Oberlandesgericht München Beschluss, 15. Apr. 2016 - 11 W 641/16

Gründe:

I.

Die Beklagte wendet sich dagegen, daß im Kostenfestsetzungsverfahren Auslagen für ein Gutachten des Sachverständigen M. (1.040,72 €) in den Kostenausgleich eingestellt und sie insoweit zu der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote belastet worden ist. Die Beklagte war von der Klägerin mit der Reparatur eines Abwasserkanals auf deren Grundstück beauftragt. Die ursprünglich unter anderem angebotene Position "Pumpensumpf-Schacht neu erstellen" wurde einvernehmlich aus dem Auftrag herausgenommen. Nach Abschluß der Arbeiten drang Wasser in den Keller ein. Die Klägerin führte deshalb ein selbständiges Beweisverfahren
gegen die Beklagte durch. Ein in jenem Verfahren unter anderem vom Sachverständigen M. erstattetes Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, das Speichervolumen des Pumpensumpfes sei zu klein. Die Klage auf Zahlung eines Kostenvorschusses und Feststellung diesbezüglich weitergehender Zahlungspflicht war erfolglos, weil nach Ansicht des Amtsgerichts die Herstellung eines größeren Pumpensumpfes von der Beklagten vertraglich nicht geschuldet gewesen sei. Die Widerklage der Beklagten, mit der sie unter anderem die Feststellung begehrt hat, daß die Klägerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zumindest hinsichtlich der Kosten des Sachverständigen M. zu tragen habe, hat das Amtsgericht für unzulässig gehalten. Das Urteil, das der Klägerin 52,5% und der Beklagten 47,5% der Kosten auferlegt, ist rechtskräftig. Im Kostenfestsetzungsbeschluß hat das Amtsgericht die der Klägerin von der Beklagten zu erstattenden Kosten auf 1.781,52 € festgesetzt. Mit der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat die Beklagte gerügt, die von der Klägerin geltend gemachten Kosten seien um die Auslagen für das vom Sachverständigen M. erstattete Gutachten zu kürzen. Es handele sich insoweit nicht um notwendige Kosten des Rechtsstreits, nachdem diese Beweiserhebung für die Entscheidung unerheblich gewesen sei. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen gewesen. Nach überwiegender Auffassung komme es nicht darauf an, ob die Beweiserhebung im Hauptprozeß verwertet worden sei. Maßgeblich sei vielmehr, ob die Klägerin aus objektiver Sicht zu der Zeit, da sie ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, dieses für notwendig habe halten dürfen. Nach Ansicht der Klägerin noch im Hauptsacheverfahren sei die Neuherstellung des Pumpensumpfes Gegenstand des Werkvertrages und die Werkleistung folglich mangelhaft gewesen. Auf die Sicherung der Beweise im selbständigen Beweisverfahren habe sie nicht deshalb verzichten müssen, weil die Möglichkeit bestanden habe, daß das Gericht der Hauptsache den Vertrag abweichend auslegen und ohne Verwertung der Beweiserhebung entscheiden könnte. 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen gerichtlichen Kosten , also die Gebühren, aber auch die Auslagen wie diejenigen für einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens wie des Hauptprozesses identisch sind (vgl. Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276). Das Landgericht geht in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, daß es sich bei dem vor dem Amtsgericht B. geführten Rechtsstreit der Parteien um den Hauptprozeß gehandelt hat. Daher hat die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Kostenentscheidung die gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfaßt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601). Von der Möglichkeit, bei der Kostenent-
scheidung in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO gesondert über die Kosten des Beweisverfahrens zu befinden, hat das Amtsgericht keinen Gebrauch gemacht. Eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung scheidet aus. Die entstandenen gerichtlichen Kosten sind hiernach gemäß der im Kostenausspruch des Urteils angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen, ohne daß es darauf ankäme, ob das Beweisergebnis, soweit es sich im Gutachten des Sachverständigen M. niedergeschlagen hat, verwertet worden ist. Die Einbeziehung der gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in den im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens der Hauptsache vorzunehmenden Kostenausgleich kann nicht mit der Begründung verneint werden, mangels Verwertung des Beweisergebnisses seien die Kosten nicht notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 – VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255 = ZfBR 2003, 566 = NZBau 2003, 500). Denn gerichtliche Kosten sind stets auch als notwendig zu erachten, wenn sie mit dem Kostenrecht übereinstimmen (vgl. MünchKommZPO-Belz, 2. Aufl., § 91, Rz. 21; Thomas/Putzo, 25. Aufl., § 91 ZPO, Rz. 14).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer

Gründe:

I.

