I. 1. Am ...2015 hat die italienische Staatsangehörige M. V. (= Beteiligte zu 1) die Tochter V. M., geboren, die gemäß § 4 Absatz 3 StAG deutsche Staatsangehörige ist. Die Beteiligte zu 1) hat am 30.07.2004 in Palermo die Ehe mit A. L. (= Beteiligter zu 5) geschlossen. Mit Gerichtsbeschluss des Tribunale B.G. vom 16.07.2010 wurde die einvernehmliche Trennung von Tisch und Bett der Eheleute bestätigt.
Am 11.08.2015 hat der italienische Staatsangehörige V. S. (= Beteiligter zu 2) vor dem Standesamt Donauwörth die Vaterschaft des Kindes anerkannt. Sowohl die Mutter des Kindes wie auch deren getrennt lebender Ehemann haben die Zustimmung zur Anerkennung der Vaterschaft erteilt.
Das Kind, die Mutter und der anerkennende Vater haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet.
Die Beteiligten wünschen eine Eintragung ins Geburtenregister dahingehend, dass neben der Mutter der Beteiligte zu 2) als Vater eingetragen und der getrennt lebende Ehemann nicht erwähnt wird. Die Geburt des Kindes wurde bislang nicht beurkundet.
2. Das Amtsgericht Augsburg hat mit Beschluss vom 11.11.2015 angeordnet, der anerkennende Vater kann als Vater des Kindes ohne Nennung des Ehemanns der Mutter ins Geburtenregister eingetragen werden.
Das Amtsgericht hat ausgeführt, die elterliche Abstammung richte sich nach Art. 19 Absatz 1 EGBGB. Es sei sowohl italienisches Recht als Heimatrecht des Ehemannes der Mutter als auch deutsches Recht als Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, anwendbar. Nach deutschem Recht sei der Beteiligte zu 5) gemäß § 1592 Nr. 1 BGB Vater des Kindes, da er mit der Kindsmutter zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet gewesen sei.
Daneben komme aber auch der anerkennende Beteiligte zu 2) als Vater in Betracht. Zwar sei die Vaterschaftsanerkennung nach deutschem Recht nicht wirksam, wohl aber nach italienischem Recht. Gemäß Art. 232 Absatz 2 Codice civile (C.c.) wird die Abstammung vom Ehemann nicht vermutet. Konstitutiv für den Status eines Kindes sei nicht die Tatsache, dass das Kind von einer verheirateten Frau geboren worden sei, sondern die Erklärung darüber vor dem Standesbeamten und die Aufnahme der Erklärung in die Geburtsurkunde. Unterbleibe diese Erklärung, so könne das Kind von einem Dritten anerkannt werden. Die Mutter habe keine Beurkundung mit dem getrennt lebenden Ehemann gewünscht, der Beteiligte zu 2) habe die Vaterschaft anerkannt, die Mutter habe der Anerkennung zugestimmt, so dass nach italienischem Recht die Vaterschaft des Beteiligten zu 2) begründet worden sei. Somit habe das Kind zunächst zwei Väter.
Unter Anwendung des sog. relativen Proritätsprinzips gelangte das Amtsgericht zu dem Ergebnis, dass der Wortlaut des Art. 19 Absatz 1 EGBGB keine restriktive Auslegung dahingehend gebiete, dass dann, wenn aufgrund eines nach dieser Vorschrift anwendbaren Rechts eine Vaterschaft einmal feststehe, der Anwendungsbereich des Art. 19 Absatz 1 EGBGB erschöpft wäre. Dem Grundsatz der Abstammungswahrheit sei hier unter Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Kindes der Vorzug gegenüber Statusklarheit und Rechtssicherheit einzuräumen.
Der Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung stehe auch nicht deutsches Kollisionsrecht entgegen. Zwar unterliege gemäß Art. 23 EGBGB die Wirksamkeit der Abstammungserklärung zusätzlich dem Recht des Staates, dem das Kind angehöre, also deutschem Recht. Somit sei gemäß § 1599 Absatz 2 Satz 2 BGB auch die Zustimmung des Beteiligten zu 5) erforderlich. Diese liege vor. Im Rahmen einer wertenden Entscheidung zwischen den beiden konkurrierenden Vätern sei dem Beteiligten zu 2) der Vorzug zu geben. Daher sei der anerkennende Beteiligte zu 2) ins Geburtenregister einzutragen.
3. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 3) zur Herbeiführung einer obergerichtlichen Entscheidung gemäß § 53 Absatz 2 PStG mit Schriftsatz vom26.11.2015 Beschwerde eingelegt.
II. Die zulässige Beschwerde führt zur Bestätigung der Entscheidung des Amtsgerichts. Das Standesamt Donauwörth hat den Beteiligten zu 2) als Vater des Kindes ohne Nennung des mit der Mutter noch verheirateten Ehemanns ins Geburtenregister einzutragen.
