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Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 12. Juni 2017 - 1 W 51/17

bei uns veröffentlicht am

12.06.2017

Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 12. Juni 2017 - 1 W 51/17

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 12. Juni 2017 - 1 W 51/17

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vorgehend

Landgericht Aschaffenburg, 33 OH 6/17, 18.04.2017

Gericht

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Aschaffenburg vom 18.04.2017 (Az.:33 OH 6/17) wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000,00 € festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Gründe:

Die Antragstellerin wurde vom Antragsgegner mit der Durchführung von Flachdachsanierungsarbeiten am Hotelgebäude X-straße ... in G. beauftragt. Mit Schriftsatz vom 6.3.2017 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz seiner Rechtsanwälte vom 27.03.2017 seinerseits die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen behaupteter Mängel der durchgeführten Flachdachsanierung. Unter Ziffer 11. der Antragsschrift vom 27.03.2017 stellte der Antragsgegner folgende Beweisfrage:

1. Liegen weitere Mängel am Gewerk der Antragstellerin vor? Mit Beschluss des Landgerichts Würzburg vom 02.05.2017 wurde dem Beweisantrag des Antragsgegners auf Erholung eines Sachverständigengutachtens mit Ausnahme der Beweisfrage unter Ziffer 11. stattgegeben. Dies begründete das Landgericht damit, die Frage Ziffer 11. diene allein der Ausforschung, ob an dem Gewerk weitere als die bereits behaupteten Mängel vorhanden sein könnten. Eine derartige Ausforschung sei im selbständigen Beweisverfahren unzulässig. Etwaige weiter behauptete Mängel bedürften einer gewissen Substantiierung dahingehend, dass zumindest etwaige Schadstellen oder Schäden beschrieben werden.

Gegen diese, den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners mit Verfügung vom 02.05.2017 formlos mitgeteilte Entscheidung legte der Antragsgegner mit am 04.05.2017 beim Landgericht Aschaffenburg eingegangenem Schriftsatz seiner Rechtsanwälte sofortige Beschwerde ein.

Der Antragsgegner beantragt, den Beschluss des Landgerichts insoweit abzuändern, als dem Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zu Ziffer 11. gemäß dem Schriftsatz vom 29.03.2017 stattgegeben und dem Sachverständigen aufgegeben wird, darüber Beweis zu erheben, ob die Leistungen der Antragstellerin den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle die Feststellung zumindest der fachgerechten Errichtung des Bauwerks keinen Ausforschungsbeweis dar. Anders als bei einem Ausforschungsbeweis erfolge der Beweisantritt hinsichtlich der Frage der fachgerechten Bauwerkserstellung weder für unsubstantiierte Behauptungen noch für Vermutungen. Bei der Vielzahl der unter Ziffern 1-10 zuvor detailliert dargelegten Mängel sei es erforderlich, das Werk der Antragstellerin in seiner Gesamtheit auf seine Fachgerechtigkeit zu überprüfen. Dass das Werk möglicherweise nicht den anerkannten Regeln der Baukunst entspreche, stelle keine vage oder unbestimmte Behauptung dar. Damit sei auch die Frage der fachgerechten Erstellung der Dämmung und Flachdachabdichtung beweiserhebungsbedürftig.

Die Gegenseite hatte Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Aschaffenburg vom 02.05.2017 zurückzuweisen.

Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, der Beweisantrag: „Liegen weitere Mängel am Gewerk der Antragstellerin vor?“ sei auf eine reine Ausforschung gerichtet. Der BGH habe mit Beschluss vom 10.11.2015 - IV ZB 11/15 - deutlich darauf hingewiesen, dass gemäß § 487 Nr. 2 ZPO konkret die Tatsachen zu bezeichnen seien, über die Beweis erhoben werden solle. Daher sei immer ein fallbezogener, differenzierter schriftsätzlicher Vortrag zu den Tatsachen erforderlich, über die Beweis erhoben werden solle. Hieran fehle es im konkreten Fall.

Darüber hinaus sei die von der Antragsgegnerseite gestellte Beweisfrage gemäß Ziffer 11. schon deshalb unzulässig, weil es sich bei der Frage nach dem Vorliegen von Mängeln um eine Rechtsfrage handele. Gemäß § 359 ZPO dürfe jedoch nur über Tatsachen Beweis erhoben werden Sämtliche Grundsätze, wie sie zur Formulierung des Beweisthemas im Hauptsacheprozeß gelten, seien auch für die Beweisanordnung im selbständigen Beweisverfahren maßgeblich. Die Antragstellerin verweist auf einen Aufsatz von Luz in Baurecht 2017, 14 ff.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 11.05.2017 hat die Antragstellerin ergänzend auf eine aktuelle Entscheidung des OLG München vom 05.01.2017 Az.: 28 W 2124/16 hingewiesen.