1. Der Kläger wollte den Belag des Balkons seiner Wohnung neu beschichten lassen. Das von ihm und vom Beklagten unterzeichnete Auftragsformular enthielt einen Adressenaufkleber des Beklagten, während links daneben der Name "H., 63256" vermerkt war. Die Arbeiten führte eine Firma H. aus, deren Rechnung der Kläger zahlte.
Der Kläger, der die Beschichtung für mangelhaft hielt, beantragte beim Amtsgericht B.D. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Er richtete seinen Antrag sowohl gegen den Beklagten als auch gegen die Firma H. Das in diesem Verfahren eingeholte Gutachten ist in dem allein gegen den Beklagten gerichteten Rechtsstreit verwertet worden. Das Landgericht hat den Beklagten, der sich u.a. darauf berufen hatte, er sei nicht Vertragspartner des Klägers geworden, zur Zahlung verurteilt. Es hat die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt. 2. Die Parteien streiten darüber, ob die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 1.156,54 € in vollem Umfang oder nur zur Hälfte erstattungsfähig sind. Der Rechtspfleger, der sich zunächst auf den Standpunkt des Beklagten gestellt hatte, hat der sofortigen Beschwerde des Klägers abgeholfen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen hat, hat das Beschwerdegericht die ursprüngliche Entscheidung des Rechtspflegers wiederhergestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien im Kostenfestsetzungsverfahren nur zur Hälfte zu berücksichtigen. Der Beklagte sei nur einer von zwei Antragsgegnern des selbständigen Beweisverfahrens gewesen, so daß nur eine teilweise Identität der Parteien zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem nachfolgenden Rechtsstreit bestanden habe. Die Frage, in welchem Umfang die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens festgesetzt werden können, wenn an diesem ein weiterer Antragsgegner beteiligt gewesen sei, der in dem nachfolgenden Rechtsstreit nicht Partei geworden sei, sei umstritten. Mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum seien die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig erstattungsfähig. Maßgeblich hierfür sei der den §§ 91 ff. ZPO zugrundeliegende Grundsatz der Kostentragung nach Obsie-
gen und Unterliegen. Hätte der Kläger kein selbständiges Beweisverfahren beantragt , sondern die beiden dortigen Antragsgegner klageweise in Anspruch genommen und hätte sich in diesem Rechtsstreit herausgestellt, daß Vertragspartner des Klägers und damit Schuldner des eingeklagten Anspruchs allein einer der beiden Beklagten war, wären ihm die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Beweisaufnahme zur Hälfte aufzuerlegen gewesen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, die Kosten der Beweisaufnahme wären auch dann in voller Höhe angefallen, wenn er von vornherein nur den Beklagten in Anspruch genommen hätte, gegen den er letztlich Erfolg gehabt habe. Entsprechend habe der Kläger als Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens das Risiko zu tragen, daß er den Antrag auch gegen einen Antragsgegner gerichtet habe, dessen Verantwortlichkeit nicht festgestellt werden könne. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Klägers hat Erfolg. Der Beklagte hat dem Kläger die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in voller Höhe zu erstatten. Im Ansatz zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfaßt werden (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03
und 34/03, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200). Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind (vgl. zum Beispiel BGH, Beschluß vom 18.12.2002 – VIII ZR 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Dies ist stets dann der Fall, wenn im Hauptsacherechtsstreit vom Antragsteller des Beweisverfahrens ein dortiger Antragsgegner nunmehr als Beklagter hinsichtlich eines Mangels in Anspruch genommen wird, wegen dessen sich auch das Beweisverfahren bereits gegen diesen Antragsgegner gerichtet hatte. Ob dem in einem solchen Falle obsiegenden Kläger im Kostenfestsetzungsverfahren die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig zu erstatten sind, sofern sich das Beweisverfahren gegen einen weiteren , später nicht mitverklagten Antragsgegner gerichtet hat, ist umstritten (vgl. zum Beispiel einerseits OLG München, Beschluß vom 24. Februar 2000 – 11 W 896/00, JurBüro 2000, 484, andererseits OLG Schleswig, Beschluß vom 17. Oktober 1994 – 9 W 162/94, AnwBl 1995, 270). Der Senat ist der Auffassung, daß die Beteiligung weiterer Antragsgegner grundsätzlich nicht zu einer nur anteiligen Erstattung führt. Die obsiegende Partei hat vielmehr Anspruch auf Erstattung der gesamten Gerichtskosten, so auch des Beweisverfahrens, wenn der in Anspruch genommene Gegner in der Hauptsache wegen des gesamten Gegenstandes des Beweisverfahrens unterliegt. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis des Antragstellers (Klägers) zum hier verklagten Antragsgegner bei der erforderlichen Parteiidentität; die dieses Prozeßrechtsverhältnis betreffenden Gerichtskosten einschließlich derjenigen des Beweisverfahrens wären nicht gerin-
ger, wenn der weitere Antragsgegner hinweggedacht würde. Soweit die Hauptsache hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens deshalb zurückbleibt, weil im selbständigen Beweisverfahren weitere Mängel untersucht wurden, die nur andere Verfahrensbeteiligte betrafen, umfaßt die Kostenentscheidung der Hauptsache mangels Parteiidentität die Kosten des Beweisverfahrens nicht vollständig. Der Kläger hat dann im Rahmen der Kostenfestsetzung nur Anspruch auf Erstattung der anteiligen Gerichtskosten des Beweisverfahrens, soweit sie den Gegenstand betreffen, an dem der verklagte Antragsgegner beteiligt war. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheverfahren ging es um die Feststellung desselben Mangels zwischen denselben Parteien. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Gründe

I.

