Landgericht Nürnberg-Fürth Endurteil, 17. Mai 2018 - 19 O 9546/16
Tenor
1. Die Klage wird, soweit sie Warenbezüge der Jahre 2003 und 2004 betrifft sowie soweit die Feststellung der Verzinsung der eingetretenen Schäden beantragt ist, als unzulässig abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Klage als unbegründet abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen:
4. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
„Dem Betroffenen ... wird zur Last gelegt, im Zeitraum von Februar 2004 bis Januar 2008 u.a. in Bonn durch ein und dieselbe Handlung, gemeinschaftlich handelnd mit Vertretern der
...
vorsätzlich als vertretungsberechtigtes Organ einer jur. Person, die ihrerseits vertretungsberechtigte Gesellschafterin einer Personenvereinigung ist, dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen zuwidergehandelt zu haben, welche den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Betroffene ... hat als Geschäftsführer der ... im Zeitraum vom 17.02.2004 bis zum 30.11.2005 und vom 28.02.2007 bis zum 23.01.2008 an zehn Sitzungen des Vorstandes und des Verkaufsleiter-Ausschusses der ... e.V., der seit 1969 existiert und dem u.a. Vertreter der Nebenbetroffenen und der o.g. Unternehmen angehörten, teilgenommen. Hierbei wurden auch Informationen ausgetauscht über Konditionenverhandlungen und Sonderforderungen bei Jahresgesprächen mit Abnehmern aus dem Lebensmitteleinzelhandel sowie über beabsichtigte Erhöhungen der Listenpreise, wobei der Detaillierungsgrad der ausgetauschten Informationen gering war und sich auf ungefähre Angaben zum Umfang (Durchschnitt in Prozent, z.B. über das gesamte Sortiment) beschränkte. Der persönlich nicht Verfolgte ... nahm als leitender Vertriebsmitarbeiter von ... an einem Treffen am 08.05.2007 teil.“
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1.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht der ... (Handelsregister des Amtsgerichts ...) sämtliche Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die ... (Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg ...) zusammen mit der ... der ... der ... der K. der ... der ... der ... der ... der ... der ... der ... der ... der ... und der ... in der Zeit vom 03.12.2003 bis 23.01.2008 kartellrechtswidrige Verhaltensweisen begangen, insbesondere Informationen ausgetauscht hat über beabsichtigte Erhöhungen der Listenpreise, den Stand der Konditionenverhandlungen bei Jahresgesprächen mit den Abnehmern aus dem Lebensmitteleinzelhandel sowie den Stand der Verhandlungen mit Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels in Bezug auf von diesen gewünschten Sonderforderungen, wie in den vom Bundeskartellamt erlassenen Bußgeldbescheiden gegen die
1.... festgestellt.
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2.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 6.124,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab Klagezustellung zu zahlen.
Klageabweisung.
Gründe
A. Zulässigkeit
I. Zuständigkeit des Landgerichts Nürnberg-Fürth
II. Bestimmtheit des Klageantrags
III. Feststellungsinteresse
B. Keine Aussetzung des Rechtsstreits gem. § 148 ZPO
C. Begründetheit
I. Anspruchsgrundlage
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■für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 30.06.2005 die Vorschrift des § 33 S. 1 2. Halbsatz GWB in der Fassung vom 26.08.1998 i.V.m. § 1 GWB in der Fassung vom 26.08.1998;
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■für den übrigen Zeitraum in der Fassung der Vorschrift des § 33 Abs. 3 GWB in der Fassung vom 07.07.2005, die darauffolgend bis 08.06.2017 in ihrem Wortlaut nicht geändert wurde, in Verbindung mit § 1 GWB.
II. Aktivlegitimation der Klägerin
III. Kartellverstoß der ...
IV. Rechtsnachfolge der Beklagten
V. Kartellbetroffenheit
1. Diesbezügliche Feststellungen des Bundeskartellamts/OLG Düsseldorf
2. Kein Anscheinsbeweis
(1) Jahresgespräche/Sonderforderungen des Handels
(2) Erhöhung der Bruttolistenpreise
(a) Sachlich relevanter Markt
(b) Konkreter Informationsaustausch bezogen auf diesen Markt
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•Bei der Sitzung am 08.05.2007 kam es nach den Feststellungen des Bundeskartellamts bedingt durch die sich verschärfende Rohstoffkostensituation zu einer umfassenden Diskussion über die für 2008 geplanten Preiserhöhungen. Hierbei teilte nach den Feststellungen des Bundeskartellamts ... mit, die Preise im Jahr 2007 nicht erhöht zu haben sowie eine beabsichtigte zukünftige Preiserhöhung von 9 % für ... und ... berichtete von der bereits bekannten Preiserhöhung von 7 % für 2007 (vgl. Anlage K7, Rn. 59 und 108). Diese Preiserhöhungen waren „größtenteils“ (außer der „bereits bekannten“ Preiserhöhung von ...) noch nicht am Markt bekannt (vgl. Anlage K7, Rn. 108). An der Sitzung nahm der Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten ... teil (vgl. Anlage K7, Rn. 109). Das OLG Düsseldorf konnte nicht abschließend feststellen, ob in dieser Sitzung über die für 2008 geplanten Preiserhöhungen gesprochen wurde (vgl. Anlage K23, Rn. 259). Die Beklagte hat jedoch dem Sachvortrag der Klägerin hinsichtlich der angekündigten Preiserhöhungen (S. 12 d. Klageschrift) nicht bestritten.
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•Anlässlich des Treffens am 10.10.2007 setzten die Teilnehmer nach den Feststellungen des Bundeskartellamts ihre Diskussion über Preiserhöhungen fort. ... teilte mit, eine Preiserhöhung von 5-7 % bereits abgeschlossen zu haben. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten teilte eine geplante Preiserhöhung von 3 % mit. ... berichtete von einer neuen geplanten Preiserhöhung (vgl. Anlage K7, Rn. 61 und 110). Auch insoweit hat die Beklagte dem Sachvortrag der Klägerin (S. 12 d. Klageschrift) nicht bestritten.
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•Die Teilnehmer tauschten sich anlässlich des Treffens am 21.11.2007 über die Umsetzung der Preiserhöhungen dahingehend aus, dass der Handel bei keinem der Teilnehmer - bis auf ... - die Preiserhöhungen akzeptiert hätte (vgl. Anlage K7, Rn. 62, 117). Die Unternehmensvertreter - auch der Rechtsvorgängerin der Beklagten - diskutierten über verschiedene Taktiken für weitere Gespräche (vgl. Anlage K7, Rn. 117 f.).
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•Auch beim letzten Treffen am 23.01.2008 wurde über die Umsetzung der Preiserhöhungen gesprochen (vgl. Anlage K7, Rn. 63 und 121), wobei auch ein Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten anwesend war (vgl. Anlage K7, Rn. 121).
(3) Zeitliche Beschränkung
VI. Schaden
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•„...“ erwarben die Klägerin bzw. die Zendentin im Jahr 2008 in einer Menge von 793.313,20 für einen Einkaufspreis netto von 537.702 € (Einzelpreis: 0,67779 €), im Jahr 2007 hingegen eine Menge von 249.400 für 172.086,00 € (Einzelpreis: 0,69 €). Der Netto-Netto-Preis der Klägerin ist somit gefallen.
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•„...“ erwarben die Klägerin bzw. die Zendentin im Jahr 2008 in einer Menge von 699.384,96 zu einem Nettoeinkaufspreis von 804.836,00 € (Einzelpreis: 1,15078 €), im Jahr 2007 hingegen eine Menge von 292.896,00 zu einem Nettoeinkaufspreis von 336.830,40 € (Einzelpreis: 1,15 €). Die Preissteigerung ist minimal (0,0678 %). Es steht jedenfalls - wie bereits ausgeführt - nicht fest, dass diese auf eine Erhöhung der Bruttolistenpreise (die lediglich den Ausgangspunkt für die Preisbildung darstellen) zurückzuführen ist. Wenn anlässlich der Vereinbarung individueller Bezugskonditionen sich das Ergebnis der relevanten Netto-Netto-Preise der Klägerin bezüglich dieses Produkts geringfügig verschlechtert haben sollte, kann ein Zusammenhang mit dem Informationsaustausch jedenfalls nicht positiv festgestellt werden.
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•„...“ erwarben die Klägerin bzw. die Zendentin im Jahr 2008 in einer Menge von 958.770 Stück zu einem Einkaufspreis von 1.503.080 € (Einzelpreis: 1,56772 €), im Jahr 2007 hingegen eine Menge von 357.990 Stück zu einem Einkaufspreis von 549.872,64 € (Einzelpreis: 1,536 €). Dies entspräche einer Preissteigerung von 2,065 % (vgl. hierzu im Einzelnen unter VI.2.f)).
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•„...“ in einer Menge von 831.000 Stück für 1.118.000 € (Einzelpreis: 1,3454 €; vgl. Anlage K 31), während im Jahr 2007 eine Menge von 612.000 Stück für 821.000 € (Einzelpreis: 1,3415 €; vgl. Anlage K 30) erworben worden war. Dies entspricht einer Preissteigerung von 0,288 %. Es steht jedenfalls - wie bereits ausgeführt - nicht fest, dass diese auf eine Erhöhung der Bruttolistenpreise (die lediglich den Ausgangspunkt für die Preisbildung darstellen) zurückzuführen ist. Wenn anlässlich der Vereinbarung individueller Bezugskonditionen sich das Ergebnis der relevanten Netto-Netto-Preise der Klägerin bezüglich dieses Produkts geringfügig verschlechtert haben sollte, kann ein Zusammenhang mit dem Informationsaustausch jedenfalls nicht positiv festgestellt werden.
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•„...“, das jedoch im Jahr 2007 nicht bezogen worden war, so dass kein Preisvergleich vorgenommen werden kann.
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•„...“ in einer Menge von 726.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 491.000 € (Einzelpreis: 0,6763 €, vgl. Anlage K 31), im Jahr 2007 hingegen in einer Menge von 742.000 Stück für einen Einkaufspreis von 512.000 € (Einzelpreis: 0,6900 €, vgl. Anlage K 30). Hieraus ergibt sich eine Preissenkung.
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•„...“ in einer Menge von 660.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 755.000 € (Einzelpreis: 1,1439 €, vgl. Anlage K 31), während im Jahr 2007 eine Menge von 718.000 zu einem Einkaufspreis von 829.000 € (Einzelpreis: 1,1546 €, vgl. Anlage K 30) bezogen worden war. Auch hieraus ergibt sich eine Preissenkung.
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•„...“ in einer Menge von 901.000 zu einem Einkaufspreis von 1.412.000 € (Einzelpreis: 1,5671 €, vgl. Anlage K 31), während im Jahr 2007 eine Menge von 968.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 1.487.000 € (Einzelpreis: 1,5362 €, vgl. Anlage K 30) erworben worden war. Dies entspricht einer Preissteigerung von 2,0174 % (vgl. hierzu im Einzelnen unter VI.2.f)).
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Die Zedentin bezog zudem im Jahr 2008 -
•„...“ in einer Menge von 56.000 Stück für 75.000 € (Einzelpreis: 1.3393 €, vgl. Anlage K 31), während im Jahr 2007 eine Menge von 57.000 Stück für 77.000 € (Einzelpreis: 1,3509 €, vgl. Anlage K 30) erworben worden war. Hier ergibt sich eine Preissenkung.
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•„...“, das jedoch im Jahr 2007 nicht bezogen worden war, so dass kein Preisvergleich vorgenommen werden kann.
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•„...“ in einer Menge von 68.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 46.000 € (Einzelpreis: 0,6765 €, vgl. Anlage K 31), im Jahr 2007 hingegen in einer Menge von 58.000 Stück für einen Einkaufspreis von 40.000 € (Einzelpreis: 0,6896 €, vgl. Anlage K 30). Auch hier ergibt sich eine Preissenkung.
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•„...“ in einer Menge von 39.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 45.000 € (Einzelpreis: 1,1538 €, vgl. Anlage K31), während im Jahr 2007 eine Menge von 51.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 59.000 € (Einzelpreis: 1,1569 €, vgl. Anlage K 30) bezogen worden war. Auch hier ergibt sich eine Preissenkung.
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•„...“ in einer Menge von 59.000 zu einem Einkaufspreis von 93.000 € (Einzelpreis: 1,5763 €, vgl. Anlage K31), während im Jahr 2007 eine Menge von 67.000 Stück zu einem Einkaufspreis von 103.000 € (Einzelpreis: 1,5373 €, vgl. Anlage K 30) erworben worden war. Dies entspricht einer Preissteigerung von 2,5341 % (vgl. hierzu im Einzelnen unter VI.2.f)).
VII. Rechtsanwaltskosten
D. Kosten/vorläufige Vollstreckbarkeit
Urteilsbesprechung zu Landgericht Nürnberg-Fürth Endurteil, 17. Mai 2018 - 19 O 9546/16
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Landgericht Nürnberg-Fürth Endurteil, 17. Mai 2018 - 19 O 9546/16 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin handelt mit Ferro-Legierungen, die sie u.a. bei der Gesellschaft für R. mbH (im weiteren: GfR) einlagerte. Sie nimmt die Beklagte als Speditionsversicherer der GfR wegen eingetretener Lagerfehlbestände auf Schadensersatz in Anspruch.
Die GfR meldete im Januar 1997 Konkurs an. Die Beklagte, bei der die GfR den Speditionsversicherungsschein nach Maßgabe des SVS/RVS gezeichnet hatte, ließ in der Folgezeit in Abstimmung mit der Klägerin durch den von ihr beauftragten Havariekommissar J. den Lagerbestand feststellen.
Die Klägerin hat vorgetragen, bei der Überprüfung des Lagerbestandes der GfR sei zu ihren Lasten aus 17 einzelnen Einlagerungsvorgängen ein Fehlbestand von 426.833,56 US-Dollar und 35.896 DM ermittelt worden. Sie hat ihre Ansprüche mit Schreiben vom 16. Januar 1997 bei der Beklagten angemeldet. Von dem Fehlbestand hat die Klägerin einen "erstrangigen Teilbetrag" geltend gemacht.
Sie hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 221.737,85 US-Dollar und 20.144,87 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, daß die geltend gemachten Ansprüche gemäß Nr. 11.6 SVS/RVS ausgeschlossen seien, weil die Klägerin sie nicht innerhalb der zweijährigen Ausschlußfrist wirksam eingeklagt habe. Die am 15. Januar 1999 eingegangene Klageschrift habe mangels hinreichender Substantiierung der einzelnen Lagerverträge und der jeweils hieraus geltend gemachten Fehlbestände nicht fristwahrend wirken können.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Klägerin mit möglichen Ersatzansprüchen gemäß Nr. 11.6 SVS/RVS ausgeschlossen sei. Dazu hat es ausgeführt:
Die in Rede stehende zweijährige Frist habe am 16. Januar 1997 zu laufen begonnen. Sie sei nicht mit der am 15. Januar 1999 beim Landgericht eingegangenen Klage gewahrt worden. Eine Frist werde durch Klageerhebung nur gewahrt, wenn die Klageschrift die gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche bestimmte Angabe von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruches enthalte. Die Klageschrift vom 15. Januar 1999 erfülle diese Anforderungen nicht. Die Klägerin habe nicht dargelegt, wie sich die geltend gemachten Teilbeträge auf die von ihr behaupteten 17 einzelnen Lagerverträge verteilten. Die Klageschrift lasse mithin nicht erkennen, welche der 17 Versicherungsansprüche die Klägerin in welcher Höhe habe fristwahrend einklagen wollen.
II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß die durch Klageerhebung zu wahrende zweijährige Ausschlußfrist in Nr. 11.6 SVS/RVS am
16. Januar 1997 zu laufen begonnen hat, da die Klägerin ihre behaupteten An- sprüche auf die Versicherungsleistung an diesem Tag bei der Vertreterin der Beklagten, der S. KG, angemeldet hat. Ferner ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß zur Wahrung der hier in Rede stehenden Frist die Einreichung einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Klageschrift bis zum 15. Januar 1999 erforderlich war.
2. Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts setzen sich die Schadensersatzforderungen der Klägerin in Höhe von 426.833,56 US-Dollar und 35.896 DM aus 17 Einzelversicherungsansprüchen zusammen. Die Klägerin hat in ihrer am 15. Januar 1999 beim Landgericht eingegangenen Klageschrift nicht im einzelnen dargelegt, wie sich die mit dem Klageantrag geltend gemachten Teilbeträge auf die 17 Einzelansprüche verteilen sollen, so daß der Klageschrift selbst an sich nicht entnommen werden kann, welche der 17 Versicherungsansprüche die Klägerin in welcher Höhe fristwahrend einklagen wollte. Zur Individualisierung der von ihr erhobenen Ansprüche hat die Klägerin jedoch auf die der Klage beigefügte Anlage K 1 Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die erforderliche Konkretisierung der einzelnen Klageansprüche nach Grund und Betrag unter Einbeziehung der Informationen aus der Anlage K 1 hätte erfolgen können. Es hat gemeint, die in einer Anlage enthaltenen Angaben dürften jedenfalls dann nicht zur Individualisierung der Klagegründe herangezogen werden, wenn - wie im Streitfall - nur die Klageschrift und nicht auch die Anlage von einem bei dem Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben worden sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
3. Das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift zu den erhobenen Schadensersatzansprüchen wegen der von ihr behaupteten Fehlbestände ist durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Anlage K 1 hinreichend bestimmt, so daß die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung erfüllt sind.
a) Dafür kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig oder substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutlichen - im allgemeinen ausreichend , wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492, 3493; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rdn. 12 a). Die gebotene Individualisierung der Klagegründe kann grundsätzlich auch durch eine konkrete Bezugnahme auf andere Schriftstücke erfolgen (vgl. Zöller/Greger aaO § 253 Rdn. 12 a). Die Gerichte sind zwar nicht verpflichtet , umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten , um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren. Eine solche Fallgestaltung liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Die Anlage K 1 besteht lediglich aus einem Blatt. Sie ist aus sich heraus verständlich und verlangt dem Tatrichter keine unzumutbare Sucharbeit ab. Es wäre eine durch nichts zu rechtfertigende Förmelei, wollte man den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin für verpflichtet halten, die in der Anlage K 1 enthaltenen Informationen noch einmal schreiben zu lassen, um sie dann in der Form einer unterschriebenen Klageschrift dem Gericht unterbreiten zu können. In der Klageschrift wird der streitgegenständliche Lebenssachverhalt gekennzeichnet und durch die konkrete Bezugnahme auf die Anlage K 1 deutlich zum Ausdruck gebracht, daß deren gesamter Inhalt zum Gegenstand der Klagebegründung gemacht werden sollte.
b) Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche werden - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - durch die Angaben in der mit "Verlustmengen Lager GfR" überschriebenen Anlage K 1 hinreichend konkretisiert. In der in Rede stehenden Anlage sind die einzelnen Lagerfehlbestände konkret aufgeführt. Ferner erfolgt eine Zuordnung der Fehlbestände zu den Referenznummern der GfR und der Klägerin. Überdies werden die Rechnungsnummern, die Lieferanten, die Materialien und der jeweils beanspruchte Schadensersatzbetrag (DM oder US-Dollar) genannt. Damit wird dem Erfordernis einer Individualisierung der erhobenen Ansprüche in ausreichendem Maße genügt.
c) Der hinreichenden Individualisierung steht nicht entgegen, daß die Klägerin nicht angegeben hat, welchen Teil des insgesamt behaupteten Schadens in Höhe von 426.833,56 US-Dollar und 35.896 DM sie mit der auf Zahlung von 221.737,85 US-Dollar und 20.144,87 DM gerichteten Klage geltend machen wollte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterbricht eine Teilklage, mit der verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden, in Höhe des insgesamt eingeklagten Betrags auch dann die Verjährung eines jeden dieser Ansprüche, wenn diese ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht worden sind (vgl. BGH NJW 2000, 3492, 3494 m.w.N.).
III. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Es war daher auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Da die abschließende Entscheidung noch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 11. Dezember 1990 kauften die Klägerin und ihr Mann, dessen Ansprüche sich die Klägerin abtreten ließ, von der Beklagten eine Eigentumswohnung in H. Den Kaufpreis finanzierten sie. Die Wohnung unterliegt - was die Käufer nicht wußten - bis 31. Dezember 2000 der Sozialbindung. Die Käufer sind als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden.
Die Klägerin begehrt Rückgängigmachung des Kaufs durch Freistellung von den zur Finanzierung übernommenen Darlehen, Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung und Lastenfreistellung, sowie - im Wege der Feststellung - Ersatz des weitergehenden Schadens.
Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision, mit der die Klägerin ihre ursprünglichen Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht sieht in der bis zum 31. Dezember 2000 bestehenden Sozialbindung einen Rechtsmangel, für den die Beklagte nach §§ 434, 440 Abs. 1, 326, 325 BGB einzustehen habe. Es meint jedoch, es liege nur ein Fall der Teilnichterfüllung vor, da die Beklagte ihrer Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen sei und nur hinsichtlich der geschuldeten Lastenfreiheit eine Vertragsstörung vorliege. Daß die Teilerfüllung für die Käufer ohne Interesse sei, könne angesichts des bevorstehenden Wegfalls der Sozialbindung nicht angenommen werden. Die Feststellungsklage hält das Berufungsgericht wegen des zurückliegenden Zeitraums für unzulässig, weil der Schaden im Wege der Leistungsklage habe geltend gemacht werden können. Wegen des Zukunftsschadens sei die Feststellungsklage unbegründet, weil ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich sei.II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht die bestehende Sozialbindung der Wohnung als Rechtsmangel wertet. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 67, 134; Urt. v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214), an der festgehalten wird. Soweit Ernst (Rechtsmängelhaftung, 1995, S. 126 ff; Rechtliche Qualitätsmängel, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 239, 1999, S. 9 f, 31 f) das Besondere des Rechtsmangels - in Abgrenzung zum Sachmangel -
darin erblickt, daß sich der Mangel als Einschränkung des Eigentums darstellt, ist das aus der Sicht des Senats nicht zu kritisieren, führt aber - entgegen Ernst aaO - nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn die Wohnungsbindung schränkt den Eigentümer in seinen rechtlichen Befugnissen ein, sowohl was die Eigennutzung (§ 6 WoBinG) als auch was die Fremdnutzung (§§ 4 ff WoBinG ) angeht (vgl. schon Senat, Urt. v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214). Infolgedessen haftet die Beklagte nach §§ 434, 440 Abs. 1 BGB wegen anfänglichen Unvermögens, da bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststand, daß die Beklagte nicht in der Lage war, die bis zum 31. Dezember 2000 fortbestehende Sozialbindung zu beseitigen. Einen vertraglichen Haftungsausschluß hat das Berufungsgericht verneint. Von Rechtsfehlern ist die Vertragsauslegung nicht beeinflußt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege ein Fall der Teilerfüllung vor, der nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 326 Abs. 1 Satz 3, 325 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages führe. Die Pflicht des Verkäufers besteht darin, Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen und die Kaufsache zu übergeben (§§ 433 Abs. 1, 434 BGB). Erfüllt er eine dieser Pflichten nicht, liegt ein Fall der (vollständigen) Nichterfüllung vor, kein Fall der Teilerfüllung im Sinne des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der gesetzlichen Konzeption des Leistungsstörungsrechts kann die Leistung des Verkäufers nicht in eine Eigentumsübertragung und eine Bewirkung der Lastenfreiheit aufgeteilt werden, ebensowenig wie zwischen Eigentumsübertragung und Besitzverschaffung eine solche Trennung vorgenommen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-RR 1999, 346, 347). Wäre die Sicht des Berufungsgerichts richtig, erschiene jeder Rechts-
mangel nur als Teilnichterfüllung. Das ist nicht die Vorstellung des Gesetzes. Die generelle Verweisung in § 440 Abs. 1 BGB auf die Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB gingen dann teilweise ins Leere.
Infolgedessen ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch begründet.
3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann über die Leistungsklage vollständig, nicht nur dem Grunde nach, entschieden werden. Die Gründe, die dem in der Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305) entgegenstanden, liegen hier nicht vor. In jener Entscheidung ging es um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Danach waren die Parteien so zu stellen, als hätten sie den Vertrag nicht geschlossen. Daher war bei der Rückabwicklung zu berücksichtigen, daß dem Käufer möglicherweise Mieteinnahmen und Steuervorteile zugeflossen waren, auf die er keinen Anspruch hatte, wenn er so zu behandeln war, als habe er den Vertrag nicht geschlossen. Da es an Feststellungen hinsichtlich dieser Vorteile fehlte, konnte über die Rückabwicklung nur dem Grunde nach entschieden werden. Hier geht es hingegen um Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 434, 440 Abs. 1 BGB. Die Kläger sind so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätten. Dann verbleiben ihnen Mieterträge und Steuervorteile. Daß sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung Vermögensnachteile erlitten hätten, die ihnen nun erspart bleiben und die bei dem anzustellenden Gesamtvermögensvergleich zu ihren Lasten zu berücksichtigen wären, ist von der Beklagten , die hierfür die Darlegungslast hat (BGHZ 94, 195, 217), nicht vorgetragen worden. Sie wären im übrigen auch noch berücksichtigungsfähig, soweit
die Kläger Ersatz des weiteren - hier nur im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten - Schadens verlangen.
4. Keinen Bestand hat auch die Abweisung der Feststellungsklage.
a) Das gilt zunächst für die Abweisung hinsichtlich des zurückliegenden Zeitraums als unzulässig. Es ist zwar richtig, daß eine Feststellungsklage in der Regel dann unzulässig ist, wenn eine Klage auf Leistung möglich ist (BGHZ 5, 314). Daß diese Voraussetzung hier gegeben ist, ist jedoch nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat dahingehende Feststellungen auch nicht getroffen. Zum einen geht es der Klägerin - entgegen der von der Revision gerügten Annahme des Berufungsgerichts - nicht nur um die Differenz zwischen den erzielbaren Mieten mit und ohne Sozialbindung, sondern um den gesamten Schaden, welcher den Käufern aufgrund des Kaufs der Wohnung bis zu der begehrten Abwicklung entstanden ist bzw. noch entstehen wird. Zum anderen kann selbst der Mietausfallschaden nicht ohne weiteres beziffert werden; erforderlich ist aller Voraussicht nach eine Begutachtung. Auch aus diesem Grund erscheint es sachgerecht, die Schadensersatzpflicht zunächst feststellen zu lassen, so daß ein Interesse daran der Klägerin nicht abgesprochen werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 7 a).
b) Soweit die Feststellungsklage (für den zukünftigen Schaden) als unbegründet abgewiesen worden ist, hat das Berufungsgericht übersehen, daß es für die Begründetheit genügt, wenn der Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). Letzteres ist schon mit Rücksicht darauf zu bejahen, daß ein
Mietausfallschaden auch für die Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bis zum Ablauf der Sozialbindung in Betracht kommt.
c) Die Feststellungsklage ist daher insgesamt zulässig und begründet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Vogt Schneider Krüger Klein
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 11. Dezember 1990 kauften die Klägerin und ihr Mann, dessen Ansprüche sich die Klägerin abtreten ließ, von der Beklagten eine Eigentumswohnung in H. Den Kaufpreis finanzierten sie. Die Wohnung unterliegt - was die Käufer nicht wußten - bis 31. Dezember 2000 der Sozialbindung. Die Käufer sind als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden.
Die Klägerin begehrt Rückgängigmachung des Kaufs durch Freistellung von den zur Finanzierung übernommenen Darlehen, Zug um Zug gegen Rückübereignung der Wohnung und Lastenfreistellung, sowie - im Wege der Feststellung - Ersatz des weitergehenden Schadens.
Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision, mit der die Klägerin ihre ursprünglichen Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht sieht in der bis zum 31. Dezember 2000 bestehenden Sozialbindung einen Rechtsmangel, für den die Beklagte nach §§ 434, 440 Abs. 1, 326, 325 BGB einzustehen habe. Es meint jedoch, es liege nur ein Fall der Teilnichterfüllung vor, da die Beklagte ihrer Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen sei und nur hinsichtlich der geschuldeten Lastenfreiheit eine Vertragsstörung vorliege. Daß die Teilerfüllung für die Käufer ohne Interesse sei, könne angesichts des bevorstehenden Wegfalls der Sozialbindung nicht angenommen werden. Die Feststellungsklage hält das Berufungsgericht wegen des zurückliegenden Zeitraums für unzulässig, weil der Schaden im Wege der Leistungsklage habe geltend gemacht werden können. Wegen des Zukunftsschadens sei die Feststellungsklage unbegründet, weil ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich sei.II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht die bestehende Sozialbindung der Wohnung als Rechtsmangel wertet. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 67, 134; Urt. v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214), an der festgehalten wird. Soweit Ernst (Rechtsmängelhaftung, 1995, S. 126 ff; Rechtliche Qualitätsmängel, Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 239, 1999, S. 9 f, 31 f) das Besondere des Rechtsmangels - in Abgrenzung zum Sachmangel -
darin erblickt, daß sich der Mangel als Einschränkung des Eigentums darstellt, ist das aus der Sicht des Senats nicht zu kritisieren, führt aber - entgegen Ernst aaO - nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn die Wohnungsbindung schränkt den Eigentümer in seinen rechtlichen Befugnissen ein, sowohl was die Eigennutzung (§ 6 WoBinG) als auch was die Fremdnutzung (§§ 4 ff WoBinG ) angeht (vgl. schon Senat, Urt. v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214). Infolgedessen haftet die Beklagte nach §§ 434, 440 Abs. 1 BGB wegen anfänglichen Unvermögens, da bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststand, daß die Beklagte nicht in der Lage war, die bis zum 31. Dezember 2000 fortbestehende Sozialbindung zu beseitigen. Einen vertraglichen Haftungsausschluß hat das Berufungsgericht verneint. Von Rechtsfehlern ist die Vertragsauslegung nicht beeinflußt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege ein Fall der Teilerfüllung vor, der nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 326 Abs. 1 Satz 3, 325 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages führe. Die Pflicht des Verkäufers besteht darin, Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen und die Kaufsache zu übergeben (§§ 433 Abs. 1, 434 BGB). Erfüllt er eine dieser Pflichten nicht, liegt ein Fall der (vollständigen) Nichterfüllung vor, kein Fall der Teilerfüllung im Sinne des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach der gesetzlichen Konzeption des Leistungsstörungsrechts kann die Leistung des Verkäufers nicht in eine Eigentumsübertragung und eine Bewirkung der Lastenfreiheit aufgeteilt werden, ebensowenig wie zwischen Eigentumsübertragung und Besitzverschaffung eine solche Trennung vorgenommen werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-RR 1999, 346, 347). Wäre die Sicht des Berufungsgerichts richtig, erschiene jeder Rechts-
mangel nur als Teilnichterfüllung. Das ist nicht die Vorstellung des Gesetzes. Die generelle Verweisung in § 440 Abs. 1 BGB auf die Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB gingen dann teilweise ins Leere.
Infolgedessen ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch begründet.
3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann über die Leistungsklage vollständig, nicht nur dem Grunde nach, entschieden werden. Die Gründe, die dem in der Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305) entgegenstanden, liegen hier nicht vor. In jener Entscheidung ging es um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Danach waren die Parteien so zu stellen, als hätten sie den Vertrag nicht geschlossen. Daher war bei der Rückabwicklung zu berücksichtigen, daß dem Käufer möglicherweise Mieteinnahmen und Steuervorteile zugeflossen waren, auf die er keinen Anspruch hatte, wenn er so zu behandeln war, als habe er den Vertrag nicht geschlossen. Da es an Feststellungen hinsichtlich dieser Vorteile fehlte, konnte über die Rückabwicklung nur dem Grunde nach entschieden werden. Hier geht es hingegen um Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 434, 440 Abs. 1 BGB. Die Kläger sind so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätten. Dann verbleiben ihnen Mieterträge und Steuervorteile. Daß sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung Vermögensnachteile erlitten hätten, die ihnen nun erspart bleiben und die bei dem anzustellenden Gesamtvermögensvergleich zu ihren Lasten zu berücksichtigen wären, ist von der Beklagten , die hierfür die Darlegungslast hat (BGHZ 94, 195, 217), nicht vorgetragen worden. Sie wären im übrigen auch noch berücksichtigungsfähig, soweit
die Kläger Ersatz des weiteren - hier nur im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten - Schadens verlangen.
4. Keinen Bestand hat auch die Abweisung der Feststellungsklage.
a) Das gilt zunächst für die Abweisung hinsichtlich des zurückliegenden Zeitraums als unzulässig. Es ist zwar richtig, daß eine Feststellungsklage in der Regel dann unzulässig ist, wenn eine Klage auf Leistung möglich ist (BGHZ 5, 314). Daß diese Voraussetzung hier gegeben ist, ist jedoch nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat dahingehende Feststellungen auch nicht getroffen. Zum einen geht es der Klägerin - entgegen der von der Revision gerügten Annahme des Berufungsgerichts - nicht nur um die Differenz zwischen den erzielbaren Mieten mit und ohne Sozialbindung, sondern um den gesamten Schaden, welcher den Käufern aufgrund des Kaufs der Wohnung bis zu der begehrten Abwicklung entstanden ist bzw. noch entstehen wird. Zum anderen kann selbst der Mietausfallschaden nicht ohne weiteres beziffert werden; erforderlich ist aller Voraussicht nach eine Begutachtung. Auch aus diesem Grund erscheint es sachgerecht, die Schadensersatzpflicht zunächst feststellen zu lassen, so daß ein Interesse daran der Klägerin nicht abgesprochen werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 7 a).
b) Soweit die Feststellungsklage (für den zukünftigen Schaden) als unbegründet abgewiesen worden ist, hat das Berufungsgericht übersehen, daß es für die Begründetheit genügt, wenn der Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). Letzteres ist schon mit Rücksicht darauf zu bejahen, daß ein
Mietausfallschaden auch für die Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bis zum Ablauf der Sozialbindung in Betracht kommt.
c) Die Feststellungsklage ist daher insgesamt zulässig und begründet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Vogt Schneider Krüger Klein
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
Über die Rechtsbeschwerde (§ 79 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten) entscheidet der Bundesgerichtshof. Hebt er die angefochtene Entscheidung auf, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, so verweist er die Sache an das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung aufgehoben wird, zurück.
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. April 2014 aufgehoben.
-
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin, die bis 22. Mai 2012 als J. GmbH und danach bis 14. Mai 2014 als F. GmbH firmierte, ist eine bundesweit tätige gewerbliche Spielvermittlerin. Gegenstand ihrer Vermittlung waren insbesondere die von den Lottogesellschaften der Bundesländer veranstalteten Lotterien. Die Beklagte ist die Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen.
- 2
-
Ab April 2005 versuchte die Klägerin, eine terrestrische Vermittlung für Spieleinsätze bei den staatlichen Lotterien aufzubauen. Dazu sollten Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften, etwa Supermärkten oder Tankstellen, eingerichtet werden. Einnahmen wollte die Klägerin aus Handlingentgelten der Spielteilnehmer sowie Provisionszahlungen der Lottogesellschaften erzielen. Das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin sah die Wahrung des sogenannten "Regionalitätsprinzips" der Lottogesellschaften vor: Die Klägerin beabsichtigte, Spielaufträge immer nur an die Lottogesellschaft zu vermitteln, in deren Bundesland der Spielteilnehmer jeweils wohnte.
- 3
-
Unter Beteiligung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten fasste der Rechtsausschuss des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) am 25./26. April 2005 folgenden Beschluss:
-
"Der Rechtsausschuss fordert die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks auf, Umsätze, die auf diese - nach seiner Auffassung rechtswidrige - Art und Weise durch terrestrischen Vertrieb Gewerblicher erzielt worden sind, nicht anzunehmen ..."
-
Dieser Beschluss war Gegenstand eines vom Bundeskartellamt eingeleiteten Missbrauchsverfahrens. Mit sofort vollziehbarer Abstellungsverfügung vom 23. August 2006 traf das Bundeskartellamt, soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung, folgende Feststellungen und Anordnungen (WuW/E DE-V 1251):
-
A. Die am 25./26. April 2005 beschlossene Aufforderung des Rechtsausschusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks an alle Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze generell nicht anzunehmen, hat gegen Art. 81 EG und § 1 GWB sowie gegen § 21 Abs. 1 GWB und Art. 82 EG verstoßen.
-
1. Den Betroffenen zu 1 bis zu 18 (DLTB und Lottogesellschaften) wird daher nach § 32 GWB untersagt, die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks aufzufordern, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze generell nicht anzunehmen.
-
2. Den Betroffenen zu 2 bis zu 18 wird nach § 32 GWB untersagt, den unter 1 bezeichneten Beschluss... weiter umzusetzen und sich bei ihrer Geschäftstätigkeit daran zu halten.
-
....
-
E. Jede fahrlässige oder vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen die vollziehbaren Anordnungen zu A.1 bis A.4 ... stellt eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit dar (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a GWB), die nach § 81 Abs. 4 GWB mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Euro, bei Unternehmen darüber hinaus bis zu 10% des jeweils im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden kann.
- 4
-
Die dagegen gerichtete Beschwerde blieb vor dem Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2007, WuW/E DE-R 2003) und dem Bundesgerichtshof (Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 - Lottoblock) in der Sache ohne Erfolg.
- 5
-
Die Klägerin nahm im Jahr 2005 mit verschiedenen Kooperationspartnern die terrestrische Vermittlung von Lotterien auf. Allerdings waren die Lottogesellschaften nicht bereit, hierfür Provisionen zu zahlen. Nachdem im Laufe der Zeit die ursprünglich beabsichtigte Kooperation mit allen Lottogesellschaften unter Wahrung des Regionalitätsprinzips ausgeschlossen erschien, änderte die Klägerin ihr Konzept für den terrestrischen Vertrieb. Spieleinsätze sollten bei den stationären Partnern der Klägerin weiterhin bundesweit akquiriert, jedoch nur noch an einzelne Lottogesellschaften vermittelt werden. Bis Ende 2008 hatte die Klägerin die Möglichkeit, solche bundesweit akquirierten Spieleinsätze über eine Schnittstelle bei Lotto B. einzuspielen. Allerdings gewährte Lotto B. die Schnittstelle nicht freiwillig, sondern allein in Befolgung mehrerer von der Klägerin erstrittener gerichtlicher Anordnungen. Danach stellte die Klägerin die terrestrische Vermittlung ein; die insoweit nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2008 ab 1. Januar 2009 erforderliche Erlaubnis hatte sie lediglich für Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein erhalten.
