Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 20. Nov. 2018 - 6 U 19/18
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 06.03.2018, Az. 22 O 2199/16, abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.797,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.100,51 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 10.01.2017 zu zahlen.
3. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 06.03.2018, Az. 22 O 2199/16, wird zurückgewiesen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/8, der Beklagte 7/8.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
-
1.an die Klägerin 20.391,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2016 zu zahlen,
-
2.an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
B.
I.
Datum |
Zweck |
Betrag |
X. AG |
„ |
„ |
01.07.2014 |
Gebührenrechnung des Beklagten abzüglich der Gebühren für vorgerichtliche Tätigkeit |
805,51 € |
30.07.2014 |
Gerichtskosten |
786,00 € |
01.12.2014 |
Gebühren der anwaltl. Vertreter der X. AG |
1.554,84 € |
Z. AG |
„ |
„ |
05.08.2013 |
Gerichtskosten 1. Instanz |
1.968,00 € |
02.04.2014 |
Gerichtskosten 2. Instanz |
1.332,00 € |
02.10.2013 |
Gebührenrechnung des Beklagten bis einschließlich 1. Instanz abzüglich Geschäftsgebühr |
3.026,94 € |
05.07.2014 |
Gebührenrechnung des Beklagten 2. Instanz |
2.399,99 € |
2014 |
Gebühren der anwaltl. Vertreter der Z. AG |
5.924,08 € |
Summe |
„ |
17.797,36 € |
3. Der Beklagte befand sich ab dem 21.10.2016 im Verzug. Insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil unter Ziffer IV Bezug genommen werden.
II.
C.
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Tenor
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.259,58 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2017 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 30 % und der Beklagte 70 %.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.391,56 € festgesetzt.
Tatbestand
„Der Antragsteller hat erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei.“
-
1.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 20.319,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.
-
2.Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von € 1.171,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Klageabweisung beantragt.
Gründe
A.
B.
I.
II.
„(...) abhängt, diese aber bereits erbracht sei“,
obwohl er Kenntnis davon hatte, dass tatsächlich die Rückübertragung der Fondsanteile weder in den Annahmeverzug begründender Weise angeboten noch tatsächlich erfolgt war. Die Pflichtwidrigkeit dieses Vorgehens ergibt sich dabei bereits aus dem allgemeinen Grundgedanken, dass sich derjenige, der sich Vorteile durch bewusst wahrheitswidrige Angaben verschafft, nicht auf diese Vorteile berufen darf. Im vorliegenden Fall hätte die bewusst wahrheitswidrige Falschangabe zur Gegenleistung - wenn die vormalige Beklagte aus welchen Gründen auch immer keinen Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben hätte - dazu führen können, dass der vormalige Kläger einen Vollstreckungstitel erlangt, in dem die unstreitig von ihm zu erbringende Gegenleistung keine Berücksichtigung findet. Das Erschleichen eines solchen Titels aufgrund bewusst unwahrer Angaben wäre insoweit als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB einzustufen. Dieser allgemeine Grundsatz war von dem Beklagten bei der Wahl des sichersten Weges zu berücksichtigen und in die nähere Vorgehensweise einzubeziehen. Eine Aufklärung über die möglichen Konsequenzen eines auf bewusst wahrheitswidrigen Angaben beruhenden Mahnantrags erfolgte durch die Beklagten gegenüber dem Zeugen nicht. Dies wurde vom Beklagten schon nicht behauptet.
„(...) abhängt, diese aber bereits erbracht ist“
ankreuzte. Alternativ hätte der Beklagte auch ein Kreuz bei dem Feld
„(...) nicht abhängt“
setzen können. Hierfür nahm der Beklagte selbst eine rechtliche Wertung vor und ging nach eigenem Handeln davon aus, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches von einer Gegenleistung abhinge. Insoweit nimmt auch der Beklagte diejenige rechtliche Bewertung vor, wie sie später in den vergleichbaren Fällen von Seiten des BGH abschließend entschieden wurde (BGH, Urteil vom 05.08.2014 - XI ZR 172/13).
III.
IV.
C.
Verkündet am 06.03.2018
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Tenor
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.259,58 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2017 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 30 % und der Beklagte 70 %.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.391,56 € festgesetzt.
Tatbestand
„Der Antragsteller hat erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei.“
-
1.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 20.319,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.
-
2.Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von € 1.171,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Klageabweisung beantragt.
Gründe
A.
B.
I.
II.
„(...) abhängt, diese aber bereits erbracht sei“,
obwohl er Kenntnis davon hatte, dass tatsächlich die Rückübertragung der Fondsanteile weder in den Annahmeverzug begründender Weise angeboten noch tatsächlich erfolgt war. Die Pflichtwidrigkeit dieses Vorgehens ergibt sich dabei bereits aus dem allgemeinen Grundgedanken, dass sich derjenige, der sich Vorteile durch bewusst wahrheitswidrige Angaben verschafft, nicht auf diese Vorteile berufen darf. Im vorliegenden Fall hätte die bewusst wahrheitswidrige Falschangabe zur Gegenleistung - wenn die vormalige Beklagte aus welchen Gründen auch immer keinen Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben hätte - dazu führen können, dass der vormalige Kläger einen Vollstreckungstitel erlangt, in dem die unstreitig von ihm zu erbringende Gegenleistung keine Berücksichtigung findet. Das Erschleichen eines solchen Titels aufgrund bewusst unwahrer Angaben wäre insoweit als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB einzustufen. Dieser allgemeine Grundsatz war von dem Beklagten bei der Wahl des sichersten Weges zu berücksichtigen und in die nähere Vorgehensweise einzubeziehen. Eine Aufklärung über die möglichen Konsequenzen eines auf bewusst wahrheitswidrigen Angaben beruhenden Mahnantrags erfolgte durch die Beklagten gegenüber dem Zeugen nicht. Dies wurde vom Beklagten schon nicht behauptet.
„(...) abhängt, diese aber bereits erbracht ist“
ankreuzte. Alternativ hätte der Beklagte auch ein Kreuz bei dem Feld
„(...) nicht abhängt“
setzen können. Hierfür nahm der Beklagte selbst eine rechtliche Wertung vor und ging nach eigenem Handeln davon aus, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches von einer Gegenleistung abhinge. Insoweit nimmt auch der Beklagte diejenige rechtliche Bewertung vor, wie sie später in den vergleichbaren Fällen von Seiten des BGH abschließend entschieden wurde (BGH, Urteil vom 05.08.2014 - XI ZR 172/13).
III.
IV.
C.
Verkündet am 06.03.2018
(1) Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden.
(2) Der Versicherungsnehmer hat seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
(3) Richtet sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, kann der Übergang nach Absatz 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Aufklärung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung.
- 2
- Der Kläger erwarb im Jahr 1992 Wohnungseigentum in G. . Den Kaufpreis finanzierte er über Darlehen der Beklagten, die noch nicht vollständig zurückgeführt sind.
- 3
- Der Kläger, der (spätestens) im Jahr 2005 von den anspruchsbegründenden Umständen einer Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung Kenntnis hatte, hat am 30. Dezember 2008 durch seinen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt, mit dem er in der Hauptsache Zahlung in Höhe von 134.198,62 € verlangt hat. Dabei hat er als geldwerten Vermögensschaden ohne Anrechnung des Werts des Wohnungseigentums 75.000 € veranschlagt. Dem hat er die noch offene Darlehensforderung der Beklagten in Höhe von 59.198,62 € zugeschlagen.
- 4
- In dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheids hat der Kläger erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung nicht abhänge. Der antragsgemäß erlassene Mahnbescheid ist der Beklagten im Januar 2009 zugestellt worden. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe an das Landgericht hat der Kläger seinen Anspruch unter dem 6. Mai 2010 begründet.
- 5
- In der Anspruchsbegründungsschrift hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 75.000 € und Freigabe bestellter Sicherheiten Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums zu verurteilen. Weiter hat er beantragt festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen kein Anspruch gegen ihn zustehe und die Beklagte ihm zum Ersatz künftig noch entstehender Schäden verpflichtet sei. Seinen Zahlungsantrag hat er im Laufe des landgerichtlichen Verfahrens auf 104.936,97 € erhöht.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien verjährt. Die Verjährung habe spätestens am 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen. Sie sei durch Verhandlungen zwischen den Parteien nicht über den 31. Dezember 2009 hinaus gehemmt worden. Die Beklagte habe nicht auf das Erheben der Einrede der Verjährung verzichtet.
- 10
- Auf die verjährungshemmende Wirkung der Zustellung des Mahnbescheids im Januar 2009 könne sich der Kläger nach Treu und Glauben nicht berufen, da er bewusst wahrheitswidrig im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids angegeben habe, der geltend gemachte Anspruch hänge nicht von einer Gegenleistung ab, obwohl er nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung die erworbene Eigentumswohnung Zug um Zug gegen den von ihm verlangten "großen" Schadensersatz an die Beklagte herauszugeben und zu übereignen habe. Hätte der Kläger bei der Antragstellung erklärt, dass sein Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, hätte das Mahngericht keinen Mahnbescheid erlassen, sondern den Antrag zurückgewiesen. Der Kläger habe sich treuwidrig einen Vorteil verschafft, indem er das Mahngericht durch seine wahrheitswidrigen Angaben zur fehlenden Gegenleistung zum Erlass des Mahnbescheids veranlasst habe. Eine weitere Hemmung durch die Begründung des Anspruchs am 6. Mai 2010 sei nicht erfolgt.
II.
- 11
- Dagegen wendet sich die Revision des Klägers ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, die Beklagte könne ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger erfolgreich die Einrede des § 214 Abs. 1 BGB entgegensetzen.
- 12
- 1. Das Berufungsgericht ist, wovon auch im Revisionsverfahren auszugehen ist, zu dem Resultat gelangt, die Verjährung von Ansprüchen sei im äußersten Fall nicht über den 31. Dezember 2009 hinaus durch Verhandlungen gehemmt worden, § 203 BGB.
- 13
- 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, der Kläger könne sich gegenüber der Beklagten nicht auf eine Hemmung der Verjährung nach Maßgabe des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB berufen.
- 14
- a) Dabei kann offen bleiben, ob für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von mehr als 75.000 €, auf Freigabe bestellter Sicherheiten und auf Ersatz künftiger Schäden die Zustellung des Mahnbescheids eine Hemmung der Verjährung schon deshalb nicht bewirken konnte, weil sie nicht Gegenstand des Mahnverfahrens waren.
- 15
- b) Denn das Berufungsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen , der Kläger könne sich nach § 242 BGB nicht auf eine Hemmung der Verjährung berufen.
- 16
- aa) Richtig hat das Berufungsgericht dabei zum Ausgangspunkt genommen , die Zustellung des Mahnbescheids hemme trotz eines Verstoßes gegen § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (dazu sogleich unter bb 2) nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 8; OLG Koblenz, OLGR 2005, 349, 350; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, juris Rn. 84 f.; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 2447, 2449).
- 17
- bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage erkannt, der Kläger könne sich gemäß § 242 BGB auf eine Hemmung der Verjährung nicht berufen, weil er das Mahnverfahren missbraucht habe.
- 18
- (1) Die Anwendung des § 242 BGB unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den Senat. Die Frage, ob ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt, ist keine reine Tat-, sondern zugleich eine der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegende Rechtsfrage (BGH, Urteile vom 29. September 1960 - II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219, vom 18. Mai 1966 - IV ZR 105/65, BGHZ 45, 258, 266 und vom 14. Dezember 1965 - V ZR 116/64, LM Nr. 22 zu § 242 [Ca] BGB).
- 19
- (2) Die Handhabung des § 242 BGB zulasten des den "großen" Schadensersatz beanspruchenden Klägers ist rechtsfehlerfrei.
- 20
- (a) Nach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO findet das Mahnverfahren nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängt. Das gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet (OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 18; Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; aA Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 157).
- 21
- (b) Macht ein Geschädigter als Antragsteller "großen" Schadensersatz geltend, den er nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines von ihm durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beanspruchen darf, ist die Geltendmachung des Anspruchs in diesem Sinne von einer Gegenleistung abhängig.
- 22
- In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21; BGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429). Solange Ersatzanspruch und Vorteil - wie hier bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 aaO; BGH, Urteile vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f. und vom 15. Januar 2009 aaO mwN). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet.
- 23
- Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f.). Insbesondere bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (vgl. BGH, Urteile vom 12. Mai 1958 aaO, vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt stärker als in den Fällen, in denen sich der Schuldner auf §§ 320, 322, 348 BGB berufen muss, um eine Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen, und in denen ein Mahnverfahren ebenfalls nicht stattfindet (das übersieht Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 148 ff.).
- 24
- (c) Die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 345, vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 266 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.; OLG Bamberg, BKR 2014, 334 Rn. 53 ff.; OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 14 ff.; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 2447, 2448 f.; Aurich, GWR 2014, 352; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 20/2014 Anm. 2; Guski, EWiR 2014, 779, 780; Harnos, ZBB 2015, 176, 188; Klose, NJ 2012, 384, 385; Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; Mahler, AG 2014, R 335 f.; MünchKommZPO/Schüler, 4. Aufl., § 688 Rn. 12 aE; Sujecki, NJW 2014, 3436; aA Corzelius, EWiR 2014, 763, 764; Maier, VuR 2014, 358, 359; Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 149 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt damit zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380, 382 ff.; BT-Drucks. 7/2729, S. 47 f., 97, 103) zugunsten des Antragsgegners vorsieht.
- 25
- Macht der Geschädigte seinen Anspruch auf Leistung "großen" Schadensersatzes im Klageverfahren geltend und ist der Schädiger säumig, kann der Geschädigte aufgrund des von Amts wegen zu berücksichtigenden Grundsatzes der Vorteilsausgleichung nach § 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO eine Verurteilung nur Zug um Zug erlangen. Die Schlüssigkeit seines Begehrens setzt im Klageverfahren die Schilderung des schädigenden Ereignisses, hier des darlehensfinanzierten Erwerbs von Wohnungseigentum aufgrund einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Bank als Schädigerin, voraus. Damit ist das Erlangen eines schadensersatzrechtlich beachtlichen Vorteils Teil des nach § 331 Abs. 2 Halbsatz 1 ZPO zu berücksichtigenden Vortrags. Der Richter wird deshalb von Amts wegen, sollte der Klageantrag nicht schon auf eine Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils lauten, einen Zug-um-Zug-Vorbehalt aussprechen (Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; aA offenbar Corzelius, EWiR 2014, 763, 764).
- 26
- Wählt der Geschädigte stattdessen das Mahnverfahren und gibt im Bewusstsein der die Vorteilsausgleichung beherrschenden Grundsätze eine nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO falsche Erklärung ab, erreicht er, weil im Mahnverfahren nur eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet, ein vorbehaltloses Erkenntnis zulasten des Schädigers. Er nutzt damit - anders als ein Antragsteller, der etwa mangels juristischer Vorbildung die Vorteilsausgleichung in ihren Rechtsfolgen nicht einzuordnen weiß - die gegenüber dem Klageverfahren andere Verfahrensgestaltung des Mahnverfahrens mit der Aussicht, sich einen geldwerten Vorteil gegenüber der ansonsten von Amts wegen zu berücksichtigenden materiellen Rechtslage zu verschaffen.
- 27
- (d) Dass der Kläger, der sich das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, hat das Berufungsgericht festgestellt. Dass diese Feststellung im Revisionsverfahren beachtliche Rechtsfehler aufwiese, zeigt die Revision nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger hat den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids, auf dessen verjährungshemmende Zustellung er sich beruft, durch einen Rechtsanwalt stellen lassen, der durch seinen Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Anspruchsbegründungsschrift deutlich zu erkennen gegeben hat, um die Unvereinbarkeit seiner Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu wissen. Im Übrigen wurden die aus der oben zitierten älteren höchstrichterlichen Rechtsprechung für § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu ziehenden Konsequenzen bereits im Jahr 2005 in der Literatur dargestellt (vgl. Wagner, ZfIR 2005, 856, 857). Damit ist die Behauptung widerlegt, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe bis zur Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.) von der Statthaftigkeit seiner Verfahrensweise ausgehen dürfen.
- 28
- c) Auch für den vom Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Darlehensrückzahlung eingewandten Anspruch auf Vertragsaufhebung gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 20. Februar 1967 - III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066) trifft das Ergebnis des Berufungsgerichts zu.