Mit Beschluss des Landgerichts Aschaffenburg vom 15.05.2017 wurde der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss vom 02.05.2017 nicht abgeholfen, § 572 ZPO und die Beschwerde dem Oberlandesgericht Bamberg zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 567-572 ZPO, Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 490 Rdnr. 4).

In der Sache ist die sofortige Beschwerde nicht begründet.

1) Angabe von Tatsachen

Gemäß § 487 Nr. 2 ZPO muss der Antrag die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, über die Beweis erhoben werden soll. Der Beweisantrag in der ursprünglichen Formulierung: „Liegen weitere Mängel am Gewerk der Antragstellerin vor“ bezeichnet nicht Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, sondern ist auf die Klärung von Rechtsfragen gerichtet. Die Frage, ob ein Mangel im Sinne des § 633 BGB vorliegt, ist eine Rechtsfrage, deren Beantwortung nicht die Aufgabe des Sachverständigen, sondern die Aufgabe des Gerichts ist. So hat dies auch das OLG Hamm mit Beschluss vom 15.07.2013 (22 W 37/13 - NZBau 2013, 778) entschieden. Danach dient die gesetzliche Bestimmung des § 485 ZPO nach ihrem Sinn und Zweck nicht dazu, die Beantwortung von Rechtsfragen in das selbständige Beweisverfahren zu verlagern. Bei der Frage, ob Durchfeuchtungen eines Kellers einen Mangel darstellten, handele es sich um eine Rechtsfrage. Welche Sollbeschaffenheit des verkauften Hauses im konkreten Fall zugrunde zu legen sei, sei keine Frage, die ein Sachverständiger mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln beantworten könne, sondern eine Frage der rechtlichen Bewertung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.

Der Antragsgegner hat den Beweisantrag mit Schriftsatz vom 04.05.2017 umformuliert. Die neue Formulierung lautet:

„Es ist Beweis darüber zu erheben, ob die erbrachten Leistungen der Antragstellerin überhaupt und insgesamt den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechen“.

Diese Beweisfrage ist nicht auf die Klärung von Rechtsfragen gerichtet. Die Frage, ob eine Leistung den anerkannten Regeln der Baukunst entspricht, ist nicht auf die Klärung von Rechtsfragen gerichtet, sondern eine Frage, die die Kompetenz des Sachverständigen fällt.

2) Frage der Ausforschung

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Beweisfrage hinreichend konkret formuliert ist.

Nach einer Entscheidung des OLG München vom 06.05.1993 (27 W 101/92) kann die Behauptung, eine Leistung verstoße gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik, Beweisthema eines selbständigen Beweisverfahrens sein.

Auch nach der oben zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 15.07.2013 ( 22 W 37/13) ist im selbständigen Beweisverfahren die - für die rechtliche Bewertung ggf. bedeutsame -vorgelagerte Frage zulässig, welche üblichen technischen Anforderungen bei der Errichtung des Kellers einzuhalten waren.

An dieser Rechtsprechung kann in Anbetracht der später ergangenen Entscheidung des BGH vom 10.11.2015 (VI ZB 11/15 - VersR 2017, 59) nicht festgehalten werden.

Der BGH führt in der zitierten Entscheidung aus:

„Auch wenn man berücksichtigt, dass sich aus dem besonderen Charakter des selbständigen Beweisverfahrens und dem mit ihm verfolgten Zweck, einen Rechtsstreit zu vermeiden, möglicherweise niedrigere Anforderungen an die Darlegungslast ergeben und deshalb die Angabe der Beweistatsachen in groben Zügen ausreichen soll, ist jedenfalls ein Minimum an Substantiierung in Bezug auf die Beweistatsachen zu fordern. Nur so ist der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar und hat der Sachverständige eine Grundlage für die ihm übertragene Tätigkeit (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - VI ZB 53/08, VersR 2010, 133 Rn. 10 BAG, EzA § 485 ZPO 2002 Nr. 1 Rn. 28). Daher sind die Beweistatsachen im Sinne von § 487 Nr. 2 ZPO jedenfalls dann nicht ausreichend bezeichnet, wenn der Antragsteller in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen“.

Der Beweisantrag in einem selbständigen Beweisverfahren muss danach zwar nicht den strengen Anforderungen, die an einen Beweisantrag im Hauptsacheverfahren gestellt werden, genügen. Es ist aber ein Mindestmaß an Substantiierung erforderlich. Die pauschale Behauptung, die Leistung der Antragstellerin entspreche nicht den anerkannten Regeln der Baukunst, erfüllt nicht das geforderte Mindestmaß an Substantiierung nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH.

