Az. 3 O 3537/14 geschlossene Vergleich steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs durch die Klagepartei im hiesigen Verfahren nicht entgegen. So ist in dem Vergleich nur eine Regelung zu der Fondsbeteiligung zwischen den Parteien des dortigen Rechtsstreits getroffen worden, diese Regelung wirkt jedoch nicht für und gegen die Beklagte im hiesigen Verfahren.

6. Die Klagepartei kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Ersatz des negativen Interesses geltend machen. Die Beklagte hat den Zeichnungsschaden zu ersetzen. Erlangte Vorteile sind hierbei zurück zu gewähren.

a. Bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte sich die Klagepartei nicht an dem Fonds beteiligt, sodass sie die Rückzahlung der bislang geleisteten Einlagen, sowie der bezahlten Abwicklungsgebühren verlangen kann. Diese betragen nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Sitzung am 25.09.2014 ... €.

Der dargestellte Anspruch steht der Klagepartei Zug um Zug gegen Übertragung der gegenständlichen Fondsbeteiligung an die Beklagte zu. Der Anspruch auf Schadenswiedergutmachung geht nämlich dahin, dass die Klagepartei so zu stellen ist, als hätte sie die Beteiligung an dem Fonds nicht gezeichnet. Dies erfordert die Übertragung des Fondsanteils auf den Anspruchsgegner.

b. Der Freistellungsantrag Ziffer 2 Ist ebenfalls begründet, da die Rückabwicklungskosten und die Verpflichtung zur Zahlung der restlichen Raten bei unterbliebenen Beteiligungen nicht entstanden wären.

c. Ein Anspruch der Klagepartei auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als weiterer Schadensposition besteht zwar grundsätzlich, nicht jedoch in der geltend gemachten Höhe. So handelt es sich um eine Angelegenheit mittlerer Art und Güte, bei der eine 1,3-Geschäftsgebühr angemessen wäre. Das Ermessen des klägerischen Rechtsanwalts berechtigt ihn allenfalls zu einer Erhöhung auf eine 1,5-Geschäftsgebühr. Mithin kann inkl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer lediglich ... € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt werden.

d. Mit Blick auf die Zurückweisung der angebotenen Übertragung der Beteiligung jedenfalls infolge des Klageabweisungsantrags der Beklagten war gemäß Klageantrag Ziffer 5 festzustellen, dass diese sich mit der Annahme der Übertragung in Verzug befindet.

e. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Durch das Mahnschreiben vom 28.08.2013 (Anlage K 12) mit Fristsetzung zum 10.09.2013 ist lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Forderung von ... € Verzug zum 11.09.2013 eingetreten, bezüglich weiterer ... € mit der Geltendmachung der Klageerweiterung in der Sitzung am 25.09.2014. Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch besteht nicht.

f. Die Klagepartei kann jedoch keine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns beanspruchen (§ 252 BGB).

Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. Alleine die Behauptung, man hätte sich mit einer niedrigeren Verzinsung begnügt, ist insoweit nicht ausreichend.

Auch kann sich die Klagepartei nicht auf § 252 S. 2 Fall 1 BGB berufen, wonach als entgangen der Gewinn gilt, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Zwar sind an die Darlegung des entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 S. 2 BGB keine strengen Anforderungen zu stellen (BGH, NJW 2002, 2553 ff.), jedoch hat die Klagepartei Ausgangs- und Anknüpfungspunkte für eine Schadensschätzung vorzutragen (BGH NJW 88, 3017). Dem ist die Klagepartei nicht nachgekommen. Die Behauptung, die ... und die ... hätten für Tagesgeld 3,7 bzw. 4 % Zinsen gezahlt, ist nicht ausreichend. Dass die Klagepartei in Tagesgeld investiert hätte, wurde nicht vorgetragen.

7. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Dass die Klagepartei auf den Gesellschafterversammlungen darüber informiert wurden, dass die streitgegenständliche Beteiligung nicht zur Altersvorsorge geeignet ist, ist nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Landgericht München I Endurteil, 30. Dez. 2014 - 22 O 12530/14

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(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/10 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; ZPO § 256 Abs. 2

a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung

), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler

, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt

und - aus ex ante-Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner

Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt

hat.

b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen

(hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswiderklage

nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht

vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden

sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente

des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers,

über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 1 werden - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. April 2010 teilweise aufgehoben und das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2007 teilweise abgeändert und - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 18 und der weitergehenden Berufung der Beklagten zu 1 - bezüglich des Klägers zu 18 wie folgt neu gefasst : 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 18 (U. D. ) 25.499,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. April 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der den Kommanditanteil an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - betreffenden Ansprüche des Klägers zu 18 aus dem Treuhandvertrag mit der H. K. Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft über den von dieser als Treuhandkommanditistin für den Kläger zu 18 gehaltenen Kommanditanteil über 25.564,59 € (= 50.000 DM). 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme der in Ziffer 1 bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - ihre Ursachen haben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhalten hat oder noch erhält, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.

2: Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

3: Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

5: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.

7: II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.

8: 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.

9: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

10: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".

11: Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).

12: 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).

14: b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.

15: aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.

16: (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.

17: (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.

18: Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

19: bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.

20: Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.

21: 3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

22: Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

23: 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.

24: a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

25: b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.

26: 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.

27: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

28: a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

29: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

30: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

31: b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.

32: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

33: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

34: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

35: 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.

36: 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).

37: a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

38: b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.

39: 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.

40: a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.

41: b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.

42: c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.

43: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).

44: Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 211/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 211/09 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2

Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger

auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber

nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt

werden soll.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 17. Zivilsenats des Kammergerichts vom 23. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Zahlungsantrags (Klageantrag zu 1.), des Feststellungsantrags zum Annahmeverzug (Klageantrag zu 2.) und des Feststellungsantrags zu Folgeschäden (Klageantrag zu 4.), gerichtet gegen die Beklagte zu 1, zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2: Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3: Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4: Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8: Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9: 1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14: b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15: Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16: Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17: c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18: 3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19: 4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20: Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22: 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23: a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24: b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25: aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26: bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27: 2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28: Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31: 2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32: 3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33: a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34: b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35: Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36: c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37: 4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38: 5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40: a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43: b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 75/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 75/10 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; ZPO § 256 Abs. 2

a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung

), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler

, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt

und - aus ex ante-Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner

Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt

hat.

b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen

(hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswiderklage

nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht

vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden

sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente

des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers,

über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.

2: Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

3: Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

5: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6: Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.

7: II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.

8: 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.

9: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

10: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".

11: Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).

12: 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).

14: b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.

15: aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.

16: (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.

17: (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.

18: Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

19: bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.

20: Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.

21: 3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

22: Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

23: 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.

24: a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

25: b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.

26: 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.

27: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

28: a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

29: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

30: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

31: b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.

32: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

33: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

34: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

35: 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.

36: 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).

37: a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

38: b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.

39: 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.

40: a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.

41: b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.

42: c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.

43: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).

44: Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2004 - II ZR 354/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 354/02 Verkündet am:

19. Juli 2004

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

HGB § 230

Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts

auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen

Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,

wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen

Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen

würde, wenn er nicht beigetreten wäre.

BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in

Schleswig

LG Lübeck

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2013 - II ZR 9/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 9/12

Verkündet am:

9. Juli 2013

Vondrasek,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 278, § 280, § 311 Abs. 2

a) Ein Treuhandkommanditist, der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält,

haftet bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern

wie ein Gründungsgesellschafter. Ein Verschulden eines Verhandlungsgehilfen

ist ihm nach § 278 BGB zuzurechnen.

b) Vorstrafen der mit der Verwaltung des Vermögens einer Anlagegesellschaft

betrauten Person sind jedenfalls dann zu offenbaren, wenn die abgeurteilten

Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in

die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern.

BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12 - Kammergericht

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem

bis zum 14. Juni 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin

Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 3 wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Dezember 2011 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu

2).

2: Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.

3: Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

4: Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.

5: Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.

6: Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision hat Erfolg.

8: Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.

9: I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

10: 1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).

11: 2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.

12: a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.

13: b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.

14: Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).

15: Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.

16: c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).

17: Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

18: II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.

19: 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20: Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.

21: Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

22: Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.

23: Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.

24: 2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).

25: a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.

26: aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

27: Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.

28: Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

29: Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

30: Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

31: Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).

32: bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

33: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.

34: Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

35: b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.

36: c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.

37: Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

38: Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

39: Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.

40: d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

41: Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

42: Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.

43: Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.

44: e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.

45: Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46: f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2012 - II ZR 211/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 211/09 Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2

Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger

auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber

nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt

werden soll.

BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2: Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3: Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

4: Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8: Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

9: 1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

10: a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

11: b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

12: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

13: a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

14: b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

15: Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16: Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

17: c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

18: 3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

19: 4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

20: Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

22: 1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23: a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24: b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

25: aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26: bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27: 2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28: Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31: 2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32: 3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33: a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34: b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35: Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36: c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37: 4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38: 5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39: Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40: a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41: aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42: bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43: b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44: aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45: bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46: cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2007 - 10a O 641/05 -
KG, Entscheidung vom 23.06.2009 - 17 U 67/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2014 - III ZR 389/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 389/12

Verkündet am:

24. April 2014

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. April 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Dr. Remmert und Reiter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 1 und ihrer Streithelferin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 30. Oktober 2012 im Kostenpunkt - ausgenommen die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Die Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 12. Oktober 2010 werden auch hinsichtlich der Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben die Kosten des Berufungsverfahrens , soweit die Entscheidung hierüber aufgehoben worden ist (Gerichtskosten, außergerichtliche Kosten der Beklagten zu 1 und der Streithelferin), sowie die Kosten des Revisionsrechtszugs einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger macht gegen die Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Beratungspflichten durch die Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. Die Beklagte zu 2 war für die Beklagte zu 1 als selbständige Handelsvertreterin tätig und empfahl ihnen, über eine Treuhandkommanditistin mittelbar Kommanditanteile an der "S. -D. -U. Dreiländer Beteiligung Objekt - D. 98/29 - W. F. - KG" zu erwerben. Am 21. Mai 1999 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau ein entsprechendes Beteiligungsangebot mit einer Beteiligungssumme von 60.000 DM zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von 3.000 DM.

2: Bereits im Jahr 2001 blieben die Fondsausschüttungen deutlich hinter der im Emissionsprospekt enthaltenen Prognose für einen planmäßigen Geschäftsverlauf von jährlich 7 % auf das Beteiligungskapital zurück. Der Kläger macht geltend, er habe keinen Anlageprospekt erhalten, die Beklagte zu 2 habe ihn und seine Ehefrau weder anleger- noch anlagegerecht beraten, insbesondere sei die vermittelte Anlage nicht zur Altersvorsorge geeignet.

3: Das Landgericht hat seine auf Rückgewähr der erbrachten Zahlungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen und Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung gerichtete Klage abgewiesen und auf die von der Beklagten zu 1 gegen seine Ehefrau erhobene Widerklage festgestellt, dass auch ihr kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 aus der Vermittlung der Beteiligung und/oder der Beratung zur Investition in die Beteiligungsgesellschaft zustehe. Auf die Berufung des Klägers und der Drittwiderbe- klagten hat das Berufungsgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1 im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen; die Berufung bezüglich der Beklagten zu 2 hat es zurückgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision wenden sich die Beklagte zu 1 und die im Berufungsverfahren auf Seiten der Beklagten beigetretene Streithelferin, die unter anderem den vorliegenden Fonds initiiert und den dazu gehörigen Prospekt herausgegeben hat, gegen diese Entscheidung; sie erstreben die Zurückweisung der Berufung insgesamt.

Entscheidungsgründe

4: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Anfechtung und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten (auch) im Verhältnis zur Beklagten zu 1.

I.

5: Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 wegen fehlerhafter Beratung für begründet gehalten und dabei offen gelassen, ob ein Anlagevermittlungs- oder ein Anlageberatungsvertrag zugrunde zu legen sei, weil in Bezug auf die konkret empfohlene Anlage keine unterschiedlichen Pflichten bestanden hätten. Denn eine Pflichtverletzung liege in beiden Fällen darin, dass der Emissionsprospekt, von dessen rechtzeitiger Übergabe an den Kläger und seine Ehefrau auszugehen sei, nach Form und Inhalt keine ausreichenden Informationen enthalte und damit nicht den Anforderungen an eine korrekte Beratung über die Anlage genüge. So seien die Anga- ben zur lediglich eingeschränkten und regelmäßig mit einem erheblichen Wertverlust verbundenen Veräußerbarkeit der Kommanditanteile inhaltsleer und nicht hinreichend aussagekräftig. Eine fehlerhafte Beratung liege zudem darin, dass sich die fragliche Anlage nicht zur - hier ergänzenden - Altersvorsorge geeignet habe. Selbst wenn damit zugleich Steuervorteile hätten erzielt werden sollen, seien der Kläger und seine Ehefrau weder im Prospekt noch durch zusätzliche Erläuterungen der Beklagten zu 2 darüber aufgeklärt worden, dass die Anlage nicht ein Mindestmaß an Sicherheit geboten habe, sondern hochspekulativ gewesen sei. Unzureichend seien auch die Angaben im Prospekt bezüglich der anfallenden Provisionen, zu denen die Beklagte zu 2 mündlich keine weiteren Erläuterungen gegeben habe. Die Besonderheit liege vorliegend darin, dass das Formular des Beteiligungsangebots explizit in Gestalt der Abwicklungsgebühr ein Agio von 5 % ausweise, in der gleichen Zeile jedoch die gezeichnete Beteiligungssumme von 60.000 DM aufgeführt werde und damit bei einem unbefangenen Kapitalanleger der unzutreffende Eindruck entstehe, dieser Betrag stehe im Wesentlichen ungekürzt als Investitionssumme zur Verfügung. Hinzu kämen jedoch Provisionsbeträge, die aufgrund der Einschaltung weiterer Gesellschaften durch die Beklagte zu 1 angefallen seien und den wirtschaftlichen Erfolg einschränkten, so dass darüber aufzuklären sei. Schließlich ergebe sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch aus dem unzureichenden Inhalt der ergänzenden Angaben der Beklagten zu 2 als Beraterin. Hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Anlage habe sie nach Darstellung des Klägers erklärt, man komme jederzeit an das Geld heran, wenn man es benötige. Ihr weiterer Hinweis, die Anlage sei nicht zum Verkauf gedacht, stelle nicht klar, unter welchen Voraussetzungen genau welcher Teil des Geldes im Bedarfsfall flüssig gemacht werden könne. Auch ihre Erklärung, das Risiko eines Totalverlusts sei wegen der breiten Streuung geringer als bei Anlagen, die nur in ein Projekt investierten , ändere nichts daran, dass die Informationen zur Abschätzung dieses Risikos unzureichend gewesen seien.

6: Der danach dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zustehende Schadensersatzanspruch sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt.

II.

7: Die in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung vorgenommene Verurteilung der Beklagten zu 1 und die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Ehefrau des Klägers halten den Revisionsangriffen nicht stand.