1. Da das betroffene Kind, seine Mutter und der Mann, der die Vaterschaft zu dem Kind anerkannt hat, ihren Aufenthalt in Deutschland haben und die Beteiligten zu 1) und 2) sowie der Beteiligte zu 5) italienische Staatsangehörige sind, besteht eine Berührung mit zwei Rechtsordnungen. Insoweit ist für die Frage, welche Rechtsordnung die rechtliche Abstammung des betroffenen Kindes von seinem Vater festlegt, Art. 19 Absatz 1 EGBGB maßgeblich.
a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht seines jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalts. Dies würde im vorliegenden Fall zur Anwendung deutschen Rechts führen. Gemäß § 1592 Nr. 1 BGB gilt der Beteiligte zu 5), mit dem die Mutter des Kindes zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet war, als Vater des Kindes. Die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit der §§ 1594,1599 BGB liegen nicht vor. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 1599 Absatz 2 BGB nicht gegeben, da die Beteiligten zu 1) und 5) bis heute nicht rechtskräftig geschieden sind.
b) Nach Art. 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB kann die Vaterschaft aber auch nach dem Heimatrecht des (potentiellen) Vaters festgestellt werden. Sowohl der Beteiligte zu 2) als auch der Beteiligte zu 5) sind italienische Staatsangehörige, so dass italienisches Recht zur Anwendung kommt.
aa) Bei Art. 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB handelt es sich im Ergebnis um eine Sachnormverweisung, weil zumindest eine Rückverweisung auf deutsches Aufenthaltsrecht dem Sinn der Verweisung auf das - hier italienische - Heimatrecht des als Vater in Betracht kommenden Beteiligten zu 2) widersprechen würde (Art. 4 Absatz 1 Satz 1 EGBGB). Art. 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB soll nämlich dem Kind die Feststellung der Vaterschaft erleichtern, indem die Zahl der für die Abstammungsfeststellung ermöglichenden Rechtsordnungen vermehrt wird. Eine Rück- oder Weiterverweisung kann nur berücksichtigt werden, wenn sie die Zahl der anwendbaren Rechte nicht vermindert. Führt das Recht, auf das Art. 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB verweist, zu einer positiven Feststellung der Abstammung, ist eine eventuelle Rück- oder Weiterverweisung durch das Kollisionsrecht des betreffenden Staates nicht zu beachten (OLG Celle, StAZ 2011, 152; OLG Hamm, FamRZ 2009,126 OLG Nürnberg FamRZ 2005,1697 Palandt/Thorn, BGB 75. Aufl. <2016> Art. 19 Rn. 2).
bb) Nach Art. 232 Absatz 1 Codice civile (C.c.) gilt zunächst auch im italienischen Recht die Vermutung, dass ein Kind als in der Ehe empfangen gilt, wenn es nach Ablauf von 180 Tagen nach der Eheschließung oder innerhalb von 300 Tagen vom Tag der Nichtigkeitserklärung, der Auflösung oder des Erlöschens der zivilrechtlichen Wirkungen an geboren wird.
Nach Art. 232 Absatz 2 C.c. gilt diese Vermutung nach Ablauf von 300 Tagen ab dem Ausspruch der gerichtlichen Trennung oder ab der Bestätigung der einvernehmlichen Trennung jedoch nicht mehr. Dann ist konstitutiv für den Status des Kindes die Erklärung darüber vor dem Standesbeamten, dass es sich um ein eheliches Kind handelt, und die Aufnahme dieser Erklärung in die Geburtsurkunde. Unterbleibt diese Erklärung, so handelt es sich um ein nichteheliches Kind. Bezüglich dieses nichtehelichen Kindes ist gemäß Art. 250 Absatz 1 C.c. eine Anerkennung in der nach Art. 254 C.c. vorgesehenen Form durch Vater und Mutter möglich (Art. 250 Absatz 4 C.c). Die Anerkennung erfolgt dann in der Geburtsurkunde selbst oder in einer besonderen Erklärung, die nach der Geburt oder nach der Empfängnis vor einem Standesbeamten abgegeben wird.
Danach hat hier der Beteiligte zu 2) die nach italienischem Recht erforderliche Erklärung vor dem Standesbeamten abgegeben, die gemäß Art. 11 Absatz 1 EGBGB auch bezogen auf das italienische Recht wirksam ist. Da sowohl die Beteiligte zu 1) als auch der Beteiligte zu 5) dieser Erklärung zugestimmt haben, liegt jedenfalls nach italienischem Recht eine wirksame Anerkennung der Vaterschaft durch den Beteiligten zu 2) vor und er wäre nach italienischem Recht in die Geburtsurkunde des Kindes als Vater einzutragen.