Mit Antrag auf selbständige Beweissicherung vom 30. Januar 2003 machte der Antragsteller geltend, eine auf dem Grundstück der Antragsgegner stehende Fichte und dort stehende Birken seien umsturzgefährdet. Äste der
Fichte ragten bis zu 3 m auf sein Grundstück und störten auch durch Nadelwurf. Er werde in der Nutzung seines Grundstücks zudem von dem Blüten- und Laubfall der Birken beeinträchtigt. Der gerichtliche Sachverständige stellte die Standfestigkeit der Bäume fest. Innerhalb der ihm von dem Amtsgericht gesetzten Frist erhob der Antragsteller gegen die Antragsgegner Klage auf Beseitigung der überhängenden Äste der Fichte. Diese ist im Be rufungsverfahren bei dem Landgericht Frankenthal anhängig.
Die Antragsgegner haben beantragt, dem Antragsteller 9/10 der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht dem Antragsteller unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags 3/4 der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

Das Beschwerdegericht ist der Meinung, wenn der Antragsteller nur wegen eines Teils der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Eigentumsstörungen Klage erhebe, seien über die Kosten der nicht weiter verfolgten Teile des Beweisverfahrens im Wege der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Diese machten hier 3/4 der Kosten aus, die dem Antragsteller aufzuerlegen seien.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist unzulässig.
1. Der Erlaß einer Teilkostenentscheidung scheidet nach Erhebung der Klage grundsätzlich aus. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören nämlich zu den Kosten des Klageverfahrens (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das steht nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung einer Entscheidung über einzelne Teile dieser Kosten außerhalb des Klageverfahrens entgegen. Voraussetzung ist aber, daß Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens wie des Klageverfahrens identisch sind (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, aaO und v. 24. Juni 2004, VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488). Ob Identität in diesem Sinne angenommen werden kann, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden, war streitig. Der Bundesgerichtshof hat dies nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung bejaht (Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486).
2. In dem dem Beschluß zugrunde liegenden Fall hatte der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens allerdings einen Teil eines einheitlichen Mängelbeseitigungsanspruchs im Wege der Teilklage geltend gemacht. Hier hat der Antragsteller demgegenüber ähnlich wie bei einer objektiven Klagehäufung vier einzelne, in ihren Voraussetzungen von einander unabhängige Eigentumsstörungen zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemacht und nur eine dieser Eigentumsstörungen im Klageverfahren weiterverfolgt. Das ändert an der Beurteilung nichts. Die Identität beurteilt sich nicht danach, ob die im selbständigen Beweisverfahren zu klärenden tatsächlichen Fragen einen
oder mehrere materiellrechtliche Ansprüche betreffen oder ob sie auch Gegenstand gesonderter selbständiger Beweisverfahren sein könnten. Entscheidend ist allein, was der Antragsteller zum Gegenstand des konkreten selbständigen Beweisverfahrens gemacht hat und ob er diesen Gegenstand mit der Klage ganz oder teilweise gegen den Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens weiterverfolgt. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall der Geltendmachung mehrerer Mängel eines Werks entschieden (Beschl. v. 22. Juli 2004, VII ZB 9/03, EBE/BGH 2004, 299). Für den hier vorliegenden Fall der Abwehr mehrerer Eigentumsstörungen gilt nichts anderes. Sie bilden den einheitlichen Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, das der Antragsteller gegen die Antragsgegner eingeleitet hat. Wie bei der Teilklage aus einem einheitlichen Anspruch besteht auch hier die Gefahr divergierender Kostenentscheidungen (dazu BGH Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO). Die Klage kann auf andere Teile des Beweisverfahrens erweitert, der Wert der Klage kann anders als der Anteil des mit ihr verfolgten Anspruchs am selbständigen Beweisverfahren bestimmt werden. Den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens hat der Antragsteller mit seiner Klage, wenn auch nur ausschnittweise , gegen die Antragsgegner als Beklagten weiterverfolgt. Damit ist Identität gegeben und eine selbständige Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen.
3. Über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist deshalb insgesamt in dem anhängigen Klageverfahren zu entscheiden. Die Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des vorausgegangen selbständigen Beweisverfahrens können dem Antragsteller analog § 96 ZPO auch dann auferlegt werden, wenn er in der Hauptsache obsiegen sollte (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO). Das kann auch zu einer anteiligen Vertei-
lung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens führen. Eine Auferlegung der Kosten analog § 96 ZPO ist regelmäßig dann angezeigt, wenn der Gegenstand der Klage, wie hier, deshalb wesentlich hinter dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, weil sich dort ergeben hat, daß der geltend gemachte Anspruch insoweit unbegründet war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Der Beklagte wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss.

2

Die Kläger beauftragten den Beklagten mit dem Einbau einer Heizungsanlage in ihrem Wohnhaus. Nachdem sie Mängel des Werkes gerügt hatten, beantragten sie beim Amtsgericht S. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige bestätigte das Vorliegen eines Teiles der gerügten Mängel und bezifferte die Mängelbeseitigungskosten auf 555,54 €. Den Wert des selbständigen Beweisverfahrens hat das Amtsgericht auf 10.000 DM (5.112,92 €) festgesetzt. Die auf Zahlung des Betrages von 555,54 € gerichtete Klage hatte in Höhe von 359,16 € Erfolg. Das Amtsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 6/17 und dem Beklagten zu 11/17 auferlegt. Das Urteil ist rechtskräftig.

3

Die Parteien haben Kostenfestsetzung beantragt. Dabei haben die Kläger u. a. die gesamten im Beweisverfahren angefallenen Sachverständigenkosten in Höhe von 2.314,10 € sowie die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren in Höhe von 60,08 €, berechnet nach einem Gegenstandswert von 5.112,91 €, angesetzt. Bei den außergerichtlichen Kosten haben beide Parteien zusätzlich zu der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren eine Prozessgebühr für das Beweisverfahren geltend gemacht, die sie auf Anregung der Rechtspflegerin jedoch nur nach einem Gegenstandswert von 555,54 € berechnet haben.