Dem folgend, hat das OLG München in der vom Antragstellervertreter vorgelegten Entscheidung vom 05.01.2017 (28 W 2124/16) die nicht weiter substantiierte Beweisbehauptung in einem Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, das Dach eines Gebäudes weise Undichtigkeiten auf, als Ausforschungsbeweis angesehen. Ein hierauf gerichteter Beweisantrag sei abzuweisen. Zumindest erforderlich sei die Nennung und Beschreibung der Schadstellen und aufgetretenen Schäden.

Das Beschwerdegericht schließt sich der neueren Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte an.

Aus diesen Gründen war die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wurde gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf 1.000,00 € festgesetzt. Für den Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens ist der Hauptsachewert maßgeblich (Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 3 Rdnr. 16 Stichwort Selbständiges Beweisverfahren). Da Gegenstand des Beschwerdeverfahren nur eine einzige von insgesamt 11 Beweisfragen der Antragsgegnerseite war, wurde der Beschwerdewert auf einen Bruchteil des Hauptsachewertes, hier einen Betrag in Höhe von 1.000,00 € festgesetzt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die hier maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich mit Beschluss des BGH vom 10.11.2015 (VI ZB11/15) entschieden.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 12. Juni 2017 - 1 W 51/17

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Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 12. Juni 2017 - 1 W 51/17 zitiert 9 §§.

(1) Erachtet das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie ihr abzuhelfen; andernfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. § 318 bleibt unberührt.

(1) Während oder außerhalb eines Streitverfahrens kann auf Antrag einer Partei die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden, wenn der Gegner zustimmt oder zu besorgen is

Der Antrag muss enthalten:1.die Bezeichnung des Gegners;2.die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;3.die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;4.die Glaubhaftmachung der Tat

Der Beweisbeschluss enthält:1.die Bezeichnung der streitigen Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist;2.die Bezeichnung der Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen oder der zu vernehmenden Partei;3.die Bezeic

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bei uns veröffentlicht am 20.10.2009

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 53/08 vom 20. Oktober 2009 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Nach einem Personenschaden ist es grundsätzlich zulässig, den entgange

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 487 Inhalt des Antrages

Der Antrag muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Gegners;
2.: die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
3.: die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;
4.: die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 359 Inhalt des Beweisbeschlusses

Der Beweisbeschluss enthält:

1.: die Bezeichnung der streitigen Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist;
2.: die Bezeichnung der Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen oder der zu vernehmenden Partei;
3.: die Bezeichnung der Partei, die sich auf das Beweismittel berufen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 572 Gang des Beschwerdeverfahrens

(2) Das Beschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Erachtet das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, so kann es dem Gericht oder Vorsitzenden, von dem die beschwerende Entscheidung erlassen war, die erforderliche Anordnung übertragen.

(4) Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht durch Beschluss.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 487 Inhalt des Antrages

Der Antrag muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Gegners;
2.: die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
3.: die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;
4.: die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 485 Zulässigkeit

(2) Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass

1.: der Zustand einer Person oder der Zustand oder Wert einer Sache,
2.: die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels,
3.: der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels

festgestellt wird. Ein rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann.

(3) Soweit eine Begutachtung bereits gerichtlich angeordnet worden ist, findet eine neue Begutachtung nur statt, wenn die Voraussetzungen des § 412 erfüllt sind.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Okt. 2009 - VI ZB 53/08

Auch wenn man berücksichtigt, dass sich aus dem besonderen Charakter des selbständigen Beweisverfahrens und dem mit ihm verfolgten Zweck, einen Rechtsstreit zu vermeiden, möglicherweise niedrigere Anforderungen an die Darlegungslast ergeben und deshalb die Angabe der Beweistatsachen in groben Zügen ausreichen soll (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 487 Rn. 5; MünchKommZPO/Schreiber, aaO, § 487 Rn. 4; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. Rn. 54, jeweils m.w.N.), ist jedenfalls ein Minimum an Substantiierung in Bezug auf den angeblich erlittenen Vermögensschaden zu fordern. Nur so ist der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar und hat der Sachverständige eine ausreichende Grundlage für die ihm übertragene Tätigkeit , ohne dass er die rechtlichen Voraussetzungen für die Ermittlung des Schadens selbst bewerten muss. Es handelt sich dabei nicht um eine im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich nicht zulässige Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung, sondern nur um die Darlegung der Anknüpfungstatsachen , die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens unerlässlich ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 485 Zulässigkeit

(2) Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass

1.: der Zustand einer Person oder der Zustand oder Wert einer Sache,
2.: die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels,
3.: der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels

festgestellt wird. Ein rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann.

(3) Soweit eine Begutachtung bereits gerichtlich angeordnet worden ist, findet eine neue Begutachtung nur statt, wenn die Voraussetzungen des § 412 erfüllt sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 487 Inhalt des Antrages

Der Antrag muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Gegners;
2.: die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll;
3.: die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der übrigen nach § 485 zulässigen Beweismittel;
4.: die Glaubhaftmachung der Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.

§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.