8: Das Berufungsgericht hat letztlich offengelassen, ob die Beklagte zu 1 als Anlageberater oder als Anlagevermittler tätig geworden ist. Es hat dies für unerheblich gehalten, weil vorliegend einem Anlagevermittler in Bezug auf die vollständige und korrekte Information über die empfohlene Anlage und deren Beurteilung als für die Anleger geeignet keine geringeren Aufklärungs- und Hinweispflichten obgelegen hätten als einem Anlageberater. Ob, wie die Revision der Streithelferin gerügt hat, das Berufungsgericht wegen der undifferenzierten Behandlung von Anlageberatern und Anlagevermittlern seiner rechtlichen Beurteilung einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt hat, kann dahinstehen. Denn auch wenn der rechtlichen Bewertung, der Auffassung des Klägers folgend, das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags und nicht nur eines Auskunftsvertrags zugrunde gelegt wird (vgl. zur Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung etwa Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f und Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 10), beruht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten zu 1 seien verschiedene Pflichtverletzungen vorzuwerfen, auf Rechtsfehlern.

9: 1. In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. z.B. Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 7 und vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 10, jew. mwN). Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. z.B. Senatsurteile vom 14. April 2011 - III ZR 27/10, NJW-RR 2011, 1139 Rn. 7; vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 24 und vom 18. Januar 2007 aaO).

10: a) Dietatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, ihm und seiner Ehefrau sei der fragliche Emissionsprospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übergeben worden, lässt Rechtsfehler nicht erkennen; die Revisionsbeklagtenhaben insoweit auch keine Gegenrügen erhoben.

11: b) Indes ist die vorgenommene Bewertung des Prospekts, dessen inhaltliche Aussagen der Senat selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 6), rechtsfehlerhaft.

12: Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (vgl. Senatsurteile vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 12 und vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, BeckRS 2008, 04773 Rn. 8 mwN).

13: Gemessen daran entspricht der Inhalt des vorliegenden Emissionsprospekts den Anforderungen.

14: aa) Ein Anlageberater ist grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eine entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 7 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 20). Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektangaben über die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile an der Fondsgesellschaft seien insoweit unzureichend, weil das daraus resultierende Risiko, die Anlage, wenn überhaupt, regelmäßig nur mit einem erheblichen Wertverlust übertragen zu können, nicht nachvollziehbar bezeichnet werde, teilt der Senat nicht. Mit seiner Forderung, es müsse konkret dargetan werden, in welchen Fällen ein Zugriff auf welchen Teil des angelegten Geldes und damit dessen Verwertung möglich sei und wann ein "Notfall" vorliege, in dem eine Veräußerung der Anlage sinnvoll sein könne, überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen, die an den - notwendigen - Hinweis auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anlage zu stellen sind. Im Prospekt wird schon im Kapitel "Das Angebot im Überblick" (S. 6) unter der Überschrift "Laufzeit der Beteiligung" (S. 7) darauf hingewiesen , dass für die Anteile kein geregelter Zweitmarkt bestehe, jedoch von marktführenden Anbietern in den vergangenen Jahren Zweitmarktstrukturen entwickelt worden seien, auf die im Falle der Veräußerung eines Anteils, die sich grundsätzlich nur im Notfall empfehle, zurückgegriffen werden könne. Verwiesen wird zudem auf das Kapitel "Chancen und Risiken" (S. 101); dort wird unter der Überschrift "Übertragung der Anteile" nicht nur der Begriff Fungibilität verständlich verwendet, sondern unter anderem nochmals erläutert, dass noch kein geregelter Markt vorhanden sei, die Veräußerung sich daher regelmäßig nur für den Notfall empfehle und der Verkaufspreis sowohl über als auch unter dem Nominalwert des Anteils liegen könne. Dies ist ausreichend, weil damit für einen verständigen Anleger klargestellt wird, dass eine solche Verwertung praktischen Schwierigkeiten begegnen kann, weil Marktmechanismen, die den Abschluss solcher Geschäfte einschließlich der Bildung angemessener Preise erleichtern , noch nicht vorhanden sind. Soweit dem veräußerungswilligen Gesellschafter in diesem Zusammenhang (S. 101) auch Vermittlungsdienste angeboten werden, stellt dies keine Einschränkung des Hinweises auf die bestehenden praktischen Schwierigkeiten beim Verkauf dar, zumal sogleich darauf hingewiesen wird, dass eine Gewähr für den Verkauf damit nicht verbunden sei.

15: Darüber hinaus ist der im Prospekt enthaltene Hinweis auf einen "Notfall" entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unschwer dahin zu verstehen, dass damit eine Situation gemeint ist, in der die finanzielle Lage des Anlegers eine vorzeitige Liquidation des Anteils notwendig machen könnte; dabei ist der Begriff "Notfall" ersichtlich auch deshalb gewählt worden, um zu verdeutlichen, dass ein Verkauf des Anteils im Hinblick auf die eingangs im Prospekt (S. 7 und
8) dargestellte Konzeption der Anlage als langfristige (Immobilien-)Investition möglichst vermieden werden sollte. Dies ist sachgerecht und ausreichend; eine nähere oder gar nur einigermaßen vollständige Beschreibung konkreter Notfallsituationen im Prospekt ist demgegenüber weder sinnvoll noch möglich, zumal dies von den jeweiligen individuellen Gegebenheiten und der Entwicklung der persönlichen Verhältnisse des einzelnen Anlegers abhängig ist. Auch ein Hinweis darauf, welcher Teil des Geldes wann flüssig gemacht werden kann, ist deshalb entbehrlich. Der Prospekt ist auch ohne diese Angaben aussagekräftig und geeignet, über das Risiko der eingeschränkten Veräußerbarkeit der Kapitalanlage ausreichend aufzuklären.

16: bb) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , es liege ein Prospektfehler hinsichtlich der anfallenden Provisionen vor.

17: Bei der Prüfung der Frage, ob der Prospekt hinsichtlich der beim Vertrieb der Anlage anfallenden Provisionen unzulängliche oder irreführende Angaben enthält, ist in den Blick zu nehmen, dass der freie Anlageberater nicht verpflichtet ist, ungefragt Auskünfte über ihm zufließende Provisionen zu geben, wenn der Anleger - wie im Streitfall - selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Dabei ist es, was das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung nicht hinreichend beachtet hat, nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ohne Belang, ob die Provision des Anlageberaters (nur) aus dem angegebenen Agio oder (auch) aus sonstigen ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung/-vermittlung entnommen wird (vgl. Beschluss vom 30. Januar 2013 - III ZR 184/12, BeckRS 2013, 03232; Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 160/12, BeckRS 2013, 05593 Rn. 11, 16; vom 10. November 2011 - III ZR 245/10, NJW-RR 2012, 372, 373 Rn. 14 und vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, NZG 2010, 623, 624 Rn. 14).

18: Der streitgegenständliche Prospekt gewährt unter der Überschrift "Erläuterungen zur Investitionskalkulation" (S. 34) und der dazu gegebenen Begründung (S. 35 bis 37) ausreichende Aufklärung. In der Tabelle zur Investitionskalkulation (S. 34) werden im Abschnitt 2.0 "Mittelverwendung" die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung unter der Position 2.5 mit 7,5 % der Gesamtinvestition und absolut mit 64.769.337 € ausgewiesen. Aus dieser Tabelle ist unter Position 1.7 und 1.9 auch zu entnehmen, dass die Abwicklungsgebühr zu der Gesamtinvestitionssumme hinzukommt. Deutlich gemacht wird zudem, dass die Abwicklungsgebühr "zur Deckung der mit der Eigenkapitalbeschaffung verbundenen Kosten herangezogen wird" (vgl. 1.0- S. 35); verwiesen wird außerdem auf den Prospektteil "Rechtliche und vertragliche Angaben"; dort wird unter 8.0 "Eigenkapitalbeschaffung" (S. 85 f) ebenso wie in § 10 des Gesellschaftsvertrags hervorgehoben, dass zusätzlich zu der Grundvergütung für die Eigenkapitalbeschaffung von 7,5 % der kalkulierten Gesamtinvestitionssumme die Abwicklungsgebühr in Höhe von 5 % des Beteiligungskapitals zur Abdeckung weiterer Kosten der Eigenkapitalbeschaffung dient.