- 29
- aa) Das Berufungsgericht hat der Sache nach richtig unterstellt, dass das vom Kläger geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB als unselbständige Einwendung mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, Rn. 47 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
- 30
- bb) Im Übrigen hat das Berufungsgericht dem Kläger auch insoweit zutreffend gemäß § 242 BGB den Rekurs auf § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB verwehrt. Unabhängig davon, dass die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu einer Entlassung des Klägers aus seinen Vertragspflichten eben- falls nur gegen eine Vorteilsausgleichung verpflichtet war, kommt hier hinzu, dass der Kläger im Mahnverfahren das Bestehen einer Geldforderung behauptet hat, die ihm schlechterdings nicht zustand. Wie er selbst in der Anspruchsbegründungsschrift eingeräumt hat, hat er, um überhaupt nach § 688 Abs. 1 ZPO vorgehen zu können, bewusst wahrheitswidrig einen eigenen Zahlungsanspruch in Höhe der noch offenen Darlehensrestforderung der Beklagten von 59.198,62 € behauptet, der ihm unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zukommen konnte.
- 31
- 3. Überdies richtig hat das Berufungsgericht gesehen, dass die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht geeignet war, eigenständig die Hemmung der Verjährung zu bewirken. Muss sich der Kläger so behandeln lassen , als sei die Verjährungsfrist durch die Zustellung des Mahnbescheids nicht gehemmt worden, sondern abgelaufen, konnte die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht mehr zu seinen Gunsten hemmend wirken.
- 32
- 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger auch nicht (wenigstens) den "kleinen" Schadensersatz zugesprochen.
- 33
- a) Allerdings ist die Frage, ob der Geschädigte "kleinen" oder"großen" Schadensersatz geltend macht, lediglich eine solche der Schadensberechnung. Wechselt der Geschädigte die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt keine Klageänderung vor (Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 289 ff. und vom 9. Mai 1990 - VIII ZR 237/89, WM 1990, 1748, 1749 f.). Entsprechend hält sich das Gericht im Rahmen seiner Antragsbindung nach § 308 Abs. 1 ZPO, wenn es dem Geschädigten statt des "großen" den "kleinen" Schadensersatz zuerkennt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 1990 aaO und vom 29. Juni 2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rn. 16). Soweit in der Literatur in Fällen wie dem vorliegenden die Anwendung des § 242 BGB mit dem Argument in Frage gestellt wird, der Geschädigte habe ja auch unter Anrechnung des Vorteils im Mahnverfahren lediglich die Differenz geltend machen können, was § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegenstehe (vgl. Maier, VuR 2014, 358, 359; Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds , 2010, 154 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.; Stackmann NJW 2013, 341, 344), liegt dem ersichtlich der daran anknüpfende Gedanke zugrunde, das Berufen auf die Hemmung der Verjährung sei wenigstens in dem auf den "kleinen" Schadensersatz reduzierten Umfang nicht treuwidrig.
- 34
- b) Macht indessen der Geschädigte im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben der § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben, indem er, obwohl er zum Vorteilsausgleich noch verpflichtet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen" Schadensersatzes sei von einer Gegenleistung nicht abhängig oder die Gegenleistung sei erbracht, ist es ihm im Regelfall nach § 242 BGB auch verwehrt, sich wenigstens auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen" Schadensersatzes zu berufen. Der Geschädigte hat sich, was Voraussetzung dafür ist, dass er sich auf die Hemmungswirkung der Zustellung des Mahnbescheids nicht berufen kann, im Bewusstsein der Gesetzwidrigkeit seines Handelns gegen eine Beschränkung seines Begehrens auf das zulässige Maß entschieden. Damit stünde es nach § 242 BGB nicht in Übereinstimmung, wenn ihm die Früchte seines Tuns - gleichsam risikolos - in dem Umfang erhalten blieben, der einer redlichen Vorgehensweise entspräche.
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 05.10.2012 - 5 O 15/11 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.12.2014 - 13 U 203/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagte unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Auf Empfehlung des für die Beklagte als Handelsvertreter tätigen W. R. zeichnete die Klägerin am 6. September 1996 eine Beteiligung als Kommanditistin an der M. Fonds Nr. 37 D. W. M. K. KG (im Folgenden: M. Fonds Nr. 37), einem geschlossenen Immobilienfonds, mit einer Einlage von 25.000 DM zuzüglich 1.250 DM (= 5 %) Agio. Diese Kapitalanlage finanzierte die Klägerin in Höhe von 20.000 DM durch ein Bankdarlehen.
- 3
- Mit Anwaltsschreiben vom 4. November 2011 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, eine Haftungserklärung abzugeben, ohne den geltend gemachten Schaden zu beziffern. In diesem Schreiben heißt es weiter- hin: "Selbstverständlich überträgt Ihnen unsere Mandantschaft Zug um Zug die entsprechenden Beteiligungsrechte." Die Beklagte wies die Forderungen der Klägerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 zurück.
- 4
- Am 21. Dezember 2011 beantragte die Klägerin durch ihre vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten den Erlass eines Mahnbescheids über eine Forderung von 16.972,57 € nebst Zinsen und Anwaltskosten. In dem Mahnantrag wurde der Anspruch mit "Schadensersatz aus Beratungsvertrag, Beteiligung M. Fonds Nr. 37 vom 06.09.96" bezeichnet und erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei. Der Mahnbescheid wurde antragsgemäß am 11. Januar 2012 erlassen und der Beklagten am 16. Januar 2012 zugestellt. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe der Sache an das Prozessgericht hat die Klägerin in ihrer Anspruchsbegründung vom 4. Februar 2013 Schadensersatz in Höhe von 15.630,42 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der streitgegenständlichen Beteiligung, Freistellung von sämtlichen aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung resultierenden Ansprüchen Dritter, insbesondere bezüglich erhaltener Ausschüttungen, sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.
- 5
- Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei in Bezug auf die Sicherheit und Werthaltigkeit der Immobilie, die mangelnde Fungibilität, eine mangelnde Plausibilitätsprüfung , das Totalverlustrisiko, die Rechtsform der Kommanditgesellschaft sowie ein mögliches Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 HGB (Nachhaftung) fehlerhaft beraten worden. Zudem sei weder über die Höhe der Provision von 21 % noch über eine erhaltene Rückvergütung aufgeklärt worden.
- 6
- Die Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
- 8
- Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.
I.
- 9
- Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach zusteht, weil dem Anspruch jedenfalls die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt:
- 10
- Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien mit dem Erwerb der Beteiligung im Jahre 1996 entstanden und hätten zunächst der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB aF unterlegen. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB sei die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen habe , mit dem 31. Dezember 2011 abgelaufen.
- 11
- Eine Hemmung der Verjährung durch den Mahnantrag sei allenfalls hinsichtlich der im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 angeführten Beratungsfehler eingetreten (bezüglich Totalverlustrisiko, Nachhaftungsrisiko und Eignung der Anlage als sichere Altersvorsorge), nicht aber hinsichtlich der weiteren mit der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen (betreffend die fehlende Fungibilität, die mangelnde Plausibilitätsprüfung und Provisionen bzw. Rückvergütungen). Zwar sei der Lebenssachverhalt durch die Bezeichnung des Anspruchs im Mahnantrag hinreichend umrissen worden. Er enthalte aber keine Angaben zu den geltend gemachten Beratungsfehlern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei für jeden Beratungsfehler, auf den ein Schadensersatzanspruch gestützt werde, die Verjährung gesondert zu berechnen. Es handele sich um einen Lebenssachverhalt mit mehreren materiell-rechtlichen Ansprüchen, die jeweils einer eigenständigen Verjährung unterlägen. Da es dem Anleger bei mehreren Beratungsfehlern und Pflichtverletzungen freistehe , seinen Schadensersatzanspruch entweder auf sämtliche oder nur auf bestimmte Pflichtverletzungen zu stützen, müsse er dem Anspruchsgegner zu verstehen geben, auf welche konkrete Pflichtverletzung er seinen Antrag stützen wolle. Hier sei für die Beklagte aus dem vorangegangenen Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 hinreichend erkennbar gewesen, dass die darin genannten Pflichtverletzungen auch im Mahnverfahren geltend gemacht werden sollten. Die Hemmungswirkung erstrecke sich jedoch nicht auf die weiteren , erst in der Anspruchsbegründung beschriebenen Pflichtverletzungen.
- 12
- Soweit hinsichtlich der ausreichend individualisierten Beratungsfehler eine Hemmung der Verjährung vorliege, sei es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB allerdings verwehrt, sich auf die hemmende Wirkung des Mahnbescheids zu berufen, da sie diesen mit der bewusst unzutreffenden Angabe erwirkt habe, die Forderung hänge von einer Gegenleistung ab, die bereits erbracht sei. Das Mahnverfahren finde gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig sei. Dies gelte nicht nur für die Fälle der §§ 273, 320 BGB, sondern auch dann, wenn Schadensersatz verlangt werde und eine Gegenleistung im Wege der Vorteilsausgleichung erbracht werden müsse. Werde wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückzahlung des investierten Kapitals begehrt, sei der Restwert der Beteiligung im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen und das Zahlungsverlangen damit zu verbinden, den erlangten Vorteil in Gestalt der Beteiligung Zug um Zug herauszugeben. Der geltend gemachte Anspruch hänge auch hier von einer Gegenleistung ab. Bei zutreffender Angabe hätte der Mahnantrag der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen werden müssen, denn die Klägerin habe die ihr obliegende Gegenleistung nicht erbracht. Die gegenteilige Erklärung der Klägerin sei objektiv und subjektiv unrichtig erfolgt. Den Rechtsanwälten der Klägerin sei bewusst gewesen, dass die geltend gemachte Forderung auch weiterhin von einer Gegenleistung abhängig gewesen sei. Das unstatthafte Mahnverfahren sei nur gewählt worden, um auf einfache Art und Weise möglichst schnell noch vor dem Ablauf der Verjährungsfrist eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen , ohne die Klage sofort begründen zu müssen. Wenn sich die Klägerin auf die Verjährungshemmung des Mahnantrags berufe, nutze sie die durch bewusst wahrheitswidrige Angaben erlangte Rechtsposition in rechtsmissbräuchlicher Weise aus.
II.
- 13
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
- 14
- 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts würde sich allerdings, wie die Revision zu Recht rügt, eine durch die Zustellung des Mahnbescheids bewirkte und auf den Eingang des Mahnantrags bei Gericht zurückwirkende Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 3, § 209 BGB, § 167 ZPO) nicht auf die im Antrag - beziehungsweise im vorgängigen Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 - eigens erwähnten Pflichtverletzungsvorwürfe beschränken.
- 15
- Zwar ist die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juni 2015 – III ZR 198/14 Rn. 14 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sichjedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiell-rechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiellrechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf , ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 298 ff Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 59 ff Rn. 142 ff; s. auch Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; Senatsurteile vom 18. Juni 2015 - III ZR 303/14 Rn. 8 ff und III ZR 198/14 Rn. 15, jeweils mwN). Dies hat das Berufungsgericht verkannt.
- 16
- 2. Ob - was von der Revisionserwiderung beanstandet wird - die Angabe der Beteiligung ("M. Fonds Nr. 37") und des Zeichnungsdatums ("06.09.96") zur Individualisierung des geltend gemachten (Zahlungs-)Anspruchs genügt, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob für den von der Klägerin geltend gemachten Freistellungsanspruch die Zustellung des Mahnbescheids eine Hemmung der Verjährung schon deshalb nicht bewirken konnte, weil dieser Anspruch nicht Gegenstand des Mahnverfahrens war. Denn das Berufungsgericht ist jedenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine Hemmung der Verjährung zu berufen.
- 17
- a) Zwar kommt es für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheids an, so dass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar (etwa im Hinblick auf § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig ist (s. etwa BGH, Urteile vom 5. Mai 1988 - VII ZR 119/87, BGHZ 104, 268, 273; vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42, 57 Rn. 43; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995, 996 Rn. 8 und vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14 Rn. 16 mwN).
- 18
- b) Die Berufung auf die durch Zustellung eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei (s. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 aaO Rn. 9 ff, vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, NJW 2014, 3435 Rn. 11 und vom 23. Juni 2015 aaO Rn 17 ff; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bamberg, BKR 2014, 334, 337 Rn. 53 ff; OLG Stuttgart , WM 2014, 1998 ff; OLG Hamm, BKR 2015, 125, 127 Rn. 14 ff; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 266).
- 19
- c) So liegt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier.
- 20
- aa) Das Mahnverfahren findet gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Dementsprechend muss der Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung enthalten, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 20; OLG Bamberg aaO S. 338 Rn. 62; OLG Hamm aaO Rn. 18; OLG München, BKR 2015, 260, 262 Rn. 21; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; Zöller/Vollkommer , ZPO, 30. Aufl., § 688 Rn. 3; aA Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 157).
- 21
- Vom Anwendungsbereich der Regelung in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO werden nicht nur die Fälle des Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 320 BGB erfasst, sondern sämtliche Ansprüche, die Zug um Zug zu erfüllen sind, also auch der Anspruch auf den sogenannten "großen" Schadensersatz , bei dem Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines vom Geschädigten durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beansprucht werden darf (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 21 ff; OLG Bamberg aaO S. 337 Rn. 56 ff; OLG Stuttgart aaO S. 1998 f; OLG München , BKR 2015, 260, 262 Rn. 20; aA Schultz, NJW 2014, 827, 828 sowie Reinthaler aaO S. 150). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollten sämtliche Rechtsverhältnisse, bei denen von keiner Seite voraus, sondern Zug um Zug zu leisten ist, dem Mahnverfahren entzogen werden, weil es sich hierbei nicht um voraussichtlich unstreitige Ansprüche handele (s. Begründung des Entwurfs zu § 581 CPO, S. 380 in Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 2. Band, 1. Abteilung, 1880, S. 415; s. auch Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für die Staaten des Norddeutschen Bundes CLXXXIV. bis CCLIV. Sitzung, 1869, S. 1187, 1196, 1258, 1468).
- 22
- In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Hierzu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers; der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist vielmehr von vornherein nur mit dieser Einschränkung begründet (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 22 sowie Senatsurteile vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170, 171 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603, 604, jeweils mwN). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt noch stärker als in den Fällen, in denen sich der Schuldner erst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen muss (§§ 273, 274, 320, 322, 348 BGB), um eine Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 23).
- 23
- bb) Die demnach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids zu berufen (BGH, Urteile vom 5. August 2014 aaO und vom 23. Juni 2015Rn. 24 mwN; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, BeckRS 2010, 00584 und BKR 2015, 260, 262 Rn. 18 ff; OLG Bamberg aaO S. 337 Rn. 53 ff; OLG Stuttgart aaO S. 1998 ff; OLG Hamm aaO Rn. 14 ff; aA Reinthaler aaO S. 149 ff und Schultz, NJW 2014, 827, 828 f). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt auf diese Weise zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung zugunsten des Antragsgegners vorsieht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 24 ff).
- 24
- cc) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Klägerin, die sich das Verhalten ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), in ihrem Mahnantrag bewusst wahrheitswidrig angeben ließ, dass ihre Gegenleistung erbracht sei.
- 25
- (1) Entgegen der Erklärung im Mahnantrag war die der Klägerin obliegende Gegenleistung, nämlich die Übertragung ihrer Beteiligung am M. Fonds Nr. 37 auf die Beklagte, nicht erbracht worden. Zu Recht hat das Berufungsgericht die (Absichts-)Erklärung im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 für die Erbringung der Gegenleistung nicht ausreichen lassen. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.
- 26
- (2) Die Unrichtigkeit dieser Angabe war den Rechtsanwälten der Klägerin auch bewusst.
- 27
- Bereits aus dem Angebot im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011, Zug um Zug gegen Schadensersatz die Beteiligungsrechte der Klägerin am M. Fonds Nr. 37 auf die Beklagte zu übertragen, und aus der damit korrespondierenden Zug-um-Zug-Beschränkung des Zahlungsbegehrens in der Anspruchsbegründung vom 4. Februar 2013 ist ersichtlich, dass den damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Unvereinbarkeit ihrer Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vor Augen stand. Vor dem Hintergrund dieser Angaben und der einschlägigen juristischen Erfahrung der Rechtsanwälte der Klägerin ist es auszuschließen, dass mit der laut Mahnantrag bereits erbrachten "Gegenleistung" guten Glaubens die Zahlung der Zeichnungssumme nebst Agio oder die Offerte zur Übereignung der Beteiligung im Anspruchsschreiben vom 4. November 2011 gemeint gewesen sein könnte.