- 6
-
Die Klägerin fordert unter dem Aspekt entgangenen Gewinns für die Jahre 2006 bis 2008 Schadensersatz in vom Gericht nach § 287 ZPO zu bestimmender Höhe, mindestens jedoch 8,25 Millionen €, zuzüglich Zinsen, weil die Lottogesellschaften sich aufgrund kartellrechtswidrigen, abgestimmten Verhaltens geweigert hätten, mit ihr bei der terrestrischen Spielvermittlung unter Zahlung von Vermittlungsprovisionen zu kooperieren. Zur Schadenshöhe hat sie sich insbesondere auf einen Geschäftsplan, Marktanalysen und ein Privatgutachten gestützt.
- 7
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 11.538.020,51 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage lediglich wegen eines Teils der geltend gemachten Zinsen abgewiesen (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 4394). Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
- 8
-
A. Das Berufungsgericht hat die Beklagte für schadensersatzpflichtig erachtet und dazu ausgeführt:
- 9
-
Aufgrund der Senatsentscheidung "Lottoblock" (BGH, WuW/E DE-R 2408) stehe gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung fest, dass die Beklagte und die anderen Lottogesellschaften von der Beschlussfassung im DLTB am 25./26. April 2005 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren am 30. Mai 2007 ihr Verhalten abgestimmt und sich hierdurch kartellrechtswidrig verhalten hätten. Auch in der Folgezeit (31. Mai 2007 bis Ende 2008) streite eine Vermutung für eine Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften, die von der Beklagten nicht widerlegt worden sei. Der Kartellrechtsverstoß der Beklagten sei schuldhaft erfolgt und zumindest mitursächlich für das Scheitern des Geschäftsmodells der Klägerin, woraus dieser ein Schaden in Höhe des zuerkannten Betrags entstanden sei.
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B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Beklagte ist der Klägerin zwar aufgrund Beteiligung an einer kartellrechtswidrigen Abstimmung mit den anderen Lottogesellschaften dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben indes keine abschließende Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin durch die verbotene Verhaltensabstimmung in den Jahren 2006 bis 2008 tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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I. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, aufgrund des im Kartellverwaltungsverfahren "Lottoblock" ergangenen Senatsbeschlusses (WuW/E DE-R 2408) stehe mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass sich die Beklagte im Zeitraum vom 25./26. April 2005 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren aufgrund einer mit den anderen Lottogesellschaften der Länder abgestimmten Verhaltensweise unter Verstoß gegen Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) und § 1 GWB geweigert habe, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze gewerblicher Spielvermittler anzunehmen.
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1. Bei Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das deutsche oder Unionskartellrecht ist das Gericht gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB an die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen gebunden, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen des Bundeskartellamts ergangen sind. Die Bindungswirkung erfasst nicht nur den Tenor, sondern auch die tragenden Gründe der Entscheidung und erstreckt sich auf die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (vgl. etwa Dreher, ZWeR 2008, 325, 328 f.; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 426 f.; Möschel/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 174, 179; Bornkamm in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., § 33 Rn. 169; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl., § 33 Rn. 42; aA Meyer, GRUR 2006, 27, 29 f.).
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Zwar verwendet die Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle zur Bezeichnung der mit § 33 Abs. 4 GWB gewollten Wirkung den Begriff "Tatbestandswirkung" (Begründung zum Entwurf eines 7. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 15/3640, S. 54). Damit ist jedoch keine Tatbestandswirkung im verwaltungsrechtlichen Sinn gemeint, die allein an den Tenor einer Entscheidung anknüpft. Ein solches enges Verständnis des § 33 Abs. 4 GWB wäre unvereinbar mit dem Zweck der Bestimmung, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Kartellrechtsverstößen zu erleichtern (vgl. BT-Drucks. 15/3640, S. 35). Auch aus dem Zusammenhang der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei Einführung von § 33 Abs. 4 GWB keine enge Tatbestandswirkung im verwaltungsrechtlichen Sinn beabsichtigt hat. Danach bezieht sich die Tatbestandswirkung auf die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes, während alle weiteren Fragen, insbesondere zur Schadenskausalität und zur Schadensbezifferung, der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliegen (BT-Drucks. 15/3640, S. 54). Feststellungen zur Kausalität und zur Schadenshöhe sind indes nie im Tenor einer kartellbehördlichen oder gerichtlichen Entscheidung enthalten, sondern stets nur in den Entscheidungsgründen. Die Differenzierung zwischen der Feststellung des Verstoßes und allen weiteren Fragen in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 33 Abs. 4 GWB kann sich daher nur auf die Entscheidungsgründe beziehen (Dreher, ZWeR 2008, 325, 329).
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Zudem wäre der Regelungsinhalt bei einem engen Verständnis der Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB rein deklaratorisch, weil die Bindung an den Entscheidungstenor einer bestandskräftigen behördlichen oder einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ohnehin besteht, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf. Die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB erfasst daher alle im vorangegangenen Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die den Lebenssachverhalt bilden, bezüglich dessen ein Kartellrechtsverstoß festgestellt wurde, und die seine rechtliche Einordnung als Verstoß tragen (vgl. Nothdurft, Festschrift für Tolksdorf, 2014, S. 533, 541).
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Soweit eine die kartellbehördliche Verfügung bestätigende Entscheidung des Beschwerdegerichts im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof überprüft worden ist, ist allerdings zu beachten, dass der Bundesgerichtshof keine eigenen Feststellungen trifft (§ 76 Abs. 4 GWB). Vielmehr hat er seiner Entscheidung die rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts zugrunde zu legen. Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 S. 2 GWB besteht in diesem Fall für diejenigen tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts, die nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Zurückweisung der Beschwerde tragen. Soweit das Beschwerdegericht weitere Feststellungen getroffen haben sollte, sind sie für die rechtskräftige Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren ohne Bedeutung und werden nicht von der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 S. 2 GWB erfasst.
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2. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend angenommen, nach seiner Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren und dem die Rechtsbeschwerde, soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse, zurückweisenden Senatsbeschluss "Lottoblock" stehe für den vorliegenden Schadensersatzprozess mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass es die Beklagte und die anderen Landeslottogesellschaften unter Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB in Umsetzung des Beschlusses des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 abgelehnt haben, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze der gewerblichen Spielvermittler anzunehmen. Richtig ist ebenso die Annahme, diese Beurteilung beruhe auf der im Kartellverwaltungsverfahren nicht ausgeräumten Vermutung, der Beschluss des Rechtsausschusses sei von den Lottogesellschaften bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigt worden (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock, mit Hinweis auf EuGH, Slg. 1999, I-4125 = WuW/E EU-R 320 Rn. 121, 126 - Anic Partecipazioni).
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3. Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft angenommen, aufgrund dieser Vermutung sei die andauernde Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens aller Lottogesellschaften bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren am 30. Mai 2007 gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung für den Schadensersatzprozess festgestellt.
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a) Für den Umfang der Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB kommt es auf die im Vorverfahren oder -prozess getroffenen tatsächlichen Feststellungen an. Handelt es sich um eine Bußgeldentscheidung, so wird sie regelmäßig Feststellungen zur Dauer des Verstoßes enthalten, weil es sich dabei um ein wesentliches Zumessungskriterium im Rahmen von § 17 OWiG handelt (zu einem derartigen Fall vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 U 51/12 (Kart), juris Rn. 46, insoweit nicht in NZKart 2014, 366). Bei Entscheidungen im Kartellverwaltungsverfahren ist dagegen der Zeitraum des Verstoßes nicht notwendig zu bestimmen. Für die Rechtmäßigkeit einer Abstellungsverfügung gemäß § 32 GWB kommt es darauf an, ob eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV begangen worden ist oder jedenfalls droht. Die Abstellungsverfügung setzt mithin lediglich eine Begehungsgefahr voraus, die sich regelmäßig, wenn auch nicht notwendig, aus einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung ergibt (BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 52 - Lottoblock; Bornkamm in Langen/Bunte aaO, § 32 GWB Rn. 15). Mit der Feststellung einer Wiederholungsgefahr wird jedoch nicht die andauernde weitere Begehung der Zuwiderhandlung festgestellt. Die Feststellung der Gefahr eines (weiteren) Verstoßes ist nicht mit der Feststellung eines tatsächlich eingetretenen Verstoßes gleichzusetzen.
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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für den Umfang der Bindungswirkung unerheblich, welcher Tatsachenvortrag bis zur letzten Tatsachenverhandlung im Kartellverwaltungsverfahren gehalten werden konnte. Maßgeblich ist vielmehr allein, in welchem Umfang eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der abschließenden Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren festgestellt worden ist. Selbst wenn festgestellt worden wäre, dass die Zuwiderhandlung eingestellt worden sei, hätte dies die Wiederholungsgefahr nach allgemeinen Grundsätzen nicht beseitigt und wäre daher für die Entscheidung unerheblich gewesen.
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b) Danach steht für den vorliegenden Schadensersatzprozess mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Verstoß der Lottogesellschaften gegen Art. 81 EG und § 1 GWB für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2006 nicht fest.
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Im Beschluss "Lottoblock" hat der Senat die Annahme eines Kartellrechtsverstoßes der Lottogesellschaften im Anschluss an die Entschließung des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 durch das Beschwerdegericht gebilligt, weil die für die Befolgung dieses Beschlusses bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens streitende Vermutung nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht widerlegt worden war. Er hat dabei auf Feststellungen des Beschwerdegerichts zum Verhalten verschiedener Lottogesellschaften bis Ende 2005 Bezug genommen, aus dem sich ergibt, dass die Lottogesellschaften den Beschluss des Rechtsausschusses vielmehr befolgt haben (BGH, WuW/E DE-R 2406 Rn. 41-44 - Lottoblock). Diese Erwägung gehört zu den tragenden Gründen der Senatsentscheidung "Lottoblock", weil bei einer Widerlegung der für ein abgestimmtes Verhalten der Lottogesellschaften sprechenden Vermutung die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts insoweit hätte aufgehoben werden müssen. Da es sich bei einem kartellrechtswidrigen abgestimmten Verhalten um eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle daran teilnehmenden Unternehmen und damit auch die Beklagte nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 80 - ORWI, zur Verabredung und Durchführung eines Kartells). Dazu, ob und gegebenenfalls wie lange der Kartellrechtsverstoß der Lottogesellschaften ab dem 1. Januar 2006 noch andauerte, verhält sich die Senatsentscheidung "Lottoblock" dagegen nicht, und Ausführungen hierzu würden die Entscheidung und diejenige des Beschwerdegerichts auch nicht tragen.
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Soweit sich der Senat in Randnummer 46 des Beschlusses mit der Frage befasst hat, ob einzelne Lottogesellschaften ihre Verträge über terrestrische Spielvermittlung aus anderen - kartellrechtlich unbedenklichen - Gründen im Juni 2006 wirksam gekündigt haben, steht dies nicht im Zusammenhang mit Feststellungen über die Fortsetzung des abgestimmten Verhaltens bis zu diesem Zeitpunkt. Vielmehr geht es dort allein um die Frage, ob der ursprünglichen Beteiligung auch der dort genannten Lottogesellschaften an dem abgestimmten Verhalten entgegenstehen könnte, dass sie später - unter Umständen berechtigt - die Zusammenarbeit mit den gewerblichen Spielvermittlern gekündigt haben.
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II. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Lottogesellschaften und damit auch die Beklagte den Beschluss des Rechtsausschusses bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens auch über den 31. Dezember 2005 hinaus berücksichtigt haben. Hierfür streitet eine tatsächliche Vermutung (vgl. EuGH, Slg. 1999, I-4125 = WuW/E EU-R 320 Rn. 121, 126 - Anic Partecipazioni; BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Vermutung weder durch das "ODDSET-Urteil" des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) noch durch den "Aufhebungsbeschluss" des Rechtsauschusses des DLTB vom Juli 2006, die Zustellung der Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts oder andere tatsächliche Umstände ausgeräumt worden ist.
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1. Unternehmen, die ihr Verhalten koordiniert haben, weil sie sich wirtschaftliche Vorteile durch die Beseitigung oder Verringerung des zwischen ihnen bestehenden Wettbewerbs versprechen, haben danach regelmäßig weder Anlass, die Verhaltenskoordinierung zu bekräftigen, noch von ihr abzuweichen. Dies gilt jedenfalls, solange die für die Abstimmung wesentlichen ökonomischen und rechtlichen Rahmenbedingungen fortdauern und kein Beteiligter erkennbar aus ihr ausbricht. Das rechtfertigt die Vermutung, dass sich die Beteiligten bei ihrem weiteren Marktauftritt so verhalten, wie sie es untereinander abgestimmt haben. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Eingreifen der Vermutung einer andauernden Zuwiderhandlung demgemäß lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Abstimmung vorliegt und dass die Unternehmen weiterhin auf dem Markt tätig sind (vgl. EuGH, Slg. 2009, I-4529 Rn. 58 - T-Mobile Netherlands BV). Die nationalen Gerichte haben diese Vermutung als integralen Bestandteil des Unionsrechts anzuwenden (vgl. EuGH, WuW 2016, 126 Rn. 33 - Eturas). Aufgrund dieser Vermutung konnte und musste das Berufungsgericht eine Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften über den 31. Dezember 2005 hinaus annehmen.
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2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Vermutung nicht schon durch den Hinweis der Beklagten auf das "ODDSET-Urteil" des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) als ausgeräumt angesehen.
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a) Zwar scheidet eine Berücksichtigung dieses Urteils entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, wie ausgeführt, nicht schon aus zeitlichen Gründen wegen der Bindungswirkung der Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB aus.
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b) Entgegen der Auffassung der Beklagten stand jedoch mit der "ODDSET-Entscheidung" des Bundesverfassungsgerichts nicht fest, dass die Lottogesellschaften sich auf keine Vertriebskooperation mit der Klägerin einlassen durften. Ein Verbot gewerblicher Glücksspielvermittlung wird in der Entscheidung nicht ausgesprochen. Um die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen, haben die Bundesländer den Glücksspielstaatsvertrag abgeschlossen, der am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Der Glücksspielstaatsvertrag schloss eine länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung nicht aus, sondern stellte sie nur unter Erlaubnisvorbehalt (vgl. § 19 i.V.m. §§ 4 bis 7 GlüStV; BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 54, 66 - Lottoblock). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Regelung gebilligt und eine gewerbliche Spielvermittlung damit weiterhin für grundsätzlich zulässig gehalten (BVerfG [Kammer], NVwZ 2008, 1338 Rn. 32, 45, 52).
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Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht den Staat während der Übergangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des Glücksspielwesens verpflichtet, Wetten nicht expansiv zu vermarkten (BVerfGE 115, 276, 319). Der Senat hat dazu ausgeführt, es liege nicht fern, als unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote durch weitere staatliche Lottogesellschaften anzusehen (BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 100 - Lottoblock). Diese Erwägung kann aber nicht ohne weiteres auf eine neue Form des schon bestehenden stationären Vertriebs für die hier in Rede stehenden Lotterien "6 aus 49", "Spiel 77" und "Super 6" übertragen werden, denen unter den Aspekten des Spieler- und Jugendschutzes ein geringeres Gefährdungspotential beigemessen wird als etwa Sportwetten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin die Wahrung des "Regionalitätsprinzips" der Lottogesellschaften vorsah, wonach die terrestrische Vermittlung jeweils an die Lottogesellschaft erfolgen sollte, in deren Gebiet der Spieler seinen Wohnsitz hatte. Eine Ausdehnung des räumlichen Tätigkeitsgebiets der einzelnen Lottogesellschaften wäre also mit der Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht verbunden gewesen.
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Unter diesen Umständen räumt die "ODDSET-Entscheidung" des Bundesverfassungsgerichts die Vermutung der Fortsetzung des Kartellrechtsverstoßes nicht aus. Für eine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten hätte die Beklagte vielmehr zumindest autonom - in Auseinandersetzung mit den Gründen der verfassungsgerichtlichen Entscheidung - die Möglichkeit einer Zusammenarbeit mit der Klägerin und den möglichen Inhalt entsprechender Vereinbarungen prüfen müssen. Entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie geltend macht, die vom Berufungsgericht erwogenen verfassungsgemäßen Vereinbarungen mit Spielvermittlern hätten nicht kurzfristig abgeschlossen und umgesetzt werden können, belegt dies nicht, dass die weitere Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin nach der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr auf einem abgestimmten Verhalten der Lottogesellschaften, sondern auf einer autonomen Entscheidung der Beklagten beruhte.
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3. Die Vermutung einer Ausrichtung des Marktverhaltens an der getroffenen Verhaltensabstimmung ist auch nicht im Hinblick auf den "Aufhebungsbeschluss" des Rechtsausschusses des DLTB vom Juli 2006 und die jeweils gleichlautenden Erklärungen der Lottogesellschaften widerlegt, eine solche oder ähnliche Beschlussfassung künftig nicht zu beabsichtigen. Der Senat hat im Beschluss "Lottoblock" (WuW/E DE-R 2408 Rn. 53) die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts gebilligt, dem "Aufhebungsbeschluss" und den Erklärungen der Lottogesellschaften könne keine ernsthafte und endgültige Aufgabe der beanstandeten Verhaltensweise entnommen werden. Die Aufhebung der Beschlussfassung erfolgte danach nur vorsorglich und ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Ebenso wenig wie die Erklärung der Lottogesellschaften, den festgestellten Kartellverstoß nicht mehr wiederholen zu wollen, vor diesem Hintergrund eine hinreichende Gewähr für die Annahme bot, die in Rede stehende Verhaltensweise sei endgültig und ernsthaft aufgegeben worden, war sie geeignet, die Vermutung einer weiteren Ausrichtung des Marktverhaltens an der getroffenen Verhaltensabstimmung entfallen zu lassen, für die es gerade nicht auf eine Wiederholung der Beschlussfassung ankam.
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4. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, sie habe eine Zusammenarbeit mit der Klägerin zum Schutz ihrer eigenen Vertriebsorganisation ablehnen dürfen, wäre eine entsprechende, autonom getroffene Entscheidung kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Verweigerung der Zusammenarbeit mit der Klägerin tatsächlich auf einer solchen autonomen Entscheidung beruhte.
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5. Schließlich ist auch die Zustellung der Abstellungsverfügung am 23. August 2006, mit der den Kartellteilnehmern die Fortsetzung der Zuwiderhandlung bußgeldbewehrt und sofort vollziehbar untersagt wurde, für sich allein nicht geeignet, die Vermutung entfallen zu lassen, die Lottogesellschaften hätten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin auch in der Folgezeit an der getroffenen Abstimmung ausgerichtet.
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a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Vermutung für eine andauernde Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht der Union bislang ausschließlich für Zeiträume vor dem Erlass einer Bußgeld- oder Untersagungsentscheidung der Kommission oder der Kartellbehörde eines Mitgliedstaats anerkannt.
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Das Urteil "Anic Partecipazioni" des Gerichtshofs von 1999 (Slg. 1999, I-4125) betrifft eine von Mitte 1977 bis November 1983 andauernde Zuwiderhandlung, die im Oktober 1983 zu Nachprüfungen und am 23. April 1986 zu einer Bußgeldentscheidung der Kommission geführt hatte (ABl. 1986, L 230/1 - Polypropylen). In der Sache "T-Mobile Netherlands BV" (Slg. 2009, I-4529) wurde im Anschluss an ein Abstimmungsgespräch von Wettbewerbern am 13. Juni 2001 ein unter ihnen abgestimmtes Verhalten angenommen, das am 1. November 2001 endete, wobei bis zum 1. Juli 2002 Umsätze aufgrund des Kartellrechtsverstoßes erzielt worden sind. Die niederländische Wettbewerbsbehörde (Nederlandse Mededingingsautoriteit) erließ unter dem 30. Dezember 2002 den ersten Bußgeldbescheid in dieser Sache (vgl. Beschluss der Nederlandse Mededingingsautoriteit vom 26. Oktober 2011, 2658/883 - Mobiele operators, abrufbar unter www.acm.nl/nl/publicatis/publicatie/4591/besluit-op-bezwaar-kpn-t-mobile-en-vodafone-boete-kartelafspraken-m-mitspraak-CBb/). Damit stand auch bei der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "T-Mobile Netherlands BV" (Slg. 2009, I-4529) keine Anwendung der Vermutung einer Fortsetzung der Zuwiderhandlung in Rede, die über die Zustellung einer kartellbehördlichen Verfügung hinausging.
