Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Jan. 2016 - 19 U 4743/14
nachgehend
Tenor
1. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28.11.2014, Az. 34 O 16863/12, abgeändert und neu gefasst wie folgt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von
1. einer etwaigen Forderung der P. KGaA, 60331, aus dem geschlossenen Cross Currency Swap Ref.-Nr. … und
2. einer etwaigen Forderung aus den Konten mit den Nummern … und … bei der H & A P. KGaA dieser gegenüber, soweit diese aus dem in Ziffer genannten Cross Currency Swap Ref.- Nr. … resultieren,
freizustellen Zug um Zug gegen Zahlung von 81.810,75 Euro sowie Abtretung etwaiger Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem vorgenannten Geschäft.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.549,08 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.09.2012 zu zahlen.
III. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Das Urteil des LG München I vom 28.11.2014, Az. 34 O 16863/12, wird in Ziffer I. dahin abgeändert, dass die Beklagte die Klägerin von
-
1.einer etwaigen Forderung der H & A P. KGaA, F aus den abgeschlossenen Cross Currency Swaps Ref.-Nr. . und Ref.-Nr. . und
-
2.einer etwaigen Forderung aus den Konten mit den Nummern . und . bei H & A P. KGaA dieser gegenüber insoweit, wie diese aus den in Ziffern I.1. genannten Cross Currency Swaps Ref.-Nr. . und Ref.-Nr. . resultieren
vollständig freizustellen hat, Zug um Zug gegen Zahlung von EUR 139.514,78 sowie Abtretung etwaiger Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit vorgenannten Geschäften.
das Urteil des Landgerichts München vom 28. November 2014 (Az.: 34 O 16863/12) abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen,
die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München (34 O 16863/12) vom 28. November 2014 zurückzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Jan. 2016 - 19 U 4743/14
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Jan. 2016 - 19 U 4743/14
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Jan. 2016 - 19 U 4743/14 zitiert oder wird zitiert von 19 Urteil(en).
(1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Soweit diese Geschäfte durch eine Erlaubnis nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes gedeckt sind, tritt dahinter der Erlaubnisvorbehalt nach Satz 1 zurück und gilt das Unternehmen nicht als Institut im Sinne dieses Gesetzes bis zu dem Tag, an dem
- 1.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder - 2.
der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.
- 1.
einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel; - 2.
die Angabe der Geschäftsleiter; - 3.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; - 4.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; - 4a.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind; - 5.
einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen: - a)
die Art der geplanten Geschäfte, - b)
der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und - c)
die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;
- 6.
sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden: - a)
die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen, - b)
die Höhe dieser Beteiligungen, - c)
die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben, - d)
sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und - e)
sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;
- 6a.
sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner; - 7.
die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen; - 8.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit widmen können.
(1a) Wer neben einer Erlaubnis nach Absatz 1 und neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von dem Bestehen einer Erlaubnis nach Absatz 1 und von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn
- 1.
das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird - a)
als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder - b)
mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,
- 2.
das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt, - 3.
das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und - a)
das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt, - b)
das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt, - c)
das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt. - d)
das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,
- 4.
das Eigengeschäft als Mitglied einer Börse oder Teilnehmer eines Handelsplatzes von einem in einem Drittstaat ansässigen Unternehmen betrieben wird; dies gilt bis zu einer Entscheidung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über eine Eintragung des Unternehmens in das Register nach Artikel 48 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.
(1b) Die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 12 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.
(1c) Zentralverwahrer, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zugelassen sind, benötigen für das Erbringen von Kerndienstleistungen im Sinne des Abschnitts A des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 und von nichtbankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts B des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 sowie für das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen, die zugleich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 des Wertpapierhandelsgesetzes sind, keine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1, soweit das Betreiben dieser Bankgeschäfte oder das Erbringen dieser Finanzdienstleistungen von der Zulassung nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist. Satz 1 gilt für das Betreiben des Eigengeschäfts entsprechend.
(1d) Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 54 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.
(1e) Benannte Kreditinstitute im Sinne des Artikels 54 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.
(1f) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Datenbereitstellungsdienst tätig werden will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muss enthalten:
- 1.
die Angabe der Geschäftsleiter; - 2.
die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind; - 3.
die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; - 4.
die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind; - 5.
einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen; - 6.
die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.
(2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis unter Auflagen erteilen, die sich im Rahmen des mit diesem Gesetz verfolgten Zweckes halten müssen. Sie kann die Erlaubnis auf einzelne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beschränken.
(2a) Die Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben der Bankgeschäfte nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Satz 1 gilt nicht, wenn zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erteilt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte sowie die erbrachten Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 7 oder Kryptowerte im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 10 beziehen.
(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.
(3a) Mit der Erteilung der Erlaubnis ist dem Institut, sofern es nach den Vorschriften des Zweiten Abschnittes des Einlagensicherungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 des Anlegerentschädigungsgesetzes beitragspflichtig ist, die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der das Institut zugeordnet ist. Bezieht sich die Tätigkeit eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Sinne des § 2 Absatz 10 des Wertpapierhandelsgesetzes auf strukturierte Einlagen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und wird die strukturierte Einlage von einem Kreditinstitut ausgegeben, das Mitglied eines Einlagensicherungssystems im Sinne des Einlagensicherungsgesetzes ist, so deckt das Einlagensicherungssystem des Kreditinstituts auch die von dem Kreditinstitut ausgegebenen strukturierten Einlagen ab.
(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.
(5) Die Bundesanstalt hat auf ihrer Internetseite ein Institutsregister zu führen, in das sie alle inländischen Institute, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 53 Abs. 1 und 2, erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum Inhalt des Registers und den Mitwirkungspflichten der Institute bei der Führung des Registers erlassen.
(5a) Die Bundesanstalt führt auf ihrer Internetseite ein öffentlich zugängliches Register, in das sie alle Datenbereitstellungsdienste, denen eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1f erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einträgt. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Erlaubnis bleibt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab der entsprechenden Entscheidung im Register eingetragen.
(6) Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erteilt worden ist und dieses zusätzlich Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 erbringt, bedarf dieses Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut keiner Erlaubnis nach Absatz 1. Die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 ist zu erfüllen und § 14 Abs. 2 bis 4 anzuwenden.
(7) Auf den Beschlussentwurf der Bundesanstalt nach Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 sind die Absätze 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden. Die Aufgaben nach den Absätzen 3a bis 5 obliegen der Bundesanstalt unbeschadet davon, ob die Erlaubnis durch die Europäische Zentralbank oder die Bundesanstalt erteilt wird.
(8) Die Absätze 1 bis 7 finden auch dann Anwendung, wenn im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes eine juristische Person, die nach den Absätzen 1 bis 1f erlaubnispflichtige Geschäfte betreibt, ihren juristischen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Immobilienfinanzierung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Der Kläger, selbstständiger Vermessungsingenieur, der bereits mehrere gewerbliche Immobilienkäufe fremdfinanziert hatte, wandte sich an die Beklagte , da er zur gewerblichen Errichtung einer Wohnanlage eine Teilfinanzierung benötigte. Nach mehreren Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten schloss der Kläger am 14. Dezember 1995 mit der D. AG, die damals ein Tochterunternehmen der Beklagten war (im Folgenden: Versicherung), einen Darlehensvertrag über 600.000 DM ab. Die Tilgung des Darlehens sollte zur Endfälligkeit am 1. Dezember 2015 in voller Höhe durch eine auf Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten mit der Versicherung abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Die Beklagte erhielt von der Versicherung für die Vermittlung der Lebensversicherung eine Vermittlungsprovision, ohne dies dem Kläger mitzuteilen.
- 3
- Entgegen der ursprünglichen Annahme wird die Ablaufleistung aus der Lebensversicherung voraussichtlich nicht zur Tilgung des Darlehens am 1. Dezember 2015 ausreichen.
- 4
- Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn den Betrag zu zahlen, der sich als Differenz zwischen der Belastung aus dem Darlehensvertrag und der Ablaufleistung aus der Lebensversicherung ergibt, höchstens jedoch 256.970,73 €. Darüber hinaus hat er Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.830,60 € begehrt. Das Landgericht hat der Klage bis auf Teile der Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er unter Aufhebung des Berufungsurteils seinen zuletzt in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger sich gegen die Ablehnung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen un- terlassener Aufklärung über empfangene Vermittlungsprovisionen wendet; im Übrigen ist sie unzulässig.
A.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit diese für das Revisionsverfahren von Interesse ist, ausgeführt:
- 7
- Zwischen den Parteien sei konkludent ein Vertrag über die Beratung des Klägers hinsichtlich der Teilfinanzierung des Bauprojekts geschlossen worden. Pflichten aus diesem Beratungsvertrag habe die Beklagte jedoch nicht verletzt.
- 8
- Entgegen dem Urteil des Landgerichts sei die Beklagte insbesondere nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie für den Abschluss der Lebensversicherung eine Provision erhalte. Eine solche Beratungspflicht folge nicht aus der sog. Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach sei eine Bank zwar im Rahmen der Beratung über eine Kapitalanlage verpflichtet, über den Rückfluss von Provisionen aus offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlägen und weiteren Posten, die der Kunde über die Bank einem Dritten zahle, aufzuklären. Eine Ausdehnung dieser Rechtsprechung auf andere Fälle als die der Kapitalanlageberatung sei aber nicht vorzunehmen. Die Lebensversicherung stelle vorliegend keine Kapitalanlage dar, sondern diene der Gegenfinanzierung des endfälligen Darlehens. Im Übrigen habe der Kläger keine ausgewiesenen Aufschläge über die Bank an Dritte zu bezahlen gehabt, die sodann für ihn nicht erkennbar an die Bank zurückgeflossen seien. Weiter mache der Kläger nicht geltend, er habe sich wegen des unterlassenen Hinweises Fehlvorstellungen über den Wert der Lebensversicherung gemacht.
- 9
- Die Beklagte habe auch nicht ihre - ggf. bestehende - Pflicht, den Kläger auf das Risiko einer Unterdeckung hinzuweisen, verletzt.
B.
- 10
- Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
I.
- 11
- Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung des Klägers wegen unterlassener Aufklärung über die von der Beklagten erlangte Vermittlungsprovision beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist das Rechtsmittel nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO).
- 12
- 1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die Beschränkung ergibt sich aber durch Auslegung der Urteilsgründe.
- 13
- a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (vgl. nur Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 400/11, juris Rn. 4 und Senatsurteil vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 18, jeweils mwN). So verhält es sich hier.