19: Die Annahme des Berufungsgerichts, hinzu kämen weitere Provisionsbeträge für die Einschaltung weiterer Gesellschaften, die den wirtschaftlichen Erfolg der Anlage schmälerten und über die aufzuklären sei, trägt dem Prospektinhalt ebenfalls nicht hinreichend Rechnung. So sind in der Tabelle auf Seite 34 sowie auf Seite 85 f weitere Prozentsätze an Vergütungen (2.8 Konzeption und Marketing, 2.9 Prospekterstellung und 2.10 Finanzierungsvermittlung) ausgewiesen. Dass Vergütungen gezahlt worden sind, die von den angegebenen Kostenpositionen nicht erfasst worden sind, ist weder dargetan noch vom Berufungsgericht festgestellt.

20: Im Hinblick auf die detaillierte Darstellung der - vollständig offen ausgewiesenen - Vertriebskosten im Prospekt kann nicht davon ausgegangen werden , der Leser werde bei der gebotenen sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1265 Rn. 30; Senatsurteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, BeckRS 2008, 04773 Rn. 8) über deren Höhe nicht ausreichend informiert oder in die Irre geführt.

21: Demgegenüber ist der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, dass das Formular des Beteiligungsangebots neben der Angabe der Beteiligungssumme "explizit" die Abwicklungsgebühr von 5 % ausweist, ohne Aussagekraft. Mit dieser - allgemein üblichen und keineswegs als Besonderheit des vorliegenden Falles anzusehenden - Ausgestaltung des Beitrittsformulars wird dem Anleger deutlich der von ihm zu tragende Gesamtaufwand für den Erwerb der Beteiligung vor Augen geführt. In Anbetracht der ausführlichen Prospektangaben zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ist die Gefahr eines Missverständnisses dahin, dass außer dem Agio keinerlei Vertriebskosten entstehen werden, fernliegend (vgl. auch Senatsurteile vom 7. März 2013 - III ZR 160/12, BeckRS 2013, 05593 Rn. 16 und vom 10. November 2011 - III ZR 245/10, NJW-RR 2012, 372, 373 Rn. 14).

22: 2. Vor dem Hintergrund, dass der Prospekt keine für die Anlageentscheidung erheblichen Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthält, ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, eine Haftung der Beklagten zu 1 ergebe sich auch aufgrund unzureichender ergänzender Angaben der Beklagten zu 2, von Rechtsfehlern beeinflusst.

23: Im Ausgangspunkt trifft es allerdings zu, dass in einem solchen Falle die hinreichende Darstellung (insbesondere) der Risiken und Chancen der Anlage im Prospekt für den Berater kein Freibrief ist, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (vgl. Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 7 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 8). Eine derartige Sachlage liegt im Streitfall nicht vor.

24: a) Bezüglich der Frage der Fungibilität hat sich das Landgericht nach Anhörung des Klägers, der Drittwiderbeklagten und der Beklagten zu 2 nicht in der Lage gesehen zu beurteilen, ob den Angaben des Klägers - wonach die Beklagte zu 2 erklärt habe, man könne jederzeit an das Geld heran, wenn man es benötige - oder der Aussage der Beklagten zu 2 - wonach sie darauf hingewiesen habe, dass die Anlage nicht zum Verkauf gedacht sei - zu folgen sei (non liquet). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Soweit es darauf abgestellt hat, dass die Beklagte zu 2 nicht klargestellt habe, unter welchen Voraussetzungen genau welcher Teil des Geldes im Bedarfsfall flüssig gemacht werden könne, ist festzuhalten, dass die Beklagte zu 2 ohne konkrete Nachfragen auf derartige Einzelheiten nicht eingehen musste (s. die Ausführungen zu 1 b, aa).

25: b) Eine Beschönigung oder Verharmlosung der Prospektangaben ist auch nicht mit der allgemein gehaltenen Äußerung der Beklagten zu 2 verbunden , das Risiko des Totalverlusts sei wegen der breiten Streuung der Objekte geringer als bei Anlagen, die nur in ein Projekt investieren. Diese Aussage ist für sich genommen nicht zu beanstanden und steht nicht in Widerspruch zu den den Prospektangaben, nach denen ein Totalvermögensverlust nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. insbesondere S. 96 f). Dass demgegenüber im Streitfall aufgrund der konkret vorgenommenen Zusammenstellung der drei Fondsbestandteile ein erhöhtes Verlustrisiko bestanden hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

26: 3. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, es habe keine anlegergerechte Beratung vorgelegen, weil die fragliche Anlage selbst für eine nur ergänzende Altersvorsorge nicht geeignet gewesen sei, sondern es sich um eine hochspekulative Anlage gehandelt habe, die der Kläger und seine Ehefrau gerade nicht hätten tätigen wollen.

27: a) Im Rahmen der von dem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (vgl. nur Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296 Rn. 20 mwN). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer un- ternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (vgl. Senatsurteile 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 21 und vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6).

28: b) Ausgehend von diesen Grundsätzen rechtfertigt nicht schon allein der Umstand, dass die Kapitalanlage auch der ergänzenden Altersvorsorge hat dienen sollen, den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an dem vorliegenden Dreiländer-Fonds stelle keine anlegergerechte Beratung dar. Dabei nimmt das Berufungsgericht nicht ausreichend in den Blick, dass im Hinblick auf die bereits bestehende Absicherung des Klägers (gesetzliche Rente, schuldenfreie Immobilie) die Altersvorsorge gerade nicht im Vordergrund stand. Vielmehr sollten Steuern eingespart werden; dies ist aber regelmäßig nicht ohne Verlustrisiko zu erreichen (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6). Darüber hinaus handelt es sich bei einem geschlossenen Immobilienfonds um eine Art der Unternehmensbeteiligung, bei der das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens, das bei dem streitgegenständlichen Fonds zum Zweck der Risikostreuung auf mehrere (Immobilien-)Projekte in verschiedenen Ländern verteilt ist, normalerweise erhalten bleibt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, NJW 2010, 3292, 3294 Rn. 18 mwN). Dass vorliegend ein Teil des Fondskapitals (etwa ein Drittel) in ein S. Wertpapierdepots angelegt werden sollte und darüber hinaus der Fonds - wie üblich - zu einem bestimmten Anteil (etwas mehr als 45 %) fremd finanziert wurde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115 Rn. 25), macht die Fondsbeteiligung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht zu einer "hochspekulati- ven" Anlage, die auch für eine nur ergänzende Altersvorsorge von vorneherein als untauglich angesehen werden müsste.