- 28
- Unbeschadet dessen hat das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags der Parteien und der dazu eingereichten Unterlagen beanstandungsfrei festgestellt , dass das Mahnverfahren von den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gezielt gewählt wurde, um angesichts der Vielzahl der Mandate kostensparend und ohne größeren Aufwand noch rechtzeitig vor dem Ablauf der (für alle sogenannten "Altfälle" geltenden) kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 2. Januar 2012 (Montag) eine Verjährungshemmung herbeizuführen - obschon ihnen bewusst war, dass seitens der Klägerin die Verpflichtung besteht, die erworbene Beteiligung Zug um Zug an die Beklagte zu übertragen. Dass es zur Herbeiführung der Verjährungshemmung auch möglich gewesen wäre, eine kurze einfache - gegebenenfalls auch unschlüssige - Klage zu erheben , hilft der Revision nicht weiter, weil dieser Weg gerade nicht eingeschlagen wurde, sondern der gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO von Gesetzes wegen versperrte Weg des Mahnverfahrens. Ebenso unbehelflich ist der Verweis der Revision auf die Alternative der Geltendmachung des "kleinen" Schadensersatzes (Differenzschaden), denn ein solches Verlangen stand hier zu keiner Zeit im Raum.
- 29
- dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Ergebnis des Berufungsgerichts auch unter Wertungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Wenn der Gläubiger eine unzulässige oder unschlüssige Klage erhebt, wird der Schuldner durch die richterliche Zulässigkeits- und Schlüssigkeitsprüfung vor einem klagestattgebenden (Versäumnis-)Urteil bewahrt, wohingegen im Mahnverfahren lediglich eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 25 f). Im Übrigen kommt auch einem unzulässigen Mahnantrag eine verjährungshemmende Wirkung zu (s. oben, unter a). Ob sich der Gläubiger jedoch auf diese Hemmungswirkung berufen kann, ist davon abhängig , ob er sich insoweit - etwa durch bewusst unwahre Angaben - rechtsmissbräuchlich verhalten hat. Letzteres ist hier indes, wie ausgeführt, der Fall.
- 30
- 3. Den "kleinen" Schadensersatz (Differenzschaden) macht die Klägerin nicht geltend. Abgesehen davon ist es dem Gläubiger im Regelfall nach § 242 BGB auch verwehrt, sich (wenigstens) auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen" Schadensersatzes zu berufen, wenn er im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben in § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, indem er, obwohl er zum Vorteilsausgleich noch verpflichtet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen" Schadensersatzes sei von einer Gegenleistung nicht abhängig oder die Gegenleistung sei erbracht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 aaO Rn. 34).
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Schweinfurt, Entscheidung vom 09.12.2013 - 22 O 464/12 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 04.06.2014 - 3 U 4/14 -
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Wegen eines Anspruchs, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme in Euro zum Gegenstand hat, ist auf Antrag des Antragstellers ein Mahnbescheid zu erlassen.
(2) Das Mahnverfahren findet nicht statt:
- 1.
für Ansprüche eines Unternehmers aus einem Vertrag gemäß den §§ 491 bis 508 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn der gemäß § 492 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzugebende effektive Jahreszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs um mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt; - 2.
wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist; - 3.
wenn die Zustellung des Mahnbescheids durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen müsste.
(3) Müsste der Mahnbescheid im Ausland zugestellt werden, so findet das Mahnverfahren nur insoweit statt, als das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 2015 (BGBl. I S. 2146) und das Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist, dies vorsehen oder die Zustellung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union erfolgen soll.
(4) Die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. L 399 vom 30.12.2006, S. 1; L 46 vom 21.2.2008, S. 52; L 333 vom 11.12.2008, S. 17), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/2421 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1) geändert worden ist, bleiben unberührt. Für die Durchführung gelten die §§ 1087 bis 1096.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Aufklärung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung.
- 2
- Der Kläger erwarb im Jahr 1992 Wohnungseigentum in G. . Den Kaufpreis finanzierte er über Darlehen der Beklagten, die noch nicht vollständig zurückgeführt sind.
- 3
- Der Kläger, der (spätestens) im Jahr 2005 von den anspruchsbegründenden Umständen einer Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung Kenntnis hatte, hat am 30. Dezember 2008 durch seinen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt, mit dem er in der Hauptsache Zahlung in Höhe von 134.198,62 € verlangt hat. Dabei hat er als geldwerten Vermögensschaden ohne Anrechnung des Werts des Wohnungseigentums 75.000 € veranschlagt. Dem hat er die noch offene Darlehensforderung der Beklagten in Höhe von 59.198,62 € zugeschlagen.
- 4
- In dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheids hat der Kläger erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung nicht abhänge. Der antragsgemäß erlassene Mahnbescheid ist der Beklagten im Januar 2009 zugestellt worden. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe an das Landgericht hat der Kläger seinen Anspruch unter dem 6. Mai 2010 begründet.
- 5
- In der Anspruchsbegründungsschrift hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 75.000 € und Freigabe bestellter Sicherheiten Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums zu verurteilen. Weiter hat er beantragt festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen kein Anspruch gegen ihn zustehe und die Beklagte ihm zum Ersatz künftig noch entstehender Schäden verpflichtet sei. Seinen Zahlungsantrag hat er im Laufe des landgerichtlichen Verfahrens auf 104.936,97 € erhöht.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien verjährt. Die Verjährung habe spätestens am 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen. Sie sei durch Verhandlungen zwischen den Parteien nicht über den 31. Dezember 2009 hinaus gehemmt worden. Die Beklagte habe nicht auf das Erheben der Einrede der Verjährung verzichtet.
- 10
- Auf die verjährungshemmende Wirkung der Zustellung des Mahnbescheids im Januar 2009 könne sich der Kläger nach Treu und Glauben nicht berufen, da er bewusst wahrheitswidrig im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids angegeben habe, der geltend gemachte Anspruch hänge nicht von einer Gegenleistung ab, obwohl er nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung die erworbene Eigentumswohnung Zug um Zug gegen den von ihm verlangten "großen" Schadensersatz an die Beklagte herauszugeben und zu übereignen habe. Hätte der Kläger bei der Antragstellung erklärt, dass sein Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, hätte das Mahngericht keinen Mahnbescheid erlassen, sondern den Antrag zurückgewiesen. Der Kläger habe sich treuwidrig einen Vorteil verschafft, indem er das Mahngericht durch seine wahrheitswidrigen Angaben zur fehlenden Gegenleistung zum Erlass des Mahnbescheids veranlasst habe. Eine weitere Hemmung durch die Begründung des Anspruchs am 6. Mai 2010 sei nicht erfolgt.
II.
- 11
- Dagegen wendet sich die Revision des Klägers ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, die Beklagte könne ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger erfolgreich die Einrede des § 214 Abs. 1 BGB entgegensetzen.
- 12
- 1. Das Berufungsgericht ist, wovon auch im Revisionsverfahren auszugehen ist, zu dem Resultat gelangt, die Verjährung von Ansprüchen sei im äußersten Fall nicht über den 31. Dezember 2009 hinaus durch Verhandlungen gehemmt worden, § 203 BGB.
- 13
- 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, der Kläger könne sich gegenüber der Beklagten nicht auf eine Hemmung der Verjährung nach Maßgabe des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB berufen.
- 14
- a) Dabei kann offen bleiben, ob für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von mehr als 75.000 €, auf Freigabe bestellter Sicherheiten und auf Ersatz künftiger Schäden die Zustellung des Mahnbescheids eine Hemmung der Verjährung schon deshalb nicht bewirken konnte, weil sie nicht Gegenstand des Mahnverfahrens waren.
- 15
- b) Denn das Berufungsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen , der Kläger könne sich nach § 242 BGB nicht auf eine Hemmung der Verjährung berufen.
- 16
- aa) Richtig hat das Berufungsgericht dabei zum Ausgangspunkt genommen , die Zustellung des Mahnbescheids hemme trotz eines Verstoßes gegen § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (dazu sogleich unter bb 2) nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB die Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 8; OLG Koblenz, OLGR 2005, 349, 350; OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, juris Rn. 84 f.; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 2447, 2449).
- 17
- bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage erkannt, der Kläger könne sich gemäß § 242 BGB auf eine Hemmung der Verjährung nicht berufen, weil er das Mahnverfahren missbraucht habe.
- 18
- (1) Die Anwendung des § 242 BGB unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den Senat. Die Frage, ob ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt, ist keine reine Tat-, sondern zugleich eine der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegende Rechtsfrage (BGH, Urteile vom 29. September 1960 - II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219, vom 18. Mai 1966 - IV ZR 105/65, BGHZ 45, 258, 266 und vom 14. Dezember 1965 - V ZR 116/64, LM Nr. 22 zu § 242 [Ca] BGB).
- 19
- (2) Die Handhabung des § 242 BGB zulasten des den "großen" Schadensersatz beanspruchenden Klägers ist rechtsfehlerfrei.
- 20
- (a) Nach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO findet das Mahnverfahren nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängt. Das gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet (OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 18; Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 688 Rn. 7a; aA Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 157).
- 21
- (b) Macht ein Geschädigter als Antragsteller "großen" Schadensersatz geltend, den er nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines von ihm durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beanspruchen darf, ist die Geltendmachung des Anspruchs in diesem Sinne von einer Gegenleistung abhängig.
- 22
- In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21; BGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14 und vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429). Solange Ersatzanspruch und Vorteil - wie hier bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 13. November 2012 aaO; BGH, Urteile vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f. und vom 15. Januar 2009 aaO mwN). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet.
- 23
- Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Mai 1958 - II ZR 103/57, BGHZ 27, 241, 248 f.). Insbesondere bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (vgl. BGH, Urteile vom 12. Mai 1958 aaO, vom 18. Dezember 1981 - V ZR 207/80, WM 1982, 428, 429 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, WM 2009, 540 Rn. 14). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt stärker als in den Fällen, in denen sich der Schuldner auf §§ 320, 322, 348 BGB berufen muss, um eine Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen, und in denen ein Mahnverfahren ebenfalls nicht stattfindet (das übersieht Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 148 ff.).
- 24
- (c) Die § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des "großen" Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar, der es dem Antragsteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 345, vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 266 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.; OLG Bamberg, BKR 2014, 334 Rn. 53 ff.; OLG Hamm, BKR 2015, 125 Rn. 14 ff.; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 2447, 2448 f.; Aurich, GWR 2014, 352; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 20/2014 Anm. 2; Guski, EWiR 2014, 779, 780; Harnos, ZBB 2015, 176, 188; Klose, NJ 2012, 384, 385; Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; Mahler, AG 2014, R 335 f.; MünchKommZPO/Schüler, 4. Aufl., § 688 Rn. 12 aE; Sujecki, NJW 2014, 3436; aA Corzelius, EWiR 2014, 763, 764; Maier, VuR 2014, 358, 359; Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds, 2010, S. 149 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.). Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt damit zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 187/86, BGHZ 101, 380, 382 ff.; BT-Drucks. 7/2729, S. 47 f., 97, 103) zugunsten des Antragsgegners vorsieht.
- 25
- Macht der Geschädigte seinen Anspruch auf Leistung "großen" Schadensersatzes im Klageverfahren geltend und ist der Schädiger säumig, kann der Geschädigte aufgrund des von Amts wegen zu berücksichtigenden Grundsatzes der Vorteilsausgleichung nach § 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO eine Verurteilung nur Zug um Zug erlangen. Die Schlüssigkeit seines Begehrens setzt im Klageverfahren die Schilderung des schädigenden Ereignisses, hier des darlehensfinanzierten Erwerbs von Wohnungseigentum aufgrund einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Bank als Schädigerin, voraus. Damit ist das Erlangen eines schadensersatzrechtlich beachtlichen Vorteils Teil des nach § 331 Abs. 2 Halbsatz 1 ZPO zu berücksichtigenden Vortrags. Der Richter wird deshalb von Amts wegen, sollte der Klageantrag nicht schon auf eine Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils lauten, einen Zug-um-Zug-Vorbehalt aussprechen (Lechner, NJW-aktuell 19/2014, S. 10; aA offenbar Corzelius, EWiR 2014, 763, 764).
- 26
- Wählt der Geschädigte stattdessen das Mahnverfahren und gibt im Bewusstsein der die Vorteilsausgleichung beherrschenden Grundsätze eine nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO falsche Erklärung ab, erreicht er, weil im Mahnverfahren nur eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung stattfindet, ein vorbehaltloses Erkenntnis zulasten des Schädigers. Er nutzt damit - anders als ein Antragsteller, der etwa mangels juristischer Vorbildung die Vorteilsausgleichung in ihren Rechtsfolgen nicht einzuordnen weiß - die gegenüber dem Klageverfahren andere Verfahrensgestaltung des Mahnverfahrens mit der Aussicht, sich einen geldwerten Vorteil gegenüber der ansonsten von Amts wegen zu berücksichtigenden materiellen Rechtslage zu verschaffen.
- 27
- (d) Dass der Kläger, der sich das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 166 BGB, § 85 Abs. 2 ZPO), nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, hat das Berufungsgericht festgestellt. Dass diese Feststellung im Revisionsverfahren beachtliche Rechtsfehler aufwiese, zeigt die Revision nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger hat den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids, auf dessen verjährungshemmende Zustellung er sich beruft, durch einen Rechtsanwalt stellen lassen, der durch seinen Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Anspruchsbegründungsschrift deutlich zu erkennen gegeben hat, um die Unvereinbarkeit seiner Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu wissen. Im Übrigen wurden die aus der oben zitierten älteren höchstrichterlichen Rechtsprechung für § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu ziehenden Konsequenzen bereits im Jahr 2005 in der Literatur dargestellt (vgl. Wagner, ZfIR 2005, 856, 857). Damit ist die Behauptung widerlegt, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe bis zur Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 157/11, WM 2012, 560 Rn. 9 ff.) von der Statthaftigkeit seiner Verfahrensweise ausgehen dürfen.
- 28
- c) Auch für den vom Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Darlehensrückzahlung eingewandten Anspruch auf Vertragsaufhebung gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 20. Februar 1967 - III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066) trifft das Ergebnis des Berufungsgerichts zu.
- 29
- aa) Das Berufungsgericht hat der Sache nach richtig unterstellt, dass das vom Kläger geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB als unselbständige Einwendung mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, Rn. 47 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
- 30
- bb) Im Übrigen hat das Berufungsgericht dem Kläger auch insoweit zutreffend gemäß § 242 BGB den Rekurs auf § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB verwehrt. Unabhängig davon, dass die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu einer Entlassung des Klägers aus seinen Vertragspflichten eben- falls nur gegen eine Vorteilsausgleichung verpflichtet war, kommt hier hinzu, dass der Kläger im Mahnverfahren das Bestehen einer Geldforderung behauptet hat, die ihm schlechterdings nicht zustand. Wie er selbst in der Anspruchsbegründungsschrift eingeräumt hat, hat er, um überhaupt nach § 688 Abs. 1 ZPO vorgehen zu können, bewusst wahrheitswidrig einen eigenen Zahlungsanspruch in Höhe der noch offenen Darlehensrestforderung der Beklagten von 59.198,62 € behauptet, der ihm unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zukommen konnte.
- 31
- 3. Überdies richtig hat das Berufungsgericht gesehen, dass die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht geeignet war, eigenständig die Hemmung der Verjährung zu bewirken. Muss sich der Kläger so behandeln lassen , als sei die Verjährungsfrist durch die Zustellung des Mahnbescheids nicht gehemmt worden, sondern abgelaufen, konnte die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift nicht mehr zu seinen Gunsten hemmend wirken.
- 32
- 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht dem Kläger auch nicht (wenigstens) den "kleinen" Schadensersatz zugesprochen.