4

Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat das Amtsgericht die vom Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 351,51 € festgesetzt. Die Sachverständigenkosten hat es dabei lediglich in Höhe von 257,12 € angesetzt, berechnet nach dem Verhältnis des Wertes des Beweis- zum Wert des Hauptsacheverfahrens. Die Gerichtsgebühr des Beweisverfahrens hat es nur in der Höhe (17,90 €) angesetzt, in der sie unter Zugrundelegung des Streitwertes der Hauptsache entstanden wäre. Dem beiderseitigen Antrag der Parteien auf Festsetzung einer zusätzlichen Prozessgebühr für das Beweisverfahren hat es entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Kläger hat das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die von dem Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 1.517,87 € festgesetzt. Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Beklagte hat diese eingelegt.

II.

5

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

6

1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung nur in eingeschränktem Umfang zu berücksichtigen. Die Kläger hätten im Hauptsacheverfahren Schadensersatz nur für einen Teil der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Mängel verlangt. Die im Hauptsacheprozess ergangene Kostenentscheidung erfasse daher nur diejenigen Kosten des nach dem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache bezogen hätten.

7

Von den Sachverständigenkosten in Höhe von 2.349,89 € sei nur ein Teilbetrag von 2.059,67 € anzusetzen. Die restlichen Kosten von 254,42 € entfielen auf eine vom Sachverständigen beantwortete Beweisfrage, die mit dem Rechtsstreit der Hauptsache in keinem Zusammenhang stehe.

8

Soweit das Amtsgericht die Gerichtsgebühr für das selbständige Beweisverfahren nur in der Höhe berücksichtigt habe, wie sie entstanden wäre, wenn dieses Verfahren unter Zugrundelegung des Wertes des Hauptsacheprozesses durchgeführt worden wäre, könne dahinstehen, ob die festzusetzende Gebühr nicht vielmehr nach dem Verhältnis der Streitwerte der beiden Verfahren zu berechnen sei. Denn die vom Amtsgericht gewählte Berechnungsweise erweise sich für die Kläger als günstiger, da diese hierdurch einen höheren Betrag der Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren erstattet bekämen, als es bei Anwendung der anderen Berechnungsart der Fall wäre.

9

Dahinstehen könne auch, ob bei der Kostenfestsetzung die vom Beklagten für das Beweisverfahren geltend gemachte Prozessgebühr zusätzlich zu der Prozessgebühr des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sei. Denn die Prozessgebühr sei sowohl von den Klägern als auch von dem Beklagten zweimal zur Festsetzung und Ausgleichung beantragt und von der Rechtspflegerin auch als erstattungsfähig angesehen worden. Da der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits mit 11/17 zu einem verhältnismäßig höheren Anteil als die Kläger zu tragen habe, führe dies zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis.

10

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.

11

a) Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674).

12

b) Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). Davon, dass der Streitgegenstand des Hauptprozesses mit dem des Beweisverfahrens hier zumindest zum Teil identisch ist, ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.

13

c) Zu Unrecht meint das Landgericht aber, dass bei nur teilweiser Identität der Streitgegenstände die Kostenentscheidung des Hauptprozesses nur diejenigen Kosten eines nach einem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens erfasst, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache beziehen.

14

aa) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). In diesem Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507). Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen Gebrach gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44).

15

bb) Das Amtsgericht hat bei seiner Kostenentscheidung § 96 ZPO nicht angewandt. Die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind demzufolge gemäß der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen.

16

d) Nach dieser Maßgabe wird das Landgericht unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius zu überprüfen haben, ob und in welcher Höhe die von den Parteien zum Ausgleich angemeldeten Kosten berechtigt sind. Der Senat weist insoweit auf Folgendes hin:

17

aa) Das Verbot der reformatio in peius gilt lediglich für den festgesetzten Gesamtbetrag. Die einzelnen Posten der Kostenfestsetzung können dagegen geprüft und gegebenenfalls korrigiert und durch andere ersetzt werden, wenn nur das Endergebnis sich nicht zum Nachteil des Rechtsmittelführers ändert (vgl. BFH, Beschluss vom 16. Dezember 1969 - VII B 45/68, BFHE 98, 12, 14; v. Eicken/Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl., Rdn. B 208 i.V.m. Rdn. B 182; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 104 Rdn. 39; Zöller/ Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdn. 40; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 104 Rdn. 41; a.A.: Pauling, JurBüro 2002, 61 m.w.N.).

18

bb) Die Kosten des Sachverständigen sind in vollem Umfang anzusetzen. Ob Teile des Sachverständigengutachtens keinen Bezug zu dem Hauptsacheverfahren gehabt haben, ist ohne Belang.

19

Das Landgericht wird in diesem Rahmen auch zu überprüfen haben, in welcher Höhe Sachverständigenkosten angefallen sind. Nach den im angefochtenen Beschluss wiedergegebenen Feststellungen des Amtsgerichts betragen diese 2.314,10 €. Seiner Berechnung hat das Landgericht indes einen Ausgangswert von 2.349,89 € zugrunde gelegt.

20

cc) Die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren richtet sich nach dem hierfür festgesetzten Streitwert von 5.112,91 €.