- 14
- b) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es liege bislang keine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage vor, ob eine Bank darauf hinweisen müsse, dass sie für die Vermittlung eines Lebensversicherungsvertrags, der zur Gegenfinanzierung eines Darlehens diene, eine Provision erhalte. Es hat "zu dieser Frage" die Revision zugelassen. Damit hat das Berufungsgericht die Beschränkung der Revisionszulassung auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über den Erhalt von Provisionen klar zum Ausdruck gebracht; die angesprochene Rechtsfrage ist nur insoweit erheblich. Schadensersatzansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungsgericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbstständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß § 543 Abs. 2 ZPO klärungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich (vgl. auch Senatsurteil vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 19).
- 15
- 2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
- 16
- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision vom Berufungsgericht auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Nach dieser Maßgabe ist die Zulassungsbeschränkung auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen möglich (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rn. 27 mwN). Das gilt in gleicher Weise für vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 8 und vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 22), hier im Rahmen einer Finanzierungsberatung. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die von der Beklagten erlangte Provision kann von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen abgegrenzt und in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht selbstständig beurteilt werden.
II.
- 17
- Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag des Klägers, soweit er auf Schadensersatz wegen unterbliebener Aufklärung über die für die Vermittlung der Lebensversicherung erlangte Provision gerichtet ist, zu Recht abgewiesen.
- 18
- 1. Ob der Feststellungsantrag des Klägers mangels ausreichender Darlegung des Feststellungsinteresses bereits unzulässig ist, was grundsätzlich auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, NJW-RR 1990, 130), kann dahinstehen, denn das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag jedenfalls zu Recht als unbegründet abgewiesen (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 220 f. und vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; BAG, NJW 2003, 1755, 1756 mwN).
- 19
- 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über die empfangene Vermittlungsprovision, da die Rechtsprechung des Senats zur Pflicht der Bank, auf Rückvergütungen hinzuweisen, eine - hier nicht vorliegende - Kapitalanlageberatung voraussetzt, die Provision für die Vermittlung einer Lebensversicherung ohnehin keine Rückvergütung nach diesen Grundsätzen darstellt und solche Provisionen offensichtlich und folglich nicht aufklärungsbedürftig sind.
- 20
- a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die von der Revision in Anspruch genommenen Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer anlageberatend tätigen Bank über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen nicht auf Finanzierungsberatungen durch eine Bank übertragbar (Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 220/10, WM 2012, 30 Rn. 39). Das Berufungsgericht ist bei der Qualifizierung des - als solchem im Revisionsverfahren außer Streit stehenden - Beratungsvertrags zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der den Beratungsgegenstand bildenden Kapitallebensversicherung nicht um eine Kapitalanlage gehandelt hat und folglich der von den Parteien konkludent geschlossene Beratungsvertrag nicht als Kapitalanlageberatungsvertrag, sondern als Vertrag über eine Finanzierungsberatung einzuordnen ist.
- 21
- Ein Beratungsvertrag über eine Kapitalanlage kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger.
- 22
- Die vom Kläger nachgefragte Beratung durch die Beklagte betraf jedoch eine Finanzierung und nicht die Anlage eines Geldbetrags. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts trat der Kläger an die Beklagte heran, um ein gewerbliches Wohnbauprojekt mit einem Investitionsvolumen von rund 3 Millionen DM in Höhe eines Teilbetrags von 600.000 DM zu finanzieren. Der Kläger wurde vom Filialleiter der Beklagten über Finanzierungsmöglichkeiten beraten und entschied sich sodann für eine Kombination aus endfälligem Darlehen und zu dessen Tilgung bestimmter Lebensversicherung. Die konkludent vereinbarten Beratungsleistungen der Beklagten hatten somit nicht die Anlage von Kapital des Klägers zum Gegenstand, sondern die Beschaffung von Finanzmitteln, die der Kläger anderweitig investieren wollte.
- 23
- Der Annahme eines Finanzierungsberatungsvertrags steht nicht entgegen , dass - nach Darstellung der Revision - für den Kläger die Versicherung des Todesfallrisikos nur von untergeordneter Bedeutung war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 53). Das würde nämlich nichts daran ändern, dass vorliegend nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 aaO Rn. 53) die Lebensversicherung nicht der Anlage von Kapital diente. Sie war vielmehr - anders als in dem genannten Urteil des IV. Zivilsenats vom 11. Juli 2012 - unabhängig von einem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Sicherung des Todesfallrisikos ausschließlich Teil eines Finanzierungskonzepts, auf das sich die Beratung der Beklagten bezog.
- 24
- b) Weiter zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich auch bei einer - von der Revision geforderten - entsprechenden Anwendung der Rechtsprechung des Senats zu der Pflicht einer anlageberatenden Bank, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen ungefragt aufzuklären, keine Haftung der Beklagten ergäbe.
- 25
- Aufklärungspflichtig sind danach nämlich nur - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 23 ff. und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).
- 26
- Dass die vom Kläger zu zahlenden Prämien solche offen ausgewiesene Provisionen enthielten, hat weder das Berufungsgericht festgestellt noch wird das von der Revision geltend gemacht.
- 27
- c) Entgegen der Ansicht der Revision ist eine beratende Bank auch nicht allgemein verpflichtet, auf von ihr vereinnahmte Provisionen für die Vermittlung von Versicherungsverträgen hinzuweisen. Hat die Bank nämlich - wie hier die Beklagte - eine Provision für die Vermittlung einer Kapitallebensversicherung erhalten, so ist ihr damit realisiertes Gewinnerzielungsinteresse aus normativobjektiver Sicht offensichtlich und folglich nicht aufklärungsbedürftig.
- 28
- aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Es ist nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff. und vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11, jeweils mwN). Dabei lässt ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses - hier des Versicherungsvertrags - offensichtlich ist, auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. dazu Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47).
- 29
- bb) Nach diesen Grundsätzen besteht keine Pflicht der Beklagten, auf den Bezug einer Provision für die Vermittlung der Lebensversicherung hinzuweisen.
- 30
- Denn der Provisionsanspruch der Beklagten als Versicherungsvermittlerin gegen den Versicherer ist offensichtlich. Die Zahlung einer Provision durch die Versicherung an den Vermittler entspricht einem überkommenen, allgemein bekannten Handelsbrauch, der nach überwiegend vertretener Auffassung - aufgrund einer vom Willen aller Beteiligten getragenen gleichförmigen Übung (Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., 1961, vor §§ 43 - 48 Anm. 73) - sogar als Gewohnheitsrecht anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359 f.; LG Hamburg, VersR 1951, 261 f.; Bundesamt für das Versicherungswesen, VerBAV 1996, 222; Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl., 1961, vor §§ 43 - 48 Anm. 73; Durstin/Peters, VersR 2007, 1456, 1461 f.; Gauer, Der Versicherungsmakler und seine Stellung in der Versicherungswirtschaft, 1951, S. 65 ff.; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., Nach § 48 Rn. 28 f.; Möller, Recht und Wirklichkeit der Versicherungsvermittlung, S. 162 ff.; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, Band I, 1955, S. 133 f.; vgl. auch BGH, Urteile vom 20. Januar 2005 - III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 72, vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, WM 2007, 1676 Rn. 12 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13, WM 2014, 159 Rn. 13). Das gilt nicht nur für den Provisionsanspruch des Versicherungsvertreters, der im Lager des Versicherers steht und vorrangig dessen Interessen im Auge zu behalten hat (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13, WM 2014, 159 Rn. 14), sondern auch für den Anspruch eines Versicherungsmaklers (BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359 f.; LG Hamburg, VersR 1951, 261 f.; Gauer, Der Versicherungsmakler und seine Stellung in der Versicherungswirtschaft , 1951, S. 65 f.; BK/Gruber, 1999, Anhang zu § 48 VVG Rn. 15; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. November 2013 - I ZR 104/12, WM 2014, 14 Rn. 32), ob- wohl dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - vergleichbar sonstigen Beratern - treuhänderischer Sachwalter und Interessenvertreter des Versicherungsnehmers ist (BGH, Urteile vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359, vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, WM 2007, 1676 Rn. 10 und vom 12. Dezember 2013 - III ZR 124/13, WM 2014, 159 Rn. 13).
- 31
- Danach ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung für einen Bankkunden - hier den Kläger - offensichtlich, dass auch die zu einer Finanzierung beratende Bank der allgemeinen Übung folgend im Falle der Vermittlung einer Lebensversicherung von der Versicherung eine Provision erhält.
- 32
- d) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht über die in die Prämien einkalkulierten Vermittlungsprovisionen unter dem Gesichtspunkt der Werthaltigkeit der Lebensversicherung (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22) rechtsfehlerfrei und unangegriffen verneint.
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 05.10.2011 - 8 O 282/10 B -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.06.2012 - 13 U 219/11 -
Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der H. GmbH, die vom Kläger Stahlbleche zur Absicherung von Baugruben gemietet hatte. Am 26. Oktober 1995 wurde er als Konkursverwalter verurteilt, die gemieteten Stahlbleche an den Kläger herauszugeben sowie rückständigen Mietzins in Höhe von 51.429,73 DM zu zahlen (LG Hildesheim 10 O 138/94). Mit Anwaltsschreiben vom 22. Dezember 1995 setzte der Kläger ihm eine Frist zur Herausgabe des Stahls und kündigte an, nach Ablauf der Frist gemäß § 283 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Der Beklagte gab den Stahl nicht heraus. Am 26. November 1998 wurde er - ebenfalls in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter - zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 53.946,98 DM sowie weiteren Mietzinses in Höhe von 95.931,85 DM verurteilt (LG Hildesheim 25 O 179/97). Am 4. Dezember 1998 zeigte der Beklagte Masseunzulänglichkeit an.
- 2
- Mit seiner am 17. Januar 2000 beim Landgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Beklagten persönlich auf Schadensersatz in Höhe von 149.778,83 DM nebst Zinsen wegen des nicht herausgegebenen Stahls und des nicht gezahlten Mietzinses in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage wegen des nicht herausgegebenen Stahls zur Zahlung von 53.946,98 DM nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat hilfsweise zum Anspruch auf Schadensersatz wegen des Mietzinses Erstattung der Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 in Höhe von 14.391,70 DM verlangt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es den Schadensersatzanspruch des Klägers hinsichtlich des Stahls wegen Mitverschuldens um die Hälfte gekürzt.
- 3
- Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils sowie - entsprechend dem bisherigen Hilfsantrag - die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz der Prozesskosten. Der Beklagte, der unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben hat, beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat teilweise - nämlich hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 - Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Weitergehende Ansprüche des Klägers sind verjährt.
I.