29: Die mangelnde Eignung der Anlage lässt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Erwägung stützen, das Risiko eines Totalverlusts sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht (sicher) abzuschätzen gewesen. Dabei zieht das Berufungsgericht abermals nicht hinreichend in Betracht, dass sich angesichts der Absicht, Steuern zu sparen, die Anlageempfehlungen der Beklagten zu 1 nicht, jedenfalls nicht vorrangig, auf "absolut" sichere Anlageformen ausrichten konnten beziehungsweise mussten. Dass das Risiko eines Totalverlusts nicht sicher abzuschätzen war, liegt in der Natur einer unternehmerischen Beteiligung. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass im Prospekt die Risiken der Anlage und vor allem die Hinweise auf ein mögliches Totalverlustrisiko dem Anleger hinreichend deutlich vor Augen gehalten wurden. Insoweit enthält der Prospekt, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, keine Mängel (s. dazu auch den ebenfalls den Dreiländer-Fonds betreffenden Senatsbeschluss vom 12. Januar 2012 - III ZR 407/04, NJW-RR 2006, 770). Verharmlosende oder beschönigende Hinweise dazu hat die Beklagte zu 2 im Beratungsgespräch - wie ausgeführt (unter 2 b) - nicht gegeben.

30: 4. Die angefochtene Entscheidung ist nach alledem aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Da weitere Feststellungen hinsichtlich eine Haftung der Beklagten zu 1 begründender Beratungs- fehler nicht zu erwarten sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Schlick Herrmann Hucke
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 12.10.2010 - 14 O 438/08 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 30.10.2012 - 4 U 517/10-7/11- -

Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2009 - III ZR 17/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 17/08

Verkündet am:

5. März 2009

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675 Abs. 2

Zur Pflicht eines auf den Vertrieb von Beteiligungen an Windkraftanlagen

spezialisierten Anlagevermittlers, den Emissionsprospekt auf Plausibilität zu

überprüfen.

BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - OLG Hamm

LG Münster

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Seiters und Schilling

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. November 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den 28. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage.

2: Zum Jahresende 2001 gab der Kläger seinen landwirtschaftlichen Betrieb auf. Dies führte zur Aufdeckung stiller Reserven, die hohe Steuerforderungen nach sich zu ziehen drohten. Auf Anraten seines Steuerberaters suchte der Kläger deshalb eine Möglichkeit zu einer langfristigen Geldanlage mit hohen Verlustzuweisungen, um seine Steuerlast zu reduzieren. Durch Werbebroschü- ren, die im Büro des Steuerberaters auslagen, stieß der Kläger auf den Beklagten , dessen Geschäftstätigkeit ausweislich seiner Visitenkarte unter anderem die "Vermittlung von Beteiligungen an Windparks" war. Nach einem ersten Kontakt beteiligte sich der Kläger auf Vermittlung des Beklagten, der von Haus aus Landwirt ist, mit einer Einlage von 100.000 DM an dem Windpark P. I. Nach Rücksprache mit seinem Steuerberater wollte der Kläger seine Beteiligung aufstocken. Dies war jedoch bei diesem Windpark nicht mehr möglich. Deshalb wies der Beklagte den Kläger auf ein anderes Windparkprojekt bei O. hin und übersandte ihm am 1. Dezember 2001 einen Prospekt über dieses Vorhaben. Am 10. Dezember 2001 zeichnete der Beklagte eine Beteiligung von 50.000 €.

3: Der Windpark O. nahm am 30. April 2002 seinen Betrieb auf. Die tatsächlichen Erträge blieben erheblich unter den prognostizierten. Die Betreibergesellschaft wurde zahlungsunfähig und beantragte am 25. April 2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die Windkraftanlage wurde abgebaut und anderweitig verwertet.

4: Der Kläger behauptet, der über den Windpark O. erstellte Emissionsprospekt weise eine Reihe von Mängeln auf, die dem Beklagten bei einer Plausibilitätsprüfung hätten auffallen müssen.

5: Gemeinsam mit 39 weiteren Anlegern hat der Kläger 14 mit der Konzeption , Vermittlung und Durchführung des Projekts befasste Personen, zu denen auch der Beklagte gehört, auf Schadensersatz in Anspruch genommen. In einem vor dem Landgericht Osnabrück geschlossenen Vergleich hat die Prospektverantwortliche die Verpflichtung übernommen, an den Kläger 22.547,70 € zu zahlen. Der Beklagte, der sich in einem weiteren Vergleich verpflichtet hatte, an den Kläger weitere 7.515,90 € zu zahlen, hat hingegen von dem ihm vorbehaltenen Widerrufsrecht Gebrauch gemacht.

6: Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 27.558,30 € verlangt hat, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach einer Reduzierung der Klageforderung zur Zahlung von 23.352,06 € Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , der Beklagte hafte dem Kläger aus positiver Vertragsverletzung (in Verbindung mit Art. 229 § 5 EGBGB) im Zusammenhang mit einem Anlageberatungs - oder Anlagevermittlungsvertrag. Kapitalanlagevermittler seien unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genössen, verpflichtet, das Konzept der Anlage, die sie empfehlen wollten und bezüglich derer sie Auskunft erteilen sollten, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, selbst zu prüfen. Verfüge der Anlagevermittler nicht über objektive eigene Kenntnisse, etwa weil er eigene Informationen nicht eingeholt oder keine Prüfungsmöglichkeit gehabt habe, so dass er sich bei seiner Empfehlung ausschließlich auf nicht überprüfte Informationen des Kapitalsuchenden stütze, müsse er dies dem Interessenten offen legen. Der Beklagte habe eine Plausibilitätsprüfung unterlassen. Er habe sich vielmehr auf die Angaben im Emissionsprospekt einschließlich der darin enthaltenen unzutreffenden Ertragsberechnungen verlassen, dies dem Kläger jedoch nicht offenbart. Was eine Plausibilitätsprüfung ergeben hätte, könne offen bleiben. Die bestehenden Mitteilungspflichten habe der Beklagte jedenfalls fahrlässig verletzt. Die schuldhafte Pflichtverletzung sei auch ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Soweit der Beklagte behaupte, der Kläger hätte die Anlage auch dann gezeichnet, wenn er ihn auf sämtliche geltend gemachten Prospektmängel hingewiesen hätte und sich der Beklagte insoweit auf das Zeugnis des Steuerberaters des Klägers berufe, sei dies kein geeigneter Beweisantritt. Es sprächen keine objektiven Umstände dafür, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, sein Geld allein um der steuerlichen Vorteile willen unabhängig von den Risiken in den Windpark O. zu investieren. Der Kläger sei auch nicht durch den vor dem Landgericht Osnabrück abgeschlossenen Vergleich gehindert , die Restforderung von 23.352,06 € in voller Höhe geltend zu machen. Diesem habe erkennbar keine Gesamtwirkung im Verhältnis zum Beklagten zukommen sollen. Eine endgültige Regelung habe nur im Verhältnis der Parteien eintreten sollen, die an der Bereinigung mitgewirkt hätten.

II.

9: Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die vorstehenden Erwägungen rechtfertigen noch nicht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz an den Kläger.

10: 1. Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass der Beklagte zumindest als Anlagevermittler tätig geworden ist. Dies nimmt auch die Revision hin.

11: 2. a) Als Anlagevermittler schuldete der Beklagte dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (z.B.: BGHZ 158, 110, 116; Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 8 jew. m.w.N.). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen (z.B.: Senatsurteile vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04 - WM 2005, 1219, 1220 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - WM 2000, 426, 427; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 - III ZR 230/07 - juris Rn. 5). Unterlässt er diese Prüfung, muss der Anlagevermittler den Interessenten hierauf hinweisen (z.B.: Senatsurteile vom 12. Mai 2005 und vom 13. Januar 2000 jew. aaO).