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b) Ein Kartellrechtsverstoß kann enden, wenn im Geschehen eine Zäsur eintritt (Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32 GWB Rn. 16). Eine die Vermutung andauernden kartellrechtswidrigen Verhaltens beendende Zäsurwirkung kann unter Umständen auch einer Abstellungsverfügung zukommen, die im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren ergangen ist. Es liegt nicht fern zu erwarten, dass sich ein grundsätzlich rechtstreuer Adressat an eine sofort vollziehbare behördliche Untersagungsverfügung hält.
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c) Jedenfalls bei einem punktuellen Kartellrechtsverstoß wie einer einmaligen Verhaltensabstimmung, deren Auswirkungen potentiell zeitlich unbeschränkt sind, kann die Zustellung der Verfügung für sich allein indes die Vermutung einer andauernden Bestimmung oder Beeinflussung des Marktgeschehens durch die Verhaltenskoordination regelmäßig nicht entfallen lassen. Andernfalls würde vernachlässigt, dass die Beteiligten in einem solchen Fall, ohne erneut aktiv kartellrechtswidrig handeln zu müssen, sich schlicht weiter an die einmal getroffene Abstimmung halten können. Es liegt deshalb nahe, dass die Teilnehmer einer solchen, durch eine punktuelle Handlung ins Werk gesetzten Abstimmung auch nach Zustellung der Untersagungsverfügung unverändert an ihrem abgestimmten Verhalten festhalten. Für die Widerlegung der Vermutung einer Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens ist es in einem solchen Fall auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung weiterhin erforderlich, dass sich ein an dem Kartellrechtsverstoß beteiligtes Unternehmen offen und eindeutig von der Abstimmung distanziert, so dass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-123 Rn. 81 bis 84 = WuW/E EU-R 899 - Aalborg Portland u.a.; EuG, NZKart 2015, 396 Rn. 194 - Westfälische Drahtindustrie, mwN). Dafür kommt bei Boykottsachverhalten der hier in Rede stehenden Art in erster Linie eine erkennbare erneute, autonome Entscheidung über die aufgrund der Abstimmung abgelehnte Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen in Betracht.
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Dieses Verständnis der unionsrechtlichen Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten trägt dem Effektivitätsgrundsatz Rechnung, wonach Verfahrensregeln der Mitgliedstaaten die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte, zu denen das Recht der durch einen Verstoß gegen Unionskartellrecht Geschädigten auf Schadensersatz gehört, nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (vgl. EuGH, WuW 2016, 126 Rn. 32 f., 35 - Eturas). In diesem Zusammenhang stellt sich keine Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordert. Im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz unterliegt keinem vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.), dass das Unionsrecht ein nationales Gericht jedenfalls nicht daran hindert, die Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten unter den im Streitfall bestehenden Umständen auch noch nach Zustellung einer kartellbehördlichen Abstellungsverfügung anzuwenden.
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d) Das Berufungsgericht hat nichts dafür festgestellt, dass die Lottogesellschaften die Zustellung der Verfügung zum Anlass genommen hätten, ihre Haltung gegenüber dem von der Klägerin an sie herangetragenen Geschäftsmodell zu ändern oder auch nur in eine autonome Prüfung dieses Modells einzutreten. Dagegen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, sie habe in ihrem an das Bundeskartellamt adressierten Schreiben vom 23. Juli 2007 erläutert, aus welchen unternehmerischen Gründen sie sich einstweilen auf den terrestrischen Vertrieb durch ihre Annahmestellen in Nordrhein-Westfalen beschränken wolle, und habe diese Stellungnahme zugleich an ihre Verfahrensbevollmächtigten weitergeleitet, die im Kartellverwaltungsverfahren sämtliche Lottogesellschaften vertreten hätten, weswegen diesen die Kenntnis der gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen sei, kann sie damit nicht durchdringen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem keine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten durch eine erkennbare autonome Entscheidung über eine mögliche Zusammenarbeit mit der Klägerin entnommen hat. Die Stellungnahme stellte keine unternehmerische Entscheidung dar, sondern diente der Rechtsverteidigung gegenüber der Kartellbehörde. Sie enthielt schon deshalb auch kein Signal an die anderen Lottogesellschaften, sich von der Verhaltensabstimmung abkehren zu wollen. Wäre sie, wie die Revision meint, durch die Übersendung an die gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten den anderen Lottogesellschaften zugänglich gemacht worden, musste sie diese eher in der Erwartung bestärken, die Beklagte werde auch künftig von der abgestimmten Verhaltensweise nicht abweichen. Unter diesen Umständen lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung auf der kartellrechtswidrigen Abstimmung des Verhaltens der Lottogesellschaften beruhte.
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III. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, die Umsetzung des kartellrechtswidrigen Beschlusses des DLTB-Rechtsausschusses durch das abgestimmte Verhalten der Lottogesellschaften einschließlich der Beklagten sei schuldhaft erfolgt. So wurde in einer Vorlage für die Sitzung des DLTB-Rechtsausschusses vom 25./26. April 2015 ausdrücklich ausgeführt, die Lottogesellschaften müssten "ungeachtet eventueller kartellrechtlicher Bedenken" "als Block geschlossen" eine terrestrische Spielvermittlung verhindern. Damit haben die Lottogesellschaften jedenfalls fahrlässig gegen Kartellrecht verstoßen. Entgegen der Ansicht der Revision steht einem Verschulden der Beklagten auch nicht entgegen, dass ihr nach § 5 Abs. 3 Satz 2 LoStV verboten war, Glücksspiele außerhalb Nordrhein-Westfalens zu vertreiben oder vertreiben zu lassen. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sah jedenfalls das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin die Wahrung dieses "Regionalitätsprinzips" vor, so dass es auf dessen kartellrechtliche Beurteilung nicht mehr ankommt.
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IV. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften sei für das Scheitern des Geschäftsmodells der Klägerin kausal geworden und ihr sei hierdurch ein Schaden in Höhe von 11.538.020,51 € entstanden, hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand.
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1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass schon für die Frage, ob der Klägerin durch den Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften ein Schaden entstanden ist, das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht daher eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521, 1522).
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a) § 287 Abs. 1 ZPO gilt nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist. Die Vorschrift ist aber nur anwendbar, soweit es um die haftungsausfüllende Kausalität geht. Für Umstände, die zur haftungsbegründenden Kausalität gehören, ist § 286 ZPO maßgeblich (BGH, Urteil vom 5. November 2013 - VI ZR 527/12, NJW 2014, 688 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06, NJW 2008, 1381 Rn. 9). Bei deliktischen oder vertraglichen Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung eines Rechtsguts voraussetzen, gehört die primäre Rechtsgutverletzung zur haftungsbegründenden Kausalität (BGH, NJW 2008, 1381 Rn. 9; BGH, Urteil vom 6. Mai 2015 - VIII ZR 161/14, NJW 2015, 2111 Rn. 10; Urteil vom 24. Juni 1986 - VI ZR 21/85, NJW 1987, 705, 706). Entsteht ein Schadensersatzanspruch dagegen unabhängig von der Verletzung eines Rechtsguts, ist bereits der erste Schaden der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen (BGH, Urteil vom 15. Juni 1993 - XI ZR 111/92, NJW 1993, 3073, 3075 f.; zur Abgrenzung zwischen haftungsausfüllender und haftungsbegründender Kausalität vgl. BeckOK.ZPO/Bacher, 20. Aufl., Stand 1. März 2016, § 287 Rn. 3 bis 5; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rn. 15).
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b) Begehrt ein Kläger wegen eines Verstoßes gegen Kartellrecht Schadensersatz, macht er einen Schaden geltend, ohne dass die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erforderlich ist. Für die Frage, ob infolge des Kartellrechtsverstoßes ein Schaden entstanden ist, gilt deshalb die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2014 - VI-U (Kart) 7/13, juris Rn. 76 bis 82, insoweit nicht vollständig in WuW/E DE-R 4477, 4480).
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Entgegen der Ansicht der Revision hat der Wortlaut von § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB in diesem Zusammenhang keine Aussagekraft. Danach kann bei der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach § 287 ZPO insbesondere der anteilige Gewinn berücksichtigt werden, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat. Eine Beschränkung des Beweismaßes von § 287 ZPO allein auf die Frage des Umfangs des Schadens kann dieser Regelung nicht entnommen werden.
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c) Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union (nachfolgend: Schadensersatzrichtlinie, ABl. 2014, L 349 S. 1), die bis zum 27. Dezember 2016 in das deutsche Recht umzusetzen ist. Nach Art. 4 und Erwägungsgrund 11 der Schadensersatzrichtlinie müssen die nationalen Bestimmungen zur Kausalität zwischen Kartellrechtsverstoß und Schaden dem Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatz entsprechen. Sie dürfen daher die Geltendmachung des Rechts auf Schadensersatz weder übermäßig erschweren noch praktisch unmöglich machen. Würde bei der Frage, ob durch einen Kartellrechtsverstoß ein Schaden entstanden ist, statt § 287 Abs. 1 ZPO die Vorschrift des § 286 ZPO angewendet, so bestünde die Gefahr, dass die effektive Durchsetzung des Kartellrechts der Union verhindert würde, weil im Hinblick auf die Vielzahl auf dem Markt wirksamer Einflüsse häufig nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen wird, dass ein durch einen Kartellrechtsverstoß betroffener Marktteilnehmer auch tatsächlich einen Schaden erlitten hat.
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d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass § 252 Satz 2 BGB dem Verletzten für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung gewährt (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13).
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e) Allerdings ist nach § 286 ZPO festzustellen, ob der Anspruchsteller durch den Kartellrechtsverstoß betroffen ist. Insoweit steht im Streitfall jedoch aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren fest, dass diejenigen gewerblichen Spielvermittler, die den Gesellschaften des DLTB die terrestrische Vermittlung von Spielumsätzen angeboten haben, von dem unzulässigen abgestimmten Verhalten der Lottogesellschaften betroffen waren.
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2. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung der Frage, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht alle erheblichen Umstände berücksichtigt. Es hat zudem die Vorschrift des § 252 Satz 2 BGB nicht zutreffend angewandt.
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a) Im Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO ist der Tatrichter allerdings besonders frei gestellt. Seine Einschätzung ist mit der Revision nur daraufhin überprüfbar, ob er Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, NJW 2013, 1870 Rn. 14 mwN). Dieser Nachprüfung hält das Berufungsurteil indes nicht stand. Das Berufungsgericht hat es versäumt, unter umfassender Würdigung aller erheblichen Umstände des Falles abzuschätzen, ob ohne die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung eine Zusammenarbeit der Klägerin mit den Lottogesellschaften zustande gekommen wäre und ob die Klägerin dabei den als entgangen geltend gemachten Gewinn erzielt hätte.
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b) Der Tragfähigkeit des Geschäftsmodells der Klägerin stand allerdings nicht entgegen, dass die Lottogesellschaften keine rechtliche Verpflichtung hatten, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Vielmehr kommt es in erster Linie darauf an, ob eine Zusammenarbeit mit der Klägerin kaufmännisch vernünftigem Verhalten entsprochen hätte. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang eine für die Lottogesellschaften erzielbare Kostenersparnis in Höhe von insgesamt vier Prozent durch Einsparungen bei der Bereitstellung von Marketingmaterial und technischer Unterstützung für die Annahmestellen sowie Wegfall der Bezirksleiterprovision als erheblich angesehen hat. Das Berufungsgericht konnte auch die Gewinnung neuer Spielteilnehmer für die Lottogesellschaften unter den Kunden von Kooperationspartnern der Klägerin, die bislang nicht oder nur selten Lotto gespielt hatten, für wahrscheinlich halten. Rechtlich nicht zu beanstanden ist weiterhin, dass das Berufungsgericht einen Kunden-Wechsel-Effekt zugunsten der Klägerin für plausibel erachtet hat, weil es einem nicht unbedeutenden Teil der Kunden bequemer hätte erscheinen können, bei ohnehin erforderlichen Besuchen von Einkaufszentren und Tankstellen Lotto zu spielen anstatt dafür weiterhin gesondert eine klassische Annahmestelle etwa in einem Tabakladen aufzusuchen. Nicht erfahrungswidrig ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die Erhebung einer Handlinggebühr in Höhe von zehn Prozent des Spieleinsatzes sei kein Hindernis für den Geschäftserfolg der Klägerin gewesen, weil es sich um nominal geringe Beträge handele, die der durchschnittliche Kunde unter Bequemlichkeitsgesichtspunkten in Kauf zu nehmen bereit sei.
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c) Für die Begründung haftungsausfüllender Kausalität kommt es allerdings darauf an, ob aufgrund der Marktgegebenheiten hinreichend wahrscheinlich ist, dass die Beklagte oder andere Lottogesellschaften tatsächlich mit der Klägerin Vermittlungsverträge abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten, wenn die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung nicht stattgefunden hätte. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, reicht dafür nicht allein die Plausibilität der aus dem Geschäftskonzept der Klägerin abgeleiteten Umsatz- und Gewinnerwartungen, aus denen sich für die Lottogesellschaften ökonomische Anreize zu einer Zusammenarbeit mit der Klägerin ergaben. Bei einer autonomen Entscheidung über eine Kooperation mit der Klägerin hatte die Beklagte vielmehr insbesondere auch die Auswirkungen auf ihr bestehendes Vertriebssystem sowie die Unsicherheiten zu berücksichtigen, die hinsichtlich des künftigen regulatorischen Konzepts für das Glücksspielrecht bestanden.
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aa) Die vom Berufungsgericht zu Recht für plausibel gehaltenen Kunden-Wechsel-Effekte bedeuteten aus der Sicht der Lottogesellschaften, dass die erwarteten Umsätze der Klägerin zu einem erheblichen Teil zulasten ihrer bisherigen Vertriebspartner gehen würden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Beklagte und die anderen Lottogesellschaften im Vorfeld der Kartellabsprache zum Ausdruck gebracht, die Aktivitäten der Klägerin als Angriff auf ihr eigenes Vertriebssystem anzusehen.
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bb) Spätestens im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Gambelli" (EuGH, Slg. 2003, I-13031 Rn. 66 ff.) war die Vereinbarkeit des staatlichen Monopols für Lotterien und Sportwetten in Deutschland mit der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (jetzt Art. 49 und Art. 56 AEUV) im Hinblick auf die Werbepraxis der staatlichen Lottogesellschaften zweifelhaft geworden (vgl. etwa LG Baden-Baden, SpuRt 2005, 80; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 284 Rn. 7). In einem Beschluss vom 27. April 2005 hatte das Bundesverfassungsgericht erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der deutschen Glücksspielmonopole und des strafrechtlichen Verbots der unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen (§ 284 StGB) mit Unionsrecht geäußert (BVerfG, NVwZ 2005, 1303). In dem auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2005 am 28. März 2006 verkündeten "ODDSET-Urteil" (BVerfGE 115, 276) erklärte das Bundesverfassungsgericht es für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, dass nach dem bayerischen Staatslotteriegesetz Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden durften, ohne das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten; es verpflichtete den bayerischen Gesetzgeber, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln. Schon während der Übergangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des Glücksspielwesens durften dem staatlichen Monopol unterliegende Wetten nicht expansiv vermarktet werden (BVerfGE 115, 276, 319). Es lag nicht fern, als unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote anzusehen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 100 - Lottoblock).
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Angesichts des auf dem Glücksspielstaatsvertrag 2004 beruhenden bundesweit einheitlichen Rechtsrahmens lag unter diesen Umständen auf der Hand, dass sämtliche Bundesländer über den Bereich der Sportwetten hinaus zu einer umfassenden Neuregelung des Glücksspielrechts gezwungen waren. Wollten sie das Monopol nicht aufgeben, bestand dabei die Notwendigkeit, das staatliche Glücksspielangebot - wie vom Bundesverfassungsgericht für geboten erachtet - konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Wie diese konsequente Ausrichtung aussehen würde und ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen sie auf die grundsätzliche Möglichkeit und zulässigen Formen der Zusammenarbeit der Lottogesellschaften mit gewerblichen Spielevermittlern wie der Klägerin haben würde, war dabei eine offene Frage. Durch die von der Klägerin gewünschte Zusammenarbeit liefen die Lottogesellschaften mithin Gefahr, ihre bisherige Vertriebsstruktur deutlich zu schwächen, obwohl nicht auszuschließen war, dass die Kooperation mit der Klägerin schon in naher Zukunft rechtlich nicht mehr oder nur noch in erheblich modifizierter Form zulässig sein würde.
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cc) Unter diesen Umständen erscheint es ohne weitere Feststellungen nicht unwahrscheinlich, dass die Beklagte und die übrigen Lottogesellschaften trotz der bestehenden ökonomischen Anreize auch bei autonomer unternehmerischer Entscheidung nicht oder jedenfalls nur zögernd und in geringerem als von der Klägerin geplanten Umfang Vermittlungsverträge mit der Klägerin abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten.
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d) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte, falls sich die Lottogesellschaften zur Kooperation bereit gezeigt hätten, in vollem Umfang den von ihr prognostizierten Gewinn erzielt, beruht auch in weiterer Hinsicht auf einer unvollständigen Würdigung der insoweit relevanten Umstände.
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aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Umsätze der staatlichen Lotterien in Deutschland in den Jahren 2005 bis 2008 um etwa 1 Milliarde Euro, also um etwa 20%, zurückgegangen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (§ 252 Satz 2 BGB) war deshalb ein entsprechender Rückgang der Provisionseinnahmen zu erwarten. Das Berufungsgericht hatte nach § 287 Abs. 1 ZPO frei zu würdigen, ob und inwieweit dieser Umstand wahrscheinlich Auswirkungen auf die Schadensersatzforderung der Klägerin hatte. Es durfte nicht stattdessen der Beklagten die Beweislast für derartige Auswirkungen auferlegen. Etwa bestehenden Unsicherheiten hätte es durch einen Abschlag von der Schadensersatzforderung Rechnung tragen müssen.
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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aus dem parallel zum Umsatzrückgang der staatlichen Lottogesellschaften zwischen 2005 und 2008 festgestellten Anstieg der gewerblichen Bruttospielerträge um ca. 50% nicht geschlossen werden, der Umsatzrückgang hätte die Klägerin nicht berührt. Denn der Anstieg der gewerblichen Erträge bezieht sich auf alle Glücksspielsegmente, insbesondere den zu jener Zeit stark wachsenden Sektor der Online-Wetten. Ob und in welchem Umfang Vertriebspartner der Lottogesellschaften in dem schrumpfenden Markt dennoch steigende Einnahmen hätten erzielen können, ergibt sich daraus nicht.