- 33
- a) Allerdings ist die Frage, ob der Geschädigte "kleinen" oder"großen" Schadensersatz geltend macht, lediglich eine solche der Schadensberechnung. Wechselt der Geschädigte die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt keine Klageänderung vor (Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 11; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 289 ff. und vom 9. Mai 1990 - VIII ZR 237/89, WM 1990, 1748, 1749 f.). Entsprechend hält sich das Gericht im Rahmen seiner Antragsbindung nach § 308 Abs. 1 ZPO, wenn es dem Geschädigten statt des "großen" den "kleinen" Schadensersatz zuerkennt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 1990 aaO und vom 29. Juni 2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rn. 16). Soweit in der Literatur in Fällen wie dem vorliegenden die Anwendung des § 242 BGB mit dem Argument in Frage gestellt wird, der Geschädigte habe ja auch unter Anrechnung des Vorteils im Mahnverfahren lediglich die Differenz geltend machen können, was § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegenstehe (vgl. Maier, VuR 2014, 358, 359; Reinthaler, Die Hemmung der Verjährung durch Mahnbescheid bei Ansprüchen aus der Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds , 2010, 154 ff.; Schultz, NJW 2014, 827, 828 f.; Stackmann NJW 2013, 341, 344), liegt dem ersichtlich der daran anknüpfende Gedanke zugrunde, das Berufen auf die Hemmung der Verjährung sei wenigstens in dem auf den "kleinen" Schadensersatz reduzierten Umfang nicht treuwidrig.
- 34
- b) Macht indessen der Geschädigte im Mahnverfahren als Antragsteller in Kenntnis der Vorgaben der § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben, indem er, obwohl er zum Vorteilsausgleich noch verpflichtet ist, erklärt, die von ihm geforderte Leistung in Höhe des "großen" Schadensersatzes sei von einer Gegenleistung nicht abhängig oder die Gegenleistung sei erbracht, ist es ihm im Regelfall nach § 242 BGB auch verwehrt, sich wenigstens auf eine Hemmung der Verjährung in Höhe des "kleinen" Schadensersatzes zu berufen. Der Geschädigte hat sich, was Voraussetzung dafür ist, dass er sich auf die Hemmungswirkung der Zustellung des Mahnbescheids nicht berufen kann, im Bewusstsein der Gesetzwidrigkeit seines Handelns gegen eine Beschränkung seines Begehrens auf das zulässige Maß entschieden. Damit stünde es nach § 242 BGB nicht in Übereinstimmung, wenn ihm die Früchte seines Tuns - gleichsam risikolos - in dem Umfang erhalten blieben, der einer redlichen Vorgehensweise entspräche.
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 05.10.2012 - 5 O 15/11 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.12.2014 - 13 U 203/12 -
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.02.2015 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 16.687,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.07.2014 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %; die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 17 % und die Beklagte zu 83 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
G r ü n d e
2A.
3Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.
4B.
5Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.
6Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 16.687,01 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB i.V.m. § 128 HGB analog, § 86 Abs. 1 VVG (§ 17 Abs. 8 ARB 2000). Die Beklagte hat ihre gegenüber ihrem früheren Mandanten S obliegende Anwaltspflichten vorwerfbar verletzt, indem sie ihm nicht von der Erhebung einer von Anfang an aussichtslosen Berufung abgeraten und deshalb vermeidbare (Prozess-)Kosten verursacht hat, die von der Klägerin für den bei ihr rechtsschutzversicherten Zeugen S getragen worden sind.
7I.
8Die Klägerin ist bezogen auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung aktiv legitimiert.
9Sie hat die ihrem Versicherungsnehmer S in dem vor dem Landgericht Essen und dem Oberlandesgericht Hamm gegen Rechtsanwalt Dr. X geführten Vorprozess (LG Essen, Az.: 18 O 137/12 = OLG Hamm, Az.: 28 U 228/12) in zweiter Instanz erwachsenen Kosten in Höhe von insgesamt 20.135,63 € getragen. Das steht zwischen den Parteien nicht in Streit; hinsichtlich der ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Mehrforderung ist die Klage zurückgenommen worden.
10Soweit sich die Prozesskosten als ersatzfähiger (Regress-)Schaden darstellen und dem Zeugen S sie betreffend ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte zustand, ist dieser Anspruch in Folge der Kostenübernahme durch die Klägerin gemäß § 86 Abs. 1 VVG/§ 17 Abs. 8 ARB 2000 auf diese übergegangen
111.Dem Anspruchsübergang kann die Beklagte nicht mit Erfolg eine analoge Anwendung des „Regressprivilegs“ aus § 86 Abs. 3 VVG entgegenhalten, wonach ein Anspruchsübergang bei Ersatzansprüchen des Versicherungsnehmers gegen Personen, mit denen er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, in der Regel ausgeschlossen ist.
12Die Vorschrift ist auf den Streitfall nicht analog anwendbar. Es handelt sich um eine eng gefasste, auf andere Näheverhältnisse nicht ohne weiteres entsprechend anwendbare Ausnahmeregelung (vgl. Prölss/Martin: VVG, 29. Auflage 2015, Rn. 97 zu § 86 VVG (Armbrüster)).
13Voraussetzung für die Analogiefähigkeit wäre eine planwidrige Regelungslücke, für die in Ansehung der Gesetzesgeschichte der zum 01.01.2008 an die Stelle von § 67 Abs. 2 VVG a.F. getretenen Vorschrift des § 86 VVG nichts spricht. Auch ist die Interessenlage bei der in § 86 Abs. 3 VVG genannten Nähekonstellation mit der Interessenlage bei einem (Vertrags-)Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant nicht vergleichbar: § 86 Abs. 3 VVG schützt das Interesse an einem unbelasteten Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft, die in der Regel durch eine persönliche Nähebeziehung geprägt ist und bei der gemeinsam gewirtschaftet wird. Damit ist das Verhältnis zwischen einem Mandanten und seinem Rechtsanwalt nicht gleichzusetzen – jedenfalls nicht, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, für die hier nichts ersichtlich oder vorgetragen ist.
142.
15Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, es fehle eine – gemäß §§ 412, 399 BGB erforderliche – Zustimmung ihres ehemaligen Mandanten zum Anspruchsübergang.
16Grundgedanke der §§ 398ff BGB ist, dass sich durch eine Abtretung oder einen gesetzlichen Forderungsübergang die Lage des Schuldners nicht verschlechtern darf (MüKo: BGB, 7. Auflage 2016, Rn. 14 zu § 412 BGB (Kieninger)). Erfasst werden von § 399, 1. Alt BGB deshalb auch die Fälle, in denen eine Abtretung den Interessen des Schuldners an der Geheimhaltung bestimmter Umstände zuwiderläuft, weshalb der Anspruchsübergang in diesen Fällen von seiner Zustimmung abhängig gemacht wird (MüKo BGB, a.a.O., Rn. 7 f, 30 zu § 399 BGB (Kieninger)).
17Diese Situation liegt im Streitfall nicht vor. Ein besonderes Schutzbedürfnis auf Seiten der Beklagten, die Schuldnerin des Regressanspruchs ist, ist nicht erkennbar. Ein Ansatz, den Forderungsübergang von der Zustimmung des ursprünglichen Gläubigers – hier des Zeugen S – abhängig zu machen, wie es die Beklagte zu fordern scheint, ergibt sich aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
18II.Dem Zeugen S stand gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs.1, 675, 611 BGB iVm § 128 HGB analog ein Anspruch auf Ersatz des ihm im Vorprozess durch die Einlegung und Durchführung der Berufung entstandenen Kostenschadens zu.
191.Der Regressanspruch des Zeugen S findet seine Grundlage in dem Mandatsverhältnis, das zwischen dem früheren Rechtsanwalt A (als damaligem Kanzleiinhaber der von der Beklagten fortgeführten Anwaltskanzlei) und dem Zeugen bestand. Gegenstand des Anwaltsvertrages war die Wahrnehmung der außergerichtlichen und gerichtlichen Interessen des Zeugen S gegen seinen ehemaligen Rechtsanwalt Dr. X wegen eines nach Auffassung des Zeugen S von diesem pflichtwidrig geführten Arzthaftungsprozesses vor dem Landgericht Bochum ( Az.: 6 O 93/08).
20Darüber, dass die Beklagte als seinerzeitige Scheinsozia des Rechtsanwalts A für den Regressschaden haftet, besteht kein Streit (zur Haftung der Scheinsozietät vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 03.05.2007 in NJW 2007,2490).
212.
22Die Beklagte hat dem Zeugen S pflichtwidrig nicht davon abgeraten, in dem gegen Rechtsanwalt Dr. X geführten Regressprozess Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Essen vom 18.10.2012 (Az.: 18 O 137/12) einzulegen und eine Deckungsschutzanfrage bei der Klägerin für das Berufungsverfahren zu stellen.
23a)
24Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt den Mandanten in seiner Rechtssache grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten. Er muss den Sachverhalt klären, den er seiner Rechtsprüfung zu Grunde zu legen hat. Anhand des pflichtgemäß in Erfahrung gebrachten Sachverhaltes muss der Anwalt prüfen, ob dieser geeignet ist, den vom Mandanten erstrebten Erfolg herbeizuführen (zB. BGH, Urteil vom 22.09.2005 in NJW 2006, 501). Soll eine Klage erhoben oder ein Rechtsmittel eingelegt werden, muss der Anwalt die Aussichten des beabsichtigten Prozesses oder des ins Auge gefassten Rechtsmittels prüfen, wobei er sich grundsätzlich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren hat (BGH, Urteil vom 21.09.2000 in NJW 2001, 675). Auf mögliche Bedenken gegen die Erfolgsaussichten hat er den Mandanten hinzuweisen. Wenn die Prüfung der Sach- und/oder Rechtslage ergibt, dass die beabsichtigte Klage – bzw. das Rechtsmittel – nahezu sicher oder mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit aussichtslos ist, darf der Rechtsanwalt das nicht für sich behalten, sondern muss von sich aus hinreichend deutlich zum Grad des Risikos und der Wahrscheinlichkeit des Prozessverlusts Stellung nehmen (BGH, Urteil vom 10.03.1988 in NJW 1988,2113). Die Aussichtslosigkeit ist klar herauszustellen (BGH, Urteil vom 10.05.2012 in NJW 2012,2435); von einer völlig aussichtslosen Klage oder Berufung ist abzuraten (Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille: Haftung des Rechtsanwalts, 8. Auflage 2010, Rn. 555 (Fahrendorf)). Diese Anforderungen gelten unabhängig davon, ob der Mandant rechtsschutzversichert ist oder nicht (Senat, Urteil vom 14.09.2004 in NJW-RR 2005,134; Fahrendorf, a.a.O.).
25In einem solch eindeutigen Fall ist der Anwalt auch gehalten, sich gegen eine Anfrage beim Rechtsschutzversicherer nach Deckungsschutz auszusprechen, weil sich die Auslösung von Prozesskosten dann nicht als erforderlich im Sinne von § 125 VVG darstellt (vgl. Senat, Urteil vom 18.02.2016, Az.: 28 U 73/15 (n.v.); OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2013 in NJW 2014, 399).
26Lässt sich dagegen eine – geringe – Erfolgsaussicht bejahen, muss der Anwalt zwar auf die erheblichen Risiken eines Prozessverlustes hinweisen, darf aber in Betracht ziehen und mit dem Mandanten erörtern, ob bei der Rechtsschutzversicherung um Deckungsschutz nachgesucht werden soll.
27Die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung der vorgenannten Pflichten durch den Anwalt trifft grundsätzlich den Mandanten (zB. BGH, Beschluss vom 21.07.2005, IX ZR 150/02 m.w.N.); im Streitfall liegt sie nach Übergang des Anspruchs bei der Klägerin.
28b)
29Hätte die Beklagte die vorgenannten Anforderungen beachtet, dann hätte sie dem Zeugen S von der Erhebung der Berufung in dem gegen Rechtsanwalt Dr. X geführten Vorprozess (18 O 137/12 LG Essen) ebenso wie von der Anfrage nach Deckungsschutz für die zweite Instanz bei der Klägerin abraten müssen. Sie hätte nach der gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage erkennen können und müssen, dass eine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 18.10.2012 offensichtlich ohne jede Erfolgschance sein würde.
30Dabei war die Beklagte gehalten, nicht nur den – eher wenig überzeugenden und eine vollständige Prüfung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen für einen Regressanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB vermissen lassenden - Wortlaut der Urteilsgründe in den Blick zu nehmen. Sie hatte den von der 18. Kammer des Landgerichts Essen im Termin am 18.10.2012 erteilten Hinweis – sinngemäß: die Wahrnehmungen der Zeugin S seien nicht prozessrelevant – in den Blick zu nehmen und von Grund auf neu zu hinterfragen, ob die Voraussetzungen für einen Regressanspruch gegen Dr. X sämtlich substantiiert darzulegen und zu beweisen waren.
31aa)Bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Frage hätte die Beklagte sicher zu der Erkenntnis kommen müssen, dass mit dem in der Berufungsbegründung vom 25.01.2013 geführten, auf einen unterlassenen Beweisantritt im Vorverfahren fokussierten Angriff die Berufung nicht erfolgreich würde geführt werden können.
32Denn anders als die Beklagte im Vorprozess in der Berufungsbegründung vom 25.01.2013 gemeint hat, war es nicht pflichtwidrig, dass Rechtsanwalt Dr. X die Ehefrau des Zeugen S im Arzthaftungsprozess nicht als Zeugin benannt und eine einen Behandlungszeitpunkt am Vormittag des 27.01.2005 indizierende Apothekenquittung nicht vorgelegt hat. Ein Beweisantritt durch Zeugen setzt voraus, dass zuvor konkreter und vor allem entscheidungserheblicher Sachvortrag gehalten werden kann, den der potentielle Zeuge als wahr bestätigen kann. Sachvortrag, mit dem ein Behandlungsfehler des Arztes hätte begründet und der in das Wissen der Zeugin S hätte gestellt werden können, konnte Rechtsanwalt Dr. X nach Aktenlage im Arzthaftungsprozess aber ersichtlich nicht halten: Die Ehefrau des Zeugen S war unstreitig bei keiner der Besprechungen zwischen dem Zeugen und Dr. E im Dezember 2004/Januar 2005 dabei gewesen. Sie hatte gegenüber Rechtsanwalt Dr. X ausweislich eines Aktenvermerks aus Mai 2008 sogar angegeben, nicht sicher sagen zu können, wann ihr Ehemann ihr gegenüber erstmals erwähnt hatte, sein Beschwerdebild sei von Dr. E als Schlaganfallsymptome bewertet worden. Soweit die Zeugin eventuell hätte bekunden können, dass ihr Ehemann Dr. E am 27.01.2005 schon vormittags aufgesucht hatte und soweit hierfür flankierend eine Apothekenquittung hätte vorgelegt werden können, war diese Tatsache für die Entscheidung im Arzthaftungsprozess – worauf die 18. Zivilkammer des Landgerichts im Termin am 18.10.2012 zu Recht hingewiesen hat - nicht erheblich. Der Umstand hätte allenfalls unterstützend indizielle Bedeutung dafür haben können, dass Dr. E den Behandlungszeitpunkt unzutreffend erinnerte. Die Krankenakte wäre hierdurch aber nicht als falsch widerlegt worden, denn in ihr fand sich nach Aktenlage kein Verweis auf die Uhrzeit der Behandlung am 27.01.2005.
33Darüber hinaus hätte selbst eine in der Krankenakte unzutreffend angegebene Uhrzeit nicht – wie die Beklagte meint – den Rückschluss darauf zugelassen, dass zudem das in der Krankenakte festgehaltene Beschwerdebild nur unvollständig aufgenommen war und dass der Zeuge S über weitere/andere Beschwerden geklagt hatte, die symptomatisch für einen Schlaganfall waren.
34Deshalb schließt der Senat sich auch nicht der Auffassung der Beklagten an, dass allein die Feststellung einer in der Krankenakte falsch eingetragenen Uhrzeit insgesamt zu einer durch einen Dokumentationsmangel bedingten Beweislastumkehr bezüglich des ärztlichen Behandlungsfehlers geführt hätte.
35Soweit die Beklagte in dem Zusammenhang auch darauf verwiesen hat, den Angaben des Patienten zu dokumentationswichtigen Umständen müsse im Rahmen einer persönlichen Anhörung vor den Gerichten besonderes Gewicht zukommen, so mag das zutreffen, wenn diese Angaben in sich schlüssig und damit glaubhaft sind. Der Zeuge S hat aber – wird sein von Dr. X gehaltener Sachvortrag im Arzthaftungsprozess seinen Schilderungen bei der Anamnese im Knappschaftskrankenhaus und bei der Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. Q kritisch gegenübergestellt – widersprüchlich und gerade nicht konstant und schlüssig vorgetragen, wann er welche Symptome gegenüber Dr. E im Zeitraum bis zum 27.01.2005 erwähnt haben will.