- 5
- Berufungsgericht Das hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 82 KO für gegeben erachtet. Den Kläger treffe allerdings ein Mitverschulden von 50 %, weil er sich geweigert habe, dem Beklagten die Herausgabe des Stahls durch dessen Sichtung und Markierung zu ermöglichen, obgleich ihm dies ohne größeren Aufwand möglich und daher zumutbar gewesen sei. Die für Ansprüche aus § 82 KO analog geltende Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. sei bei Einreichung der Klage noch nicht abgelaufen gewesen. Kenntnis von Schaden und Schädiger habe der Kläger erst mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 4. Dezember 1998 erlangt. Bis dahin habe nur die Gefahr eines Schadenseintritts bestanden, weil an die Stelle des Herausgabeanspruchs der Zahlungsanspruch gegen die Masse getreten sei. Soweit der Kläger die Klage hilfsweise auf die nicht erstatteten Prozesskosten stütze, fehle es an einer Pflichtverletzung des Beklagten; denn dessen Rechtsverteidigung sei nicht aussichtslos gewesen, und der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Beklagte im Verlauf des Prozesses die Masseunzulänglichkeit habe erkennen können.
II.
- 6
- Das angefochtene Urteil hat im Ergebnis Bestand, soweit der Anspruch auf Schadensersatz für den nicht herausgegebenen Stahl abgewiesen worden ist. Denn dieser Anspruch ist verjährt.
- 7
- 1. Grundlage des Anspruchs des Klägers ist § 82 KO. Nach dieser Vorschrift ist der Verwalter allen Beteiligten für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich. Der Kläger wirft dem Beklagten vor, die fraglichen Stahlträger und Stahlplatten bis zum Ablauf der Nachfrist nicht herausgegeben und damit sein Aussonderungsrecht (§ 43 KO) vereitelt zu haben.
- 8
- a) Die Pflicht zur Erfüllung der Ansprüche aussonderungsberechtigter Gläubiger trifft den Verwalter als solchen (BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 658). Der Verwalter ist verpflichtet, Aussonderungsrechte zu beachten und an der Herausgabe der auszusondernden Gegenstände mitzuwirken (Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 60 Rn. 15). Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten haftet er aus § 82 KO (BGH, Urt. v. 5. März 1998, aaO).
- 9
- Dass b) der Beklagte in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter zur Herausgabe des Stahls verpflichtet war, steht aufgrund des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 26. Oktober 1995 (10 O 138/94) rechtskräftig fest. Die Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich zwar nicht uneingeschränkt auf den Beklagten persönlich. Im Rahmen des Anspruchs aus § 82 KO kommt ihm jedoch Tatbestandswirkung zu. Der Beklagte war als Konkursverwalter verpflichtet , Leistungen zu erbringen, zu denen ein Gericht ihn rechtskräftig verurteilt hatte.
- 10
- 2. Die Verjährung eines Anspruchs aus § 82 KO richtet sich nach § 852 BGB a.F. in entsprechender Anwendung (BGHZ 93, 278, 280 f; 126, 138, 144; BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422). Sie beträgt drei Jahre und beginnt mit der Kenntnis von Schaden und Schädiger, das heißt derjenigen Umstände, die eine Ersatzpflicht begründen. Maßgeblich ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht deren zutreffende rechtliche Würdigung (BGHZ 138, 247, 252; BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, aaO).
- 11
- 3. Im vorliegenden Fall begann die Verjährung des Anspruchs aus § 82 KO wegen Nichtherausgabe der Stahlträger und Stahlplatten mit dem Ablauf der gemäß § 283 BGB a.F. gesetzten Nachfrist, also am 1. Februar 1996.
- 12
- a) Am 1. Februar 1996 war die zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzte Frist ergebnislos verstrichen. Der Beklagte hatte die streitigen Stahlträger und Stahlplatten nicht herausgegeben. Rechtsfolge des fruchtlosen Ablaufs einer nach § 283 BGB a.F. gesetzten Frist ist das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs des Gläubigers (§ 283 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F.), hier also des Herausgabeanspruchs. Der Verlust des Herausgabeanspruchs stellt bereits einen Schaden im Rechtssinne dar, nicht, wie das Berufungsgericht meint, nur eine Vermögensgefährdung. Der Kläger hat eine Rechtsposition, die er bis zum Ablauf der Nachfrist innehatte, endgültig eingebüßt. Der Anspruch aus § 283 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB a.F. setzt voraus, dass ein Schaden entstanden ist, der nunmehr ausgeglichen werden muss; er kann nicht dazu führen, das Vorhandensein eines Schadens zu verneinen.
- 13
- b) Der Schaden war damit auch im Sinne des § 82 KO eingetreten, nicht nur im Rahmen des § 283 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.
- 14
- aa) Entgegen der Ansicht des Klägers war eine gesonderte Fristsetzung gegenüber dem Beklagten persönlich nicht erforderlich. Der Beklagte war nur in seiner Eigenschaft als Verwalter zur Herausgabe des Stahls verpflichtet. Persönlich traf ihn keine entsprechende Verpflichtung. Er haftet (nur) auf Schadensersatz , wenn und soweit er ihm gegenüber den Verfahrensbeteiligten obliegende Verwalterpflichten nicht erfüllt und diesen dadurch Schaden zugefügt hat.
- 15
- bb) Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts wird ein Schadensersatzanspruch regelmäßig nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschädigte sich wegen des entstandenen Vermögensnachteils auch an einen Dritten halten kann (BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urt. v. 24. Januar 1997 - V ZR 294/95, WM 1997, 1062, 1063; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2948; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1607). Das folgt schon aus § 255 BGB. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Geschädigte auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. Haften die in Betracht kommenden Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, kann der Gläubiger gemäß § 421 BGB nach seinem Belieben die Leistung ganz oder zu einem Teil von jedem der Schuldner fordern, ohne dass diese auf den jeweils anderen verweisen könnten.
- 16
- c) Der Kläger war schließlich auch nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, zunächst den Anspruch gegen die Masse durchzusetzen oder dies zumindest zu versuchen. Der Anspruch aus § 82 KO gegen den Verwalter persönlich steht gleichrangig neben einem Anspruch aus anderem Rechtsgrund gegen die Mas- se (RGZ 144, 179, 182; BGH, Urt. v. 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56, LM § 82 KO Nr. 1; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 82 KO Anm. 1d; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, S. 138 f; Lüke, Die persönliche Haftung des Konkursverwalters, S. 192 ff., K. Schmidt, KTS 1976, 191, 206; vgl. auch MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 112; Braun, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 28; Smid, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 28; Nerlich/Römermann/Abeltshauser, InsO § 60 Rn. 52; aA Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 82 Rn. 2c, 14; Johlke WuB VI B § 82 KO 1.88). Eine Primärhaftung der Masse, die Ansprüche gegen den Verwalter persönlich zunächst ausschließt, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie folgt auch nicht (entgegen Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 2c) aus einer entsprechenden Anwendung der Zurechnungsnorm des § 31 BGB, die es ermöglichen soll, die Masse für die Verletzung vertraglicher oder deliktischer Pflichten durch den Verwalter haften zu lassen. Haften sowohl der Verwalter persönlich als auch die Masse, folgt daraus kein Vorrang des einen oder des anderen Anspruchs. Vom 1. Februar 1996 an hätte der Kläger den Beklagten also sowohl persönlich als auch in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens in Anspruch nehmen können.
- 17
- d) Der Kläger kannte alle tatsächlichen Umstände, die einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten persönlich begründeten. Das gilt insbesondere für die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und den fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist. Ob er wusste, dass neben dem Anspruch gegen die Masse ein Anspruch gegen den Beklagten persönlich bestand, der innerhalb von drei Jahren verjährte, ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Bedeutung. Bei Eingang der Klage am 17. Januar 2000 war die Frist des § 852 BGB von drei Jahren längst verstrichen; der Anspruch aus § 82 KO war verjährt.
III.
- 18
- Nicht bestehen bleiben kann das Urteil, soweit es den hilfsweise geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Schadensersatz hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses 25 O 179/97 aberkannt hat.
- 19
- 1. Grundlage dieses Anspruchs ist ebenfalls § 82 KO. Der Schadensersatzprozess gegen die Masse wurde deshalb erforderlich, weil der Beklagte als Konkursverwalter den titulierten Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Stahlträger und Stahlplatten nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Dadurch, dass der Beklagte den nach § 283 BGB a.F. entstandenen Schadensersatzanspruch nicht unverzüglich erfüllt hat, sondern es auf einen weiteren Prozess gegen die Masse hat ankommen lassen, hat er erneut gegen konkursspezifische Pflichten gegenüber dem Kläger als Aussonderungsberechtigten verstoßen.
- 20
- a) Grundsätzlich obliegen dem Konkursverwalter bei Führung eines Prozesses keine konkursspezifischen Pflichten gegenüber dem Prozessgegner. Die Konkursordnung begründet keine Verpflichtung des Verwalters, vor der Erhebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen (BGHZ 148, 175, 179; BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, WM 2005, 180, 181, z.V.b. in BGHZ 161, 236). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Verwalter nicht Kläger, sondern Beklagter eines Zivilprozesses ist.
- 21
- b) Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um den Anspruch eines Aussonderungsberechtigten, dessen Aussonderungsrecht der Beklagte durch die Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs innerhalb der gemäß § 283 BGB a.F. gesetzten Nachfrist endgültig vereitelt hatte. Die konkursspezifischen Pflichten des Verwalters einem solchen Gläubiger gegenüber enden nicht mit dem Unmöglichwerden der Herausgabe, sondern setzen sich hinsichtlich etwaiger Sekundäransprüche - hier: des Anspruchs aus § 283 BGB a.F. - fort. Andernfalls würde der Verwalter Vorteile aus seinem vorangegangenen pflichtwidrigen Verhalten ziehen. Ebenso, wie er das Recht eines aussonderungsberechtigten Gläubigers zu respektieren hat, hat er dessen berechtigte Schadensersatzansprüche zu erfüllen. Unterlässt er dies, haftet er ebenso aus § 82 KO, wie er für die Verletzung von Aussonderungsrechten einzustehen hätte. Diese Haftung kann auch die Kosten eines Prozesses umfassen, den der Gläubiger aufgrund eines in dieser Hinsicht pflichtwidrigen Verhaltens des Verwalters führen muss und die er wegen der später eingetretenen Unzulänglichkeit der Masse nicht erstattet erhält.
- 22
- 2. Dieser Schadensersatzanspruch unterliegt einer eigenen Verjährung.