21

dd) Die Prozessgebühr für das Beweisverfahren kann nicht neben der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden. Die Kosten der Prozessbevollmächtigten der Parteien für das selbständige Beweisverfahren gehören gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO zu den Kosten des Rechtszugs und sind demgemäß nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BRAGO durch die in dem Hauptsacheverfahren angefallenen Gebühren mit abgegolten (vgl. HansOLG Ham- burg, JurBüro 1997, 320; OLG München, Rpfleger 1994, 317; Gerold/ Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 37 Rdn. 9e).

Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Vorinstanzen:
AG Schöneberg, Entscheidung vom 11.05.2004 - 3 C 145/02 -
LG Berlin, Entscheidung vom 09.03.2005 - 82 T 464/04 -

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Verfahren der Kostenfestsetzung über die Einbeziehung von Kosten eines dem erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren (fortan : Hauptsacheverfahren) vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens und über die Anrechnung der auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr.

2

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, machte im Hauptsacheverfahren, vertreten durch die Rechtsanwälte L. und Partner, gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln des Wärmeverbundsystems der Außenfassade eines zu dieser Gemeinschaft gehörenden Hauses geltend, nachdem zuvor zwei Erwerber von Wohnungseigentum , die Eheleute G., vertreten durch die Rechtsanwälte E., ein selbständiges Beweisverfahren wegen der betreffenden Mängel gegen die Beklagte betrieben hatten.

3

Das Landgericht gab der Kostenvorschussklage überwiegend statt. Die Kosten des Rechtsstreits legte das Landgericht der Klägerin zu 27 % und der Beklagten zu 73 % auf.

4

Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einbezogen und die auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandene Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr angerechnet.

5

Mit der sofortigen Beschwerde hat sich die Klägerin gegen die Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sowie gegen diese Anrechnung gewandt.

6

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Beschwerdebegehren weiter.

II.

7

Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

8

Im Streitfall beurteilt sich die Vergütung für die anwaltliche Tätigkeit im selbständigen Beweisverfahren und im Hauptsacheverfahren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in der Fassung, die für bis zum 31. Juli 2013 erteilte Aufträge gilt (vgl. § 60 Abs. 1 RVG).

9

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht habe das Landgericht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dem Grunde nach in die Kostenfestsetzung für das Hauptsacheverfahren einbezogen. Im Streitfall bestehe eine hinreichende Teilidentität auf Klägerseite und Identität auf Beklagtenseite bei Identität des Gegenstands von selbständigem Beweisverfahren einerseits und Klage andererseits. Die Klägerin habe aufgrund eines entsprechenden Beschlusses in Prozessstandschaft auch für die Eheleute G. geklagt.

10

Zu Recht habe das Landgericht auch in Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5 des Vergütungsverzeichnisses (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, im Folgenden : VV RVG) eine Anrechnung der Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf diejenige des Hauptsacheverfahrens vorgenommen. Der Klägerin habe es freigestanden, die Durchsetzung der auf die Beseitigung der Mängel der Wärmedämmung der Außenfassade gerichteten Rechte der Erwerber an sich zu ziehen und hierfür einen Prozessbevollmächtigten zu beauftragen , wie sie das getan habe. Kostenrechtlich und im Verhältnis zur Beklagten sei die Klägerin aber bei Anwendung des Rechtsgedankens des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Hinblick auf die Wahl des Rechtsanwalts gehalten gewesen, keine unnötigen Kosten zu verursachen und von zwei gleichwertigen Möglichkeiten die weniger kostenintensive zu wählen. Im Verhältnis zur Beklagten könne die Klägerin kostenrechtlich nicht besser behandelt werden, als wenn sie bereits anstelle der Eheleute G. auch das selbständige Beweisverfahren durchgeführt hätte oder wenn sie von den Eheleuten G. ermächtigt worden wäre, auch das Hauptsacheverfahren durchzuführen. In beiden Fällen wäre ein An- waltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren kostenrechtlich nicht als notwendig im Sinne des § 91 ZPO anzuerkennen gewesen.

11

2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

a) Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen , dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung des Kostenvorschussklageverfahrens mitumfasst werden.

13

aa) Im selbständigen Beweisverfahren ergeht, außer in den Fällen des § 494a Abs. 2 ZPO, grundsätzlich keine Kostenentscheidung. Die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens werden vielmehr von der Kostenentscheidung eines sich anschließenden Hauptsacheverfahrens mitumfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZB 4/13, BauR 2013, 2053 Rn. 11; Beschluss vom 10. Januar 2007- XII ZB 231/05, BauR 2007, 747, 748 = NZBau 2007, 248; Beschluss vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865, 866 = NZBau 2006, 374).

14

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Im Streitfall liegt eine hinreichende Identität sowohl hinsichtlich der Streitgegenstände als auch hinsichtlich der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens vor.

15

(1) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Beschwerdegerichts ist der Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit dem des selbständigen Beweisverfahrens identisch.