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bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist für die Schadensberechnung auch der Einwand der Beklagten erheblich, dass nach den zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Ausführungsgesetzen zum Glücksspielstaatsvertrag in den Ländern Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt gewerblichen Spielvermittlern keine Provisionen mehr gezahlt werden durften (vgl. § 13 Abs. 3 Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel vom 15. Dezember 2007, GVBl Berlin 2007, 33/604; § 6 Abs. 3 Glücksspielgesetz des Landes Brandenburg vom 18. Dezember 2007, GVBl Brandenburg 2007, 17/218; § 9 Abs. 2 Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags vom 14. Dezember 2007, GVOBl. Mecklenburg-Vorpommern 2007, S. 386; § 13 Abs. 3 Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag, GVBl Sachsen 2007, 15/542; § 13 Abs. 9 Glücksspielgesetz des Landes Sachsen-Anhalt, GVBl LSA 2007, 412). Indem das Berufungsgericht die Auswirkungen der Provisionsverbote in fünf Bundesländern auf die Gewinnerwartungen der Klägerin nicht berücksichtigt hat, hat es einen wesentlichen Bemessungsfaktor für die Bestimmung des dieser entstandenen Schadens außer Betracht gelassen.
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(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, diese Provisionsverbote stellten einen Verstoß gegen Art. 10 EG in Verbindung mit Art. 81 EG dar, weil sie bezweckten und bewirkten, einen Wettbewerb der Lottogesellschaften untereinander zu verhindern. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat das Provisionsverbot unter Suchtpräventionsgesichtspunkten für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (BVerfG (Kammer), NVwZ 2008, 1338 Rn. 60). Es handelte sich dabei um eine Maßnahme, mit der die Länder versuchten, der Anforderung des "ODDSET-Urteils" des Bundesverfassungsgerichts gerecht zu werden, die Spieltätigkeit nicht auszudehnen. Verfolgten die Bundesländer mit der Einführung der Provisionsverbote ein derartiges, vom Unionsrecht anerkanntes, legitimes öffentliches Interesse, so fehlt es insoweit an einem unternehmerischen Handeln. Die damit notwendig verbundene wettbewerbsbeschränkende Wirkung verstößt nicht gegen Unionskartellrecht.
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Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die Lottogesellschaften an die Klägerin in denjenigen Bundesländern, die gesetzliche Provisionsverbote eingeführt hatten, auch noch im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 Provisionen gezahlt hätten. Die Lottogesellschaften mussten das jeweils für sie geltende Recht beachten.
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(2) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin im Fall eines Provisionsverbots in bestimmten Bundesländern die dort terrestrisch akquirierten Spielaufträge an Lottogesellschaften in anderen Bundesländern vermittelt hätte, in denen kein Provisionsverbot galt. Eine derartige Umgehung der landesrechtlichen Provisionsverbote wäre rechtswidrig gewesen. Die Provisionsverbote knüpfen an den Tatbestand einer gewerblichen Spielvermittlung, also der Akquisition eines Spielauftrags, in dem jeweiligen Bundesland an. Sie bezwecken im Interesse der Suchtprävention eine Beschränkung der gewerblichen Vermittlungstätigkeit. Die Provisionsverbote waren deshalb unabhängig davon anwendbar, ob die Spielvermittlung an eine Lottogesellschaft innerhalb oder außerhalb des jeweiligen Bundeslands erfolgte und ob der auswärtigen Lottogesellschaft eine Tätigkeit in dem Bundesland, in dem das Provisionsverbot galt, erlaubt war. Um eine extraterritoriale Anwendung von Landesrecht handelt es sich dabei nicht, weil Anknüpfungspunkt des Landesgesetzes die gewerbliche Spielvermittlung in dem jeweiligen Bundesland ist.
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V. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
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Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil der wahrscheinliche Kausalverlauf insgesamt neu bewertet werden muss und weitere Feststellungen des Berufungsgerichts, die Auswirkungen auf die Frage haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht ausgeschlossen sind. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
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VI. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren gibt der Senat folgende Hinweise:
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1. Im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die bei der Darstellung der hypothetischen Entwicklung eines neuen Geschäftsmodells bestehen, dürfen insoweit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Für den Fall, dass sich der Umfang der Bereitschaft der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften zur Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht hinreichend wahrscheinlich feststellen lassen sollte, wird das Berufungsgericht die Schätzung eines Mindestschadens in Betracht zu ziehen haben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/95, WM 1998, 1787).
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Dem steht nicht die von der Revision angeführte Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs entgegen, nach der in Diskriminierungsfällen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz einem Antrag auf Ersatz des Erfüllungsinteresses nur stattzugeben ist, wenn feststeht, dass die für die Schadensberechnung unterstellte Zusammenarbeit bei regelgerechtem Vorgehen des anderen Teils zustande gekommen wäre (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 61, 64). Die Klägerin macht keinen derartigen Diskriminierungsschaden geltend. Vielmehr geht es um die Verweigerung eines Vertragsschlusses aufgrund kartellrechtswidrig abgestimmten Verhaltens. Dabei ist der Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO und § 252 BGB bereits aufgrund der konkret nachteiligen Betroffenheit der Klägerin eröffnet. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht fehlerfrei § 252 BGB zur Bestimmung des der Klägerin entgangenen Gewinns herangezogen. Entscheidend ist danach, ob aufgrund der Marktgegebenheiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten war, dass die Beklagte oder andere Lottogesellschaften mit der Klägerin Vermittlungsverträge abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten, wenn die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung nicht stattgefunden hätte.
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2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu klären haben, ob der Klägerin von Lotto B. jedenfalls zeitweise Provisionen für terrestrisch vermittelte Spielumsätze, die von der Beklagten aufgrund verschiedener gerichtlicher Anordnungen über die Schnittstelle bei Lotto B. eingespielt wurden, gezahlt worden und ob solche Zahlungen als Umsatzerlöse der Klägerin berücksichtigt worden sind. Der Notwendigkeit einer Berücksichtigung stünde nicht entgegen, dass die Verfügbarkeit der Schnittstelle bei Lotto B. für die Klägerin nicht dauerhaft gesichert war. Im Umfang der trotz des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften tatsächlich erzielten Einnahmen kann der Klägerin kein Schaden entstanden sein.
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3. Hinsichtlich der technischen Voraussetzungen für die reibungslose Umsetzung des Geschäftskonzepts der Klägerin besteht in dem wiedereröffneten Verfahren für die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag. An das Bestreiten dieser Voraussetzungen durch die Beklagte sind allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte insoweit über nähere Kenntnisse verfügen sollte. Das Berufungsgericht durfte deshalb die Behauptungen der Beklagten nicht als unsubstantiiert unberücksichtigt lassen, der "Rollout" der Terminals habe sich im Jahr 2006 verzögert, weil "bis Mitte 2006 noch an technischen Feinheiten gearbeitet" worden sei und "die technischen Spezifikationen bei dem angekündigten großflächigen Rollout sicher (hätten) funktionieren" müssen. Gegebenenfalls ist auch insoweit eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung und ein entsprechender Abschlag von der Schadensersatzforderung geboten.
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Limperg Meier-Beck Kirchhoff
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Bacher Deichfuß
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
Tenor
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. April 2014 aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin, die bis 22. Mai 2012 als J. GmbH und danach bis 14. Mai 2014 als F. GmbH firmierte, ist eine bundesweit tätige gewerbliche Spielvermittlerin. Gegenstand ihrer Vermittlung waren insbesondere die von den Lottogesellschaften der Bundesländer veranstalteten Lotterien. Die Beklagte ist die Lottogesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen.
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Ab April 2005 versuchte die Klägerin, eine terrestrische Vermittlung für Spieleinsätze bei den staatlichen Lotterien aufzubauen. Dazu sollten Verkaufsstellen in Einzelhandelsgeschäften, etwa Supermärkten oder Tankstellen, eingerichtet werden. Einnahmen wollte die Klägerin aus Handlingentgelten der Spielteilnehmer sowie Provisionszahlungen der Lottogesellschaften erzielen. Das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin sah die Wahrung des sogenannten "Regionalitätsprinzips" der Lottogesellschaften vor: Die Klägerin beabsichtigte, Spielaufträge immer nur an die Lottogesellschaft zu vermitteln, in deren Bundesland der Spielteilnehmer jeweils wohnte.
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Unter Beteiligung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten fasste der Rechtsausschuss des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB) am 25./26. April 2005 folgenden Beschluss:
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"Der Rechtsausschuss fordert die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks auf, Umsätze, die auf diese - nach seiner Auffassung rechtswidrige - Art und Weise durch terrestrischen Vertrieb Gewerblicher erzielt worden sind, nicht anzunehmen ..."
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Dieser Beschluss war Gegenstand eines vom Bundeskartellamt eingeleiteten Missbrauchsverfahrens. Mit sofort vollziehbarer Abstellungsverfügung vom 23. August 2006 traf das Bundeskartellamt, soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung, folgende Feststellungen und Anordnungen (WuW/E DE-V 1251):
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A. Die am 25./26. April 2005 beschlossene Aufforderung des Rechtsausschusses des Deutschen Lotto- und Totoblocks an alle Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze generell nicht anzunehmen, hat gegen Art. 81 EG und § 1 GWB sowie gegen § 21 Abs. 1 GWB und Art. 82 EG verstoßen.
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1. Den Betroffenen zu 1 bis zu 18 (DLTB und Lottogesellschaften) wird daher nach § 32 GWB untersagt, die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks aufzufordern, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte Spielumsätze generell nicht anzunehmen.
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2. Den Betroffenen zu 2 bis zu 18 wird nach § 32 GWB untersagt, den unter 1 bezeichneten Beschluss... weiter umzusetzen und sich bei ihrer Geschäftstätigkeit daran zu halten.
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....
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E. Jede fahrlässige oder vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen die vollziehbaren Anordnungen zu A.1 bis A.4 ... stellt eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit dar (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a GWB), die nach § 81 Abs. 4 GWB mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Euro, bei Unternehmen darüber hinaus bis zu 10% des jeweils im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden kann.
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Die dagegen gerichtete Beschwerde blieb vor dem Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2007, WuW/E DE-R 2003) und dem Bundesgerichtshof (Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 54/07, WuW/E DE-R 2408 - Lottoblock) in der Sache ohne Erfolg.
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Die Klägerin nahm im Jahr 2005 mit verschiedenen Kooperationspartnern die terrestrische Vermittlung von Lotterien auf. Allerdings waren die Lottogesellschaften nicht bereit, hierfür Provisionen zu zahlen. Nachdem im Laufe der Zeit die ursprünglich beabsichtigte Kooperation mit allen Lottogesellschaften unter Wahrung des Regionalitätsprinzips ausgeschlossen erschien, änderte die Klägerin ihr Konzept für den terrestrischen Vertrieb. Spieleinsätze sollten bei den stationären Partnern der Klägerin weiterhin bundesweit akquiriert, jedoch nur noch an einzelne Lottogesellschaften vermittelt werden. Bis Ende 2008 hatte die Klägerin die Möglichkeit, solche bundesweit akquirierten Spieleinsätze über eine Schnittstelle bei Lotto B. einzuspielen. Allerdings gewährte Lotto B. die Schnittstelle nicht freiwillig, sondern allein in Befolgung mehrerer von der Klägerin erstrittener gerichtlicher Anordnungen. Danach stellte die Klägerin die terrestrische Vermittlung ein; die insoweit nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2008 ab 1. Januar 2009 erforderliche Erlaubnis hatte sie lediglich für Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein erhalten.
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Die Klägerin fordert unter dem Aspekt entgangenen Gewinns für die Jahre 2006 bis 2008 Schadensersatz in vom Gericht nach § 287 ZPO zu bestimmender Höhe, mindestens jedoch 8,25 Millionen €, zuzüglich Zinsen, weil die Lottogesellschaften sich aufgrund kartellrechtswidrigen, abgestimmten Verhaltens geweigert hätten, mit ihr bei der terrestrischen Spielvermittlung unter Zahlung von Vermittlungsprovisionen zu kooperieren. Zur Schadenshöhe hat sie sich insbesondere auf einen Geschäftsplan, Marktanalysen und ein Privatgutachten gestützt.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 11.538.020,51 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage lediglich wegen eines Teils der geltend gemachten Zinsen abgewiesen (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 4394). Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
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A. Das Berufungsgericht hat die Beklagte für schadensersatzpflichtig erachtet und dazu ausgeführt:
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Aufgrund der Senatsentscheidung "Lottoblock" (BGH, WuW/E DE-R 2408) stehe gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung fest, dass die Beklagte und die anderen Lottogesellschaften von der Beschlussfassung im DLTB am 25./26. April 2005 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren am 30. Mai 2007 ihr Verhalten abgestimmt und sich hierdurch kartellrechtswidrig verhalten hätten. Auch in der Folgezeit (31. Mai 2007 bis Ende 2008) streite eine Vermutung für eine Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften, die von der Beklagten nicht widerlegt worden sei. Der Kartellrechtsverstoß der Beklagten sei schuldhaft erfolgt und zumindest mitursächlich für das Scheitern des Geschäftsmodells der Klägerin, woraus dieser ein Schaden in Höhe des zuerkannten Betrags entstanden sei.
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B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Beklagte ist der Klägerin zwar aufgrund Beteiligung an einer kartellrechtswidrigen Abstimmung mit den anderen Lottogesellschaften dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben indes keine abschließende Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin durch die verbotene Verhaltensabstimmung in den Jahren 2006 bis 2008 tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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I. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, aufgrund des im Kartellverwaltungsverfahren "Lottoblock" ergangenen Senatsbeschlusses (WuW/E DE-R 2408) stehe mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass sich die Beklagte im Zeitraum vom 25./26. April 2005 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren aufgrund einer mit den anderen Lottogesellschaften der Länder abgestimmten Verhaltensweise unter Verstoß gegen Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) und § 1 GWB geweigert habe, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze gewerblicher Spielvermittler anzunehmen.
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1. Bei Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das deutsche oder Unionskartellrecht ist das Gericht gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB an die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen gebunden, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen des Bundeskartellamts ergangen sind. Die Bindungswirkung erfasst nicht nur den Tenor, sondern auch die tragenden Gründe der Entscheidung und erstreckt sich auf die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (vgl. etwa Dreher, ZWeR 2008, 325, 328 f.; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, 2010, S. 426 f.; Möschel/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S. 174, 179; Bornkamm in Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., § 33 Rn. 169; Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl., § 33 Rn. 42; aA Meyer, GRUR 2006, 27, 29 f.).
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Zwar verwendet die Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle zur Bezeichnung der mit § 33 Abs. 4 GWB gewollten Wirkung den Begriff "Tatbestandswirkung" (Begründung zum Entwurf eines 7. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 15/3640, S. 54). Damit ist jedoch keine Tatbestandswirkung im verwaltungsrechtlichen Sinn gemeint, die allein an den Tenor einer Entscheidung anknüpft. Ein solches enges Verständnis des § 33 Abs. 4 GWB wäre unvereinbar mit dem Zweck der Bestimmung, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Kartellrechtsverstößen zu erleichtern (vgl. BT-Drucks. 15/3640, S. 35). Auch aus dem Zusammenhang der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei Einführung von § 33 Abs. 4 GWB keine enge Tatbestandswirkung im verwaltungsrechtlichen Sinn beabsichtigt hat. Danach bezieht sich die Tatbestandswirkung auf die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes, während alle weiteren Fragen, insbesondere zur Schadenskausalität und zur Schadensbezifferung, der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliegen (BT-Drucks. 15/3640, S. 54). Feststellungen zur Kausalität und zur Schadenshöhe sind indes nie im Tenor einer kartellbehördlichen oder gerichtlichen Entscheidung enthalten, sondern stets nur in den Entscheidungsgründen. Die Differenzierung zwischen der Feststellung des Verstoßes und allen weiteren Fragen in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 33 Abs. 4 GWB kann sich daher nur auf die Entscheidungsgründe beziehen (Dreher, ZWeR 2008, 325, 329).
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Zudem wäre der Regelungsinhalt bei einem engen Verständnis der Tatbestandswirkung des § 33 Abs. 4 GWB rein deklaratorisch, weil die Bindung an den Entscheidungstenor einer bestandskräftigen behördlichen oder einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ohnehin besteht, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf. Die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB erfasst daher alle im vorangegangenen Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die den Lebenssachverhalt bilden, bezüglich dessen ein Kartellrechtsverstoß festgestellt wurde, und die seine rechtliche Einordnung als Verstoß tragen (vgl. Nothdurft, Festschrift für Tolksdorf, 2014, S. 533, 541).
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Soweit eine die kartellbehördliche Verfügung bestätigende Entscheidung des Beschwerdegerichts im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof überprüft worden ist, ist allerdings zu beachten, dass der Bundesgerichtshof keine eigenen Feststellungen trifft (§ 76 Abs. 4 GWB). Vielmehr hat er seiner Entscheidung die rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts zugrunde zu legen. Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 S. 2 GWB besteht in diesem Fall für diejenigen tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts, die nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Zurückweisung der Beschwerde tragen. Soweit das Beschwerdegericht weitere Feststellungen getroffen haben sollte, sind sie für die rechtskräftige Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren ohne Bedeutung und werden nicht von der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 S. 2 GWB erfasst.
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2. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend angenommen, nach seiner Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren und dem die Rechtsbeschwerde, soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse, zurückweisenden Senatsbeschluss "Lottoblock" stehe für den vorliegenden Schadensersatzprozess mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB fest, dass es die Beklagte und die anderen Landeslottogesellschaften unter Verstoß gegen Art. 81 EG und § 1 GWB in Umsetzung des Beschlusses des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 abgelehnt haben, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze der gewerblichen Spielvermittler anzunehmen. Richtig ist ebenso die Annahme, diese Beurteilung beruhe auf der im Kartellverwaltungsverfahren nicht ausgeräumten Vermutung, der Beschluss des Rechtsausschusses sei von den Lottogesellschaften bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigt worden (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock, mit Hinweis auf EuGH, Slg. 1999, I-4125 = WuW/E EU-R 320 Rn. 121, 126 - Anic Partecipazioni).
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3. Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft angenommen, aufgrund dieser Vermutung sei die andauernde Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens aller Lottogesellschaften bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren am 30. Mai 2007 gemäß § 33 Abs. 4 GWB mit Bindungswirkung für den Schadensersatzprozess festgestellt.
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a) Für den Umfang der Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB kommt es auf die im Vorverfahren oder -prozess getroffenen tatsächlichen Feststellungen an. Handelt es sich um eine Bußgeldentscheidung, so wird sie regelmäßig Feststellungen zur Dauer des Verstoßes enthalten, weil es sich dabei um ein wesentliches Zumessungskriterium im Rahmen von § 17 OWiG handelt (zu einem derartigen Fall vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 U 51/12 (Kart), juris Rn. 46, insoweit nicht in NZKart 2014, 366). Bei Entscheidungen im Kartellverwaltungsverfahren ist dagegen der Zeitraum des Verstoßes nicht notwendig zu bestimmen. Für die Rechtmäßigkeit einer Abstellungsverfügung gemäß § 32 GWB kommt es darauf an, ob eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV begangen worden ist oder jedenfalls droht. Die Abstellungsverfügung setzt mithin lediglich eine Begehungsgefahr voraus, die sich regelmäßig, wenn auch nicht notwendig, aus einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung ergibt (BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 52 - Lottoblock; Bornkamm in Langen/Bunte aaO, § 32 GWB Rn. 15). Mit der Feststellung einer Wiederholungsgefahr wird jedoch nicht die andauernde weitere Begehung der Zuwiderhandlung festgestellt. Die Feststellung der Gefahr eines (weiteren) Verstoßes ist nicht mit der Feststellung eines tatsächlich eingetretenen Verstoßes gleichzusetzen.