2. Die aufgezeigten Anknüpfungsalternativen - hier: § 1592 Nr. 1 BGB und Art. 232 ff C.c. - sind gleichrangig. Dies entspricht einhelliger Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in der Literatur.
a) Das sog. Günstigkeitsprinzip entscheidet, welche Rechtsordnung im Einzelfall zur Anwendung kommt (BGH FamRZ 2006, 1745; OLG Karlsruhe StAZ 2015, 182/183; BayObLGZ 2002, 4/7; Palandt/Thorn a. a. O. Rn. 6).
aa) Hinsichtlich der Umsetzung des Günstigkeitsprinzips wird teilweise darauf abgestellt, dem Kind möglichst früh, am besten schon im Zeitpunkt der Geburt, einen rechtlichen Vater zuzuordnen (OLG Hamm StAZ 2014, 239; OLG Köln StAZ 2013, 319; OLG München StAZ 2012, 208; OLG Hamm FamRZ 2009, 126; OLG Celle StAZ 2007, 82; OLG Nürnberg FamRZ 2005,1697; StAZ 2016,117; OLG Schleswig FamRZ 2003,781; OLG Frankfurt FamRZ 2002,688; BayObLGZ 2002,4/7; MüKoBGB/Helms, 6. Aufl. <2015> Art. 19 EGBGB Rn. 16; Helms, StAZ 2009, 293/294; Hepting, StAZ 2000, 33).
bb) Zunehmend wird die Auffassung vertreten, das Interesse des Kindes erfordere es, ihm möglichst ohne weitere Umwege wie einer Anfechtung der Abstammung den richtigen, biologischen Vater zuzuordnen und nur diesen in das Geburtenregister einzutragen (OLG Karlsruhe StAZ 2015,182/183; AG Osnabrück, FamRZ 2008, 1771; AG Leverkusen, FamRZ 2007, 2087; AG Karlsruhe, FamRZ 2007, 1585; AG Hannover, FamRZ 2002, 1722; AG Regensburg, FamRZ 2003,1856; Helms, FamRZ 2012, 618; Frank StAZ 2009, 65/67).
cc) Die Rechtsprechung stellt überwiegend auf den Zeitpunkt der Geburt ab und sieht die Rechtsordnung als die günstigere an, die dem Kind bereits in diesem Zeitpunkt einen Vater zuordnet. Dies sei vor allem aus erb- und unterhaltsrechtlichen Gründen geboten. Nur wenn, etwa infolge einer pränatalen Vaterschaftsanerkennung, bereits im Zeitpunkt der Geburt mehrere Väter konkurrieren, ist auf die Vaterschaftswahrscheinlichkeit abzustellen und dem Kind den Anerkennenden als Vater zuzuordnen (OLG Hamm StAZ 2014, 239; OLG München StAZ 2012, 208; OLG Hamm FamRZ 2009, 126; OLG Celle StAZ 2007,82; OLG Nürnberg FamRZ 2005, 1697;StAZ 2016, 117; OLG Schleswig FamRZ 2003,781; OLG Frankfurt FamRZ 2002,688; BayObLGZ 2002,4 /7).
b) Allerdings erscheint es fraglich, ob es sinnvoll ist und es dem Kindeswohl entspricht, grundsätzlich in jeder Fallkonstellation auf den Zeitpunkt der Geburt abzustellen und damit dem biologischen Vater die Anerkennungsmöglichkeit solange zu nehmen, bis die Vaterschaft des anderen mit Hilfe eines zeitraubenden Verfahrens beseitigt ist. Das ist dann angezeigt, wenn weder vor der Geburt des Kindes eine Vaterschaftsanerkennung des biologischen Vaters erfolgt noch diese bis zum Zeitpunkt des Eintrages ins Geburtenregister vorliegt. In solchen Fällen ist die Anwendung des strengen Prioritätsprinzips gerechtfertigt.
Ob unter Zugrundelegung des Günstigkeitsprinzips für die Bestimmung der Vaterschaft auf den Zeitpunkt der Geburt oder auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen ist, lässt sich nach Auffassung des Senats nicht generell festlegen. Vielmehr ist für jeden Einzelfall konkret unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, was dem Kindeswohl am meisten dient und daher für das Kind am günstigsten ist.