- 23
- a) Hat eine einzige, in sich abgeschlossene Verletzungshandlung mehrere Schadensfolgen ausgelöst, beginnt nach dem Grundsatz der Schadenseinheit (BGHZ 33, 112, 116; 67, 372, 373; BGH, Urt. v. 3. Juni 1997 - VI ZR 71/96, BGHR § 852 Abs. 1 Folgeschäden 1; Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422) die Verjährungsfrist bereits, sobald irgendein (Teil-)Schaden entstanden ist. Das gilt auch für nachträglich auftretende, zunächst also nur drohende Folgen, die überhaupt als möglich vorhersehbar sind. Haben sich hingegen mehrere selbstständige Handlungen des Schädigers ausgewirkt, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig mit den jeweils dadurch verursachten Schäden gesondert zu laufen (BGHZ 71, 86, 94; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 650; v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788; v. 14. Juli 2005 - IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107).
- 24
- b) Die Pflicht, berechtigte Schadensersatzansprüche eines zuvor aussonderungsberechtigten Gläubigers zu erfüllen, schließt an die Pflicht zur Wahrung des Aussonderungsrechts an. Sie umfasst in der Regel jedoch die erneute Prüfung des Rechts des Gläubigers und des Schadensumfangs. Fehler führen zu neuen, selbstständigen Schadensersatzansprüchen, die selbstständig verjähren.
- 25
- c) Der durch die Nichterfüllung des Schadensersatzanspruchs verursachte Kostenschaden ist mit Zustellung der am 21. Oktober 1997 bei Gericht eingegangen Klage im Verfahren LG Hildesheim 25 O 179/97 eingetreten. Ein Anspruch auf Erstattung von Prozesskosten entsteht - aufschiebend bedingt - bereits mit der Zustellung der Klage (BGH, Urt. v. 6. Dezember 1974 - V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98; v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068; v. 25. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575; Beschl. v. 17. März 2005 - IX ZB 247/03, ZIP 2005, 817, 818). Frühestens damit begann auch die Verjährungsfrist. Diese Frist ist rechtzeitig vor Ablauf der Drei-Jahres-Frist des § 852 BGB a.F. unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.). Der Kläger hat die Klage erstmals im Schriftsatz vom 27. Juni 2000 auch auf die Kosten des Vorprozesses gestützt. Dieser Schriftsatz, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangen ist, ist - zu Recht - nicht förmlich zugestellt worden. Rechtshängig wurde der Anspruch mit Zustellung der Berufungsbegründung am 4. Oktober 2000, die am 29. September 2000 - damit rechtzeitig - bei Gericht eingegangen ist.
IV.
- 26
- 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz des Wertes des nicht herausgegebenen Stahls sind weitergehende Feststellungen nicht erforderlich (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Es bleibt bei dem klagabweisenden Urteil des Berufungsgerichts.
- 27
- 2. Ob die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erstattung der anteiligen Kosten des Vorprozesses erfüllt sind, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem bisherigen Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Der Beklagte war auch im Hinblick auf die übrigen Verfahrensbeteiligten nur verpflichtet, berechtigte Ansprüche des Klägers zu erfüllen, die aus der unterlassenen Herausgabe des im Eigentum des Klägers stehenden Stahls entstanden waren. Ob und in welcher Höhe der Kläger den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert hatte, bevor er die Klage einreichte, ergibt sich aus den Akten nicht. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das - nachdem es den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben hat - die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben wird (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
- 28
- 3. Für die weitere Verhandlung der Sache weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:
- 29
- a) Der Anspruch wird gegebenenfalls nicht die gesamten Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 umfassen, sondern nur denjenigen Teil, der auf den Anspruch auf Schadensersatz für den nicht herausgegebenen Stahl entfällt. Der Kläger hatte in jenem Prozess nicht nur Schadensersatz verlangt , sondern auch weiteren Mietzins. Insoweit gelten jedoch die allgemeinen Grundsätze. Den Verwalter treffen keine konkursspezifischen Pflichten hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs des Prozessgegners (vgl. BGHZ 148, 175, 179; BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004, aaO).
- 30
- b) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers wird nicht wegen eines Mitverschuldens (§ 254 BGB a.F.) zu kürzen sein.
- 31
- aa) Die Vorschrift des § 254 BGB enthält eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben. Sie beruht auf der Überlegung , dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss, weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (BGHZ 135, 235, 240; BGH, Urt. v. 22. September 1981 - VI ZR 144/79, NJW 1982, 168).
- 32
- bb) Die Identifizierung des Stahls wäre für den Kläger mit beträchtlichem Aufwand verbunden gewesen. Der Stahl befand sich weder an der früheren Baustelle in Bremerhaven noch auf dem Betriebsgelände der Gemeinschuldnerin , sondern bei der He. GmbH in Lehrte; der Kläger betreibt seinen Stahlhandel jedoch in Dortmund. Vor allem aber lässt sich weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen des Beklagten entnehmen, dass die Mitwirkung des Klägers unbedingt erforderlich war. Die Stahlträger und Bleche sind zwar im Prozess des Beklagten gegen die He. GmbH einerseits, im Prozess des Klägers gegen den Beklagten andererseits unterschiedlich beschrieben worden; auch die jeweils angegebenen Maße stimmen nicht überein. Der Geschäftsführer He. der He. GmbH, welche die Stahlträger ausge- baut hat, war jedoch zugleich der frühere Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin , welche die Stahlträger zuvor eingebaut hatte. Der Gemeinschuldner ist grundsätzlich verpflichtet, an der Verwaltung und Verwertung des zur Masse gehörenden Vermögens mitzuwirken (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 117 Rn. 13a ff). Die Erfüllung dieser Pflicht hätte der Beklagte erforderlichenfalls gemäß § 101 Abs. 2 KO erzwingen können. Seinem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass er - nachdem er den Titel gegen die He. GmbH erwirkt hatte - überhaupt irgendetwas unternommen hat, um die He. GmbH zur Herausgabe des Stahls zu veranlassen.
- 33
- cc) Die Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB a.F. setzt überdies voraus, dass sich das Verschulden des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens ausgewirkt hat. Ein Unterlassen ist dann für einen Erfolg kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326). Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 254 BGB - damit auch für die Kausalität des beanstandeten Verhaltens des Geschädigten für den eingetretenen Schaden - ist der Schädiger (BGH, Urt. v. 29. September 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Jeglicher Vortrag des Beklagten dazu fehlt.
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 14.07.2000 - 13 O 216/00 -
OLG Celle, Entscheidung vom 13.03.2001 - 16 U 187/00 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
- 2
- Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
- 3
- Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
- 5
- Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist begründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
- 9
- Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
- 10
- Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
II.
- 11
- Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
- 12
- Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
- 13
- 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
- 14
- Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
- 15
- a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
- 16
- b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
- 17
- aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
- 18
- bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
- 19
- cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
- 20
- c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).
III.
- 21
- angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
- 22
- Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.3.2013 (21 O 472/11) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9.4.2013 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.357.435,82 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2011 zu zahlen. Hinsichtlich des weitergehenden Zahlungsanspruchs in Höhe von 18.271,20 Euro wird die Klägerin auf Grund des Verzichts mit dem Anspruch abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin aus
– dem am 16.11.2009 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument xxxxxxE/ xxxxxxE („E“) und
– dem am 12.3.2008 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument xxxxxxxE („Digitaler ZinsumfeldT“) sowie
– dem am 9.11.2006 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument xxxxxxxE („Kündbarer ZahlerT“)
bestehen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
Gründe
2I.
3Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der X aufgrund von insgesamt zehn zwischen den Parteien geschlossenen T-Verträgen auf Zahlung von Schadensersatz und Feststellung in Anspruch.
4Diese T-Verträge hatte die Klägerin zum Zwecke der „Zinsoptimierung“ bereits bestehender Kreditverbindlichkeiten abgeschlossen, die überwiegend nicht bei der Beklagten, sonder bei anderen Kreditinstituten bestanden (vgl. Anlage K 5).
5Sie ist der Ansicht, die von ihr mit der Beklagten geschlossenen T-Verträge seien bereits wegen fehlender Rechtsfähigkeit auf Seiten der Klägerin nichtig. Sollten die Verträge wirksam sein, liege ein Beratungsfehler der Beklagten bei Abschluss aller T-Verträge darin, dass sie keine ausreichende Kundenexploration durchgeführt, die Anlageziele der Klägerin nicht beachtet, keine anlagegerechte Beratung durchgeführt, die Klägerin nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt und die in den Verträgen liegenden Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorschriften nicht geprüft bzw. deren Einhaltung nicht überwacht habe. Bei einer Aufklärung über den negativen Marktwert hätte sie die Verträge nicht abgeschlossen. Auf die Verjährung der Schadensersatzansprüche könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie eine vorsätzliche Fehlberatung vorgenommen habe.
6Das Landgericht hat mit Urteil vom 12.3.2013, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe – auch hinsichtlich der gestellten Anträge - Bezug genommen wird, der Klage überwiegend stattgegeben, wogegen beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt haben.
7Die Klägerin verfolgte mit ihrer Berufung zunächst die erstinstanzlichen Anträge, soweit sie vom Landgericht abgewiesen wurden, in vollem Umfang weiter. Mit Schriftsatz vom 4.6.2014 erklärte sie sodann, nachdem beide Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.5.2014 ihre Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt hatten, Klageverzicht hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe weiterer 18.271,20 Euro über die erstinstanzlich ausgeurteilte Summe hinaus.
8Die Klägerin beantragt nunmehr,
9unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 12.3.2013 (21 O 472/11)
101. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.357.435,82 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
112. festzustellen, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus
12– dem am 16.11.2009 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument xxxxxxxxx („D“),
13– dem am 12.3.2008 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument xxxxxxxxxx („Digitaler ZinsumfeldT“) sowie
14– dem am 9.11.2006 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument xxxxxxxxx („Kündbarer ZahlerT“)
15sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
16Die Beklagte beantragt,
17unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 12.3.2013 die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin – hinsichtlich der Teilforderung in Höhe von 18.271,20 Euro insoweit durch Verzichturteil – zurückzuweisen.