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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für den Umfang der Bindungswirkung unerheblich, welcher Tatsachenvortrag bis zur letzten Tatsachenverhandlung im Kartellverwaltungsverfahren gehalten werden konnte. Maßgeblich ist vielmehr allein, in welchem Umfang eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der abschließenden Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren festgestellt worden ist. Selbst wenn festgestellt worden wäre, dass die Zuwiderhandlung eingestellt worden sei, hätte dies die Wiederholungsgefahr nach allgemeinen Grundsätzen nicht beseitigt und wäre daher für die Entscheidung unerheblich gewesen.
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b) Danach steht für den vorliegenden Schadensersatzprozess mit Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Verstoß der Lottogesellschaften gegen Art. 81 EG und § 1 GWB für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2006 nicht fest.
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Im Beschluss "Lottoblock" hat der Senat die Annahme eines Kartellrechtsverstoßes der Lottogesellschaften im Anschluss an die Entschließung des Rechtsausschusses des DLTB vom 25./26. April 2005 durch das Beschwerdegericht gebilligt, weil die für die Befolgung dieses Beschlusses bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens streitende Vermutung nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht widerlegt worden war. Er hat dabei auf Feststellungen des Beschwerdegerichts zum Verhalten verschiedener Lottogesellschaften bis Ende 2005 Bezug genommen, aus dem sich ergibt, dass die Lottogesellschaften den Beschluss des Rechtsausschusses vielmehr befolgt haben (BGH, WuW/E DE-R 2406 Rn. 41-44 - Lottoblock). Diese Erwägung gehört zu den tragenden Gründen der Senatsentscheidung "Lottoblock", weil bei einer Widerlegung der für ein abgestimmtes Verhalten der Lottogesellschaften sprechenden Vermutung die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts insoweit hätte aufgehoben werden müssen. Da es sich bei einem kartellrechtswidrigen abgestimmten Verhalten um eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle daran teilnehmenden Unternehmen und damit auch die Beklagte nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 80 - ORWI, zur Verabredung und Durchführung eines Kartells). Dazu, ob und gegebenenfalls wie lange der Kartellrechtsverstoß der Lottogesellschaften ab dem 1. Januar 2006 noch andauerte, verhält sich die Senatsentscheidung "Lottoblock" dagegen nicht, und Ausführungen hierzu würden die Entscheidung und diejenige des Beschwerdegerichts auch nicht tragen.
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Soweit sich der Senat in Randnummer 46 des Beschlusses mit der Frage befasst hat, ob einzelne Lottogesellschaften ihre Verträge über terrestrische Spielvermittlung aus anderen - kartellrechtlich unbedenklichen - Gründen im Juni 2006 wirksam gekündigt haben, steht dies nicht im Zusammenhang mit Feststellungen über die Fortsetzung des abgestimmten Verhaltens bis zu diesem Zeitpunkt. Vielmehr geht es dort allein um die Frage, ob der ursprünglichen Beteiligung auch der dort genannten Lottogesellschaften an dem abgestimmten Verhalten entgegenstehen könnte, dass sie später - unter Umständen berechtigt - die Zusammenarbeit mit den gewerblichen Spielvermittlern gekündigt haben.
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II. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Lottogesellschaften und damit auch die Beklagte den Beschluss des Rechtsausschusses bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens auch über den 31. Dezember 2005 hinaus berücksichtigt haben. Hierfür streitet eine tatsächliche Vermutung (vgl. EuGH, Slg. 1999, I-4125 = WuW/E EU-R 320 Rn. 121, 126 - Anic Partecipazioni; BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 43 - Lottoblock). Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Vermutung weder durch das "ODDSET-Urteil" des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) noch durch den "Aufhebungsbeschluss" des Rechtsauschusses des DLTB vom Juli 2006, die Zustellung der Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts oder andere tatsächliche Umstände ausgeräumt worden ist.
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1. Unternehmen, die ihr Verhalten koordiniert haben, weil sie sich wirtschaftliche Vorteile durch die Beseitigung oder Verringerung des zwischen ihnen bestehenden Wettbewerbs versprechen, haben danach regelmäßig weder Anlass, die Verhaltenskoordinierung zu bekräftigen, noch von ihr abzuweichen. Dies gilt jedenfalls, solange die für die Abstimmung wesentlichen ökonomischen und rechtlichen Rahmenbedingungen fortdauern und kein Beteiligter erkennbar aus ihr ausbricht. Das rechtfertigt die Vermutung, dass sich die Beteiligten bei ihrem weiteren Marktauftritt so verhalten, wie sie es untereinander abgestimmt haben. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Eingreifen der Vermutung einer andauernden Zuwiderhandlung demgemäß lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Abstimmung vorliegt und dass die Unternehmen weiterhin auf dem Markt tätig sind (vgl. EuGH, Slg. 2009, I-4529 Rn. 58 - T-Mobile Netherlands BV). Die nationalen Gerichte haben diese Vermutung als integralen Bestandteil des Unionsrechts anzuwenden (vgl. EuGH, WuW 2016, 126 Rn. 33 - Eturas). Aufgrund dieser Vermutung konnte und musste das Berufungsgericht eine Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften über den 31. Dezember 2005 hinaus annehmen.
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2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die Vermutung nicht schon durch den Hinweis der Beklagten auf das "ODDSET-Urteil" des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) als ausgeräumt angesehen.
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a) Zwar scheidet eine Berücksichtigung dieses Urteils entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, wie ausgeführt, nicht schon aus zeitlichen Gründen wegen der Bindungswirkung der Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2 GWB aus.
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b) Entgegen der Auffassung der Beklagten stand jedoch mit der "ODDSET-Entscheidung" des Bundesverfassungsgerichts nicht fest, dass die Lottogesellschaften sich auf keine Vertriebskooperation mit der Klägerin einlassen durften. Ein Verbot gewerblicher Glücksspielvermittlung wird in der Entscheidung nicht ausgesprochen. Um die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen, haben die Bundesländer den Glücksspielstaatsvertrag abgeschlossen, der am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Der Glücksspielstaatsvertrag schloss eine länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung nicht aus, sondern stellte sie nur unter Erlaubnisvorbehalt (vgl. § 19 i.V.m. §§ 4 bis 7 GlüStV; BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 54, 66 - Lottoblock). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Regelung gebilligt und eine gewerbliche Spielvermittlung damit weiterhin für grundsätzlich zulässig gehalten (BVerfG [Kammer], NVwZ 2008, 1338 Rn. 32, 45, 52).
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Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht den Staat während der Übergangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des Glücksspielwesens verpflichtet, Wetten nicht expansiv zu vermarkten (BVerfGE 115, 276, 319). Der Senat hat dazu ausgeführt, es liege nicht fern, als unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote durch weitere staatliche Lottogesellschaften anzusehen (BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 100 - Lottoblock). Diese Erwägung kann aber nicht ohne weiteres auf eine neue Form des schon bestehenden stationären Vertriebs für die hier in Rede stehenden Lotterien "6 aus 49", "Spiel 77" und "Super 6" übertragen werden, denen unter den Aspekten des Spieler- und Jugendschutzes ein geringeres Gefährdungspotential beigemessen wird als etwa Sportwetten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin die Wahrung des "Regionalitätsprinzips" der Lottogesellschaften vorsah, wonach die terrestrische Vermittlung jeweils an die Lottogesellschaft erfolgen sollte, in deren Gebiet der Spieler seinen Wohnsitz hatte. Eine Ausdehnung des räumlichen Tätigkeitsgebiets der einzelnen Lottogesellschaften wäre also mit der Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht verbunden gewesen.
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Unter diesen Umständen räumt die "ODDSET-Entscheidung" des Bundesverfassungsgerichts die Vermutung der Fortsetzung des Kartellrechtsverstoßes nicht aus. Für eine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten hätte die Beklagte vielmehr zumindest autonom - in Auseinandersetzung mit den Gründen der verfassungsgerichtlichen Entscheidung - die Möglichkeit einer Zusammenarbeit mit der Klägerin und den möglichen Inhalt entsprechender Vereinbarungen prüfen müssen. Entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie geltend macht, die vom Berufungsgericht erwogenen verfassungsgemäßen Vereinbarungen mit Spielvermittlern hätten nicht kurzfristig abgeschlossen und umgesetzt werden können, belegt dies nicht, dass die weitere Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin nach der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr auf einem abgestimmten Verhalten der Lottogesellschaften, sondern auf einer autonomen Entscheidung der Beklagten beruhte.
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3. Die Vermutung einer Ausrichtung des Marktverhaltens an der getroffenen Verhaltensabstimmung ist auch nicht im Hinblick auf den "Aufhebungsbeschluss" des Rechtsausschusses des DLTB vom Juli 2006 und die jeweils gleichlautenden Erklärungen der Lottogesellschaften widerlegt, eine solche oder ähnliche Beschlussfassung künftig nicht zu beabsichtigen. Der Senat hat im Beschluss "Lottoblock" (WuW/E DE-R 2408 Rn. 53) die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts gebilligt, dem "Aufhebungsbeschluss" und den Erklärungen der Lottogesellschaften könne keine ernsthafte und endgültige Aufgabe der beanstandeten Verhaltensweise entnommen werden. Die Aufhebung der Beschlussfassung erfolgte danach nur vorsorglich und ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Ebenso wenig wie die Erklärung der Lottogesellschaften, den festgestellten Kartellverstoß nicht mehr wiederholen zu wollen, vor diesem Hintergrund eine hinreichende Gewähr für die Annahme bot, die in Rede stehende Verhaltensweise sei endgültig und ernsthaft aufgegeben worden, war sie geeignet, die Vermutung einer weiteren Ausrichtung des Marktverhaltens an der getroffenen Verhaltensabstimmung entfallen zu lassen, für die es gerade nicht auf eine Wiederholung der Beschlussfassung ankam.
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4. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, sie habe eine Zusammenarbeit mit der Klägerin zum Schutz ihrer eigenen Vertriebsorganisation ablehnen dürfen, wäre eine entsprechende, autonom getroffene Entscheidung kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Verweigerung der Zusammenarbeit mit der Klägerin tatsächlich auf einer solchen autonomen Entscheidung beruhte.
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5. Schließlich ist auch die Zustellung der Abstellungsverfügung am 23. August 2006, mit der den Kartellteilnehmern die Fortsetzung der Zuwiderhandlung bußgeldbewehrt und sofort vollziehbar untersagt wurde, für sich allein nicht geeignet, die Vermutung entfallen zu lassen, die Lottogesellschaften hätten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin auch in der Folgezeit an der getroffenen Abstimmung ausgerichtet.
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a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Vermutung für eine andauernde Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht der Union bislang ausschließlich für Zeiträume vor dem Erlass einer Bußgeld- oder Untersagungsentscheidung der Kommission oder der Kartellbehörde eines Mitgliedstaats anerkannt.
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Das Urteil "Anic Partecipazioni" des Gerichtshofs von 1999 (Slg. 1999, I-4125) betrifft eine von Mitte 1977 bis November 1983 andauernde Zuwiderhandlung, die im Oktober 1983 zu Nachprüfungen und am 23. April 1986 zu einer Bußgeldentscheidung der Kommission geführt hatte (ABl. 1986, L 230/1 - Polypropylen). In der Sache "T-Mobile Netherlands BV" (Slg. 2009, I-4529) wurde im Anschluss an ein Abstimmungsgespräch von Wettbewerbern am 13. Juni 2001 ein unter ihnen abgestimmtes Verhalten angenommen, das am 1. November 2001 endete, wobei bis zum 1. Juli 2002 Umsätze aufgrund des Kartellrechtsverstoßes erzielt worden sind. Die niederländische Wettbewerbsbehörde (Nederlandse Mededingingsautoriteit) erließ unter dem 30. Dezember 2002 den ersten Bußgeldbescheid in dieser Sache (vgl. Beschluss der Nederlandse Mededingingsautoriteit vom 26. Oktober 2011, 2658/883 - Mobiele operators, abrufbar unter www.acm.nl/nl/publicatis/publicatie/4591/besluit-op-bezwaar-kpn-t-mobile-en-vodafone-boete-kartelafspraken-m-mitspraak-CBb/). Damit stand auch bei der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "T-Mobile Netherlands BV" (Slg. 2009, I-4529) keine Anwendung der Vermutung einer Fortsetzung der Zuwiderhandlung in Rede, die über die Zustellung einer kartellbehördlichen Verfügung hinausging.
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b) Ein Kartellrechtsverstoß kann enden, wenn im Geschehen eine Zäsur eintritt (Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 32 GWB Rn. 16). Eine die Vermutung andauernden kartellrechtswidrigen Verhaltens beendende Zäsurwirkung kann unter Umständen auch einer Abstellungsverfügung zukommen, die im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren ergangen ist. Es liegt nicht fern zu erwarten, dass sich ein grundsätzlich rechtstreuer Adressat an eine sofort vollziehbare behördliche Untersagungsverfügung hält.
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c) Jedenfalls bei einem punktuellen Kartellrechtsverstoß wie einer einmaligen Verhaltensabstimmung, deren Auswirkungen potentiell zeitlich unbeschränkt sind, kann die Zustellung der Verfügung für sich allein indes die Vermutung einer andauernden Bestimmung oder Beeinflussung des Marktgeschehens durch die Verhaltenskoordination regelmäßig nicht entfallen lassen. Andernfalls würde vernachlässigt, dass die Beteiligten in einem solchen Fall, ohne erneut aktiv kartellrechtswidrig handeln zu müssen, sich schlicht weiter an die einmal getroffene Abstimmung halten können. Es liegt deshalb nahe, dass die Teilnehmer einer solchen, durch eine punktuelle Handlung ins Werk gesetzten Abstimmung auch nach Zustellung der Untersagungsverfügung unverändert an ihrem abgestimmten Verhalten festhalten. Für die Widerlegung der Vermutung einer Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens ist es in einem solchen Fall auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung weiterhin erforderlich, dass sich ein an dem Kartellrechtsverstoß beteiligtes Unternehmen offen und eindeutig von der Abstimmung distanziert, so dass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-123 Rn. 81 bis 84 = WuW/E EU-R 899 - Aalborg Portland u.a.; EuG, NZKart 2015, 396 Rn. 194 - Westfälische Drahtindustrie, mwN). Dafür kommt bei Boykottsachverhalten der hier in Rede stehenden Art in erster Linie eine erkennbare erneute, autonome Entscheidung über die aufgrund der Abstimmung abgelehnte Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen in Betracht.
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Dieses Verständnis der unionsrechtlichen Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten trägt dem Effektivitätsgrundsatz Rechnung, wonach Verfahrensregeln der Mitgliedstaaten die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte, zu denen das Recht der durch einen Verstoß gegen Unionskartellrecht Geschädigten auf Schadensersatz gehört, nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (vgl. EuGH, WuW 2016, 126 Rn. 32 f., 35 - Eturas). In diesem Zusammenhang stellt sich keine Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordert. Im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz unterliegt keinem vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.), dass das Unionsrecht ein nationales Gericht jedenfalls nicht daran hindert, die Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktverhalten unter den im Streitfall bestehenden Umständen auch noch nach Zustellung einer kartellbehördlichen Abstellungsverfügung anzuwenden.
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d) Das Berufungsgericht hat nichts dafür festgestellt, dass die Lottogesellschaften die Zustellung der Verfügung zum Anlass genommen hätten, ihre Haltung gegenüber dem von der Klägerin an sie herangetragenen Geschäftsmodell zu ändern oder auch nur in eine autonome Prüfung dieses Modells einzutreten. Dagegen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, sie habe in ihrem an das Bundeskartellamt adressierten Schreiben vom 23. Juli 2007 erläutert, aus welchen unternehmerischen Gründen sie sich einstweilen auf den terrestrischen Vertrieb durch ihre Annahmestellen in Nordrhein-Westfalen beschränken wolle, und habe diese Stellungnahme zugleich an ihre Verfahrensbevollmächtigten weitergeleitet, die im Kartellverwaltungsverfahren sämtliche Lottogesellschaften vertreten hätten, weswegen diesen die Kenntnis der gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen sei, kann sie damit nicht durchdringen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem keine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten durch eine erkennbare autonome Entscheidung über eine mögliche Zusammenarbeit mit der Klägerin entnommen hat. Die Stellungnahme stellte keine unternehmerische Entscheidung dar, sondern diente der Rechtsverteidigung gegenüber der Kartellbehörde. Sie enthielt schon deshalb auch kein Signal an die anderen Lottogesellschaften, sich von der Verhaltensabstimmung abkehren zu wollen. Wäre sie, wie die Revision meint, durch die Übersendung an die gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten den anderen Lottogesellschaften zugänglich gemacht worden, musste sie diese eher in der Erwartung bestärken, die Beklagte werde auch künftig von der abgestimmten Verhaltensweise nicht abweichen. Unter diesen Umständen lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung auf der kartellrechtswidrigen Abstimmung des Verhaltens der Lottogesellschaften beruhte.
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III. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, die Umsetzung des kartellrechtswidrigen Beschlusses des DLTB-Rechtsausschusses durch das abgestimmte Verhalten der Lottogesellschaften einschließlich der Beklagten sei schuldhaft erfolgt. So wurde in einer Vorlage für die Sitzung des DLTB-Rechtsausschusses vom 25./26. April 2015 ausdrücklich ausgeführt, die Lottogesellschaften müssten "ungeachtet eventueller kartellrechtlicher Bedenken" "als Block geschlossen" eine terrestrische Spielvermittlung verhindern. Damit haben die Lottogesellschaften jedenfalls fahrlässig gegen Kartellrecht verstoßen. Entgegen der Ansicht der Revision steht einem Verschulden der Beklagten auch nicht entgegen, dass ihr nach § 5 Abs. 3 Satz 2 LoStV verboten war, Glücksspiele außerhalb Nordrhein-Westfalens zu vertreiben oder vertreiben zu lassen. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sah jedenfalls das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin die Wahrung dieses "Regionalitätsprinzips" vor, so dass es auf dessen kartellrechtliche Beurteilung nicht mehr ankommt.
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IV. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften sei für das Scheitern des Geschäftsmodells der Klägerin kausal geworden und ihr sei hierdurch ein Schaden in Höhe von 11.538.020,51 € entstanden, hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand.
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1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass schon für die Frage, ob der Klägerin durch den Kartellrechtsverstoß der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften ein Schaden entstanden ist, das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht daher eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521, 1522).
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a) § 287 Abs. 1 ZPO gilt nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist. Die Vorschrift ist aber nur anwendbar, soweit es um die haftungsausfüllende Kausalität geht. Für Umstände, die zur haftungsbegründenden Kausalität gehören, ist § 286 ZPO maßgeblich (BGH, Urteil vom 5. November 2013 - VI ZR 527/12, NJW 2014, 688 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06, NJW 2008, 1381 Rn. 9). Bei deliktischen oder vertraglichen Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung eines Rechtsguts voraussetzen, gehört die primäre Rechtsgutverletzung zur haftungsbegründenden Kausalität (BGH, NJW 2008, 1381 Rn. 9; BGH, Urteil vom 6. Mai 2015 - VIII ZR 161/14, NJW 2015, 2111 Rn. 10; Urteil vom 24. Juni 1986 - VI ZR 21/85, NJW 1987, 705, 706). Entsteht ein Schadensersatzanspruch dagegen unabhängig von der Verletzung eines Rechtsguts, ist bereits der erste Schaden der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen (BGH, Urteil vom 15. Juni 1993 - XI ZR 111/92, NJW 1993, 3073, 3075 f.; zur Abgrenzung zwischen haftungsausfüllender und haftungsbegründender Kausalität vgl. BeckOK.ZPO/Bacher, 20. Aufl., Stand 1. März 2016, § 287 Rn. 3 bis 5; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rn. 15).