12: der In Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Interessenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B.: Senatsurteil vom 12. Juli 2007 aaO, Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Vertreibt der Vermittler , wie hier, die Anlage anhand eines Prospekts, muss er aber, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen , soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (Senatsurteile BGHZ aaO und vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - NJW-RR 2007, 925 Rn. 4; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO). Ist die Plausibilitätsprüfung des Prospekts unterblieben , hat der Anlagevermittler den Interessenten hierauf ebenfalls hinzuweisen (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2007 aaO, S. 1693 Rn. 14 und vom 12. Mai 2005; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 jew. aaO).

13: b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterließ der Beklagte schuldhaft sowohl die Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts für den Windpark O. als auch die Aufklärung des Klägers über diesen Umstand. Damit verstieß er zwar gegen seine aus dem Vertrag mit dem Kläger folgenden Pflichten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt dies jedoch noch nicht, um eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu begründen. Der Schutzzweck der Prüfungs- beziehungsweise Offenbarungspflicht des Anlagevermittlers ist nicht betroffen, wenn der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten standgehalten hätte (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2007 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - NJW 2008, 3700, 3701, Rn. 14). Hiernach ist jeweils festzustellen, ob eine (hypothetische) Untersuchung des Prospekts auf Plausibilität durch den Anlagevermittler Anlass zu Beanstandungen gegeben hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Dies ist nachzuholen, da der Kläger mehrere Prospektmängel vorgetragen hat.

14: c) Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, dass der Emissionsprospekt fehlerhaft war, stellt sich die weitere Frage, ob der Beklagte die Mängel bei einer Plausibilitätsprüfung hätte erkennen müssen. Insoweit obliegt ihm die Darlegungs - und Beweislast, da er die gebotene Prüfung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterließ und er damit seine Pflichten gegenüber dem Kläger verletzte. Will er einwenden, die (etwaigen) Fehler des Prospekts seien für ihn auch bei der hypothetischen Plausibilitätsprüfung nicht zu entdecken gewesen, ist dies nicht mehr ein Problem des Schutzzwecks der Prüfungs- und Offenbarungspflicht, da dieser gerade bei Vorliegen von Prospektmängeln eingreift. Vielmehr würde der Beklagte den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erheben. Für dessen tatsächliche Voraussetzungen ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der ihn geltend macht (z.B.: BGHZ 29, 176, 187; BGH, Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91 - NJW 1993, 520, 521 m.w.N.)

15: Hinsichtlich der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob sich die Prüfungspflicht des Beklagten auch auf das den Energieertragsberechnungen im Prospekt zugrunde liegende Windgutachten erstreckte, weist der Senat für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Die Plausibilitätsprüfung kann auch in gewissem Umfang Ermittlungspflichten einschließen, wenn es um Umstände geht, die nach der vorauszusetzenden Kenntnis des Anlagevermittlers Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer im Prospekt mitgeteilten Tatsache zu begründen vermögen. Andererseits dürfen an die Pflichten eines Anlagevermittlers keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; der mit der notwendigen Überprüfung verbundene Aufwand muss ihm zumutbar sein (vgl. Senatsurteile BGHZ aaO und vom 22. März 2007 aaO; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO). Wo die Grenzen einer Prüfungspflicht im Einzelfall zu ziehen sind, hängt weit gehend davon ab, welche Informationen der Anleger konkret abfragt und welches Vertrauen der Vermittler in Anspruch nimmt (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO).

16: Für die Beurteilung der Streitsache wird insoweit zu berücksichtigen sein, dass sich der Beklagte speziell als Vermittler von "Beteiligungen an Windparks" bezeichnete. In solchen Fällen erwartet der Anleger regelmäßig nicht nur allgemeine wirtschaftliche Kenntnisse des Vermittlers, sondern weitergehendes, auch technisches Wissen im Zusammenhang mit diesem besonderen Wirtschaftszweig , zumal die Rentabilität der Anlage entscheidend von den technisch -meteorologischen Vorbedingungen abhängt. Einer etwaigen Überforderung kann der Vermittler ohne weiteres dadurch begegnen, dass er wahrheitsgemäß unzureichende Kenntnisse offen legt (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO).

17: Der Anleger wird deshalb regelmäßig erwarten können, dass der spezialisierte Anlagevermittler die Plausibilität der Prospektangaben über die zu erwartende Windausbeute überprüft. Dabei wird der Vermittler, wenn ihm nicht andere gleichwertige Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen, die Prospektangaben mit den Ergebnissen der ihnen zugrunde liegenden Windgutachten abzugleichen haben. Ob er darüber hinaus verpflichtet ist, die Schlüssigkeit des Windgutachtens selbst zu überprüfen, hängt davon ab, welche Anforderungen dies stellt und welche Qualifikation der Anlagevermittler für sich in Anspruch genommen hat. Sofern der Vermittler sich nicht einer entsprechenden Ausbildung berühmt, kann von ihm regelmäßig nicht erwartet werden, dass er eine umfassende Überprüfung des Windgutachtens vornimmt, wenn und soweit dies ein meteorologisches oder sonstiges naturwissenschaftliches Studium voraussetzt. Die - wie der Senat nicht verkennt, schwierige - Abgrenzung zwischen den Wissensanforderungen, die an einen auf die Vermittlung von Beteiligungen an Windparks spezialisierten Anlagevermittler zu stellen sind, und den weitergehenden Kenntnissen, die der Anleger bei einem Vermittler ohne naturwissenschaftliche Ausbildung nicht mehr erwarten kann, obliegt im wesentlichen dem Tatrichter. Gleiches gilt für die Beurteilung, ob die Überprüfung der dem Emissionsprospekt zugrunde liegenden Windgutachten eine wissenschaftliche Ausbildung erfordert.

18: 3. Weiterhin ist für das neue Verfahren vor dem Berufungsgericht auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen.

19: a) Die Rüge der Revision, die Vorinstanz habe die Vernehmung des als Zeugen angebotenen Steuerberaters des Klägers O. zu Unrecht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG abgelehnt, ist unbegründet. Der Beklagte hat in seiner Berufungserwiderung den Steuerberater als Zeugen für die Behauptungen angeboten, für den Kläger habe Ende 2001 keine steuerlich vernünftige Alternative zur Anlage der 50.000 € in dem Windparkprojekt O. bestanden , und der Kläger hätte sich deshalb auch bei einer Aufklärung über die von ihm nunmehr geltend gemachten Risiken zu der Beteiligung entschlossen. Das Berufungsgericht hat die Zeugenvernehmung des Steuerberaters mit der Begründung abgelehnt, es sprächen keine objektiven Umstände dafür, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, sein Geld allein um der steuerlichen Vorteile willen unabhängig von den Risiken der Anlage in den Windpark O. zu investieren. Der Beklagte habe nicht behauptet, der Kläger habe gegenüber seinem Steuerberater erklärt, er wolle die ihm vorgeschlagene Beteiligung unabhängig von den wirtschaftlichen Gefahren aus steuerlichen Gründen in jedem Fall eingehen. Über die steuerlichen Auswirkungen der Beteiligung an dem Windpark O. für den Kläger sei der Steuerberater nicht zu vernehmen , da das Interesse des Klägers an einer steuergünstigen Anlage nach der Lebenserfahrung allein noch nicht besage, dass es ihm ansonsten gleichgültig gewesen sei, wie es um die Rentabilität und die Sicherheit der Beteiligung bestellt gewesen sei.