18Die Beklagte ist der Ansicht, dass zwar Handlungen außerhalb des Wirkungskreises der Klägerin ("V") für unwirksam zu erachten seien. Jedoch habe sich die Klägerin bei Abschluss der streitgegenständlichen T-Geschäfte auf dem Gebiet der kommunalen Haushaltswirtschaft bewegt und eine eventuelle Rechtswidrigkeit der Geschäfte im Hinblick auf die Nichteinhaltung der haushaltsrechtlichen Vorgaben führe nicht zur Nichtigkeit der T-Verträge mit der Beklagten. Eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert habe nicht erfolgen müssen, weil dieser allein das Gewinninteresse der Beklagten wiederspiegele und darüber hinaus eine solche Pflicht bei T-Verträgen mit – wie hier – Grundgeschäftsbezug nicht bestehe. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe seit Juni 2007 von der angeblichen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit bzw. Risikogeneigtheit der Produkte in Widerspruch zu ihren angeblichen Anlagezielen gewusst und trotzdem aus politischen Gründen weiter investiert. Insofern sei die fehlende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung der Kläger gewesen. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil sie spätestens ab Mitte 2007 die angebliche kommunalrechtliche Unzulässigkeit der Verträge kritisch prüfen und die Geschäfte hätte beenden müssen. Auch müsse sich die Klägerin als ersparte Aufwendung auf ihren Schadensersatzanspruch die Auflösungspreise anrechnen lassen, die im Rahmen der Restrukturierung an die Beklagte zu zahlen gewesen wären. Die Beklagte beruft sich auf die Verjährung der klägerischen Ansprüche.
19Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
20II.
21Die Berufung der Klägerin ist – soweit sie auf die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht mit Schriftsatz vom 4.6.2014 verzichtet hat – in vollem Umfang begründet, so dass das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der beantragten Feststellung betreffend die Ansprüche der Beklagten aus dem Kündbaren-Zahler-T entsprechend abzuändern war. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten nicht nur einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.357.435,82 Euro, sondern auch einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagten aus den Finanzinstrumenten „D“, „Digitaler-ZinsumfeldT“ sowie „Kündbarer ZahlerT“ keine weiteren Ansprüche zustehen. Die Berufung der Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg.
22Im Einzelnen:
23I. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 BGB, weil die zwischen den Parteien geschlossenen T-Verträge nicht wegen fehlender Rechtsfähigkeit der Klägerin oder aus anderen Gründen nichtig sind. In diesem Zusammenhang wird zunächst Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts genommen. Ergänzend gilt Folgendes:
241. Die von der Klägerin mit der Beklagten geschlossenen T-Verträge sind nicht deshalb nichtig, weil der Klägerin aufgrund Nichteinhaltung der haushaltsrechtlichen Vorgaben und der damit verbundenen Überschreitung des eigenen Wirkungskreises die Rechtsfähigkeit fehlte, sich gegenüber der Beklagten zu verpflichten.
25a. Der Klägerin ist nach Art. 78 Abs. 2 LV NW i.V.m. Art. 28 Abs. 2 GG i.V.m. § 2 GO NW das Recht eingeräumt, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Ausfluss dieses verfassungsrechtlich begründeten Selbstverwaltungsrechts ist unter anderem die kommunale Finanzhoheit als ein Kerngebiet des kommunalen "Wirkungskreises" bzw. der Verbandszuständigkeit der Kommune. Sie gewährleistet das Recht der Kommunen auf eine eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft einschließlich eigener Haushaltsführung und Vermögensverwaltung. Dabei obliegt den Kommunen als Teil ihrer Haushaltswirtschaft - dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede - auch das kommunale Schuldenmanagement, zu dem sowohl die Befugnis der Gemeinde gehört, ein Darlehen zur Finanzierung der örtlichen Angelegenheiten aufzunehmen als auch die Befugnis, die Zinskonditionen eines Darlehens zu verändern. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass der Wirkungskreis einer Gemeinde dann überschritten werde, wenn Derivatgeschäfte losgelöst und ohne jeden Bezug zu bestehenden oder zukünftigen Verbindlichkeiten allein zum Zweck der Erwirtschaftung separater Gewinne abgeschlossen werden, bedarf diese Frage keiner Entscheidung, da die tatsächlichen Voraussetzungen des vorliegenden Falles anders liegen. Denn die streitgegenständlichen Verträge sollten gerade dazu dienen, ohne Inanspruchnahme weiteren Eigenkapitals der Klägerin die Zinslast aus den bestehenden Darlehen zu "optimieren".
26b. Fällt damit das kommunale Schuldenmanagement generell in den Wirkungskreis der Klägerin, so hängt das von der Klägerin postulierte Merkmal der fehlenden Rechtsfähigkeit maßgeblich davon ab, wie differenziert dieser Wirkungskreis im Hinblick auf die Wirksamkeit zivilrechtlicher Verträge auszugestalten ist. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist der Senat der Ansicht, dass der Wirkungskreis der Klägerin und damit ihre Rechtsfähigkeit nicht davon abhängig ist, ob und in welchem Maße ihr Handeln im Rahmen des Schuldenmanagements gegen kommunal- oder haushaltsrechtliche Vorgaben verstößt.
27Für diese Sichtweise sprechen zunächst Gründe der Rechtssicherheit. Denn folgt man der Ansicht der Klägerin, dann würde die Frage der Rechtsfähigkeit einer Gemeinde als juristischer Person des öffentlichen Rechts vom Ergebnis einer Abwägung der Einzelfallumstände unter Beachtung haushaltsrechtlicher Vorgaben abhängen. Für die vom Landgericht vertretene Ansicht spricht darüber hinaus auch der Umstand, dass die Klägerin die Reichweite der V-Lehre unzulässig ausgedehnt hat: Zwar eröffnet die kommunale Finanzierungshoheit nicht die Befugnis, Geschäfte jeglichen Risikos abschließen zu dürfen (vgl. Lammers, NVwZ 2012, 12, 13). Insoweit findet das Haushaltsrecht, das auch der Begrenzung finanzieller Risiken für die Kommunen dient, auch auf Finanzinstrumente Anwendung und wird im Wege der Kommunalaufsicht überwacht. Dabei sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, welche die Gemeinden beachten müssen, im Rahmen eines Beurteilungsspielraums zu beachten. Aus diesen Grundsätzen folgt jedoch, dass der Einsatz von Finanzderivaten nicht generell verboten ist, sondern es von einer Abwägung im Einzelfall abhängt, ob ein T-Vertrag als unzulässiges Spekulationsgeschäft oder als zulässiges Zinsoptimierungsgeschäft anzusehen ist. Selbst wenn – wie die Klägerin es im vorliegenden Falle behauptet – die streitgegenständlichen T-Verträge aufgrund der fehlenden Zuordnung zu konkreten Darlehensverträgen als kommunalrechtlich unzulässiges Spekulationsgeschäft einzustufen wären, ist Rechtsfolge einer solchen Unzulässigkeit nach haushaltsrechtlichen Vorschriften zunächst nur die Untersagung des Geschäfts durch die Kommunalaufsicht. Sowohl aus diesem Umstand als auch aus der notwendigen Einzelfallabwägung ergibt sich, dass ein Verstoß gegen das Spekulationsverbot keine Auswirkungen auf die Rechtsfähigkeit der Gemeinde haben kann. Der Ursprung des Spekulationsverbotes in einem Abwägungsprozess und das damit einhergehende Fehlen einer absolut wirkenden Untersagung machen vielmehr deutlich, dass Kommunen beim Abschluss eines solchen Geschäfts nicht V gehandelt haben.
28Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die Gemeinde zwar die Finanzhoheit innehabe, diese jedoch durch den notwendigen Bezug zur Finanzierung der Aufgabenerfüllung sowie durch die haushaltsrechtlichen Bestimmungen der Gemeindeordnung beschränkt sei, trifft dies durchaus zu. Der weiteren von der Klägerin vorgenommenen Einschränkung, wonach ein Finanzderivat (nur) dann zur – zivilrechtlich wirksamen – Umgestaltung von Darlehenskonditionen verwendet werden kann, wenn es so homogen auf das zugeordnete Darlehen (grundgeschäftsbezogen) abgestimmt ist, dass sich dieses L als Umgestaltung der Darlehenskonditionen darstellt, vermag der Senat jedoch nicht zu folgen: Die öffentlich-rechtliche Beschränkung der Finanzhoheit sagt noch nichts darüber aus, welche Folgen ein Verstoß gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen für zivilrechtliche Verträge hat, die von der Gemeinde abgeschlossen wurden. Nicht jede Handlung, die die Gemeinde unter Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen vornimmt, ist zugleich zivilrechtlich nichtig.
29Auch der von der Klägerin angeführte Runderlass des Innenministeriums NRW vom 9.10.2006 (sog. Krediterlass, Anlage K 2) spricht nicht für die von ihr vertretene Ansicht einer fehlenden Rechtsfähigkeit, sondern ist vielmehr gerade ein Argument für die generelle zivilrechtliche Wirksamkeit von Derivatgeschäften einer Gemeinde. Nach diesem Runderlass können Gemeinden nämlich Zinsderivate zur Zinssicherung und zur Optimierung ihrer Zinsbelastung nutzen, wenn sie dabei bestimmte haushaltsrechtliche Vorgaben (Konnexität, keine Zinsrisikoerhöhung in der Gesamtschau, Bildung von Bewertungseinheiten nur bei Homogenität der Risiken und zeitlicher Kongruenz sowie abstrakter Konnexität) beachten. Allein die Existenz dieses Erlass zeigt, dass Geschäfte mit Zinsderivaten zur Zinssicherung bzw. Optimierung der Zinsbelastung grundsätzlich zum Aufgabenbereich der Gemeinde gehören und nur die Ausgestaltung der Verträge im Einzelfall bestimmten Vorgaben genügen muss, um dem Haushaltsrecht gerecht zu werden (vgl. insoweit OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2007 - 6 U 122/06, WM 2008, 66 zum Kreditaufnahmeverbot in § 220 Abs. 1 SGB V). Der Finanzhoheit der Gemeinde als einem Kerngebiet ihres kommunalen Wirkungskreises werden also Geschäfte mit Zinsderivaten nicht generell entzogen. Vielmehr werden solche Verträge für zulässig erachtet; die Gemeinden müssen allerdings - um den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu genügen - bestimmte haushaltsrechtliche Vorgaben einhalten. Ob dies geschehen ist, obliegt einer Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Eine solche Abwägung der Umstände des Einzelfalls kann aber nicht zu einer Aberkennung der Rechtsfähigkeit der Gemeinde führen, weil dies bedeuten würde, dass für eine "schlichte" Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns überhaupt kein Anwendungsbereich mehr verbliebe. Es handelt sich bei dem Krediterlass darüber hinaus lediglich um eine verwaltungsinterne Regelung, die die Grenze zwischen Rechtmäßigkeit und Pflichtwidrigkeit für die Gemeinden beim Abschluss von derivaten Finanzgeschäften konkretisieren soll. Insofern kann vorliegend auch dahinstehen, ob die einzelnen Voraussetzungen des Krediterlasses bei den streitgegenständlichen T-Verträgen erfüllt waren. Denn selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, führte dies nicht zur fehlenden Rechtsfähigkeit der Klägerin bei Abschluss der Verträge mit der Beklagten.