16

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es auch nicht an der erforderlichen Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens mit denen des Hauptsacheverfahrens. Zwar hat im Hauptsacheverfahren anstelle der Erwerber G., die das selbständige Beweisverfahren betrieben hatten, die Klägerin einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln des Wärmeverbundsystems der Außenfassade eingeklagt. Das steht der Kostenausgleichung unter Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens indes nicht entgegen. Die Klägerin hat nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts die Durchsetzung der Rechte der Erwerber G. auf Kostenvorschuss wegen Mängeln der Wärmedämmung der Außenfassade durch Beschluss wirksam an sich gezogen. Sie ist damit im Hauptsacheverfahren zulässigerweise als gesetzlicher Prozessstandschafter aufgetreten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 13; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 15). Die Klage in zulässiger Prozessstandschaft steht für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, BauR 2014, 143 Rn. 16). Das gilt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht nur für die gewillkürte Prozessstandschaft (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, aaO Rn. 16 m.w.N.; Keller in Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl., VV Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 81), sondern auch für die im Streitfall gegebene gesetzliche Prozessstandschaft der Klägerin. Macht eine Wohnungseigentümergemeinschaft - wie die Klägerin im Streitfall - von der Befugnis Gebrauch, die Durchsetzung von auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechten der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss an sich zu ziehen, so begründet dies ihre alleinige Zuständigkeit. Ein derartiges Ansichziehen schließt ein selbständiges Vorgehen der Erwerber aus (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 21; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, aaO Rn. 9). Nach dem Beschluss waren die Eheleute G. in der selbständigen Ausübung ihrer vertraglichen Rechte gehindert ; fortan war nur die Klägerin als gesetzliche Prozessstandschafterin zur Erhebung der Kostenvorschussklage berechtigt.

17

b) Zu Unrecht haben die Vorinstanzen indes im Rahmen der Kostenfestsetzung eine Anrechnung der auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr vorgenommen.

18

aa) Allerdings könnte sich die Beklagte auf eine etwa gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG gebotene Anrechnung nach § 15a Abs. 2 Fall 3 RVG im Rahmen der Kostenfestsetzung an sich berufen, da die im selbständigen Beweisverfahren entstandene Verfahrensgebühr und die im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr in demselben Kostenfestsetzungsverfahren gegen die Beklagte geltend gemacht werden (vgl. Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 15a Rn. 41; Hansens, RVGreport 2009, 467, 468; Enders, JurBüro 2013, 113, 116).

19

Die Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG ist im Streitfall indes nicht einschlägig, soweit es um die Anrechnung der auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr geht. Eine Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG scheidet aus, wenn - wie hier auf Klägerseite - die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen Rechtsanwälten verdient worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - VII ZB 41/09, JurBüro 2010, 190, 191, zur Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, aaO, VV Vorb. 3 Rn. 327; Keller in Riedel/Sußbauer, aaO, VV Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 73; Enders, JurBüro 2013, 113, 114; a.M. OLG Hamburg, MDR 2007, 559).

20

bb) Auch eine im Rahmen der Kostenfestsetzung zu berücksichtigende Anrechnung nach dem Rechtsgedanken des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO scheidet entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts aus.

21

Allerdings wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ganz überwiegend vertreten, dass die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Prüfung erfordert, ob ein Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren notwendig gewesen ist (vgl. OLG Köln, JurBüro 2013, 590, 591; OLG Hamm, BeckRS 2002 30252713; OLG Koblenz, AGS 2002, 164, 165). Dem tritt ein Teil der Literatur unter Hinweis darauf entgegen, dass das selbständige Beweisverfahren und das Hauptsacheverfahren gebührenrechtlich selbständige Angelegenheiten sind (vgl. Schneider , AGS 2013, 571, 572; ders., AGS 2012, 258; vgl. ferner Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, aaO, Anhang III Rn. 75).

22

Der Senat muss diesen Streit nicht grundsätzlich entscheiden. Jedenfalls in dem Fall, dass Erwerber von Wohnungseigentum ein selbständiges Beweisverfahren mit einem Anwalt ihres Vertrauens eingeleitet haben und die Wohnungseigentümergemeinschaft dann aufgrund eines Beschlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, das Hauptsacheverfahren mit einem anderen Anwalt durchführt, kann die Verfahrensgebühr beider Anwälte im Rahmen der Kostenfestsetzung in Ansatz gebracht werden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat über die Beauftragung des Anwalts durch Mehrheitsbeschluss zu befinden. Sie kann nicht aus kostenrechtlichen Gründen gezwungen sein, denjenigen Anwalt zu beauftragen, der bereits im selbständigen Beweisverfahren von einzelnen Erwerbern beauftragt wurde. Die Beauftragung erfolgt nunmehr im Interesse der gesamten Wohnungseigentümergemeinschaft. Es können viele Gründe vorliegen, aus denen die Wohnungseigentümergemeinschaft den bereits im selbständigen Beweisverfahren tätigen Anwalt nicht beauftragen will. Ist die Beauftragung eines anderen Anwalts nicht willkürlich, so ist die Beauftragung des neuen Anwalts schon deshalb notwendig im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil die Entscheidung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu respektieren ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden , bereits die das selbständige Beweisverfahren einleitenden Erwerber hätten sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstimmen müssen. Dazu sind sie nicht verpflichtet. Sie können aus eigenem Recht das selbständige Beweisverfahren einleiten, ohne sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstimmen zu müssen, und auch das Hauptsacheverfahren, vorbehaltlich des Ansichziehens seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft, ohne eine solche Abstimmung durchführen. Ob und in welchem Verfahrensstadium die Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung von Rechten wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum an sich zieht, lässt sich in aller Regel nicht sicher voraussagen.

III.