36Mit seinen – von Dr. E bestrittenen - Angaben allein war ein ärztlicher Behandlungsfehler nicht sicher festzustellen.
37bb)
38Soweit die Beklagte außerdem vor dem Senat vertreten hat, Rechtsanwalt Dr. X habe die Zeugin S im Arzthaftungsprozess benennen müssen, um so zumindest die Chance zu wahren, im Falle ihrer Einvernahme vor dem Landgericht Bochum umfassend das Beschwerdebild des Zeugen S im Dezember 2004/Januar 2005 sowie alle den Arztbesuchen vorangehenden Begleitumstände schildern zu können, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Denn bei der gebotenen normativen Bewertung wäre das Landgericht Bochum nicht gehalten gewesen, einem solchen Beweisantritt nachzugehen und die Zeugin quasi „auf Verdacht“ und zur Ausforschung des Sachverhaltes zu vernehmen, zumal sich aus den Begleitumständen auch nicht sicher hätte ableiten lassen können, was der Zeuge S Herrn Dr. E berichtet hatte.
39Einen auf eine Ausforschung abzielenden Beweis musste Dr. X jedenfalls nicht antreten.
40cc)Der von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 27.10.2015 gehaltene Vortrag, Dr. E sei im Januar 2005 außerdem ein Befunderhebungsfehler unterlaufen, der im Arzthaftungsprozess von Dr. X hätte eingewandt werden müssen, ist nicht geeignet, ihrer Rechtsverteidigung zum Erfolg zu verhelfen.
41Der Vorwurf ist neu. Er war nicht Gegenstand in dem gegen Dr. X geführten Regressverfahren, insbesondere auch nicht Angriffsmittel in der Berufung.
42Im vorliegenden Kostenregress ist der Vortrag im Übrigen auch deshalb nicht zuzulassen, weil keine Umstände dazu vorgetragen wurden, warum er nicht bereits in erster Instanz gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 ZPO.
43dd)
44Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Erfolgsaussicht der im Regressverfahren gegen Dr. X erhobenen Berufung durch die Vorgehensweise des Senats indiziert wird, weil dieser nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden, sondern einen Termin mit der vorbereitenden Ladung der Zeugin S anberaumt hatte.
45Die von der Beklagten geschuldete Beratung des Zeugen S hatte vor Einlegung der Berufung im Vorverfahren zu erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Senat noch keine verfahrensleitenden Anordnungen getroffen, aus denen sich für die Beklagte oder den Zeugen S der Rückschluss auf eine etwaige Erfolgsaussicht des Rechtsmittels hätte ziehen lassen können.
46Im Übrigen verbietet sich ein solcher Schluss auch deshalb, weil die (Ermessens-)Entscheidung des Senats gegen eine Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO auch andere Beweggründe haben kann – wie etwa den, dass eine mündliche Verhandlung wegen der (existentiellen) Bedeutung der Sache für die Parteien für geboten erachtet wird, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO.
47c)Da die Beklagte dem Zeugen S unstreitig nicht von der Einlegung der – aussichtslosen - Berufung und der Durchführung des Berufungsverfahrens abgeraten hat und sie sich außerdem nicht wie geboten – s. oben Ziffer II. 2.a) – ihrem Mandanten gegenüber gegen die Anfrage bei der Klägerin nach Deckungsschutz ausgesprochen hat, handelte sie pflichtwidrig.
48Darauf, ob und wenn, mit welchem Inhalt sie dem Zeugen S Risikohinweise bezüglich des Rechtsmittels erteilt hat, kommt es ebenso wenig an wie auf die Klärung der Frage, ob die Pflicht der Beklagten sich auch darauf erstreckte, der Klägerin Risikohinweise betreffend die beabsichtigte Berufungseinlegung zu erteilen.
493.
50Dass die Beklagte die vorstehende Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird vermutet, § 280 Abs.1 Satz 2 BGB.
51Anhaltspunkte, mit denen sie sich hätte exkulpieren können, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
52Auf ein überwiegendes Mitverschulden des Zeugen S an der Schadensentstehung kann die Beklagte sich nicht berufen – und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Beklagten, der Zeuge S müsse sich zurechnen lassen, dass die Klägerin die Sach- und Rechtslage selber geprüft und Deckungszusage für die zweite Instanz erteilt habe.
53Die Überprüfung der Arbeit seines Rechtsanwalts fällt nicht in den Pflichtenkreis eines Mandanten, so dass schon deshalb etwaige Versäumnisse bei einer gleichwohl durch den Mandanten oder die für ihn handelnde Versicherung angestellten Überprüfung ihm nicht zum Nachteil gereichen.
54Außerdem wird eine Rechtsschutzversicherung nicht als Erfüllungsgehilfe ihres Versicherungsnehmers in dessen Pflichtenkreis aus dem mit dem Anwalt geschlossenen Vertrag tätig (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2011 in NJW-RR 2011, 761; OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2006 in NJW 2006, 3150; G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab:Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Auflage, Rn. 32 zu § 6 (D. Fischer)).
554.
56Die Pflichtverletzung der Beklagten ist auch für den Schaden ursächlich geworden, der in tenorierter Höhe in den dem Zeugen S entstandenen und von der Klägerin im Vorprozess getragenen Kosten der Berufung zu sehen ist.
57a)Es spricht eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) dafür, dass der Zeuge S bei zutreffender Rechtsberatung durch die Beklagte davon abgesehen hätte, bei der Klägerin um Rechtsschutz nachzusuchen und Berufung im Vorverfahren einzulegen. Die Klägerin kann sich insoweit auf die Vermutung beratungskonformen Verhaltens ihres Versicherungsnehmers berufen. Bei vernünftiger Betrachtungsweise wäre für den Zeugen S aus damaliger Sicht eindeutig nur diese Entscheidung naheliegend gewesen. Dass der Zeuge S bei der Klägerin rechtsschutzversichert war, ändert an dieser Sichtweise nichts. Auch ein rechtsschutzversicherter Mandant lässt vernünftigerweise kein Rechtsmittel einlegen, wenn das für ihn ersichtlich nicht zu einem Vorteil führt.
58Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge S sich einer von der Berufungseinlegung und der Deckungsschutzanfrage abratenden Empfehlung der Beklagten verschlossen hätte, sind von ihr nicht mit Substanz vorgetragen worden. Vielmehr hat die Beklagte selber angegeben, dass der Zeuge S sich ihrem vorsorglich unterbreiteten Vorschlag, im Falle eines Hinweises des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückzunehmen, gebeugt hätte. Sie hat zudem betont, dass der Zeuge S keinen Wert darauf legte, selber ein Kostenrisiko zu tragen.
59Beides deutet darauf hin, dass der Zeuge sich ihrem pflichtgemäßen anwaltlichen Rat nicht widersetzt hätte.
60b)
61Dass dem Zeugen S im Vorprozess insgesamt Berufungskosten von 20.135,63 € erwachsen sind, die die Klägerin getragen hat, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
62Bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 3.448,62 € kann die Klägerin diese Kosten von der Beklagten aus übergegangenem Recht (s.o.) zurückfordern.
63In Höhe des vorgenannten Betrages hätte die Beklagte – bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten – entgegen der Auffassung der Klägerin zusätzlich eine „Abrategebühr“ gemäß Ziffer 2100 VV RVG in 1,0facher Höhe verdient, das muss bei der Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruches anspruchsreduzierend berücksichtigt werden.
64Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels gehört in der Regel nicht zum bereits abgeschlossenen Rechtszug (BGH, Beschluss vom 25.04.2007 in NJW-RR 2007,1439) und ist gesondert zu vergüten.
65Ausgehend von dem vom Landgericht Essen im Vorprozess festgesetzten und von den damaligen Parteien nicht monierten Gegenstandswert von 454.992 € belief sich die der Beklagten für die Beratung des Zeugen S vor Berufungseinlegung zustehende Gebühr auf 2.878 €; nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 20 € sowie der Umsatzsteuer errechnet sich ein Betrag von 3.448,62 €.
66Soweit das Landgericht gemeint hat, die Abrategebühr stehe der Beklagten deshalb nicht zu, weil bereits die Erhebung der – von vorne herein aussichtslosen - Klage im Vorprozess pflichtwidrig gewesen sei, hält der Senat diese Begründung für nicht tragfähig. Der Vorwurf der pflichtwidrigen Erhebung einer von Anfang an erfolglosen Klage im Vorprozess wird von der Klägerin im vorliegenden Kostenregress nicht erhoben. Dem Regressgericht ist es aber verwehrt, zur Begründung seiner Entscheidung etwaige Anwaltsfehler ohne entsprechenden Sachvortrag der Parteien eigenmächtig aus dem Sachverhalt herauszusuchen (s. hierzu BGH, Urteil vom 17.03.2016 in NJWZ 2016, 1042).
67Auch mit dem Argument, ein Auftrag des Zeugen S zu der Beratung über die Erfolgsaussicht der Berufung sei nicht erteilt, kann die Klägerin nicht gehört werden. Sie stellt sich damit in Widerspruch zu dem Kern ihres Vortrags, wonach die Beklagte gerade verpflichtet gewesen sei, dem Zeugen S von der Erhebung und Durchführung der Berufung abzuraten. Das setzt eine umfassende Prüfung und nachfolgende Beratung des Mandanten durch die Beklagte gerade voraus.
68Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die „Abrategebühr“ deshalb entfallen sei, weil das Berufungsverfahren im Vorprozess durchgeführt worden sei. Abzustellen ist vielmehr darauf, wie der Zeuge S hypothetisch gestanden hätte, wenn die Beklagte den Zeugen S pflichtgemäß beraten und also von der Erhebung des Rechtsmittels abgeraten hätte. Dann wäre ein Gebührenanspruch gemäß Ziffer 2100 VV RVG auf ihrer Seite entstanden und – weil das Berufungsverfahren nicht durchgeführt worden wäre - nicht auf die Gebühren im Rechtsmittelverfahren angerechnet worden.
695.
70Der Regressanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.
71a)Die von der Klägerin für die zweite Instanz des Vorprozesses erteilte Deckungsschutzzusage ist zwar als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zum Schutze ihres Versicherungsnehmers – des Zeugen S – zu werten (so bereits OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2011, a.a.O.).Im Verhältnis zum Zeugen S durfte die Klägerin sich deshalb nach erteilter Deckungszusage nicht der Schadensregulierung mit dem Hinweis verschließen, es sei ein aussichtsloses Rechtsmittel erhoben worden. Im Verhältnis zu der Beklagten entfaltet die Deckungszusage der Klägerin hingegen keine Schutzwirkung (OLG Koblenz a.a.O.). Die Rechtsschutzversicherung ist keine Schadensversicherung zugunsten des vom Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalts. Das Risiko, wegen einer anwaltlichen Pflichtwidrigkeit zur Rechenschaft gezogen zu werden, kann der Anwalt nicht mit Hinweis auf eine zuvor erteilte Deckungszusage auf den Rechtsschutzversicherer seines Mandanten abwälzen. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des OLG Celle vom 05.07.2010 (in NJW-RR 2010,1400), die die Schutzwirkung des in der Deckungszusage zu sehenden deklaratorischen Schuldanerkenntnisses ohne nähere Begründung auch auf den Anwalt des Versicherungsnehmers zu erstrecken scheint, teilt der Senat aus den v.g. Gründen nicht.
72b)Die Auffassung der Beklagten, der Regressanspruch der Klägerin sei deshalb nicht durchsetzbar, weil ihm der Einwand unzulässiger Rechtsausübung („dolo agit…“, § 242 BGB) entgegenstehe, da der Beklagten ein gegenläufiger Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehe, überzeugt aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt heraus.
73Aus welcher Rechtsgrundlage die Beklagte einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin herleiten möchte, lässt sie offen; Tatsachenvortrag insoweit fehlt.
74Auch dafür, dass in der Person des Zeugen S ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin entstanden sein könnte, gibt die Aktenlage nichts her. Weder die – trotz erkannter Risiken – erfolgte Erteilung der Deckungszusage für die Berufungsinstanz des Vorprozesses noch ein von der Beklagten in den Raum gestelltes „Näheverhältnis“ zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt Dr. X bieten eine belastbare Grundlage dafür, einen Anspruch der Beklagten auf Ersatz eines nicht näher eingegrenzten Schadens beim Zeugen S anzunehmen.
75III.
76Die Zinsforderung ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges in gesetzlicher Höhe ab dem 29.07.2014 begründet, §§ 280,286 BGB.
77C.
78Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die abweichende Kostenquote für die Instanzen ergibt sich aus dem infolge der am 11.02.2015 erklärten Klagerücknahme über 3.616,61 € reduzierten Streitwert für die Berufungsinstanz.
79Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf den §§ 708 Nr. 10, 711,713.
80Für die Zulassung der Revision sieht der Senat – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 10.08.2016 - keinen Anlass.
81Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die Beklagten für durch seine Geburt entstandene Gesundheitsschäden in Anspruch.
- 2
- Die Mutter des Klägers suchte in der 25. Schwangerschaftswoche aufgrund der Überweisung mit der Therapieempfehlung "Tokolyse und Cerclage" durch den die Schwangerschaft betreuenden niedergelassenen Gynäkologen das örtliche Krankenhaus auf. Nach einer Erstversorgung wurde sie am 17. Mai 1993 in die Frauenklinik der Beklagten zu 1 verlegt. Dort wurden bis zum 19. Mai 1993 eine intravenöse Tokolyse und eine Celestan-Prophylaxe durch- geführt. Am 19. Mai 1993 untersuchte der Beklagte zu 2 die Mutter des Klägers zur Klärung der Indikation für eine Cerclage. Wegen einer Infektion wurde von der Cerclage abgesehen und strikte Bettruhe verordnet. Ab dem 24. Mai 1993 war die Infektion abgeklungen. Die bisherige Behandlung wurde trotzdem fortgesetzt. Am 30. Mai 1993 um 21.30 Uhr musste die Schwangerschaft durch sectio beendet werden. Der Kläger wurde um 22.26 Uhr in schlaffem, zyanotischem Zustand ohne Eigenatmungsbestrebungen geboren. Das Geburtsgewicht betrug 960 g bei einer Körperlänge von 38 cm und einem Kopfumfang von 26 cm. Der Kläger wurde in das Perinatalzentrum verlegt. Am 31. Mai 1993 trat bei ihm eine Hirnblutung 4. Grades auf. Der Kläger stützt, nachdem er anfänglich den Beklagten Behandlungsfehler angelastet hatte, nunmehr sein Schadensersatzbegehren auf eine wegen unterbliebener Aufklärung seiner Mutter über die Möglichkeit der Cerclage rechtswidrige Fortführung der konservativen Behandlung.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert, den Schmerzensgeldanspruch dem Grunde nach zugesprochen und die Ersatzpflicht der Beklagten für entstandene und künftig entstehende materielle Schäden unter Vorbehalt der auf Dritte übergegangenen Ansprüche festgestellt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 5
- Die Behandlung der Mutter des Klägers sei jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 wegen einer mangels ordnungsgemäßer Aufklärung unwirksamen Einwilligung in die Fortsetzung der konservativen Behandlung rechtswidrig gewesen. Zwar sei anfänglich eine Cerclage aufgrund der bei der Schwangeren aufgetretenen Infektion kontraindiziert gewesen. Nach dem Abklingen der Infektion wäre eine solche aber in Frage gekommen. Darüber hätte die Mutter des Klägers aufgeklärt werden müssen. Die konservative Behandlung einerseits und die Cerclage andererseits hätten unterschiedliche Chancen und Risiken mit sich gebracht und seien beide als Mittel in Betracht gekommen, den Frühgeburtsbestrebungen bei der Mutter des Klägers entgegenzuwirken. Die Cerclage habe die Möglichkeit einer Stabilisierung mit der Folge der Verlängerung der Tragezeit geboten. Allerdings hätten die Risiken einer Verletzung der Fruchtblase und des Wiederaufflammens der Infektion bestanden. Eine Tragezeitverlängerung sei bei der konservativen Behandlung, die eine geringere mechanische Stabilisierung geboten habe, nicht ausgeschlossen. Zwar habe der Sachverständige betont, dass er persönlich eine Cerclage auch in der Zeit ab dem 24. Mai 1993 wegen des hohen Risikos der Verletzung der Fruchtblase und der aus seiner Sicht fehlenden Vorteile gegenüber der konservativen Behandlung nicht vorgenommen hätte. Doch hätte die weitere Verfahrensweise unter Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten mit der Patientin besprochen werden müssen. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten hätten nicht dargelegt und bewiesen, dass die Mutter des Klägers sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung für die Fortsetzung der konservativen Behandlung entschieden hätte. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Mutter des Klägers sei plausibel, dass diese im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Behandlungsalternativen in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Die Behandlung der Mutter des Klägers sei dementsprechend jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 nicht mehr von ihrer Einwilligung gedeckt und damit rechtswidrig.