20: Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein substantiierter Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt zwar, wie der Revision zuzugestehen ist, nicht voraus, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen hat (Senatsbeschluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07 - juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87 - NJW-RR 1988, 1529). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht allerdings , wenn ein Zeuge über innere Vorgänge einer anderen Person vernommen werden soll, da solche Tatsachen einer direkten Wahrnehmung durch Dritte entzogen sind. In einem solchen Fall kann der Zeuge nur äußere Umstände bekunden, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich deshalb um einen Indizienbeweis, bei dem der Richter vor der Beweiserhebung prüfen darf und muss, ob der Beweisantritt schlüssig ist (z.B.: Senat aaO; BGH, Urteile vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91 - NJW 1992, 2489 und vom 13. Juli 1988 aaO).

21: Der vom Beklagten behauptete Entschluss des Klägers, die Beteiligung an dem Windpark O. unabhängig von den wirtschaftlichen Risiken der Anlage einzugehen, ist eine innere Tatsache, die lediglich einem Indizienbeweis zugänglich ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht herausgestellt, dass der Beklagte eine entsprechende Äußerung des Klägers gegenüber seinem Steu- http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=ZPO&p=286 - 12 - erberater, die ein starkes Indiz für die vorgebrachte Haupttatsache gewesen wäre, nicht behauptet hat. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, aus dem Umstand, dass die Beteiligung an dem Windpark O. die einzige realistische noch in Betracht kommende, steuerlich vernünftige Anlage gewesen sei, lasse sich nicht schließen, dass der Kläger diese ungeachtet der wirtschaftlichen Risiken vorgenommen hätte, handelt es sich um die Würdigung der Aussagekraft einer vom Beklagten vorgebrachten - in das Wissen des Steuerberaters gestellten - Hilfstatsache. Bei einem auf Indizien gestützten Beweis ist der Tatrichter grundsätzlich frei, welche Aussagekraft er den Hilfstatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Er stellt die den Indizien zukommenden Wahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen fest (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03 - NJW 2004, 3423, 3424). Revisionsrechtlich ist seine Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO nur darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (z.B.: BGH, Urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - NJW-RR 2005, 558 m.w.N. und vom 13. Juli 2004 aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Dezember 2007 - III ZR 163/07 - NJW 2008, 651, 652 Rn. 24). Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Ihre Würdigung ist möglich, widerspruchsfrei , nachvollziehbar und lässt keine in dem Rechtsstreit vorgebrachten Tatsachen außer Acht (vgl. im Übrigen auch Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - WM 2006, 668, 671).

22: b) Unbegründet ist weiterhin die Rüge der Revision, der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht durch den vor dem Landgericht Osnabrück abgeschlossenen Vergleich gehindert, seine Restforderung von 23.352,06 € in voller Höhe geltend zu machen, liege ein falsches Verständnis des Sachverhalts zugrunde. Die Revision bemängelt, anders als das Berufungsgericht meine, habe eine "Privilegierung" des Beklagten in der Weise, dass er wegen des Vergleichs nur in Höhe von 15 % der Schadenssumme hafte , nicht in Rede gestanden. Vielmehr habe der Beklagte einen Erlass in Höhe von lediglich 40 % der ursprünglichen Klagesumme durch den Vergleichsabschluss behauptet. Die Darstellung der Revision und der Sachverhalt, von dem das Berufungsgericht ausgegangen ist, widersprechen einander nicht. Nach dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts Osnabrück, der von den Prospektverantwortlichen angenommen worden ist, sollten die Anleger insgesamt 60 % ihrer Investitionen zurückerstattet erhalten. Hiervon sollten, soweit Anlagevermittler eingeschaltet waren, diese 15 Prozentpunkte übernehmen und die Prospektverantwortlichen 45 Prozentpunkte (Protokoll der Sitzung der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 29. Mai 2006, S. 173 der Gerichtsakten). Durch den Vergleich sollten demnach den seinerzeitigen Beklagten 40 % der gegen sie gerichteten Forderungen "erlassen" werden. Von den verbleibenden 60 % sollte der hiesige Beklagte als Anlagevermittler 15 Prozentpunkte tragen.

23: c) Soweit die Revision unter Hinweis auf andere oberlandesgerichtliche Entscheidungen (OLG Dresden BauR 2005, 1954, 1955; OLG Hamm [11. Zivilsenat ] NJW-RR 1998, 486, 487; OLG Hamm [2. Zivilsenat] BauR 1997, 1056) die Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht beanstandet, nach der die Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten nicht begrenzt werden, ist folgendes anzumerken: Welche Wirkungen ein Vergleich mit einem Gesamtschuldner auch im Verhältnis zu anderen, nicht an ihm beteiligten Gesamtschuldnern hat, ist eine Frage der Interpretation im Einzelfall (OLG Hamm jeweils aaO), die als Auslegung eines Individualvertrags dem Tatrichter obliegt. Revisionsrechtlich relevante Fehler bei der Auslegung des vor dem Landgericht Osnabrück geschlossenen Vergleichs durch das Berufungsgericht sind nicht ersichtlich.

24: 3. In dem neuen Verfahren wird sich der 28. Zivilsenat des Berufungsgerichts , an den der Senat die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO verwiesen hat, auch mit den weiteren Beanstandungen der Revision zu befassen haben, auf die einzugehen im derzeitigen Verfahrensstadium kein Anlass besteht.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Schilling
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 22.01.2007 - 15 O 477/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2007 - 4 U 30/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2007 - III ZR 145/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 145/06

Verkündet am:

12. Juli 2007

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675 Abs. 2

Zur (im konkreten Fall verneinten) Pflicht des Anlagevermittlers, den Anlageinteressenten

über die Risiken der Beteiligung an einem in der Rechtsform

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds

hinzuweisen, wenn der Vermittler dem Interessenten rechtzeitig

einen Prospekt über die Kapitalanlage überreicht hat, der nach Form und

Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich

zu vermitteln (im Anschluss an BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR

140/03 = WM 2005, 833).

BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Mai 2006 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 20. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger trat im Jahre 1987 auf Empfehlung des Beklagten dem geschlossenen Immobilienfonds Berlin-Spandau, B. Straße 17-19, A. Straße 6/8, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Er zeichnete einen Anteil von 100.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 % (5.000 DM) und zahlte den gesamten Betrag ein. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt und im Jahre 1989 fertig gestellt.

2: Der Kläger lastet dem Beklagten an, dieser habe ihn seinerzeit nicht hinreichend über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds aufgeklärt. Dies betreffe insbesondere die persönliche Haftung gegenüber Außengläubigern, hinsichtlich deren er, der Kläger, sich teilweise sogar der sofortigen Zwangsvollstreckung habe unterwerfen müssen; ferner das Risiko etwaiger Nachschusspflichten ; sowie den Umstand, dass die Beteiligung zumindest aus tatsächlichen Gründen nicht veräußerbar sei. Außerdem seien die erzielbaren Mieten unrichtig prospektiert worden.

3: Im ersten Rechtszug hat der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Einlage zuzüglich des Agios (53.685,55 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden aus der Beteiligung an dem Fonds zu ersetzen.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Abweisung des im Berufungsrechtszug auf 24.041,95 € nebst Zinsen reduzierten Zahlungsanspruchs bestätigt, jedoch den Beklagten verurteilt, die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers durch diesen anzunehmen, und die Feststellung getroffen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen weiteren Schaden aus der Beteiligung zu ersetzen.

5: Mit ihren vom Senat zugunsten des Beklagten in vollem Umfang, zugunsten des Klägers überwiegend zugelassenen Revisionen verfolgen der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag, der Kläger einen im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag auf Freistellung von sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der Gesellschaftsbeteiligung weiter.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision des Beklagten ist begründet, die des Klägers dagegen unbegründet.

I.