23

Nach alledem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, da die Aufhebung der Entscheidung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Unter Berücksichtigung der in der Kostengrundentscheidung angeordneten Quote (27:73) hat die Beklagte der Klägerin über den in dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts genannten Erstattungsbetrag hinaus im Hinblick auf die weitere 1,3-Verfahrensgebühr (Gebüh- renstufe bis 50.000 €) weitere 1.181,26 € (= 73 % von 1.618,16 € [einschließlich Umsatzsteuer]) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 31. August 2011 zu erstatten. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ist dementsprechend abzuändern.

IV.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Eick Kartzke Jurgeleit Graßnack

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 30.08.2013 - 17 O 137/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 01.01.2014 - I-25 W 281/13 -

Gründe:

I.

1

Beklagte Der ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, eines Bauunternehmens. Der Kläger war für die Schuldnerin als Subunternehmer tätig. Mit der Klage begehrte er für Nachunternehmerleistungen an zwei Bauvorhaben restlichen Werklohn von insgesamt 36.409,28 €. Die Schuldnerin trat der Klage im schriftlichen Vorverfahren entgegen und berief sich unter anderem auf unberechtigte Mehrforderungen, erhob Mängelansprüche, machte wegen eines in anderer Sache angeblich überzahlten Betrages Rückforderungsansprüche geltend und wandte Zurückbehaltungssowie Aufrechnungsrechte in Höhe von 40.500 € ein. Danach wurde der Rechtsstreit unterbrochen (§ 240 ZPO). Im Insolvenzverfahren meldete der Kläger die eingeklagte Forderung zur Tabelle an. Der Beklagte bestritt die Forderung vorläufig.

2

Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2004 hat der Kläger das Verfahren gegen den Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle beantragt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30. Juli 2004 einen Klageabweisungsantrag angekündigt. Er hat die nicht ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung beanstandet und sich die Einwendungen der Schuldnerin wegen Schlechtleistung zu eigen gemacht. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte den Klageanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Das Landgericht hat Anerkenntnisurteil erlassen und die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Eine Kostenüberbürdung auf den Beklagten gemäß § 93 ZPO scheidet aus; dessen Kostenerstattungsanspruch stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar.

4

Das 1. Beschwerdegericht meint: Für das sofortige Anerkenntnis sei nicht allein auf das Verhalten des Insolvenzverwalters abzustellen. Das auf Feststellung gerichtete Verfahren nach § 180 Abs. 2 InsO bilde mit dem nach § 240 ZPO unterbrochenen Verfahren kostenrechtlich eine Einheit. Dann könne aber für die Kostenentscheidung nicht mehr von einem Anerkenntnis ausgegangen werden, wenn das Verfahren gegen die Schuldnerin bereits vor der Unterbrechung in eine Phase getreten sei, in der ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Dies sei hier der Fall, weil die Schuldnerin nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens in der Klageerwiderungsschrift die Abweisung der Klage beantragt habe. Eine entsprechende Anwendung des § 86 Abs. 2 InsO auf andere als die im Absatz 1 der Vorschrift genannten Passivprozesse mit der Folge, dass die Kostenforderung des Insolvenzgläubigers nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne, scheide mangels einer Regelungslücke aus. Auf die Frage, ob das Anerkenntnis des Beklagten für sich allein als sofortiges zu werten sei, komme es daher letztlich nicht an.

5

2. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

6

a) Bislang hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden, ob der Insolvenzverwalter in den Fällen, in denen dem Schuldner ein sofortiges Anerkenntnis im Zeitpunkt der Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon versagt war, nach Aufnahme des Verfahrens gemäß §§ 179, 180 Abs. 2 InsO noch ein Anerkenntnis mit den Rechtsfolgen aus § 93 ZPO abgeben kann. Der Senatsbeschluss vom 9. Februar 2006 (IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576) hat nur klargestellt, dass unter den Voraussetzungen des § 93 ZPO jedenfalls innerhalb der Instanz keine Aufteilung der Kosten danach stattfindet , ob sie vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Danach kann der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des gegen den Schuldner gerichteten Prozesses erster Instanz die Wirkung des § 93 ZPO noch insgesamt herbeiführen.

7

b) Damit ist noch nicht entschieden, ob ihm diese Möglichkeit auch dann eröffnet ist, wenn der Schuldner den Anspruch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr mit den Wirkungen des § 93 ZPO hätte anerkennen können, weil sein Anerkenntnis nicht mehr als sofortiges anzusehen gewesen wäre.

8

aa) Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gericht das schriftliche Vorverfahren (§ 276 ZPO) angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die Klage verteidigt hat. Jedenfalls mit Einreichung der Klageerwiderungsschrift im schriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angekündigt wird, verliert der Beklagte das Kostenprivileg des § 93 ZPO (vgl. OLG Bamberg NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Hamburg MDR 2002, 421 f; OLG Nürnberg NJW 2002, 2254 f; OLG Schleswig NJW-RR 1998, 285; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 93 Rn. 5; Saenger/Gierl, ZPO § 93 Rn. 27; Zöller/Herget, ZPO 25. Aufl. Rn. 4).