- 6
- Es sei auch davon auszugehen, dass die Frühgeburt des Klägers und die damit verbundenen gravierenden gesundheitlichen Schäden zumindest mit auf der rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter beruhen. Mit dem konservativen Behandlungsregime sollte zwar den Frühgeburtsbestrebungen entgegengewirkt und erreicht werden, dass die Tragezeit so lange wie möglich verlängert würde. Dazu sei dieses Behandlungsregime allerdings letztlich nicht geeignet gewesen. Es sei vielmehr trotz des konservativen Behandlungsregimes zu der Frühgeburt des Klägers mit den damit verbundenen gravierenden Folgen gekommen. Der Annahme der Kausalität der rechtswidrigen Behandlung für den eingetretenen Schaden stehe nicht entgegen, dass die Geburt des Klägers auch bei Durchführung einer Cerclage möglicherweise bereits am 30. Mai 1993 eingetreten wäre. Insoweit liege die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs im Falle des rechtmäßigen Alternativverhaltens zugrunde, für den die Behandlerseite beweispflichtig sei. Die Beklagten trügen das Beweisrisiko dafür, dass es auch nach einer Cerclage in gleicher Weise zu der Frühgeburt des Klägers gekommen wäre. Ein solcher Beweis sei nicht geführt. Der Beklagte zu 2 hafte für die Behandlung der Mutter des Klägers als verantwortlicher und an der Behandlung beteiligter Oberarzt. Die Beklagten hätten ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass der Beklagte zu 2 die Klägerin ab dem 19. Mai 1993 nicht mehr persönlich untersucht und behandelt habe , nicht aufrechterhalten und nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Beklagte zu 2 als zuständiger Oberarzt für die Behandlung der Mutter des Klägers auch nach dem 19. Mai 1993 verantwortlich gewesen sei.
II.
- 7
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 8
- 1. Das Berufungsgericht hat den Ursachenzusammenhang zwischen der infolge der unterlassenen Aufklärung rechtswidrigen, aber aus ärztlicher Sicht vertretbaren Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter des Klägers und den geltend gemachten Schäden aufgrund einer unzutreffenden Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast bejaht. Das rügt die Revision mit Recht.
- 9
- a) Das Berufungsgericht hätte dem Vortrag des Klägers nachgehen müssen, dass bei Durchführung der Cerclage, in die seine Mutter bei pflichtgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, die extreme Frühgeburt und die damit verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden wären. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich dabei nicht um die Behauptung eines hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten, sondern um Darlegungen des Klägers zur Kausalität der infolge der unterbliebenen Aufklärung rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung für den geltend gemachten Schaden. Nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen trägt dafür der Kläger und nicht die Beklagtenseite die Darlegungs- und Beweislast.
- 10
- aa) Nach gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen trifft in den Fällen, in denen aus einem Aufklärungsversäumnis des Arztes Schadensersatzansprüche hergeleitet werden, die Behauptungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung den Arzt. Der Patient trägt hingegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensfolge, für die er Ersatz verlangt, auch wirklich durch den eigenmächtigen Eingriff des Arztes verursacht worden ist und nicht auf anderes zurückgeht (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84, VersR 1986, 183 und vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86, VersR 1987, 667, 668; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Kap. C Rn. 147; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., Rn. 702 mwN). Der Beweis, dass der ohne rechtswirksame Einwilligung vorgenommene ärztliche Eingriff bei dem Patienten auch zu einem Schaden geführt hat, ist ebenso wie im Fall des Behandlungsfehlers Sache des Patienten. Es besteht kein Sachgrund, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht den Arzt insoweit beweismäßig schlechter zu stellen. Dieser Grundsatz gilt sowohl bei der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht über die Risiken eines Eingriffs wie auch über bestehende Behandlungsalternativen (Selbstbestimmungsaufklärung). Der Patient hat nicht nur in den Fällen, in denen die rechtswidrige Behandlung in einem Eingriff, beispielsweise in einer Operation, liegt, sondern auch in den Fällen der rechtswidrigen Fortsetzung konservativer Behandlungsmethoden trotz Bestehens gleichwertiger Behandlungsalternativen zu beweisen, dass die bei ihm vorgenommene Behandlung ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Dies gilt auch dann, wenn - wie im Streitfall - Schadensersatzansprüche nicht aus der konservativen Behandlung hergeleitet werden, sondern daraus, dass weitergehende Behandlungsmaßnahmen unterblieben sind. Eine Unterlassung ist für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1961 - III ZR 225/59, BGHZ 34, 206, 215; vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 120 auch zur Umkehr der Beweislast im - hier nicht gegebenen Fall - eines groben Behandlungsfehlers; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 22. März 1990 - IX ZR 128/89, WM 1990, 1161, 1163 und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326 Rn. 11). Die bloße Möglichkeit , ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt nach § 286 ZPO nicht.
- 11
- bb) Im Streitfall besteht die Pflichtverletzung in der Unterlassung der Beklagten , die Mutter des Klägers nach dem Abklingen der Infektion über die Behandlungsalternative einer Cerclage aufzuklären. Mithin hat der Kläger darzule- gen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass bei pflichtgemäßer Aufklärung seiner Mutter mittels der Cerclage die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert und der durch seine frühe Geburteingetretene Schaden vermieden worden wäre.
- 12
- Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass seine Mutter bei entsprechender Aufklärung sich ohne Zweifel für die Cerclage entschieden hätte. Bei Durchführung der Cerclage hätten die extreme Frühgeburt des Klägers und die damit verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können. Die Beklagten haben dem entgegen gesetzt, eine Cerclage hätte die Schwangerschaft nicht verlängert. Sie haben damit den Kausalzusammenhang bestritten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, aaO Rn. 12).
- 13
- cc) Dieser Vortrag kann nicht als Einwand eines hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten verstanden werden, was das Berufungsgericht irrigerweise angenommen hat. Ein solcher Einwand setzt die Feststellung voraus, dass das vom Schädiger zu verantwortende Verhalten für den Schaden kausal geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, NJW 1996, 311, 312; Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01 aaO; Larenz, Schuldrecht Bd. I, 14. Aufl., S. 527; Staudinger/Schiemann (2005) BGB, § 249 Rn. 102, 107). Danach erst betrifft er die unter Umständen auftretende Frage, ob die auf der Pflichtverletzung beruhenden Folgen dem Schädiger billigerweise auch zugerechnet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 256/91, NJW 1992, 2694, 2695; vom 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, aaO und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01 aaO).
- 14
- Darum handelt es sich hier nicht. Der Vortrag des Klägers bezieht sich auf die den Anspruchsgrund betreffende Frage der Kausalität. Dafür ist der Klä- ger nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig, abgesehen von den Fällen der Beweislastumkehr wie beispielsweise bei einem groben Behandlungsfehler. Den Beklagten fällt hingegen die Beweislast für entlastenden Vortrag - wie etwa zum Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens - erst dann zu, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Schaden feststeht (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast Bd. I, 2. Aufl., Anh. § 282 BGB Rn. 30).
- 15
- b) Das Urteil beruht mithin auf einer unzutreffenden Zuweisung der Darlegungs - und Beweislast. Richtigerweise obliegt es dem Kläger, darzulegen und zu beweisen, dass - nachdem das Berufungsgericht die hypothetische Einwilligung der Mutter in die Cerclage angenommen hat - nach der Cerclage die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert worden wäre. Für eine Verlagerung der Beweislast für den Ursachenzusammenhang auf die Beklagten ist insoweit kein Raum. Mit seiner Auffassung kann sich das Berufungsgericht auch nicht auf das Urteil des erkennenden Senats vom 15. März 2005 (VI ZR 313/03, VersR 2005, 836 f.) stützen. Dort wurde aus prozessrechtlichen Gründen für das Revisionsverfahren unterstellt, dass die geklagten Beschwerden (entsprechend dem tatsächlichen Verlauf der Behandlung) zumindest mit auf der Fortsetzung der konservativen Behandlung beruhten (Senatsurteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03, aaO unter 3. b aa). In dem von der Revisionserwiderung herangezogenen Senatsurteil vom 6. Dezember 1998 (VI ZR 132/88, BGHZ 106, 153 ff.) stand der Kausalzusammenhang im Revisionsverfahren nicht in Frage.
- 16
- 2. Das Berufungsurteil begegnet außerdem hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 2 durchgreifenden Bedenken. Die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte zu 2 seine Verantwortlichkeit in der zweiten Instanz nicht mehr in Abrede gestellt habe, steht in Widerspruch zur Feststellung im Tatbestand des Berufungsurteils, dass die Beklagten ihren Vortrag in erster Instanz wiederholt und vertieft haben. Der Beklagte zu 2 hat im Schriftsatz vom 28. September 2009 vorgetragen, dass er die Mutter des Klägers nach dem 19. Mai 1993 nicht mehr behandelt habe. Am 19. Mai 1993 war jedenfalls die Cerclage medizinisch nicht indiziert, weil die Schwangere an einer Infektion litt. Somit traf den Beklagten zu 2 auch keine Aufklärungspflicht. Umstände, aus denen sich eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 im Übrigen ergibt, sind nicht festgestellt. Über den Vortrag des Beklagten zu 2, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt am 24. Mai 1993 nicht mit der Betreuung der Schwangeren befasst war, durfte das Berufungsgericht danach nicht hinweggehen.
III.
- 17
- Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung und erneuter Entscheidung zurückzuverweisen. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr
LG Köln, Entscheidung vom 07.01.2009 - 25 O 497/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 02.02.2011 - 5 U 15/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger beauftragte als Mitglied einer Erbengemeinschaft die beklagten Rechtsanwälte, einen Anspruch auf Rückübertragung eines in Dresden gelegenen , durch das "Gesetz über den Aufbau der Städte in der DDR und der Hauptstadt Deutschlands, Berlin" in Volkseigentum überführten Grundstücks zu verfolgen. Die zuständige Behörde lehnte im Jahre 1997 sowohl die Rückübertragung des Grundstücks als auch die Zahlung einer Entschädigung ab. Nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhob der durch die Beklagten vertretene Kläger am 8. April 1999 Klage vor dem Verwaltungsgericht Dresden. Im Verhandlungstermin vom 24. April 2002 regte das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Aussichtslosigkeit des Klagebegehrens die Rücknahme der Klage an. Der Kläger lehnte nach Rücksprache mit dem Beklagten zu 1, der das Mandat federführend betreute, eine Klagerücknahme ab. Gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 25. April 2002 legten die Beklagten für den Kläger Nichtzulassungsbeschwerde ein. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 13. Januar 2003 unter Hinweis auf eine seit dem Jahre 1994 geübte Rechtsprechung zurück.
- 2
- Mit vorliegender Klage verlangt der Kläger von den Beklagten Ersatz der in den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Dresden und vor dem Bundesverwaltungsgericht entstandenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren über 24.545,67 €. Die Beklagten, die einen Pflichtverstoß in Abrede stellen, erheben die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 22.898,87 € stattgegeben. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.
I.
- 4
- Das Berufungsgericht, das von einer anwaltlichen Pflichtverletzung der Beklagten ausgeht, hat ausgeführt, der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht verjährt. Die Verjährung bestimme sich im Streitfall nach § 51b BRAO, weil die Primärverjährung vor dem 15. Dezember 2004 eingetreten sei; die Verjährung eines sekundären Schadensersatzanspruchs richte sich folglich ebenfalls nach dieser Vorschrift. Der Anwalt, der eine aussichtslose Klage erhebe, unterliege einer aus dem Anwaltsvertrag folgenden Hinweispflicht, dass er einen Fehler gemacht habe. Unterlasse der Anwalt diesen Hinweis, beginne die Sekundärverjährung mit Ablauf der Primärverjährung. Ausgehend von der Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage am 8. April 1999 sei die Primärverjährung im April 2002 abgelaufen. Sekundärverjährung sei folglich erst im April 2005 und damit nach der am 28. Januar 2005 erfolgten Klagezustellung eingetreten.
- 5
- Der Einwand der Beklagten, erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. April 2002 und damit nach Ablauf der Primärverjährung von der möglichen Unrichtigkeit ihrer Beratung erfahren zu haben, dringe nicht durch. Bei gewissenhafter Prüfung hätten die Beklagten schon vor Klageerhebung zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass eine verwaltungsgerichtliche Klage keinen Erfolg verspreche. Dieses pflichtwidrige Unterlassen dürfe ihnen nicht zum Vorteil gereichen. Andernfalls käme es zu einer umso größeren Privilegierung des Rechtsanwalts, je weniger er seinen anwaltlichen Beratungsund Prüfungspflichten genüge. Der pflichtwidrig arbeitende Anwalt könne dann stets erfolgreich einwenden, ihm sei die Fehlberatung seines Mandanten nicht bewusst gewesen, weshalb die Sekundärverjährung nie zu laufen beginne.
II.
- 6
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift, wie die Revision mit Recht rügt, durch, weil die Verjährungsfrist des § 51b BRAO sowohl im Blick auf einen Primär - als auch einen Sekundäranspruch abgelaufen ist.
- 7
- 1. § 51b BRAO, der durch das Verjährungsanpassungsgesetz mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 aufgehoben wurde, ist im Streitfall noch anzuwenden. Die danach maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Klageerhebung abgelaufen.
- 8
- a) Die Regelung des § 51b BRAO ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB weiter anzuwenden, falls der primäre Schadensersatzanspruch vor dem 15. Dezember 2004 entstanden ist. Bestimmt sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO, so gilt diese Vorschrift auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 948 Rn. 30, 33; Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1265; Fahrendorf in: Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 947; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 325 f).
- 9
- b) Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist mit Erhebung der Klage vor dem Verwaltungsgericht Dresden am 8. April 1999 entstanden. Der Kostenschaden verwirklicht sich bereits durch die Erhebung einer aussichtslosen Klage , weil damit ein erster Teil des Schadens in Form der Gerichtskosten entsteht , für die der Kläger als Zweitschuldner haftet (BGH, Urt. v. 7. Februar 1995 - X ZR 32/93, NJW 1995, 2039, 2041; Urt. v. 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, NJW 2001, 3543, 3545, insoweit in BGHZ 148, 156 ff nicht abgedruckt). Da der Anspruch vor dem 15. Dezember 2004 begründet wurde, richtet sich die Verjährung nach § 51b BRAO. Die dreijährige Verjährungsfrist war gerechnet von der am 8. April 1999 bewirkten Klageerhebung bereits am 9. April 2002 und damit - selbst wenn man von einer alsbaldigen Zustellung (§ 167 ZPO) ausginge - lange vor der hier am 23. Dezember 2004 erfolgten Klageeinreichung abgelaufen. In der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden liegt keine einen neuen Primäranspruch auslösende Pflichtwidrigkeit der Beklagten, sondern lediglich ein auf der ursprünglichen rechtlichen Fehleinschätzung beruhendes weiteres Versäumnis, das - in unverjährter Zeit - die Anknüpfung für eine Sekundärhaftung bilden kann.
- 10
- 2. Der Eintritt der Verjährung kann entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nicht unter dem Gesichtspunkt eines Sekundäranspruchs abgelehnt werden.
- 11
- a) Für den Anwalt kann sich bei der Wahrnehmung des Mandats ein begründeter Anlass ergeben zu prüfen, ob er dem Mandanten durch einen Fehler einen Schaden zugefügt hat. Unterlässt er die erforderliche Überprüfung seines eigenen Verhaltens oder erkennt er dabei nicht seinen Fehler und gibt er infolgedessen nicht den erforderlichen Hinweis auf § 51b BRAO, kann dies den Sekundäranspruch auslösen (BGHZ 94, 380, 386). Der Sekundäranspruch setzt also eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Die den Regressfall auslösende Pflichtwidrigkeit kann nicht gleichzeitig die Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäranspruchs darstellen. Der Sekundäranspruch entsteht vielmehr nur, wenn eine weitere Pflichtwidrigkeit zu einer Zeit begangen wird, zu der der Regressanspruch noch durchgesetzt werden kann, also insbesondere noch nicht verjährt ist (BGHZ aaO S. 387; BGH Urt. v. 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 583; v. 14. Dezember 2000 - IX ZR 332/99, NJW 2001, 826, 828; v. 7. Februar 2008 aaO Rn. 34).