30Es ist auch nicht möglich, eine fehlende Rechtsfähigkeit der Klägerin mit dem Argument anzunehmen, dass der Abschluss der T-Verträge ein reiner Verkauf von Optionen und damit objektiv die Übernahme einer entgeltlichen Absicherung der Beklagten darstellte, welche keine spezifische örtliche Angelegenheit der Klägerin sei. Die Klägerin hat vorliegend hochspekulative Finanzinstrumente gewählt, welche durchaus die Möglichkeit eines Gewinnes für sie beinhaltet haben, auch wenn diese Chance gegenüber den Verlustrisiken als gering einzustufen war. Diese Finanzinstrumente haben sich im weiteren Zeitablauf anders entwickelt, als es sich die Klägerin erhofft hatte. Dies ist aber keine Rechtfertigung dafür, nunmehr ergebnisorientiert von einer entgeltlichen Absicherung der Risiken der Beklagten zu sprechen. Denn dann wäre die Frage, ob die Klägerin eine spezifisch örtliche Angelegenheit wahrgenommen hat, letztlich davon abhängig, ob sie aus den Geschäften, die zur Umgestaltung der bestehenden Darlehenskonditionen abgeschlossen wurden, nach Ablauf der vertraglichen Laufzeit Gewinne erzielt hat.
31Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung weiter darauf abstellt, dass eine wirtschaftliche Betätigung mit Finanzgeschäften nicht zu den spezifischen örtlichen Angelegenheiten einer Gemeinde gehört, verkürzt sie dadurch in unzulässiger Art und Weise den Sachverhalt. Sie hat vorliegend gerade kein isoliertes Finanzgeschäft mit der Beklagten getätigt, sondern hat einen - im Ergebnis misslungenen - Versuch unternommen, die bestehenden Zinsverpflichtungen aus Darlehen, welche sie unstreitig zur Erfüllung ihrer örtlichen Angelegenheiten aufgenommen hat, zu optimieren und hat dazu eine Vertragskonstruktion gewählt, die zwar risikobehaftet, jedoch nicht generell ungeeignet war.
32Schließlich ist die vom Landgericht vorgenommene Wertung zur Rechtsfähigkeit der Klägerin auch nicht verfassungswidrig, weil sie der Klägerin vermeintlich erlaubt, auch ohne Bezug zur Selbstverwaltung auf dem Gebiet der Finanzwirtschaft tätig zu sein und damit mittelbar in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentum und in die Teilhabegrundrechte eingreift. Denn auch in diesem Zusammenhang spaltet die Klägerin in unzulässiger Weise die von ihr abgeschlossenen Finanzprodukte auf und betont lediglich den Umstand, dass sie mit diesen Geschäften (in Saldo) Verlust gemacht und damit Steuergelder verloren hat.
332. Eine Nichtigkeit der T-Verträge nach § 134 BGB kommt - unabhängig von den Umstand, dass sich die Klägerin ausdrücklich nicht auf diese Vorschrift stützen will (vgl. Bl. 371, 428 GA) - nicht in Betracht. Das die Gemeinden treffende Spekulationsverbot ist auch in seiner Ausgestaltung durch den Krediterlass vom 9.10.2006 zu unbestimmt und daher als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ungeeignet (vgl. dazu OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08, WM 2010, 1790; OLG Naumburg, Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313).
343. Die vorliegenden T-Verträge sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Zwar beinhalten sie ein Ungleichgewicht der wechselseitigen Chancen und Risiken, jedoch lässt die Privatautonomie es auch zu, risikoreiche Verträge zu schließen (BGH, Urt. v. 28.2.1989 - IX ZR 130/88, NJW 1989, 1276). Der Umstand, dass die Klägerin nur unter bestimmten und nicht sicher zu prognostizierenden Umständen Gewinn aus den Verträgen generieren konnte, ist kein hinreichender Umstand, die Verträge als mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar anzusehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang die Unerfahrenheit der Klägerin mit T-Geschäften ausgenutzt hat, auch wenn diese solche Verträge vorher noch nicht abgeschlossen hatte. Denn aus den jeweiligen Präsentationen bzw. Produktblättern lässt sich auch ohne besondere finanzmathematische Kenntnisse erkennen, dass die Klägerin ihre Gewinnerwartung bei den betreffenden Verträgen letztlich auf eine Wette auf die künftige Marktentwicklung (Euribor, CMS10 bzw. CMS2, Wechselkurs des Schweizer Franken, Euro-10-Jahres-T-Rate) stützte und es lässt sich errechnen, welche maximalen Gewinne bzw. Verluste sie aus diesen Verträgen erwirtschaften konnte. Darüber hinaus hatte die Klägerin auch den Vorteil, ohne jeden Einsatz von Eigenkapital zu Beginn der Vertragslaufzeit garantierte Überschüsse zu erzielen, mit denen sie planen konnte (vgl. dazu OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08, juris Rn. 39). So wies der Kündbare Stufen-T vom 9.9.2005 im ersten Jahr eine Zinszahlung der Klägerin von 1,75% auf, während die Beklagte einen fixen Zins von 2,75% zu zahlen hatte. Aus dem Kündbaren Korridor T vom 19.9.2005 war die Klägerin im ersten Jahr zur Zahlung des 3-Monats-Euribors (damals 2,136%) verpflichtet und bekam ihrerseits von der Beklagten 3,55%. Aus dem Digitalen-Zins-Umfeld-T vom 12.3.2008 erhielt die Klägerin 3% von der Beklagten und musste im ersten und zweiten Jahr selbst einen Festzins in Höhe von 2,25% zahlen.
354. Soweit die Klägerin in erster Instanz eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung darauf gestützt hatte, die Beklagte habe bei ihr vorsätzlich die Fehlvorstellung verursacht, dass es sich bei den betreffenden Verträgen um solche handele, die nach den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Klägerin zulässig seien, hat das Landgericht diese Anfechtung zutreffend daran scheitern lassen, dass die Klägerin - mit ihrer Erklärung in der Klageschrift vom 16.11.2011 - jedenfalls die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB nicht eingehalten hat.
36II. Der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.357.435,82 Euro aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Denn der Beklagten ist im Rahmen der gegenüber der Klägerin vorgenommenen Beratungen jedenfalls insoweit eine Pflichtverletzung zu Lasten der Klägerin vorzuwerfen, als sie diese nicht über das Bestehen eines anfänglichen negativen Marktwertes der T-Verträge aufgeklärt hat.
37Im Einzelnen:
381. Der Beklagten ist kein Beratungsfehler vorzuwerfen, weil sie die Klägerin nicht über die kommunalrechtliche Zulässigkeit der T-Verträge, nämlich den vermeintlichen Verstoß gegen das Spekulationsverbot wegen Nichterfüllung der Vorgaben des Krediterlasses aufgeklärt hat.
39a. Sofern die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe in den Beratungsgesprächen darauf hingewiesen, dass die empfohlenen Geschäfte im Einklang mit dem Krediterlass stünden und die Klägerin sei daher davon ausgegangen, dass man ihr nur solche Finanzierungsinstrumente empfehlen würde, die tatsächlich kommunalrechtlich zulässig seien, begründet dies – unabhängig von dem Umstand, dass die Beklagte entsprechende Äußerungen bestritten hat – im Ergebnis keine Beratungspflichtverletzung der Beklagten.
40Ein tatsächlicher Hinweis im Sinne einer Aufklärung über das Bestehen eines Spekulationsverbotes war entbehrlich, weil der Klägerin das entsprechende Problem unstreitig bekannt war. Ob die damit verbliebene Aufgabe der rechtlichen Einordnung, ob der betreffende Vertrag im Einzelfall gegen das Spekulationsverbot verstieß und damit von der Klägerin abgeschlossen werden durfte, der Beklagten auferlegt werden kann, hält der Senat für zweifelhaft, weil dies den Bereich einer (unerlaubten) Rechtsberatung tangieren dürfte (so auch OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082). Die Beklagte hätte nämlich eine rechtliche Wertung dahingehend treffen müssen, ob das Produkt unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls mit den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu vereinbaren ist und ob eine L Grundgeschäftsbezogenheit vorliegt. Diese Frage kann jedoch im Ergebnis dahinstehen. Denn selbst wenn man die entsprechende Wertung und eine darauf aufbauende Beratung nicht als Rechtsberatung, sondern als Fragestellung "tatsächlicher Natur mit einem finanzwirtschaftlichen Schwerpunkt" betrachtet (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169), liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vor. Denn zum einen ist die Durchsetzung des kommunalrechtlichen Spekulationsverbotes eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien der Kommunalverwaltung. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das Spekulationsverbot abwägender Natur ist und bei dieser Abwägung Beurteilungsspielräume bestehen, die durch die Beklagte als Bank kaum hätte ausgeübt werden können. Die Annahme eines Beratungsverschuldens hätte also zur Folge, dass die Gemeinde das mit der Anlageentscheidung verbundene Risiko im Nachhinein auf das beratende Kreditinstitut abwälzen könnte (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08, juris Rn. 45; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2007 - 6 U 122/06, WM 2008, 66 - Hinweis auf das Kreditaufnahmeverbot nach §§ 220 Abs. 2 S. 1, 222 SGB V; OLG Dresden, Beschl. v. 10.2.2004 - 8 U 2225/03, WM 2004, 1278 - Hinweis auf stiftungsrechtliche Verpflichtungen).
41Soweit in der Rechtsprechung teilweise eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen bejaht wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313; OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169) überzeugen die angeführten Gründe nicht bzw. sind jedenfalls nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar: Das OLG Naumburg (Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313) hat zwar eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen (Spekulationsverbot etc.) bejaht. Im entsprechenden Nichtannahmebeschluss hat der BGH (Beschl. v. 21.3.2006 - XI ZR 116/05) jedoch ausgeführt, dass der "vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommene Beratungsfehler der Beklagten ... im Kern nicht in einem unterbliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen der Stadtwerke, sondern darin (besteht), dass die Beklagte nicht ausreichend über den spekulativen Charakter des konkreten Tgeschäfts aufgeklärt hat". Das lässt aus Sicht des Senats die Schlussfolgerung zu, dass der BGH jedenfalls in diesem Fall eine Beratungs-/Hinweispflicht der beratenden Bank nicht bejahen wollte, sondern die Nichtannahme auf andere Beratungsfehler gestützt hat. Das OLG Stuttgart (Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169) hatte zum einen über einen Sachverhalt zu entscheiden, in welchem die beklagte Bank explizit als Expertin für kommunales Haushaltsrecht aufgetreten war und zum anderen in der Vergangenheit bereits kostenpflichtige Beratungsleistungen hinsichtlich des Eingreifens von Spekulationsverboten bei der dortigen Klägerin erbracht hatte. Die Frage, ob ein Berater generell auf das Bestehen bzw. das Eingreifen des Spekulationsverbotes hinweisen muss, hat es dagegen offen gelassen und lediglich ausgeführt, dass die entsprechenden Normen – obwohl aufsichtsrechtlicher Natur – einen Rückschluss auf ein sehr konservatives, sicherheitsorientiertes Anlegerprofil zuließen.