9

bb) Nach zutreffender Auffassung wird der durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Prozess in der Lage aufgenommen, in der sich dieser befindet (vgl. Gerhardt, in Gottwald Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 32 Rn. 26; Lüke, in Kübler/Prütting, InsO § 85 Rn. 57; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 84; Wittkowski , in Nerlich/Römermann, InsO § 85 Rn. 18, 22). Der Insolvenzverwalter muss deshalb die vorherige Prozessführung des Schuldners, einschließlich eventueller Anerkenntnisse, Verzichte, Geständnisse und Fristversäumnisse gegen sich gelten lassen, sofern er nicht im Einzelfall solche Rechtshandlungen gemäß §§ 129 ff InsO wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung anfechten kann. Andererseits steht es dem Insolvenzverwalter frei, sämtliche dem Schuldner bei Eintritt der Unterbrechung noch zustehende Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. Gerhardt, in Insolvenzrechtshandbuch aaO; MünchKomm-InsO/Ott, aaO). Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter auch die prozessualen Wirkungen der Klageerwiderungsschrift gegen sich gelten lassen muss, es sei denn, in ihr läge eine anfechtbare Rechtshandlung. Dies ist hier nicht der Fall.

10

3. Hat der Beklagte danach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen, stellt sich die weitere vom Beschwerdegericht geprüfte Frage, ob der Kostenerstattungsanspruch des Klägers insgesamt als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder hinsichtlich der vor Verfahrenseröffnung bereits vollendeten Gebührentatbestände nur als Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu behandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich hierzu noch nicht geäußert (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, NZI 2005, 33, 34; v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578).

11

a) Die Beantwortung dieser Frage kann nicht in das Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff ZPO) verlagert werden. Die Organe dieses Verfahrens sind an die Kostengrundentscheidung gebunden. Werden einer Partei die gesamten Prozesskosten unterschiedslos auferlegt, ist eine Differenzierung in der nachfolgenden Verfahrensstufe grundsätzlich nicht mehr zulässig (vgl. OLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 19).

12

b) Die vom Beschwerdegericht abgelehnte Aufteilung der Forderung aus dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Insolvenzforderung und eine Masseverbindlichkeit ist nicht unbestritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, aaO S. 34). Liegt - wie hier - kein sofortiges Anerkenntnis des Insolvenzverwalters vor, kann sie sich nicht aus § 86 Abs. 2 InsO, sondern nur aus allgemeinen Grundsätzen des Insolvenzrechts ergeben.

13

Nach aa) der herkömmlichen, noch zur Konkursordnung entwickelten Auffassung ist die Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters vollumfänglich , also auch hinsichtlich der vor Unterbrechung (§ 240 ZPO) entstandenen Kosten, eine Masseverbindlichkeit (vgl. FK-InsO/App, 4. Aufl. § 85 Rn. 16, § 86 Rn. 15 f; Hess, in Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 56, 60; Roth, in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 21, 24; Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl., § 10 KO Anm. 8; § 11 KO Anm. 3; Smid, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 14). Dies wird damit begründet, dass der Insolvenzverwalter mit der Fortführung des Prozesses zur Hauptsache das einheitliche Kostenrisiko des Schuldners auf die Masse übernehme (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 10 Rn. 119). Es werden auch praktische Gesichtspunkte angeführt: Die Gerichts- und Anwaltsgebühren deckten, soweit es sich um Verfahrensgebühren handele, nicht einzelne, sondern eine Gesamtheit gleichartiger Tätigkeiten und Prozesshandlungen ab (vgl. OLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483; s. auch MünchKommInsO /Schumacher, § 85 Rn. 19). Demgegenüber sieht eine andere Auffassung jedenfalls im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung einen Wertungswiderspruch zu der in § 105 InsO getroffenen Regelung. Diese Vorschrift verhindere bei teilbaren Leistungen eine insolvenzrechtlich unerwünschte und sachlich nicht gerechtfertigte Privilegierung des Gläubigers, der eine teilbare Leistung schulde, und eine entsprechende Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger (vgl. OLG Rostock ZIP 2001, 2145 f; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 85 Rn. 10; Hamburger Kommentar/Kuleisa, InsO § 85 Rn. 14; Lüke, in Kübler /Prütting aaO § 85 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 20; Uhlenbruck ZIP 2001, 1988, 1989).

14

Die bb) Kritik an der undifferenzierten Behandlung des Kostenerstattungsanspruchs als Masseverbindlichkeit mag in den Fällen berechtigt sein, in denen das Insolvenzereignis den Rechtsstreit in einer höheren Instanz oder nach Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. LAG Hamm ZIP 2002, 770, 771 f) unterbricht. Hieraus kann der Beklagte jedoch nichts für sich herleiten. Denn im Streitfall ist die Unterbrechung des Verfahrens vor Abschluss der ersten Instanz und sogar noch vor der mündlichen Verhandlung eingetreten. Eine Auflösung des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs dahingehend , dass auch in diesem frühen Stadium des Verfahrens die Qualifizierung als Masseverbindlichkeit auf die Mehrkosten nach der Aufnahme des Verfahrens beschränkt wird, kommt im Blick auf die durch Verfahrensgebühren geprägten Gebührenordnungen nicht in Betracht (vgl. MünchKommInsO /Schumacher, § 85 Rn. 19). Dies folgt letztlich auch aus der Entscheidung des Senats für eine einheitliche Behandlung der Kosten bei sofortigem Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578).

Ganter Raebel Kayser
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.08.2004 - 24 O 16471/03 -
OLG München, Entscheidung vom 07.10.2004 - 9 W 2449/04 -