aa) Die Abstammungswahrscheinlichkeit ist nach Auffassung des Senats jedenfalls dann vorrangig zu berücksichtigen und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen, wenn - wie hier - die Vaterschaftsanerkennung nach ausländischem, dem deutschen gleichrangigen Recht wirksam erfolgt ist, alle Beteiligten einschließlich des noch verheirateten Ehemanns der Eintragung des biologischen Vaters zugestimmt haben und eine Eintragung ins Geburtenregister bislang nicht erfolgt ist. Bei dieser Sachlage ist es weder aus erb- oder unterhaltsrechtlichen Gründen noch unter dem Gesichtspunkt konkurrierender Vaterschaften geboten, zuerst den nach § 1592 Nr. 1 BGB vermuteten Vater und dann nach Durchführung eines Vaterschaftsanfechtungsverfahrens den biologischen Vater einzutragen. Kern des Günstigkeitsprinzips ist, dass das Recht zur Anwendung kommen soll, das für das Wohl des Kindes am günstigsten ist. Die Beurteilung des Kindeswohls kann sich dabei nicht allein in der Beibringung unterhalts- und erbrechtlicher Ansprüche zum Zeitpunkt der Geburt erschöpfen. Vielmehr ist gleichermaßen das Interesse des Kindes an der Berücksichtigung des biologisch wahrscheinlicheren Vaters zu beachten (OLG Karlsruhe a. a. O. 182). Das kollisionsrechtliche Günstigkeitsprinzip ist am Kindeswohl ausgerichtet. Das Kindeswohl ist daher kollisionsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Es ist daher nicht gerechtfertigt, sich allein auf die Kriterien der Rechtssicherheit und Statusklarheit zu beschränken.
Die Auffassung, dass auf den Zeitpunkt der bislang nicht erfolgten Eintragung ins Geburtenregister abzustellen ist, führt hier auch nicht zu unklaren, der Rechtssicherheit nicht Rechnung tragenden Ergebnissen.
bb) Dass nicht zwingend der Personenstand im Zeitpunkt der Geburt des Kindes im Haupteintrag des Geburtenregisters aufgeführt sein muss, ergibt sich auch aus § 35 PStV. Die Vorschrift ermöglicht in Abweichung von dem Grundsatz, dass für Eintragungen in das Geburtenregister der Personenstand im Zeitpunkt der Geburt des Kindes maßgebend ist, bis zum Zeitpunkt der Eintragung bereits erfolgte Änderungen im Personenstand des Kindes oder dessen Eltern zu berücksichtigen. Insoweit erspart die Vorschrift einen Eintragungsvorgang und dient insofern der Verfahrensvereinfachung der Standesämter (OLG München FGPrax 2015,263).
3. Der Senat kann auch nicht erkennen, dass die hier vertretene Auffassung in der Praxis zu unzumutbaren Belastungen führt.
Für das Standesamt besteht ohne konkrete Anhaltspunkte ohnedies keine weitergehende Prüfungs- oder Nachforschungspflicht.
Gibt allerdings - wie hier - die Geburtsanmeldung klare Hinweise darauf, dass sich ein Mann zu dem Kind als Vater bekennt und daher bereit ist, die Vaterschaft des Kindes anzuerkennen (vgl. Staudinger/Henrich, BGB <2014 > EGBGB Art. 19 Rn. 43), hat das Standesamt auf eine zeitnahe Klärung zu drängen. Es hat dann eine kurze Frist zur Beibringung einer rechtswirksamen Vaterschaftsanerkennung zu setzten. Liegt bis zum Ablauf der Frist eine ggfs. auch nach ausländischem, über Art. 19 EGBGB zu berücksichtigenden Recht rechtswirksame Vaterschaftsanerkennung vor, hat es diese beim Eintrag in das Geburtenregister zu beachten. Wird keine rechtswirksame Vaterschaftsanerkennung fristgemäß beigebracht, wird das Standesamt dagegen zur Wahrung der Rechtssicherheit den nach § 1592 Nr. 1 BGB vermuteten Vater als Vater ins Geburtenregister eintragen (OLG Karlsruhe a. a. O.).
III. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 70 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Nr. 1, 2 FamFG zugelassen.
Die im Rahmen des Art. 19 EGBGB zu beantwortende Frage, ob bei Aufenthalt des Kindes im Inland für den vorzunehmenden Haupteintrag im Geburtenregister stets nach dem strengen Prioritätsprinzip auf den Zeitpunkt der Geburt abzustellen ist oder ob jeweils nach dem Umständen des Einzelfalls auch auf den Zeitpunkt des Eintrages ins Geburtenregister abzustellen ist, ist von grundsätzlicher Bedeutung.
Der Senat weicht im Übrigen auch von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab, nach der im Rahmen des Günstigkeitsprinzips stets auf die Rechtsordnung abzustellen ist, die dem Kind zuerst zu einem Vater verhilft (OLG Hamm StAZ 2014, 239; OLG Hamm FamRZ 2009,126; OLG Celle StAZ 2007, 82; OLG Nürnberg FamRZ 2005, 1697; StAZ 2016,117; OLG Schleswig FamRZ 2003,781; OLG Frankfurt FamRZ 2002,688 a.A. nur OLG Karlsruhe StAZ 2015,182/183).