42b. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, aus der e-mail des Zeugen T2 vom 15.2.2007 ergebe sich, dass die Beklagte es übernommen habe, die Frage des kommunalrechtlich hinreichenden Grundgeschäftsbezuges zu klären, teilt der Senat diese Auffassung nicht: Die e-mail des Zeugen T2 lässt zwar erkennen, dass von Seiten der Beklagten eine Zuordnung der Darlehen der Klägerin zu den jeweiligen Ts vorgenommen bzw. ein fehlendes Darlehensvolumen als problematisch für eine geplante Umstrukturierung angesehen wurde. Dass dies jedoch heißen sollte, dass die Klägerin (auch) in dieser Hinsicht beraten werden wollte und die Beklagte eine solche Aufgabe mit entsprechender Haftung übernimmt, ist weder dieser Äußerung noch den Gesamtumständen zu entnehmen. Mit e-mail vom 10.4.2007 (Anlage K 26) hat der Zeuge T2 eine Zuordnung der Darlehen zu den Derivaten mit der Bemerkung übersandt "Eine mögliche Zuordnung könnte wie folgt aussehen" – dabei handelt es sich erkennbar um eine „offene“ Formulierung und nicht um das Ergebnis einer Beratung. In der e-mail vom 17.2.2009 (Anlage K 45) schlägt der Zeuge mögliche Alternativen für die Klägerin im Rahmen der Umstrukturierung des D-Digital-T vor. Dabei werden unterschiedliche Varianten mit den jeweiligen Konditionen und einem kurzen Risikohinweis dargestellt, im Übrigen wird auf die Präsentation vom 12.2.2009 verwiesen. Angaben dazu, ob die vorgeschlagenen Produkte die erforderliche Konnexität aufweisen, finden sich in dieser e-mail nicht. Die Zeugin T3 hatte zwar den Zeugen T2 zuvor mit e-mail vom 13.2.2009 (Anlage K 44) gebeten, die Zuordnung der Derivatgeschäfte zu den Darlehen des allgemeinen Haushalts zu prüfen und ggf. auszuweisen. Eine solche Zuweisung ist jedoch in der e-mail vom 17.2.2009 gerade nicht erfolgt. Vielmehr ergibt sich aus dem handschriftlichen Vermerk auf der e-mail vom 13.2.2009 (Anlage K 44), dass der Zeuge T2 an die Erledigung dieser e-mail erinnert wurde, ohne dass sich weiter aus dem Akteninhalt erkennen lässt, ob denn eine Prüfung der Beklagten stattgefunden hat. Gegen eine von der Beklagten übernommene Prüfungspflicht im Rahmen der Beratung spricht des weiteren auch, dass der Zeuge T2 in seiner e-mail vom 17.2.2009 im letzten Absatz die Klägerin aufgefordert hat, Rücksprache mit ihren Wirtschaftsprüfern hinsichtlich der Bildung von Rückstellungen zu halten, was mit einem vorher vergebenen Prüfungsauftrag inhaltlich nicht zu vereinbaren wäre. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon bei Abschluss des Rahmenvertrages vom 22.8.2005 den "Anhang für Verträge mit kommunalen Körperschaften" unterschrieben hat (Bl. 60R AO I), in welchem es sinngemäß heißt, dass sie Abschlüsse ausschließlich zur Absicherung von Risiken aus Kreditaufnahmen tätigen wird, dass sie dem Absicherungscharakter gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem Grundgeschäft anpassen wird und dass sie zusichert, nicht gegen die für sie maßgebenden Rechtsvorschriften, "insbesondere das Spekulationsverbot" zu verstoßen. Schon aus dieser Erklärung musste für die Klägerin deutlich werden, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang weder eine Prüfungspflicht noch eine Haftung übernehmen wollte.
432. Der Beklagten ist auch keine fehlerhafte Beratung der Klägerin vorzuwerfen, weil sie keine ausreichende Kundenexploration vorgenommen hat. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass aufgrund des Akteninhalts und des "sehr pauschalen" Vortrags der Klägerin davon auszugehen sei, dass der Zeuge N aufgrund seiner Ausbildung und seiner Erfahrung einen ausreichenden Wissensstand hatte, um die Präsentation der Beklagten und die darin dargelegten Punkte Funktionsweise, Bedeutung und Risiken der Verträge verstehen zu können. Diese Bewertung hält der Senat im Ergebnis für richtig:
44Die Klägerin macht mit der Berufung zwar zutreffend geltend, dass der Wissensstand des Zeugen N nichts mit der Frage zu tun hat, welches Anlageziel die Klägerin verfolgte. In diesem Einwand liegt aber gleichzeitig eine Verkürzung der landgerichtlichen Entscheidungsgründe. Diese sind dahingehend zu verstehen, dass sich das betreffende Argument zu Ausbildung bzw. Erfahrung des Zeugen N auf die Frage beziehen sollte, inwieweit die Beklagte ihn im Sinne der BGH-Rechtsprechung "auf ihren Wissensstand bringen" musste. Ein relevanter Beratungsfehler der Beklagten liegt in der unterlassenen Kundenexploration jedoch nicht. Denn unabhängig von einer vorherigen Exploration der Klägerin hat die Beklagte inhaltlich zutreffend und verständlich über die jeweiligen T-Verträge informiert. Dass dies nach Ansicht der Klägerin "gleichsam zufällig" erfolgte, ist unerheblich. Denn ein eventueller Fehler bei der Exploration hat sich unstreitig nicht auf Art und Umfang der ordnungsgemäßen Aufklärung ausgewirkt. Dass der Zeuge N über einen ausreichenden Kenntnisstand verfügte, um die konkreten Präsentationsunterlagen der Beklagten zu verstehen und zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen und es folglich auch gar nicht darauf ankam, ob die Klägerin bereits in der Vergangenheit entsprechende Produkte erworben oder an Workshops teilgenommen hatte, hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen.
453. Die Beklagte hat bei der Beratung der Klägerin auch nicht insofern einen Beratungsfehler begangen, dass sie in vorwerfbarer Weise deren Anlageziel außer Acht gelassen hat.
46a. Soweit die Klägerin behauptet hat, der Zeuge N habe bereits beim ersten Vertragsabschluss deutlich gemacht, dass die Klägerin sich in der Haushaltssicherung befinde und daher keine Verluste oder entsprechende Risiken zulässig seien, hat das Landgericht diesen Vortrag zum Anlageziel zu Recht als widersprüchlich angesehen. Die Klägerin kann nicht auf der einen Seite ein aktives Zinsmanagement mit dem Risiko des erwartungswidrigen Verlaufs variabler Parameter und damit verbundener Verluste fordern und auf der anderen Seite verlangen, dass mit ihrem Engagement weder der Einsatz von (Eigen-) Kapital noch irgendwelche Risiken verbunden sind. Jedem Laien ist klar, dass ein risikoloses (= verlustfreies) finanzielles Engagement nur mit der Vereinbarung eines Festzinses möglich ist - gerade diese in der Vergangenheit gewählte Darlehensgestaltung wollte die Klägerin jedoch mit Hilfe der Beklagten "optimieren". Insofern hat sie mit Schriftsatz vom 11.7.2013 auch selbst vorgetragen, sie wäre für die Absicherung gegen ein Fallen des Zinsniveaus bei bestehende Zinsfestschreibung auch bereit gewesen, das Risiko eines Anstiegs des Zinsniveaus bei "synthetisch" variabler Verzinsung zu übernehmen. Folglich hat das Landgericht das Anlageziel der Kläger zutreffend dahingehend beschrieben, dass sie nicht ein "verlustloses" Geschäft, sondern ein Geschäft mit der Möglichkeit von Zinserträgen ohne Verstoß gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot eingehen wollte.
47b. Zutreffend ist weiter die Feststellung des Landgerichts, dass die der Klägerin empfohlenen Produkte als solche nicht schlechthin zweck- bzw. interessenwidrig waren. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang die Ansicht vertritt, keines der Produkte sei eine taugliche Absicherung gegen ein Fallen des Zinsniveaus gewesen, trifft dies nicht zu. Allein der Umstand, dass die maßgeblichen Parameter sich in der Folgezeit abweichend von der Erwartung der Klägerin entwickelt haben, führt nicht dazu, dass der betreffende T-Vertrag von vornherein ungeeignet war, um das Anlageziel der Klägerin zu erreichen. Denn für das Vorhaben der Zinsoptimierung oder Zinsreduzierung eignet sich im Grundsatz jedes Konzept, das auf eine ernsthafte und nachhaltige Verringerung bestehender Zinslasten durch Erträge aus gezielt zu diesem Zweck eingesetzten Finanzinstrumenten angelegt ist (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08, juris Rn. 53). Die der Klägerin empfohlenen Produkte waren generell geeignet, Gewinne für die Klägerin zu generieren. Bei einem Vergleich mit den Marktdaten der Vergangenheit waren die Gewinnerwartungen der Klägerin ex ante betrachtet nicht als offensichtlich aussichtslos einzustufen: Beispielsweise wurde die beim Differenz-T maßgebliche Zinsdifferenz zwischen CMS 10 und CMS 2 (20 Basispunkte) seit Januar 1999 nicht unterschritten (vgl. Bl. 96 AO I). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, die schlechte Entwicklung beispielsweise des Kündbaren-Stufen-T resultiere nicht aus einer nachteiligen Marktentwicklung, sondern "zu einem guten Teil" aus der bereits anfänglichen bewussten Gestaltung zum Vorteil der Beklagten (Bl. 326 GA), ist dies zu pauschal und auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Denn unstreitig hätte die Klägerin, unabhängig von der angeblich bewusst nachteiligen Gestaltung oder einem negativen Marktwert, bei einem anderen Zinsverlauf Erträge generieren können und hat dies bei einigen der T-Verträge auch getan hat.