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b) Begehrt ein Kläger wegen eines Verstoßes gegen Kartellrecht Schadensersatz, macht er einen Schaden geltend, ohne dass die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erforderlich ist. Für die Frage, ob infolge des Kartellrechtsverstoßes ein Schaden entstanden ist, gilt deshalb die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2014 - VI-U (Kart) 7/13, juris Rn. 76 bis 82, insoweit nicht vollständig in WuW/E DE-R 4477, 4480).
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Entgegen der Ansicht der Revision hat der Wortlaut von § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB in diesem Zusammenhang keine Aussagekraft. Danach kann bei der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach § 287 ZPO insbesondere der anteilige Gewinn berücksichtigt werden, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat. Eine Beschränkung des Beweismaßes von § 287 ZPO allein auf die Frage des Umfangs des Schadens kann dieser Regelung nicht entnommen werden.
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c) Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union (nachfolgend: Schadensersatzrichtlinie, ABl. 2014, L 349 S. 1), die bis zum 27. Dezember 2016 in das deutsche Recht umzusetzen ist. Nach Art. 4 und Erwägungsgrund 11 der Schadensersatzrichtlinie müssen die nationalen Bestimmungen zur Kausalität zwischen Kartellrechtsverstoß und Schaden dem Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatz entsprechen. Sie dürfen daher die Geltendmachung des Rechts auf Schadensersatz weder übermäßig erschweren noch praktisch unmöglich machen. Würde bei der Frage, ob durch einen Kartellrechtsverstoß ein Schaden entstanden ist, statt § 287 Abs. 1 ZPO die Vorschrift des § 286 ZPO angewendet, so bestünde die Gefahr, dass die effektive Durchsetzung des Kartellrechts der Union verhindert würde, weil im Hinblick auf die Vielzahl auf dem Markt wirksamer Einflüsse häufig nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen wird, dass ein durch einen Kartellrechtsverstoß betroffener Marktteilnehmer auch tatsächlich einen Schaden erlitten hat.
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d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass § 252 Satz 2 BGB dem Verletzten für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung gewährt (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13).
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e) Allerdings ist nach § 286 ZPO festzustellen, ob der Anspruchsteller durch den Kartellrechtsverstoß betroffen ist. Insoweit steht im Streitfall jedoch aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Kartellverwaltungsverfahren fest, dass diejenigen gewerblichen Spielvermittler, die den Gesellschaften des DLTB die terrestrische Vermittlung von Spielumsätzen angeboten haben, von dem unzulässigen abgestimmten Verhalten der Lottogesellschaften betroffen waren.
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2. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung der Frage, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht alle erheblichen Umstände berücksichtigt. Es hat zudem die Vorschrift des § 252 Satz 2 BGB nicht zutreffend angewandt.
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a) Im Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO ist der Tatrichter allerdings besonders frei gestellt. Seine Einschätzung ist mit der Revision nur daraufhin überprüfbar, ob er Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, NJW 2013, 1870 Rn. 14 mwN). Dieser Nachprüfung hält das Berufungsurteil indes nicht stand. Das Berufungsgericht hat es versäumt, unter umfassender Würdigung aller erheblichen Umstände des Falles abzuschätzen, ob ohne die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung eine Zusammenarbeit der Klägerin mit den Lottogesellschaften zustande gekommen wäre und ob die Klägerin dabei den als entgangen geltend gemachten Gewinn erzielt hätte.
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b) Der Tragfähigkeit des Geschäftsmodells der Klägerin stand allerdings nicht entgegen, dass die Lottogesellschaften keine rechtliche Verpflichtung hatten, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Vielmehr kommt es in erster Linie darauf an, ob eine Zusammenarbeit mit der Klägerin kaufmännisch vernünftigem Verhalten entsprochen hätte. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang eine für die Lottogesellschaften erzielbare Kostenersparnis in Höhe von insgesamt vier Prozent durch Einsparungen bei der Bereitstellung von Marketingmaterial und technischer Unterstützung für die Annahmestellen sowie Wegfall der Bezirksleiterprovision als erheblich angesehen hat. Das Berufungsgericht konnte auch die Gewinnung neuer Spielteilnehmer für die Lottogesellschaften unter den Kunden von Kooperationspartnern der Klägerin, die bislang nicht oder nur selten Lotto gespielt hatten, für wahrscheinlich halten. Rechtlich nicht zu beanstanden ist weiterhin, dass das Berufungsgericht einen Kunden-Wechsel-Effekt zugunsten der Klägerin für plausibel erachtet hat, weil es einem nicht unbedeutenden Teil der Kunden bequemer hätte erscheinen können, bei ohnehin erforderlichen Besuchen von Einkaufszentren und Tankstellen Lotto zu spielen anstatt dafür weiterhin gesondert eine klassische Annahmestelle etwa in einem Tabakladen aufzusuchen. Nicht erfahrungswidrig ist schließlich die Annahme des Berufungsgerichts, die Erhebung einer Handlinggebühr in Höhe von zehn Prozent des Spieleinsatzes sei kein Hindernis für den Geschäftserfolg der Klägerin gewesen, weil es sich um nominal geringe Beträge handele, die der durchschnittliche Kunde unter Bequemlichkeitsgesichtspunkten in Kauf zu nehmen bereit sei.
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c) Für die Begründung haftungsausfüllender Kausalität kommt es allerdings darauf an, ob aufgrund der Marktgegebenheiten hinreichend wahrscheinlich ist, dass die Beklagte oder andere Lottogesellschaften tatsächlich mit der Klägerin Vermittlungsverträge abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten, wenn die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung nicht stattgefunden hätte. Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, reicht dafür nicht allein die Plausibilität der aus dem Geschäftskonzept der Klägerin abgeleiteten Umsatz- und Gewinnerwartungen, aus denen sich für die Lottogesellschaften ökonomische Anreize zu einer Zusammenarbeit mit der Klägerin ergaben. Bei einer autonomen Entscheidung über eine Kooperation mit der Klägerin hatte die Beklagte vielmehr insbesondere auch die Auswirkungen auf ihr bestehendes Vertriebssystem sowie die Unsicherheiten zu berücksichtigen, die hinsichtlich des künftigen regulatorischen Konzepts für das Glücksspielrecht bestanden.
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aa) Die vom Berufungsgericht zu Recht für plausibel gehaltenen Kunden-Wechsel-Effekte bedeuteten aus der Sicht der Lottogesellschaften, dass die erwarteten Umsätze der Klägerin zu einem erheblichen Teil zulasten ihrer bisherigen Vertriebspartner gehen würden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Beklagte und die anderen Lottogesellschaften im Vorfeld der Kartellabsprache zum Ausdruck gebracht, die Aktivitäten der Klägerin als Angriff auf ihr eigenes Vertriebssystem anzusehen.
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bb) Spätestens im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Gambelli" (EuGH, Slg. 2003, I-13031 Rn. 66 ff.) war die Vereinbarkeit des staatlichen Monopols für Lotterien und Sportwetten in Deutschland mit der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (jetzt Art. 49 und Art. 56 AEUV) im Hinblick auf die Werbepraxis der staatlichen Lottogesellschaften zweifelhaft geworden (vgl. etwa LG Baden-Baden, SpuRt 2005, 80; Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl., § 284 Rn. 7). In einem Beschluss vom 27. April 2005 hatte das Bundesverfassungsgericht erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der deutschen Glücksspielmonopole und des strafrechtlichen Verbots der unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen (§ 284 StGB) mit Unionsrecht geäußert (BVerfG, NVwZ 2005, 1303). In dem auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2005 am 28. März 2006 verkündeten "ODDSET-Urteil" (BVerfGE 115, 276) erklärte das Bundesverfassungsgericht es für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, dass nach dem bayerischen Staatslotteriegesetz Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden durften, ohne das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten; es verpflichtete den bayerischen Gesetzgeber, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln. Schon während der Übergangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des Glücksspielwesens durften dem staatlichen Monopol unterliegende Wetten nicht expansiv vermarktet werden (BVerfGE 115, 276, 319). Es lag nicht fern, als unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote anzusehen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2408 Rn. 100 - Lottoblock).
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Angesichts des auf dem Glücksspielstaatsvertrag 2004 beruhenden bundesweit einheitlichen Rechtsrahmens lag unter diesen Umständen auf der Hand, dass sämtliche Bundesländer über den Bereich der Sportwetten hinaus zu einer umfassenden Neuregelung des Glücksspielrechts gezwungen waren. Wollten sie das Monopol nicht aufgeben, bestand dabei die Notwendigkeit, das staatliche Glücksspielangebot - wie vom Bundesverfassungsgericht für geboten erachtet - konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Wie diese konsequente Ausrichtung aussehen würde und ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen sie auf die grundsätzliche Möglichkeit und zulässigen Formen der Zusammenarbeit der Lottogesellschaften mit gewerblichen Spielevermittlern wie der Klägerin haben würde, war dabei eine offene Frage. Durch die von der Klägerin gewünschte Zusammenarbeit liefen die Lottogesellschaften mithin Gefahr, ihre bisherige Vertriebsstruktur deutlich zu schwächen, obwohl nicht auszuschließen war, dass die Kooperation mit der Klägerin schon in naher Zukunft rechtlich nicht mehr oder nur noch in erheblich modifizierter Form zulässig sein würde.
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cc) Unter diesen Umständen erscheint es ohne weitere Feststellungen nicht unwahrscheinlich, dass die Beklagte und die übrigen Lottogesellschaften trotz der bestehenden ökonomischen Anreize auch bei autonomer unternehmerischer Entscheidung nicht oder jedenfalls nur zögernd und in geringerem als von der Klägerin geplanten Umfang Vermittlungsverträge mit der Klägerin abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten.
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d) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte, falls sich die Lottogesellschaften zur Kooperation bereit gezeigt hätten, in vollem Umfang den von ihr prognostizierten Gewinn erzielt, beruht auch in weiterer Hinsicht auf einer unvollständigen Würdigung der insoweit relevanten Umstände.
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aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Umsätze der staatlichen Lotterien in Deutschland in den Jahren 2005 bis 2008 um etwa 1 Milliarde Euro, also um etwa 20%, zurückgegangen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (§ 252 Satz 2 BGB) war deshalb ein entsprechender Rückgang der Provisionseinnahmen zu erwarten. Das Berufungsgericht hatte nach § 287 Abs. 1 ZPO frei zu würdigen, ob und inwieweit dieser Umstand wahrscheinlich Auswirkungen auf die Schadensersatzforderung der Klägerin hatte. Es durfte nicht stattdessen der Beklagten die Beweislast für derartige Auswirkungen auferlegen. Etwa bestehenden Unsicherheiten hätte es durch einen Abschlag von der Schadensersatzforderung Rechnung tragen müssen.
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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aus dem parallel zum Umsatzrückgang der staatlichen Lottogesellschaften zwischen 2005 und 2008 festgestellten Anstieg der gewerblichen Bruttospielerträge um ca. 50% nicht geschlossen werden, der Umsatzrückgang hätte die Klägerin nicht berührt. Denn der Anstieg der gewerblichen Erträge bezieht sich auf alle Glücksspielsegmente, insbesondere den zu jener Zeit stark wachsenden Sektor der Online-Wetten. Ob und in welchem Umfang Vertriebspartner der Lottogesellschaften in dem schrumpfenden Markt dennoch steigende Einnahmen hätten erzielen können, ergibt sich daraus nicht.
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bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist für die Schadensberechnung auch der Einwand der Beklagten erheblich, dass nach den zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Ausführungsgesetzen zum Glücksspielstaatsvertrag in den Ländern Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt gewerblichen Spielvermittlern keine Provisionen mehr gezahlt werden durften (vgl. § 13 Abs. 3 Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel vom 15. Dezember 2007, GVBl Berlin 2007, 33/604; § 6 Abs. 3 Glücksspielgesetz des Landes Brandenburg vom 18. Dezember 2007, GVBl Brandenburg 2007, 17/218; § 9 Abs. 2 Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags vom 14. Dezember 2007, GVOBl. Mecklenburg-Vorpommern 2007, S. 386; § 13 Abs. 3 Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag, GVBl Sachsen 2007, 15/542; § 13 Abs. 9 Glücksspielgesetz des Landes Sachsen-Anhalt, GVBl LSA 2007, 412). Indem das Berufungsgericht die Auswirkungen der Provisionsverbote in fünf Bundesländern auf die Gewinnerwartungen der Klägerin nicht berücksichtigt hat, hat es einen wesentlichen Bemessungsfaktor für die Bestimmung des dieser entstandenen Schadens außer Betracht gelassen.
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(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, diese Provisionsverbote stellten einen Verstoß gegen Art. 10 EG in Verbindung mit Art. 81 EG dar, weil sie bezweckten und bewirkten, einen Wettbewerb der Lottogesellschaften untereinander zu verhindern. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat das Provisionsverbot unter Suchtpräventionsgesichtspunkten für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (BVerfG (Kammer), NVwZ 2008, 1338 Rn. 60). Es handelte sich dabei um eine Maßnahme, mit der die Länder versuchten, der Anforderung des "ODDSET-Urteils" des Bundesverfassungsgerichts gerecht zu werden, die Spieltätigkeit nicht auszudehnen. Verfolgten die Bundesländer mit der Einführung der Provisionsverbote ein derartiges, vom Unionsrecht anerkanntes, legitimes öffentliches Interesse, so fehlt es insoweit an einem unternehmerischen Handeln. Die damit notwendig verbundene wettbewerbsbeschränkende Wirkung verstößt nicht gegen Unionskartellrecht.
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Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die Lottogesellschaften an die Klägerin in denjenigen Bundesländern, die gesetzliche Provisionsverbote eingeführt hatten, auch noch im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 Provisionen gezahlt hätten. Die Lottogesellschaften mussten das jeweils für sie geltende Recht beachten.
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(2) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin im Fall eines Provisionsverbots in bestimmten Bundesländern die dort terrestrisch akquirierten Spielaufträge an Lottogesellschaften in anderen Bundesländern vermittelt hätte, in denen kein Provisionsverbot galt. Eine derartige Umgehung der landesrechtlichen Provisionsverbote wäre rechtswidrig gewesen. Die Provisionsverbote knüpfen an den Tatbestand einer gewerblichen Spielvermittlung, also der Akquisition eines Spielauftrags, in dem jeweiligen Bundesland an. Sie bezwecken im Interesse der Suchtprävention eine Beschränkung der gewerblichen Vermittlungstätigkeit. Die Provisionsverbote waren deshalb unabhängig davon anwendbar, ob die Spielvermittlung an eine Lottogesellschaft innerhalb oder außerhalb des jeweiligen Bundeslands erfolgte und ob der auswärtigen Lottogesellschaft eine Tätigkeit in dem Bundesland, in dem das Provisionsverbot galt, erlaubt war. Um eine extraterritoriale Anwendung von Landesrecht handelt es sich dabei nicht, weil Anknüpfungspunkt des Landesgesetzes die gewerbliche Spielvermittlung in dem jeweiligen Bundesland ist.
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V. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
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Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil der wahrscheinliche Kausalverlauf insgesamt neu bewertet werden muss und weitere Feststellungen des Berufungsgerichts, die Auswirkungen auf die Frage haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht ausgeschlossen sind. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
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VI. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren gibt der Senat folgende Hinweise:
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1. Im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die bei der Darstellung der hypothetischen Entwicklung eines neuen Geschäftsmodells bestehen, dürfen insoweit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Für den Fall, dass sich der Umfang der Bereitschaft der Beklagten und der übrigen Lottogesellschaften zur Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht hinreichend wahrscheinlich feststellen lassen sollte, wird das Berufungsgericht die Schätzung eines Mindestschadens in Betracht zu ziehen haben (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/95, WM 1998, 1787).
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Dem steht nicht die von der Revision angeführte Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs entgegen, nach der in Diskriminierungsfällen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz einem Antrag auf Ersatz des Erfüllungsinteresses nur stattzugeben ist, wenn feststeht, dass die für die Schadensberechnung unterstellte Zusammenarbeit bei regelgerechtem Vorgehen des anderen Teils zustande gekommen wäre (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 61, 64). Die Klägerin macht keinen derartigen Diskriminierungsschaden geltend. Vielmehr geht es um die Verweigerung eines Vertragsschlusses aufgrund kartellrechtswidrig abgestimmten Verhaltens. Dabei ist der Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO und § 252 BGB bereits aufgrund der konkret nachteiligen Betroffenheit der Klägerin eröffnet. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht fehlerfrei § 252 BGB zur Bestimmung des der Klägerin entgangenen Gewinns herangezogen. Entscheidend ist danach, ob aufgrund der Marktgegebenheiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten war, dass die Beklagte oder andere Lottogesellschaften mit der Klägerin Vermittlungsverträge abgeschlossen und Provisionen an sie gezahlt hätten, wenn die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung nicht stattgefunden hätte.
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2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu klären haben, ob der Klägerin von Lotto B. jedenfalls zeitweise Provisionen für terrestrisch vermittelte Spielumsätze, die von der Beklagten aufgrund verschiedener gerichtlicher Anordnungen über die Schnittstelle bei Lotto B. eingespielt wurden, gezahlt worden und ob solche Zahlungen als Umsatzerlöse der Klägerin berücksichtigt worden sind. Der Notwendigkeit einer Berücksichtigung stünde nicht entgegen, dass die Verfügbarkeit der Schnittstelle bei Lotto B. für die Klägerin nicht dauerhaft gesichert war. Im Umfang der trotz des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Lottogesellschaften tatsächlich erzielten Einnahmen kann der Klägerin kein Schaden entstanden sein.
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3. Hinsichtlich der technischen Voraussetzungen für die reibungslose Umsetzung des Geschäftskonzepts der Klägerin besteht in dem wiedereröffneten Verfahren für die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag. An das Bestreiten dieser Voraussetzungen durch die Beklagte sind allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte insoweit über nähere Kenntnisse verfügen sollte. Das Berufungsgericht durfte deshalb die Behauptungen der Beklagten nicht als unsubstantiiert unberücksichtigt lassen, der "Rollout" der Terminals habe sich im Jahr 2006 verzögert, weil "bis Mitte 2006 noch an technischen Feinheiten gearbeitet" worden sei und "die technischen Spezifikationen bei dem angekündigten großflächigen Rollout sicher (hätten) funktionieren" müssen. Gegebenenfalls ist auch insoweit eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung und ein entsprechender Abschlag von der Schadensersatzforderung geboten.
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Limperg Meier-Beck Kirchhoff
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Bacher Deichfuß
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
2. Auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 3, 5 OWiG im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich sämtlicher Nebenbetroffener mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des Verfahrens, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 6 wegen eines Verstoßes gegen das Verbot des § 1 GWB (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) zu Geldbußen zwischen 8.500 Euro und 51.000 Euro verurteilt. Gegen die hinter den Betroffenen stehenden Unternehmen, die Nebenbetroffenen zu 2 bis 6, sowie gegen die Nebenbetroffene zu 1 hat es Geldbußen zwischen 85.000 und 345.000 Euro verhängt. Hiergegen wenden sich der Betroffene zu 4 sowie die Nebenbetroffene zu 1, 4 und 5 mit ihren gegen den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gerichteten Rechtsbeschwerden. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, gegen sämtliche Nebenbetroffene eine Erhöhung der Bußgelder. Während die Rechtsmittel des Betroffenen und der Nebenbetroffenen unbegründet sind, führen die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche gegen sämtliche Nebenbetroffenen.
I.
Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen und Nebenbetroffenen wegen einer einheitlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB a.F. und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. i.V.m. § 1 GWB n.F. verurteilt, weil sie sich zwischen 1995 und 1998 an einem Quotenkartell für Transportbeton im Raum Berlin beteiligt haben.
1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kam es infolge der Wiedervereinigung Deutschlands und der Verlegung des Regierungssitzes nach Berlin im Stadtgebiet von Berlin zu einer starken Zunahme der Bautätigkeit , die dazu führte, daß weitere Hersteller für Transportbeton auf den Berliner
Markt drängten. Dies löste bei den bereits am Markt tätigen Herstellern die Befürchtung aus, es werde zukünftig zu einem harten Preiswettbewerb auf diesem Markt kommen. Auf Initiative des Zeugen H., der damals Geschäftsführer des Marktführers R. war, kamen die auf dem Berliner Markt tätigen Transportbetonhersteller Anfang 1995 überein, ein Quotensystem einzuführen. Danach wurden auf der Basis der im Jahr 1994 erzielten Marktanteile den Transportbetonherstellern entsprechende Anteile an der Gesamtproduktion eingeräumt ; neue Anbieter sollten in das Quotenkartell einbezogen werden. Im Sinne dieser Übereinkunft erfolgte dann auch die Aufnahme weiterer Hersteller, wobei die Quote der bereits am Markt tätigen anderen Transportbetonhersteller jeweils entsprechend abgesenkt wurde. Während sich die Nebenbetroffene zu 2 schon zu Beginn an den Quotenabsprachen beteiligte, traten die Nebenbetroffenen zu 3, 4 und 6 Mitte 1995, die Nebenbetroffene zu 5 im Herbst 1995 und schließlich die Nebenbetroffene zu 1 Ende 1995 dem Kartell bei. Fast alle in Berlin am Markt anbietenden Transportbetonhersteller - mit Ausnahme eines kleinen Unternehmens mit ganz geringem Marktanteil - schlossen sich der Quotenübereinkunft an.
Im Rahmen gemeinsamer Treffen, die mehrmals im Jahre stattfanden, wurden die bislang verkauften Mengen von den einzelnen Transportbetonherstellern gemeldet und zu der voraussichtlichen Gesamtmenge für Berlin in Bezug gesetzt. So konnten die auf die einzelnen Kartellmitglieder entfallenden Mengen bestimmt und die Einhaltung der Quotenabsprache überwacht werden.
Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts stieg die Nachfrage nach Transportbeton insbesondere in den Jahren 1995 und 1996 aufgrund des in Berlin bestehenden Baubooms stark an. Die Gesamtproduktionsmenge im Jahr 1995 betrug 4 Mio. cbm, im Jahr 1996 4,5 Mio. cbm. Der Durchschnittspreis für Transportbeton erhöhte sich im Jahr 1995 von 132,55 DM auf
150,70 DM und erreichte im Jahr 1996 einen Spitzenwert von 151,59 DM pro Kubikmeter. Nach einem Absinken der Gesamtproduktion im Jahr 1997 auf 3,6 Mio. cbm Transportbeton verringerte sich der Durchschnittspreis auf 150,99 DM und im Jahr 1998 bei einer nochmals zurückgegangenen Jahresgesamtproduktionsmenge von 2,6 Mio. cbm auf 142,80 DM pro Kubikmeter. Zu einem gravierenden Einbruch der Nachfrage auf dem Transportbetonmarkt kam es im Verlaufe des Jahres 1997, wobei sich dieser wegen der langfristigen vertraglichen Bindungen und späterer Liefertermine erst mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung auswirken konnte. Dennoch kam es innerhalb des Kartells schon im Laufe des Jahres 1997 und verstärkt im Jahre 1998 zu erheblichen Spannungen, weil unter den Beteiligten zunehmende Auseinandersetzungen um die ihnen zugedachten Quoten entstanden. Jedenfalls bis Oktober 1998 hielten sich die Beteiligten an die Quotenabsprachen und meldeten ihre Produktionszahlen , auch wenn sie wegen der rückgängigen Nachfrage über die ihnen eingeräumte Quote hinaus Aufträge zu akquirieren versuchten. Mit der Ankündigung der Firma L. im Oktober 1998, den Kubikmeter Transportbeton für 80,00 DM anbieten zu wollen, fand das Quotenkartell ein Ende.
2. Das Oberlandesgericht hat in dem Verhalten eine Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach (ab August 1998) eine solche nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. gesehen. Sämtliche nach dem Beitritt zu einem Kartell vorgenommenen Einzelabsprachen würden zu einer Bewertungseinheit verbunden. Deshalb liege bis zur Beendigung des Kartells jeweils nur eine einheitliche Ordnungswidrigkeit vor.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht - sachverständig beraten - eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 2 GWB abgelehnt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, daß die Nebenbetroffenen aufgrund der Kartellabsprache tatsächlich einen Mehrerlös er-
zielt hätten. Die erzielten Preise ließen sich durch den seinerzeit bestehenden Nachfrageüberhang erklären.
II.
Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 wie auch der Nebenbetroffenen zu 1, 4 und 5 zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Rechtsmittelführer auf. Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft sind dagegen erfolgreich, weil das Oberlandesgericht den Bußgeldrahmen zum Vorteil der Nebenbetroffenen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 und der Nebenbetroffenen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat bemerkt ergänzend lediglich folgendes:
a) Das Oberlandesgericht geht zu Recht von einer sämtliche Einzelabsprachen umfassenden Bewertungseinheit aus. Mit der Begründung des Kartells wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen Eckdaten festgelegt. Diese Grundabsprache betraf einmal die Zuteilung von Quoten auf der Basis der Marktanteile an der Gesamtproduktionsmenge des Jahres 1994, eine Öffnungsklausel für weitere hinzukommende Anbieter sowie die Einführung eines Meldesystems, das auf der Grundlage der mitgeteilten Absatzmengen eine Übersicht über die Gesamtproduktionsmenge ermöglichte und die Berechnung der von den einzelnen Kartellmitgliedern noch zu liefernden Mengen erlaubte.
Die auf dieser Grundlage bei den späteren Treffen ausgehandelten Einzelabsprachen dienten nur noch der Aktualisierung der Grundabrede oder ihrer
Anpassung, soweit neue Mitglieder in das Quotenkartell aufgenommen werden sollten. Ein eigenständiger Unrechtsgehalt kam ihnen nicht zu. Für derartige, lediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zu Einzelhandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. entwickelt hat. Diese auf dieselbe Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden (BGHSt 41, 385, 394). Die konkretisierenden Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen, die Kartellvereinbarung umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig angesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit abspricht. Dies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des Sich-Hinwegsetzens aus (BGH, Beschl. v. 4.11.2003 - KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234 - Frankfurter Kabelkartell).
Dabei ist unerheblich, ob die Vertreter der Kartellmitglieder im Vorfeld der Quotenfestlegung die eigenen Produktionsmengen zutreffend weitergegeben haben. Selbst wenn diese Mitteilungen falsch gewesen sein sollten, haben die Beteiligten jedenfalls den Anschein gesetzt, sich an die Kartellvereinbarung halten zu wollen. Damit haben sie aber zumindest die übrigen Mitglieder in der Durchführung des Kartells bestärkt und dadurch - wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat - die Umsetzung der unwirksamen Kartellabsprache gefördert.
b) Der Annahme einer Bewertungseinheit steht auch nicht entgegen, daß durch die 6. GWB-Novelle der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. umgestaltet und in die Novelle als § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufgenommen wurde. Die 6. GWB-Novelle (Gesetz vom 26.8.1998 - BGBl I 2521)
trat - nach Beendigung des Kartells Ende Oktober 1998 - erst zum 1. Januar 1999 in Kraft (Art. 4). Der Senat hat eine entsprechende Korrektur des Schuldspruches bei den Rechtsmittelführern vorgenommen und die Berichtigung des Schuldspruchs gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 357 StPO auch auf die nicht revidierenden Betroffenen und Nebenbetroffenen erstreckt.
Das neue Gesetz ist nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3 OWiG anzuwenden. Vielmehr wurden die Tatbestandsvoraussetzungen des § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. sogar verschärft, weil nunmehr allein die bloße Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB bußgeldbewehrt und ein zusätzliches Sich-Hinwegsetzen nicht mehr erforderlich ist, während der Bußgeldrahmen nicht verändert wurde. Auch im Hinblick auf die Annahme einer Bewertungseinheit bleibt die später in Kraft getretene Regelung des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB auf das Ergebnis ohne Auswirkung. Insoweit verbindet die kartellbegründende Vereinbarung die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen strafrechtlichen Bewertung (vgl. BGHSt 46, 6, 13 f.). Die auf Konkretisierung und Aktualisierung der Grundvereinbarung angelegten Folgeabsprachen sind damit im Hinblick auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichfalls zu einer einheitlichen Tat zusammengefaßt worden, deren Verjährung insgesamt erst mit Beendigung des Kartells beginnt (§ 31 Abs. 3 OWiG).
c) Die Ordnungswidrigkeit ist im Hinblick auf die Nebenbetroffene zu 5 weder ganz noch teilweise verjährt. Zwar ist die Ordnungswidrigkeit ihres damaligen Geschäftsführers K. verjährt, weil insoweit keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen ergriffen wurden. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat sich jedoch der Betroffene zu 5, der spätere Geschäftsführer Ha., spätestens ab Herbst 1997 für die Nebenbetroffene zu 5 an den Treffen beteiligt und Absatzmeldungen abgegeben. Gegen diesen ist die Verjährung jedenfalls durch Erlaß des Bußgeldbescheids unterbrochen worden. Wird
die Verjährung gegen ein Organ im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unterbrochen , wirkt diese Unterbrechung auch gegen die Nebenbetroffene als das von dem Organ vertretene Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2000 - 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437).
Die Unterbrechung der Verjährung führt dazu, daß die prozessuale Tat insgesamt nicht verjährt (vgl. BGHSt 22, 105, 107). Insoweit ist die Unterbrechung der Verjährung das entsprechende Gegenstück zur eingetretenen Verjährung , die sich auf die Ordnungswidrigkeit als Ganzes bezieht (§ 33 Abs. 1 Satz 1 OWiG). Auf diese einheitliche und nicht verjährte Tat erstreckt sich umfassend die richterliche Kognitionspflicht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1995 - KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147). Dies bedeutet, daß der Bußgeldrichter verpflichtet ist, auch zeitlich vorgelagerte Einzelhandlungen oder Taten anderer Leitungsorgane im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG zu prüfen und gegebenenfalls bei der Bemessung des Bußgelds zu Lasten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen.
2. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen sind begründet , weil das Oberlandesgericht das Vorliegen eines Mehrerlöses gemäß § 38 Abs. 4 GWB a.F. nicht rechtsfehlerfrei verneint hat.
a) Das Oberlandesgericht geht im Ansatz ohne Rechtsverstoß davon aus, daß die Frage, ob überhaupt ein Mehrerlös entstanden ist, unter Bedacht auf den Zweifelsgrundsatz festzustellen ist. Der kartellbedingte Mehrerlös ist nach der Rechtsprechung der Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen , die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Einnahmen , die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90,
WuW 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Nur wenn der Richter eine sichere Überzeugung gewonnen hat, daß durch den Kartellverstoß ein Mehrerlös erzielt worden ist, ist der Bußgeldrahmen nach § 38 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB a.F. eröffnet. Insoweit ist kein Raum für eine Schätzung. Dies ergibt sich auch aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 GWB, welche die Schätzung ausdrücklich auf die Höhe des Mehrerlöses beschränkt.
b) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, mit der es den Anfall eines Mehrerlöses bei den Betroffenen verneint, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die rechtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001 - 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.N.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdigung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2).
aa) Das Oberlandesgericht hat dem wirtschaftlichen Grundsatz, daß die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kartell beteiligten Unternehmen dient, nicht das aus Rechtsgründen gebotene Gewicht zugemessen. Die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt schon daraus, daß die beteiligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit enthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von ihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von vornherein eine fest umrissene Quote zugedacht, können die Marktmechanismen keine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der Preiswettbewerb weitge-
hend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, daß die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muß, wird regelmäßig seine Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine Durchführung indizieren daher, daß den Beteiligten hieraus auch jeweils ein Vorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um keine Preissenkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen regelmäßig eine Kartellrendite entstehen. Deshalb spricht - wie der Bundesgerichtshof bereits im Hinblick auf Submissionsabsprachen ausgeführt hat (BGHSt 38, 186, 194) - eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Eine solche Wahrscheinlichkeitsaussage muß der Tatrichter allerdings anhand weiterer Beweismittel daraufhin überprüfen, ob sie im konkreten Fall zur Gewißheit wird (BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 300/00, wistra 2001, 103, 104; vgl. auch BGH, Urt. v. 16.5.2002 - 1 StR 40/02, BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 8).
Es mag ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der Tätigkeit eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmechanismen entsteht, werden dabei die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und ihre Intensität zu beachten sein. Dies hat Auswirkungen auf die Erörterungspflichten des Tatrichters. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen will. Dem wird die Begründung des Oberlandesgerichts nicht gerecht.
bb) Das Oberlandesgericht geht von einem Nachfrageüberhang bei Transportbeton auf dem Berliner Markt aus und hält deshalb die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht für erwiesen. Dies ist insoweit zutreffend , als eine starke Nachfrage eine Quotenvereinbarung überlagern könnte. Bestünde nämlich ein Nachfrageüberhang, hätte dies zur Folge, daß auf Anbieterseite die fortgeschriebenen Quoten nicht unbedingt zu einem Mehrerlös führen müßten, weil für die quotierten Mengen aufgrund der starken Nachfrage ohnehin eine Absatzmöglichkeit bestanden hätte. Einen Nachfrageüberhang, der einen Ausnahmetatbestand im Sinne der oben formulierten Grundsätze darstellen könnte, belegt das Oberlandesgericht indessen nur unzureichend und nicht widerspruchsfrei.
(1) Mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs lassen sich bereits die Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Entstehung des Quotenkartells nicht ohne weiteres vereinbaren. Das Oberlandesgericht führt insoweit nämlich aus, daß die Befürchtung der etablierten Anbieter, es werde in Berlin zu einem "vernichtenden Preiswettbewerb" kommen (UA 16), zur Gründung des Quotenkartells geführt habe. Eine solche Befürchtung hätte aber keine Grundlage, wenn es aufgrund der starken Nachfrage überhaupt nicht zu einem vernichtenden Preiswettbewerb hätte kommen können. Im übrigen würden die Anbieter in Zeiten großer Nachfrage die ihnen am Markt eröffneten Gewinnchancen nutzen, mithin also bestrebt sein, die Preise hoch zu halten.
Zur Ermittlung, ob das Kartell preiswirksam wurde, hätte es insbesondere näherer Darlegung bedurft, wie sich die Durchschnittspreise für Transportbeton pro Kubikmeter im Vorfeld der Kartellgründung, also in der 2. Jahreshälfte des Jahres 1994 und dann im Jahr 1995, entwickelt haben. Hierzu fehlen für das Jahr 1994 jegliche Feststellungen. Für das Jahr 1995 beschränkt sich das Oberlandesgericht auf die Mitteilung von Durchschnittspreisen; eine Aufschlüs-
selung dahingehend, wie sich die Preise zeitlich entwickelt haben, nimmt das Oberlandesgericht nicht vor. Gerade im Hinblick auf die erst im Jahresverlauf 1995 zum Kartell beigetretenen Nebenbetroffenen käme einem Vergleich der Preise vor und nach Beitritt zum Kartell erhebliche Aussagekraft zu.
(2) Eingehender Erörterung hätte auch die preisliche Situation nach dem Nachfrageeinbruch im Jahr 1997 bedurft. Auffallend ist insoweit, daß die Durchschnittspreise dadurch kaum gesunken sind. Das Oberlandesgericht erklärt dies zwar nachvollziehbar mit dem Umstand, daß es erhebliche zeitliche Abstände zwischen Vertragsschluß und Lieferung gegeben habe, daß also während des Baubooms geschlossene Verträge erst später ausgeführt und abgerechnet worden seien. Für die Frage der Preiswirksamkeit des Quotenkartells wäre jedoch eine Untersuchung der neu geschlossenen Verträge von besonderem Aussagewert gewesen. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung , zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird. Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage, daß die wettbewerblichen Strukturen - wie etwa bei Vorliegen eines Kartells - nicht intakt sind. Ein entsprechender nicht mehr markttypischer Mehrpreis könnte zumindest in der Schlußphase des Kartells im Jahre 1998 vorgelegen haben. Hierfür sprechen insbesondere der hohe Durchschnittspreis von 142,80 DM pro Kubikmeter und der dann von L. im Oktober 1998 angebotene Preis von 80 DM pro Kubikmeter, der zur Beendigung des Kartells führte.
(3) Schließlich sind auch die Feststellungen zu einem Nachfrageüberhang nicht widerspruchsfrei. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt, bestehen insoweit Unklarheiten, als sich nach den Ausführungen im Urteil die Nebenbetroffenen zu 1, 3 und 4 um höhere Quoten bemüht und teilweise ihre Quoten überschritten haben. Dies setzt aber voraus, daß sie über freie Kapazi-
täten verfügt haben müssen, weil andernfalls solche Bestrebungen nicht erklärbar wären. Das Vorhandensein freier Kapazitäten deckt sich aber nicht ohne weiteres mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs.
(4) Im Ansatz zutreffend sieht das Oberlandesgericht allerdings ein gegen das Vorliegen eines Mehrerlöses sprechendes Indiz darin, daß bei europaweiten Ausschreibungen für die Bauvorhaben "P. Platz" und "S." im Jahre 1995 vergleichbare Preise erzielt wurden und der Durchschnittspreis für Transportbeton in Bremen gleich und in Hamburg sogar höher gewesen sei. Beide Gesichtspunkte schließen jedoch die Annahme eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht aus. Die Ausschreibungspreise geben nur einen Anhalt für das Jahr 1995, zudem können sie auf einer besonderen Wettbewerbssituation für Großbaustellen beruhen, für die der in Betracht kommende Anbieterkreis schon aus Kapazitätsgründen beschränkt sein wird. Der Vergleich mit Bremen und Hamburg ist nur aussagekräftig, soweit er das Preisgefüge über einen längeren Zeitraum hinweg erfaßt. Nur dann, wenn sich die Preise auch in der Zeit, in der praktisch der gesamte Berliner Markt kartellgebunden war, in vergleichbaren Größenordnungen bewegten, ist ein Rückschluß auf einen fehlenden kartellbedingten Mehrerlös sachgerecht.
c) Läßt sich - was vor allem im Hinblick auf die Marktsituation zum Ende des Kartells naheliegen wird - die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses für jede Nebenbetroffene nachweisen, kann die Höhe des Mehrerlöses geschätzt werden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F.). Dabei werden die Preise die Grundlage der Schätzung sein müssen, die sich innerhalb solcher Zeiträume gebildet haben, die von Kartellabreden nicht beeinflußt sind. Soweit besondere konjunkturelle Einflüsse die Preisbildung geprägt haben, ist diesem Umstand im Wege der Schätzung dadurch Rechnung zu tragen, daß Vergleichsmärkte mit entsprechenden konjunkturellen Bedingungen herangezogen werden. Die sich
dabei ergebenden Preisdifferenzen könnten dann auf den durch die Kartellabrede beeinflußten Markt übertragen werden. Dabei hat der neue Tatrichter sowohl hinsichtlich der Ermittlung der Schätzungsgrundlagen als auch hinsichtlich der Schätzung an sich den Zweifelsgrundsatz, in der Regel in Form entsprechender Sicherheitsabschläge, zu beachten.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.