7: Die Revision des Beklagten:

8: 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beklagte hier als Anlagevermittler tätig geworden ist. Als solcher schuldete er dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (vgl. z.B. Senatsurteile vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 = NJW 2002, 2641, 2642; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 = NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Dies sieht - im Ansatz zutreffend - auch das Berufungsgericht so.

9: 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 = WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch von dem Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen werden, dem Kläger zwei Wochen vor dessen Zeichnungserklärung den Prospekt , betreffend den Immobilienfonds, mit der Erklärung ausgehändigt, dass dieser die Unterlagen in Ruhe durchlesen solle und sich später noch entscheiden könne, ob er damit einverstanden sei. Nach etwa zwei Wochen hatte der Beklagte den Kläger gemäß vorangegangener Abstimmung erneut in dessen Haus aufgesucht und mit diesem weitere sich aus der Beteiligung ergebende Fragen besprochen, wobei der Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien zum Teil streitig ist.

10: 3. Mit eingehender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass der vorliegende Prospekt keine Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthielt, durch die dem Kläger nötige Informationen vorenthalten worden wären. Dies gilt insbesondere für die persönliche Haftung im Außenverhältnis, einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; ferner für etwaige Nachschusspflichten im Innenverhältnis. Hinsichtlich der in dem Prospekt enthalte- nen Angabe, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerlich, hat das Landgericht ausgeführt, diese suggeriere bei verständiger Würdigung nicht die Vorstellung , dass für die Veräußerung der Fondsbeteiligung ein offizieller oder zumindest ein inoffizieller Markt zur Verfügung stehe. Dass ein Gesellschaftsanteil bei ungünstiger wirtschaftlicher Entwicklung der Fondsgesellschaft nur schwer und mit finanziellen Nachteilen zu veräußern sein dürfte, liege auf der Hand und bedürfe keiner ausdrücklichen Erwähnung im Prospekt. Eine Fehlerhaftigkeit des Fondskonzepts ergebe sich auch nicht aus einer Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die prospektierte Miete von vornherein nicht den marktüblichen Verhältnissen entsprochen hätte, zumal der Fonds bis zum Jahre 1995 zum Teil deutlich höhere Mietüberschüsse erzielt habe als prospektiert.

11: 4. Die Berufungsangriffe des Klägers waren nicht geeignet, diese Feststellungen in ihrem wesentlichen Kern zu erschüttern. Diese Angriffe beruhten weitgehend auf Wertungen, mit denen der Kläger lediglich seine eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Landgerichts gesetzt hatte. Auch das Berufungsgericht , das sich mit dem Prospekt nicht näher auseinandersetzt, erhebt gegen dessen Inhalt keine Beanstandungen. Die Feststellungen des Landgerichts halten auch der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch dann, wenn der Prospekt hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung einen Mangel aufgewiesen haben sollte. Der Senat hat inzwischen entschieden, dass der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 = NJW-RR 2007, 621). In gleicher Weise muss an einen Prospekt die Anforde- rung gestellt werden, dass dieser Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehoben wird. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht angenommen hat, die Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht von Bedeutung gewesen , da eine solche Veräußerung bei der hier vorliegenden steuerrechtlichen Konzeption des Fonds einen Ausnahmetatbestand dargestellt habe; auch sei bereits fraglich, ob dem Beklagten als bloßem Anlagevermittler etwaige Unvollständigkeiten bei der Beschreibung von Sachverhalten, die nicht zum Kernbereich des Anlagekonzepts zählten, überhaupt als eigenes schuldhaftes Fehlverhalten angelastet werden könnten. In zusammenfassender Würdigung hält der Senat daher das vom Landgericht gefundene Ergebnis für richtig, wonach der Prospekt zutreffende und im Wesentlichen hinreichende Informationen vermittelt hat, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren.

12: 5. a) Das Berufungsgericht bejaht gleichwohl eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Kläger. Es lastet dem Beklagten an, er habe es nicht bei dem Überreichen des Prospekts bewenden lassen, sondern nach eigenen Angaben den Kläger über die Risiken, insbesondere auch über die Gesellschafterhaftung bzw. die Beteiligungsquote informiert. Dann aber hätte er den Kläger eingehend über die Haftung - begrenzt auf die Quote als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts -, seine Nachschusspflicht, seine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und über Probleme mit dem Ausfall einzelner Gesellschafter umfassend aufklären müssen. Dieser in seiner Person geschuldeten Aufklärungspflicht sei der Beklagte nicht nachgekommen.

13: b) Darin kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Ein Anlagevermittler , der nicht nur - rechtzeitig - den Prospekt überreicht, der nach Form und Inhalt geeignet ist, selbst schon die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, sondern darüber hinaus zusätzlich noch mündlich auf bestimmte Risiken hinweist, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine eingehende, umfassende Aufklärung vorzunehmen. Zwar darf der Anlagevermittler nicht durch mündliche Erklärungen bei dem Interessenten den Eindruck erwecken, dieser erhalte hierdurch - mündlich - die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte der Beklagte dem Kläger erklärt, dieser solle sich die Unterlagen in Ruhe durchlesen und später entscheiden. In einem solchen Fall fällt es grundsätzlich in den eigenen Verantwortungsbereich des Interessenten , wenn er die für einen Durchschnittsleser verständlichen und ausreichenden Risikohinweise im Anlageprospekt nicht zur Kenntnis nimmt und nicht von sich aus bezüglich bestimmter Prospektangaben um weitere Hinweise nachsucht.

14: c) Auch das weitere Argument des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er, der Beklagte, die Gesellschaftsbeteiligung nicht selbst auf Plausibilität zu überprüfen, greift nicht durch. Aus dem Berufungsurteil wird nicht hinreichend deutlich, welche Prüfung der Beklagte im Sinne einer "eigenen Plausibilitätsprüfung" unterlassen haben soll, etwa ob er die Richtigkeit der kalkulierten Mieten, die allgemeine Vermietbarkeit der in Rede stehenden Räumlichkeiten oder etwaige den Prospektannahmen entgegenstehende Gesichtspunkte hätte überprüfen sollen. Vor allem aber wäre hier der Schutzzweck einer (vermeintlich) verletzten Pflicht nicht tan- giert, weil der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten ja gerade stand hält.

15: 6. Nach alledem ist eine für die Anlageentscheidung ursächliche Pflichtverletzung des Beklagten zu verneinen, ohne dass es weiterer Sachverhaltsaufklärung bedarf. Auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

II.

16: Die Revision des Klägers:

17: Die Revision des Klägers erweist sich dementsprechend als unbegründet , obwohl die Rüge, das Berufungsgericht sei auf den Hilfsantrag auf Freistellung nicht eingegangen, der Sache nach berechtigt gewesen war. Auf diese Frage kommt es indessen nicht mehr an, da der Hilfsantrag ohnehin unbegründet ist.

III.

18: Nach alledem ist die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage im noch anhängigen Umfang unter Zurückweisung der Berufung des Klägers in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es einer Zurückverweisung bedarf.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 20.05.2005 - 4 O 655/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.05.2006 - 4 U 103/05 -

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2005 - II ZR 140/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 140/03 Verkündet am:

21. März 2005

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 134, 138 Bb, 280, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 723 Abs. 1 Satz 2 n.F.;

HGB § 234 Abs. 1 Satz 2

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft

anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der

Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters

verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen

, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage

nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November

2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells

muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden.

Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur

einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden,

während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden

sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Gesellschafter

sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausgezahlt

bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr verzinst

werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn

sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken

weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Guthabens

in einer Summe anbietet.

BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - OLG Braunschweig

LG Göttingen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.