- 12
- b) Nach Erhebung der Klage am 8. April 1999 war für die Beklagten mangels neuer tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte jedenfalls bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. April 2002 keine Veranlassung gegeben, ihre Rechtsauffassung zu überprüfen. Da der Sekundäranspruch eine neue, eigenständige Pflichtwidrigkeit des Rechtsanwalts voraussetzt , war er bis zum Ablauf der Verjährungsfrist am 9. April 2002 nicht entstanden. Der im Anschluss an das Berufungsgericht vertretenen Auffassung der Revisionserwiderung, während des laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens habe eine wenigstens halbjährliche Wiedervorlage- und Kontrollpflicht bestanden , kann nicht gefolgt werden. Mangels eines konkreten verfahrensbezogenen Anlasses war der Beklagte auch nicht gehalten, mit Rücksicht auf im Zeitraum zwischen der Klageerhebung und der mündlichen Verhandlung veröffentlichte , dem Anspruch des Klägers möglicherweise entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seine Rechtsauffassung zu überprüfen. Der Sekundäranspruch kann - was das Berufungsgericht verkannt hat - nicht aus der Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäranspruchs hergeleitet werden, weil andernfalls mit dem Primäranspruch zugleich der Sekundäranspruch ausgelöst würde (BGHZ aaO). Vielmehr beruht die eingetretene Verjährung nicht auf einem Verhalten des Anwalts und kann ihm nicht als Verletzung seines Auftrags zugerechnet werden, wenn für ihn - wie im Streitfall - während des Verjährungslaufs kein verfahrensbezogener Anlass bestand , eine durch seine Pflichtwidrigkeit verursachte Schädigung des Mandanten zu erkennen und diesem die Durchsetzung des Regressanspruchs zu ermöglichen (BGHZ aaO S. 388).
- 13
- 3. Infolge Entscheidungsreife (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann das Revisionsgericht in der Sache entscheiden. Die Klage ist wegen Ablaufs der Verjährungsfrist auf die von den Beklagten erhobene Einrede abzuweisen.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 02.02.2006 - 29 O 405/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.03.2007 - 17 U 49/06 -
(1) Wenn sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richten, beträgt bei einem Gegenstandswert bis 500 Euro die Gebühr 49 Euro. Die Gebühr erhöht sich bei einem
Gegen- standswert bis ... Euro | für jeden angefangenen Betrag von weiteren ... Euro | um ... Euro |
---|---|---|
2 000 | 500 | 39 |
10 000 | 1 000 | 56 |
25 000 | 3 000 | 52 |
50 000 | 5 000 | 81 |
200 000 | 15 000 | 94 |
500 000 | 30 000 | 132 |
über 500 000 | 50 000 | 165 |
Eine Gebührentabelle für Gegenstandswerte bis 500 000 Euro ist diesem Gesetz als Anlage 2 beigefügt.
(2) Bei der Geschäftsgebühr für eine außergerichtliche Inkassodienstleistung, die eine unbestrittene Forderung betrifft (Absatz 2 der Anmerkung zu Nummer 2300 des Vergütungsverzeichnisses), beträgt bei einem Gegenstandswert bis 50 Euro die Gebühr abweichend von Absatz 1 Satz 1 30 Euro.
(3) Der Mindestbetrag einer Gebühr ist 15 Euro.
(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kann bei der Bemessung herangezogen werden. Bei Rahmengebühren, die sich nicht nach dem Gegenstandswert richten, ist das Haftungsrisiko zu berücksichtigen. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist.
(2) Ist eine Rahmengebühr auf eine andere Rahmengebühr anzurechnen, ist die Gebühr, auf die angerechnet wird, so zu bestimmen, als sei der Rechtsanwalt zuvor nicht tätig gewesen.
(3) Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist; dies gilt auch im Verfahren nach § 495a der Zivilprozessordnung. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist ein Rechtsanwalt, der seit Januar 1998 für eine "Rechtsberatungs -Hotline" tätig war. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Betreibern der Hotline und dem Kläger war ein Rahmennutzungsvertrag, nach dem der Kläger Beratungszeiträume pro Tag, sogenannte Zeitscheiben, buchen konnte. Rechtsuchende, welche die Telefonnummer der Betreiber wählten, wurden - unter anderem - an den Kläger weitergeleitet. Für die Beratungstätigkeit wurde er an den von den Anrufern zu entrichtenden Telefongebühren beteiligt. Nach eigenen Angaben hat der Kläger durch diese Tätigkeit in den Monaten Januar und Februar 1998 insgesamt 333,51 € zuzüglich Umsatzsteuer eingenommen.
- 2
- Auf den Antrag unter anderem des beklagten Rechtsanwalts untersagte das Landgericht München I im Wege einer dem Kläger am 14. April 1998 zugestellten einstweiligen Verfügung den Hotline-Betreibern den Betrieb der Hotline und dem Kläger die Mitwirkung hieran. Der Kläger, der gegen diesen Beschluss zunächst Widerspruch eingelegt hatte, nahm diesen am 7. Mai 1998 wieder zurück und gab am 18. Mai 1998 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die übernommene Unterlassungsverpflichtung war davon abhängig gemacht , dass seine Handlung vom Hauptsachegericht als rechtswidrig angesehen werden würde. Der Kläger behielt sich alle Rechte einschließlich Schadensersatz vor. Auf den Widerspruch der Betreiber der Hotline hob das Oberlandesgericht München die einstweilige Verfügung am 23. Juli 1998 diesen gegenüber auf, nachdem der Beklagte und die weiteren Antragsteller gegenüber den Betreibern der Hotline bereits am 24. Juni 1998 auf ihre Rechte verzichtet hatten. Der Kläger legte seinerseits am 17. August 1998 erneut Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein. Der Beklagte nahm den Verfügungsantrag daraufhin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I am 24. September 1998 zurück.
- 3
- Schon am 8. Mai 1998 hatten die Betreiber der Hotline den Kläger mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen, wobei sie ihm in Aussicht gestellt hatten, ihn wieder an ihrem Dienst teilnehmen zu lassen, sollte die einstweilige Verfügung aufgehoben werden. Hierzu kam es jedoch nicht.
- 4
- Im Hauptsacheverfahren eines der Betreiber entschied der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 26. September 2002 (I ZR 102/00, DStR 2003, 1852), dass ein Rechtsanwalt, der sich an einer Anwalts-Hotline beteiligt, damit nicht gegen berufsrechtliche Verbote verstößt, hob die Urteile der Vorinstanzen auf und wies die Klage auch des Beklagten ab.
- 5
- Der Kläger begehrt Ersatz seines Verdienstausfallschadens für die Zeit vom 8. Mai 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in Höhe von 155.115,45 €, Schadensersatz wegen vorzeitiger Auflösung zweier Lebensversicherungen in Höhe von 55.987,82 € sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2003, 1708 veröffentlicht ist, hat einen Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO mit der Begründung verneint, es fehle an einem erkennbaren Vollstreckungsdruck auf den Kläger. Der durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung hervorgerufene Vollstreckungsdruck sei durch die Unterlassungserklärung des Klägers vom 18. Mai 1998 wieder beseitigt worden. Da der Beklagte die Ausräumung der Wiederholungsgefahr schon mit Schriftsatz vom 29. April 1998 anerkannt habe, sei mit Zugang der Unterlassungserklärung des Klägers vom 18. Mai 1998 ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen, welcher der einstweiligen Verfügung nachträglich die Grundlage entzogen habe, so dass der Kläger diese durch Widerspruch oder im Aufhebungsverfahren hätte zu Fall zu bringen können. Jedenfalls fehle es an der Kausalität zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden. Es stehe nicht fest, dass der Kläger nach Wegfall der ihm gegenüber erlassenen einstweiligen Verfügung zur Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen der Rechtsberatungs-Hotline in der Lage gewesen wäre. Bis zum Verzicht der Verfügungskläger vom 24. Juni 1998 gegenüber den Betreibern auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung habe der Geschäftsbetrieb eingestellt werden müssen. Anschließend hätten sich die Betreiber unabhängig von der einstweiligen Verfügung gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger entschieden. Schließlich treffe den Kläger ein zum Ausschluss des Schadensersatzanspruchs führendes Mitverschulden, weil er nach Abgabe der Unterlassungserklärung eine Beseitigung der einstweiligen Verfügung versäumt habe. Auch habe er nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die aufgrund der Untersagung laufend eintretenden Schäden durch anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.
II.
- 8
- Diese Begründung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 9
- 1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Revision ohne Erfolg geltend , das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es nicht erkennen lasse, welches Ziel der Kläger mit seiner Berufung verfolgt habe.
- 10
- Nach a) der hier anzuwendenden Vorschrift des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (n.F.) reicht für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils anstelle eines Tatbestandes aus. Eine solche Bezugnahme kann sich indes nicht auf die in der zweiten Instanz gestellten Berufungsanträge erstrecken. Eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist daher auch nach neuem Recht, welches eine weitgehende Entlastung der Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung bezweckt, nicht entbehrlich (BGHZ 154, 99, 100 f; 156, 97, 99; 156, 216, 218). Der Antrag des Berufungsklägers braucht zwar nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammenhang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. So kann bei einer Berufung des Klägers mit unverändertem Weiterverfolgen des erstinstanzlichen Sachantrags gegen ein klageabweisendes Urteil die Erwähnung dieser Tatsache genügen (BGHZ 154, 99, 101; BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 91/03, NJW 2004, 1390, 1391; Saenger/Wöstmann, ZPO § 540 Rn. 3).
- 11
- b) Diesen an die Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellenden Anforderungen wird das Berufungsurteil noch gerecht. Aus ihm ergibt sich zum einen , dass der in erster Instanz gestellte und abgewiesene Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz weiterverfolgt wird. Gegenstand des Feststellungsantrags ist ersichtlich die Ersatzpflicht des Beklagten für den aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 2. April 1998 entstandenen Schaden. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich weiter mit hinreichen- der Deutlichkeit, dass der Kläger seine Klage in der Berufungsinstanz teilweise beziffert hat und in Höhe von 211.113,36 € zuzüglich Zinsen zur Leistungsklage übergegangen ist. Die Aufrechterhaltung des Feststellungsantrags neben dem bezifferten Leistungsantrag kann bei verständiger Würdigung nur dahin verstanden werden, dass in der Berufungsinstanz die Feststellung der Ersatzpflicht wegen der weiteren, nicht vom Leistungsantrag umfassten Schäden begehrt worden ist.
- 12
- 2. In der Sache selbst kann der auf § 945 ZPO gestützte Schadensersatzanspruch mit der gegebenen Begründung nicht verneint werden. Nach dieser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung einer von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht.
- 13
- Nach a) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt ein Rechtsanwalt, der sich an einer Rechtsberatungs-Hotline der vorliegenden Art beteiligt, nicht ohne weiteres gegen berufsrechtliche Verbote (BGH, Urt. v. 26. September 2002 - I ZR 102/00 u.a., DStR 2003, 1852). Weder ist die Vereinbarung einer nach Gesprächsminuten berechneten Zeitvergütung generell berufswidrig noch liegt in der Beteiligung notwendig ein Verstoß gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), gegen das Provisionsverbot (§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO) oder gegen das Verbot der Abtretung von Gebührenansprüchen (§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO). Die Anordnung der Unterlassungsverfügung stellt sich daher als von Anfang an ungerechtfertigt dar.
- 14
- b) Nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten und von der Revisionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffenen Sachverhalt hat der Beklagte den haftungsbegründenden Tatbestand des § 945 ZPO Anfang Mai 1998 vollumfänglich verwirklicht, als der Kläger nach Zustellung der einstweiligen Verfügung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen worden ist. Zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt bestand der notwendige Vollstreckungsdruck noch fort.
- 15
- aa) Ein nach § 945 ZPO ersatzfähiger Vollziehungsschaden kann bereits eintreten, wenn der Verfügungskläger mit der Vollziehung lediglich begonnen hat. Bei Unterlassungsverfügungen leitet der Titelgläubiger die Vollstreckung durch die zur Wirksamkeit der Beschlussverfügung erforderliche Parteizustellung (§ 922 Abs. 2 ZPO) ein, wenn der zugestellte Titel - wie hier - die in § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel zugleich androht (BGHZ 131, 141, 143 f). In diesem Fall tritt die mögliche Schadensersatzansprüche auslösende Zwangswirkung unabhängig von einer Zuwiderhandlung des Verfügungsbeklagten ein. Der durch die Anordnung von Ordnungsmitteln durch den Verfügungskläger aufgebaute Vollstreckungsdruck stellt die innere Rechtfertigung für dessen scharfe, verschuldensunabhängige Haftung dar, wenn sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (BGHZ 131, 141, 144). Von diesen Grundsätzen geht das angefochtene Urteil zutreffend aus.
- 16
- bb) Nicht zugestimmt werden kann dem Berufungsgericht dagegen in dem Punkt, dass ein nach dem 18. Mai 1998 zwischen den Parteien zustande gekommener Unterlassungsvertrag die Ersatzpflichtigkeit des Beklagten von vornherein ausschließe, weil die einstweilige Verfügung ab Vertragsschluss nur noch formalen Charakter gehabt habe und von ihr kein Vollstreckungsdruck mehr ausgegangen sei.
- 17
- (1) Diese Begründung erweist sich schon deshalb nicht als tragfähig, weil der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Gesamtschaden einen Verdienstausfallschaden beinhaltet, den der Kläger aus entgangenen Beratungsgebühren ab dem 9. Mai 1998 errechnet. Zu diesem Zeitpunkt war der vom Berufungsgericht angenommene Unterlassungsvertrag, welcher der einstweiligen Verfügung den Vollstreckungsdruck genommen haben soll, noch nicht zustande gekommen.
- 18
- (2) Im Übrigen vermischt das Berufungsgericht in unzulässiger Weise die Frage nach der Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes mit Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität und der Schadenszurechnung. Der haftungsbegründende Tatbestand war im Streitfall spätestens mit der unbefristeten Suspendierung der aus dem Rahmennutzungsvertrag erwachsenen Rechte des Klägers verwirklicht. Dies war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall, als der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers des Betreibers der Rechtsberatungs-Hotline S. mit Wirkung vom 9. Mai 1998 aus dem Beratungsdienst herausgenommen und ihm angeraten wurde, von der weiteren Buchung von Zeitscheiben abzusehen, bis die Angelegenheit abschließend geregelt sei. Damit waren dem Kläger die auf der Grundlage des Rahmennutzungsvertrages eröffneten laufenden Erwerbsmöglichkeiten schon vor Abgabe der Unterlassungserklärung und mithin unter dem erforderlichen Vollstreckungsdruck abgeschnitten worden.
- 19
- Die c) Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).
- 20
- Das aa) Berufungsgericht verneint die haftungsausfüllende Kausalität zwischen der gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung und der im Zeitraum vom 15. Mai 1998 bis 24. Juni 1998 entgangenen Erwerbsmöglichkeit, weil die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline den Geschäftsbetrieb aufgrund der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung in dieser Zeit hätten einstellen müssen. Bis zum Verzicht der Verfügungskläger auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung gegen die Betreiber der Hotline am 24. Juni 1998 wäre es jenen deshalb aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen, dem Kläger eine Tätigkeit innerhalb der Hotline anzubieten.
- 21
- (1) Diese Auffassung verkennt die zu hypothetischen Schadensursachen und rechtmäßigem Alternativverhalten entwickelten Grundsätze. Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt, an welchem Tage die einstweilige Verfügung gegenüber den Betreibern vollzogen worden ist. Laut Urteil des Landgerichts München I vom 14. Mai 1998 hatten die Betreiber allerdings mit Schriftsatz vom 30. April 1998, bei Gericht eingegangen am 4. Mai 1998, Widerspruch eingelegt. Fest steht nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts außerdem, dass die Hotline ihren Betrieb auf Grund der Unterlassungsverfügung gegenüber den Betreibern erst vom 15. Mai bis zum 24. Juni 1998 einstellen musste. Da die Unterlassungsverfügung gegen den Kläger mit der Parteizustellung am 14. April 1998 vollzogen und der Kläger am 8. Mai 1998 von den Betreibern der Hotline mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungshotline herausgenommen worden war, ist der behauptete Schaden des Klägers real vor der vorübergehenden Einstellung des Geschäftsbetriebs bewirkt worden.
- 22
- (2) Im Schadensersatzrecht besteht Einigkeit darüber, dass es sich bei der so genannten hypothetischen Kausalität - ebenso wie beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, NJW 2003, 295, 296) - nicht um ein Problem der Kausalität, sondern um eine Frage der Schadenszurechnung handelt. Dass der durch das haftungsbegründende Ereignis real bewirkte Schaden später durch einen anderen Umstand (die Reserveursache) ebenfalls herbeigeführt worden wäre, kann an der Kausalität der realen Ursache nichts ändern. Ob die Reserveursache beachtlich ist und zu einer Entlastung des Schädigers führt, ist eine Wertungsfrage, die für verschiedene Fallgruppen unterschiedlich beantwortet wird (BGHZ 104, 355, 359 f). Sind mehrere denkbare Verursachungsbeiträge jeweils von einer bestimmten Rechtsperson zu verantworten, ist für die Rechtsfigur der Reserveursache kein Raum (BGHZ 78, 209, 213).
- 23
- Unabhängig von der Frage, ob man das rechtmäßige Alternativverhalten als Unterfall der hypothetischen Kausalität oder als eigenständige Fallgruppe auffasst (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 4 XII 1), vermag die Erwirkung der von Anfang an unrechtmäßigen einstweiligen Verfügung gegen die Betreiber auch unter diesem Gesichtspunkt die Schadenszurechnung nicht zu beeinflussen; denn die Berufung auf ein rechtswidriges Alternativverhalten ist unzulässig (OLG Köln VersR 1996, 456, 458 [Revision nicht angenommen , vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1995 - III ZR 202/94, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 29]; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 107).
- 24
- bb) In Bezug auf den nachfolgenden Zeitraum hat das Berufungsgericht die haftungsausfüllende Kausalität ebenfalls verneint. Der insoweit darlegungsund beweispflichtige Kläger habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit durch S. auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung zurückzuführen sei. Mit dieser Erwägung kann die haftungsrechtliche Einstandspflicht des Beklagten für den behaupteten Schaden nicht in Frage gestellt werden. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist insbesondere der Zurechnungszusammenhang zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und dem Verdienstausfallschaden nicht unterbrochen.
- 25
- (1) Während die im Streitfall von dem Beklagten nicht in Zweifel gezogene Ursächlichkeit der Erwirkung der einstweiligen Verfügung für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers bei der Rechtsberatungs-Hotline als haftungsbegründender Umstand von dem (geschädigten) Kläger zu beweisen ist, dem allerdings insoweit die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen, ist der (beklagte) Schädiger dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Schaden ohnehin aufgrund einer rechtlich beachtlichen Reserveursache eingetreten wäre (BGHZ 78, 209, 214; 104, 355, 359 f; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2077). Denn nach anerkannten schadensrechtlichen Grundsätzen hat derjenige, der für den Schaden in Anspruch genommen wird, die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie überhaupt erheblich ist, zu beweisen. Insoweit gelten ebenfalls die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1081).
- 26
- (2) Als Reserveursache für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers kommt hier allenfalls eine von der Unterlassungsverfügung unabhängige Kündigung von Seiten der Betreiber, nicht aber das Unterbleiben einer Wiederaufnahme in den Kreis der im Rahmen der Hotline eingesetzten Rechtsanwälte in Betracht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet nicht, die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline hätten dem Kläger auch ohne die einstweilige Verfügung gekündigt. Abgesehen davon liegen konkrete Anhaltspunkte für eine vom Beklagten in der Berufungserwiderung ohne Beweisantritt erwogene ungenügende Leistungserbringung des Klägers oder eine mit Spannungen behaftete Zusammenarbeit mit den Betreibern der Hotline nicht vor.
- 27
- Ist (3) der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gründen verpflichtet , das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen , so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 ZPO zu ersetzenden Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH, Urt. v. 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/ Schütze/Thümmel, aaO § 945 Rn. 22).
- 28
- Im Streitfall hat sich der Kläger am 18. Mai 1998 unter anderem gegenüber dem Beklagten materiellrechtlich verpflichtet, es zu unterlassen, für sich und die von ihm zu erbringende anwaltliche Dienstleistung in einer näher beschriebenen Weise werben zu lassen und an der unzulässigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Betreibergesellschaft in der Weise mitzuwirken, dass er auf die ihm vermittelten Anrufe telefonisch Rechtsrat erteile. Diese materiellrechtliche Verpflichtung ist jedoch erst infolge der Vollziehung der Unterlassungsverfügung abgegeben worden. Sie stellt keinen "sonstigen Grund" dar, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen und lässt den inneren Zusammenhang zwischen der erwirkten Verfügung und dem Vollziehungsschaden unberührt.
- 29
- Soweit d) das Berufungsgericht ein die Haftung des Beklagten ausschließendes Mitverschulden des Klägers angenommen hat, kann die Entscheidung ebenfalls nicht bestehen bleiben.
- 30
- aa) Da auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff BGB anzuwenden sind, ist ein mitwirkendes Verschulden des Verfügungsbeklagten allerdings zu berücksichtigen (BGHZ 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt).
- 31
- Nach (1) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, BB 1966, 267; v. 22. März 1990 - IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl. § 945 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Heinze, aaO § 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss oder eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO insbesondere dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrestbeklagten dem Arrestkläger Anlass zur Ausbringung des Arrestes gegeben hat. Im Falle einer einstweiligen Verfügung gilt Entsprechendes (vgl. BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 25, zur Veröffentlichung bestimmt). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Einen Verfügungsbeklagten, der in einer rechtlichen Grauzone handelt, die sich erst im Nachhinein als rechtlich einwandfrei herausstellt, trifft kein Mitverschulden, wenn der Verfügungskläger das Handeln vor der juristischen Klärung nicht hinnimmt und durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unterbindet.
- 32
- (2) Ohne Belang ist der vom Berufungsgericht zu Lasten des Klägers verwertete Vorwurf, im Anschluss an die Unterlassungserklärung die formal fortbestehende Unterlassungsverfügung nicht beseitigt zu haben. Im Rahmen des § 254 BGB kann ein Umstand nur dann berücksichtigt werden, wenn er sich ursächlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - VI ZR 126/99, NJW 2000, 3069, 3071). Der Kläger konnte jedoch - wie die Revision zutreffend bemerkt - den Schaden durch die Beseitigung der Unterlassungsverfügung nicht beheben, weil er infolge der strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zur Entscheidung in der Hauptsache weiterhin zur Unterlassung verpflichtet war.
- 33
- Wie bb) die Revision mit Recht rügt, lässt sich ein haftungsausschließendes Mitverschulden schließlich nicht damit rechtfertigen, der Kläger habe nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die Verluste aus der untersagten Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline durch anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.
- 34
- (1) Allerdings obliegt es dem Verletzten im Verhältnis zum Schädiger, seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend wie möglich zu verwerten (BGH, Urt. v. 5. Dezember 1995 - VI ZR 398/94, NJW 1996, 652, 653). Die Behauptungs- und Beweislast für die zur Anwendung des § 254 BGB führenden Umstände trägt grundsätzlich der Schädiger, der damit seine Ersatzpflicht mindern oder beseitigen will. Indessen darf dem Schädiger nichts Unmögliches angesonnen werden. Er kann namentlich beanspruchen, dass der Geschädigte an der Beweisführung mitwirkt, soweit es sich um Um- stände aus seiner Sphäre handelt (BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urt. v. 29. September 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Insbesondere ist es bei einem Streit über die Frage, ob er eine andere zumutbare Arbeit hätte finden können, Sache des Geschädigten, darzulegen, welche Arbeitsmöglichkeiten für ihn zumutbar und durchführbar seien und was er bereits unternommen habe, um einen entsprechende Tätigkeit zu finden. Muss somit zwar der Schädiger die Voraussetzungen seines Einwandes aus § 254 Abs. 2 BGB beweisen, so ändert das nichts daran, dass der Verletzte zunächst seiner Darlegungslast genügen muss. Dazu wird er in der Regel, wenn er arbeitsfähig oder teilarbeitsfähig ist, den Schädiger darüber zu unterrichten haben, welche Arbeitsmöglichkeiten ihm zumutbar und durchführbar erscheinen, und was er bereits unternommen hat, um eine angemessene Tätigkeit zu erhalten. Demgegenüber ist es Sache des Schädigers zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte entgegen seiner Darstellung in einem konkret bezeichneten Fall ihm zumutbare Arbeit hätte aufnehmen können (BGH, Urt. v. 23. Januar 1979 - VI ZR 103/78, NJW 1979, 2142 f). Maßgeblich für die Zumutbarkeit sind die Umstände des Einzelfalls wie die Art der bisher ausgeübten Tätigkeit, Alter und Vorbildung des Geschädigten oder Schwierigkeiten beim Finden einer neuen Stelle (MünchKomm/Oetker, BGB 4. Aufl., § 254 Rn. 84).
- 35
- (2) Bei Anwendung dieser Grundsätze durfte das Berufungsgericht zumindest nicht für den gesamten Zeitraum seit Vollziehung der einstweiligen Verfügung annehmen, der Kläger habe seiner Darlegungslast nicht genügt. Dieser hat im Einzelnen vorgetragen, dass er in der Wohnung, die zugleich als Anwaltskanzlei gewerblich genutzt werde, seine krebskranke, pflegebedürftige, am 31. Dezember 2000 verstorbene Ehefrau rund um die Uhr hätte betreuen müssen. In Anbetracht dessen konnte dem Kläger bis zum Tode seiner Ehefrau nicht angesonnen werden, nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine forensische Tätigkeit aufzunehmen.
- 36
- Weiter hat der Kläger unter Vorlage des Schriftverkehrs mit den Betreibern dargelegt, seine Bemühungen um Wiederaufnahme in die Rechtsberatungs -Hotline seien erfolglos geblieben, weil für Rechtsanwälte die sich nicht schon - wie er - Anfang 1998 durch Voranmeldung Zeitscheiben hätten reservieren lassen, keine Kapazitäten mehr verfügbar gewesen seien. Darüber hinaus gehende Bemühungen konnten dem Kläger ohnehin nicht abverlangt werden. Aufgrund seiner Erklärung vom 18. Mai 1998 und später aufgrund des im Hauptsacheverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs vom 23. März 2000 war der Kläger weiterhin verpflichtet, eine Mitwirkung an der hier interessierenden Hotline zu unterlassen. Im Falle einer Bewerbung bei anderen Betreibern musste er gewärtigen, dass die Antragsteller auch insoweit - konsequent - eine einstweilige Verfügung gegen ihn erwirken würden.
- 37
- Soweit die Revisionserwiderung - ohne Nennung eines Beispiels - eine sonstige anwaltliche Tätigkeit, die zeitlich flexibel zu handhaben gewesen wäre, für zumutbar hält, ist eine solche Beschäftigung für einen über keine Zusatzqualifikation verfügenden Einzelanwalt, der seine Ehefrau häuslich zu pflegen und zu betreuen hat, nicht aussichtsreich.
- 38
- (3) Allerdings war der Kläger nach dem Tode seiner Ehefrau am 31. Dezember 2000 an der Aufnahme einer normalen anwaltlichen Tätigkeit nicht mehr gehindert. Welche Bemühungen er insoweit entfaltet hat, hat er nicht dargelegt. Auch der Beklagte hat diese Frage offenbar nicht gesehen. Da das Berufungsgericht die Parteien auf diesen von Amts wegen zu berücksichtigenden Gesichtspunkt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167) nicht gemäß § 139 Abs. 1 bis 3 ZPO hingewiesen hat, durfte das Berufungsgericht die Klageabweisung hierauf nicht stützen.
- 39
- cc) Die am 18. Mai 1998 abgegebene Unterlassungserklärung begründet kein Mitverschulden des Klägers.
- 40
- Wer (1) nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine Unterlassungserklärung abgibt, verstößt mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ab diesem Zeitpunkt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Auffassung, die hierin ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) erblicken will (OLG Frankfurt a.M. OLGReport 1998, 228, 229), kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des § 945 ZPO beruht ebenso wie § 717 Abs. 2, 3, § 302 Abs. 4 S. 3, § 600 Abs. 2, § 641g ZPO und § 1065 Abs. 2 S. 2 ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedanken , dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, 3. Aufl., ZPO § 945 Rn. 2). Der Schuldner wird nicht zum Ungehorsam gegenüber dem Unterlassungsgebot gezwungen, um einen Anspruch nach § 945 ZPO zu erlangen; denn die für die Vollziehung ausreichende Zwangswirkung und damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Verfügungsbeklagten tritt unabhängig von einer Zuwiderhandlung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln ein (BGHZ 131, 141, 143 f).
- 41
- Überdies (2) hat sich der Kläger in der Unterlassungserklärung vom 18. Mai 1998 ausdrücklich alle Rechte einschließlich der Geltendmachung von Schadensersatz vorbehalten. Das steht nicht im Widerspruch zu einer anspruchsvernichtenden Wirkung der Unterlassungserklärung. Ein Schadenser- satzanspruch gemäß § 945 ZPO setzt, soweit hier von Interesse, eine von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung voraus. Mithin wird durch die Unterlassungserklärung weder ein Schadensersatzanspruch erst begründet noch verbessert sich die Rechtslage für den Gläubiger, der eine von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung erwirkt hat. Deshalb kann dem Kläger die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs auch nicht mit der Begründung verwehrt werden, er habe dem titulierten Anspruch durch seine Unterlassungserklärung selbst die gesetzliche Grundlage entzogen.
III.
- 42
- Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO); es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
- 43
- Entgegen 1. der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kläger durch den am 23. März 2000 im Hauptsacheverfahren vor dem Oberlandesgericht München abgeschlossenen Vergleich nicht auf Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten verzichtet.
- 44
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss insbesondere bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden. Hierbei haben die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben. Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig er- scheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urt. v. 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824 m.w.N.).
- 45
- b) Der Vergleich vom 23. März 2000 bezieht sich seinem Wortlaut nach allein auf das Hauptsacheverfahren wegen Unterlassung der Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline und enthält keinen Anhaltspunkt für einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche. Auch wenn der Kläger sich darin im Unterschied zur Unterlassungserklärung vom 18. Mai 1998 Schadensersatzansprüche nicht ausdrücklich vorbehielt, kann das Fehlen eines erneuten Vorbehalts nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt nicht im Sinne eines Verzichts gewertet werden. Nachdem die einstweilige Verfügung gegenüber den Betreibern bereits durch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 23. Juli 1998 (NJW 1999, 150) aufgehoben worden war, hatte der Beklagte für die Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Kläger am 24. September 1998 erklärt, er verzichte auf die Rechte aus der Unterlassungsverfügung , was das Landgericht München I als Antragsrücknahme gewertet hatte. Daraufhin hat der Kläger bereits am 28. September 1998 die Schadensersatzklage gegen den Beklagten eingereicht. Der Vergleichsvorschlag im Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 22. März 2000 sah neben der Unterlassungserklärung einen Verzicht des Klägers auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen "im Hinblick auf den streitgegenständlichen Sachverhalt" und eine Verpflichtung zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits - dessen Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten - durch Klagerücknahme vor. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers bestätigte mit Schreiben vom gleichen Tage unter Bezugnahme auf ein Telefonat den Vergleichsvorschlag, wobei lediglich die Unterlassungserklärung mit Kos- tenfolge noch protokolliert und der Verzicht und die Verpflichtung zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits nicht Gegenstand sein sollten. Da der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber dem seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten überdies die Streichung des im Vergleichsvorschlag vorgesehenen Verzichts mit dem Fehlen eines Mandats für das Schadensersatzverfahren erklärt hatte, verbleibt für die Auslegung als Verzicht kein Raum.
- 46
- 2. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird, nachdem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag an den rechtlichen Vorgaben des Senats zum Mitverschulden auszurichten, die dann gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen zu treffen und die das Vorliegen eines Schadens betreffenden Einwände des Beklagten zu berücksichtigen haben. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 07.06.2002 - 4 O 137/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.03.2003 - 6 U 181/02 -
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.