48c. Soweit im Rahmen der Restrukturierung der Erstabschlüsse hin zu den nunmehr streitgegenständlichen T-Verträgen unstreitig eine Erhöhung des Risikos erfolgt ist, hat das Landgericht zu Recht eine stillschweigende Erweiterung des Anlagezwecks sowie ein Einverständnis der Klägerin mit einem erhöhten Risiko angenommen, so dass auch insoweit eine fehlerhafte Beratung ausscheidet. Die Klägerin macht zwar mit der Berufung geltend, es habe keine Änderung des Anlagezwecks und keine Erhöhung der Risikobereitschaft gegeben, weil es sich bei den Folgeabschlüssen um Schadensabwendungsbemühungen gehandelt habe, auf die man sich nur deshalb eingelassen habe, weil die Beklagte diese im Hinblick auf die bereits eingetretenen Nachteile der Erstgeschäfte als "Optimierungsvorschläge" zur vermeintlichen Abwendung der Schäden unterbreitet habe. Diese Argumentation greift jedoch nicht durch, da die Vornahme von Maßnahmen zur Schadensabwendung die Billigung eines höheren Risikos unter Erweiterung des Anlagezwecks nicht ausschließt: Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Klägerin die Folgegeschäfte abgeschlossen, um den eingetretenen Schaden aus den Erstgeschäften abzuwenden bzw. jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt liquiditätswirksam werden zu lassen. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, am 7.4.2006 den Hinweis erhalten zu haben, dass die Restrukturierung ihr Risiko erhöhen könnte und es ist auch unstreitig, dass am 23.6.2006 in entsprechenden Präsentationen für die bereits abgeschlossenen Ts mögliche Verluste in einem viel höheren Umfang als vorher dargestellt wurden und welche die Klägerin nunmehr vermeiden bzw. auszugleichen versuchen wollte. Gerade diese Motivation bedeutet jedoch zwingend, dass mit dem finanziellen Engagement ein erhöhtes Risiko verbunden ist und das Anlageziel erweitert werden musste. Denn nunmehr musste die Klägerin nicht nur die ursprünglich angestrebte "Zinsoptimierung" der laufenden Festzinsdarlehen erreichen, sondern zusätzlich auch den Verlust aus den Erstgeschäften wettmachen, der im Rahmen der Restrukturierung unstreitig und mit Wissen der Klägerin in die Folgeprodukte eingepreist worden war.
494. Soweit die Klägerin der Beklagten als weiteren Beratungsfehler vorwirft, weder im Rahmen der Erstabschlüsse noch bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte eine objektgerechte Aufklärung vorgenommen zu haben, da bei einem strukturierten T alle einzelnen Strukturelemente und ihre konkrete Auswirkung erläutert werden müssten, folgt der Senat dieser Ansicht nicht: Die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – in den Präsentationen hinreichend verständlich dargestellt worden. Eine weitergehende gesonderte Darstellung der einzelnen Strukturelemente des jeweiligen Ts ist nicht erforderlich. Soweit der BGH in der Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) einen weitergehenden Pflichtumfang postuliert hat, war dies erkennbar den Eigenheiten des dort streitgegenständlichen Ts geschuldet, der sich durch eine komplizierte Berechnung des variablen Zinses (Multiplikationsfaktor, Strike, Hebelwirkung, Memory-Effekt) auszeichnete. Gerade die ersten drei von der Klägerin geschlossenen Verträge (Kündbarer-Stufen-T vom 9.9.2005, Kündbarer-Korridor-T vom 19.9.2005 und Differenz-T vom 24.1.2006), die nach ihrem Vortrag der entscheidende Auslöser für das spätere (risikoreichere) Investment waren, weisen keine derartigen Besonderheiten auf, die eine weitergehende Erläuterung durch die Beklagte erforderlich gemacht hätten. Die einzelnen Präsentationen bzw. Produktblätter der Ts sind verständlich und hinreichend klar aufgebaut, so dass auch ein Kunde ohne entsprechende Erfahrungen verstehen kann, welches Geschäft und welches damit verbundene Risiko er eingeht. Es geht vornehmlich um Wetten auf die Entwicklung bestimmter Marktdaten, welche nachvollziehbar, verständlich und in den konkreten Auswirkungen beispielhaft (durch Einsetzen fiktiver Werte in die überschaubaren Berechnungsformeln) berechnet werden können. Entsprechendes hat die Beklagte durch Darstellung möglicher Verläufe der Vertragsbeziehungen in den Präsentationsunterlagen auch getan. Die Schwierigkeit bzw. Gefährlichkeit der betreffenden Produkte liegt nicht - wie im Fall des BGH - in einer hoch risikoreichen Konstruktion mit Hebelwirkung und Memoryeffekt, sondern vielmehr darin, dass die Klägerin (ebenso wenig wie die Beklagte) in der Lage war, die künftige Entwicklung der Marktparameter, die Gegenstand der Wette sind, verlässlich vorherzusagen. Dies ist jedoch ein Risiko, das aus den Präsentationen sowie den Produktblättern deutlich wird.
50Im Einzelnen:
51a. Der Kündbare-Stufen-T vom 9.9.2005, den die Klägerin ausweislich Anlage K 10 abgeschlossen hat, enthält in seinem Produktblatt (Bl. 67 AO I) einen Hinweis auf einen drohenden Zinsnachteil und es lässt sich auch erkennen bzw. berechnen, dass bei einem wider Erwarten steigenden 3-Monats-Euribor die Klägerin einen höheren Zinssatz zahlen muss, als sie von der Beklagten als Festzins erhält. Somit ist schon aus dem Produktblatt erkennbar, dass es sich letztlich um eine Wette der Klägerin auf die Entwicklung des 3-Monats-Euribor handelt.
52b. Auch beim Kündbaren-Korridor-T vom 19.9.2005 (Anlage K 10) hat die Beklagte ausweislich des Produktblatts (Bl. 71 AO I) auf das Risiko eines Zinsnachteils hingewiesen. Auch hier handelt es sich letztlich um eine Wette auf die Entwicklung des 3-Monats-Euribors, wobei die Klägerin im ersten Vertragsjahr den 3-Monats-Euribor zu zahlen hat (damals 2,136%) und von der Beklagten fest 3,55% erhält.
53c. Der Differenz-T vom 24.1.2006 (Anlage K 10) wurde in der Präsentation vom 11.1.2006 (Anlage K 13) sowie in zwei per E-mail vom 23.1.2006 übersandten Termsheets (Anlage K 14) erläutert. Auch hier ist (Bl. 95 AO I) der Risikohinweis auf den möglichen Zinsnachteil enthalten. Aus dem Produktblatt ist darüber hinaus unschwer zu errechnen, dass die Klägerin im Saldo einen Zinssatz von 4,2% zahlen muss (7,15% - 2,95%), wenn die Differenz der nicht zu prognostizierenden Tsätze unter 20 Basispunkte fällt. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang die Werte der Tsätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld wiedergegeben. Letztlich geht aus dem Produktblatt aber klar hervor, dass die Klägerin eine Wette auf die Entwicklung von CMS 10 und CMS 2 abschließt.
54d. Der Kündbare-Zahler-T vom 9.11.2006 (Anlage K 21) ist der einzige Vertrag, bei dem für die Klägerin ein Festzins (6,41%) und für die Beklagte ein variabler Zins (3-Monats-Euribor) vorgesehen ist. Die Klägerin weist zwar zutreffend daraufhin, dass dieser Vertrag, der im Rahmen der Umstrukturierung den Kündbaren-Korridor-T ersetzen sollte, von der Beklagten ausweislich der e-mail vom 6.11.2006 (Anlage K 20, Bl. 169R AO I) als Risikoreduzierung bezeichnet wurde. Da es sich allerdings um einen Forward-T handelt, der erst am 30.1.2014 begann, hätte die Klägerin – was nicht erfolgt ist – vortragen müssen, in welchem Umfang hier tatsächlich eine Risikoerhöhung statt eines Risikoabbaus vorgenommen wurde.
55e. Der D-Digital-T vom 1.3.2007 (Anlage K 25), der am 2.10.2007 (Anlage K 36) und am 24.2.2009 (Anlage K 46) verlängert wurde, ersetzte im Rahmen der Restrukturierung den Kündbaren-Stufen-T und wurde in der Präsentation vom 7.2.2007 (Anlage K 22) sowie den e-mails von 15.2.2007 (Anlage K 23) sowie 28.2.2007 (Anlage K 24) vorgestellt. Das Produktblatt (Bl. 211 AO I) enthält einen verständlichen Hinweis auf das wegen der Wertentwicklung des Schweizer Franken bestehende Risiko. Es ist klar zu erkennen, dass die Klägerin im Saldo einen Zinssatz von 6% zu zahlen hat, wenn der Wechselkurs EUR/D außerhalb des vereinbarten Korridors liegt und dass ihr maximal möglicher Gewinn bei günstigem Wechselkursverlauf nur 0,5% beträgt. Auf Seite 5 des Produktblattes (Bl. 213 AO I) ist von einem max. möglichen Verlust von über 4,5 Mio. Euro die Rede – deutlicher ist einem Anleger kaum vor Augen zu führen, dass die von ihm gehaltene Wette auf den Wechselkurs ein erhebliches Risiko beinhaltet. Auch im Vorfeld der ersten Verlängerung des D-Digital-Ts hatte die Beklagte mit e-mail vom 1.10.2007 (Anlage K 35) darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin präferierte Umstrukturierung durch Laufzeitverlängerung eine Risikoausweitung bedeutet.
56f. Der Digitale-Differenz-Stufen-T vom 18.4.2007 (Anlage K 27) wies im ersten Jahr einen sicheren Gewinn der Klägerin von 0,5% auf. Im Anschluss hingen die Erfolgsaussichten der Klägerin von der Entwicklung des CMS 10 und des 3-Monats-Euribor ab, worauf in der Präsentation vom 17.4.2007 (Anlage K 67) hingewiesen wird. Dort findet sich des weiteren in den Szenarioanalysen (S. 47 f. der Präsentation) ein Hinweis auf einen Nettonachteil von bis zu 1,3 Mio. Euro.
57g. Der Digitale-Zins-Umfeld-T vom 12.3.2008 (Anlage K 37) wurde in der Präsentation vom 6.3.2008 (Anlage K 68) dargestellt. Hier wird auf das Risiko einer dauerhaften Niedrig- bzw. Hochzinsphase hingewiesen und gleichzeitig betont, dass das Risiko auf einen Zinsmehraufwand von 3,95% begrenzt sei (S. 41 der Präsentation). In der Szenarioanalyse werden – und dies nicht einmal als „X2“-Szenario Verluste in Höhe von 595.500 Euro dargestellt.
58h. Der D vom 16.11.2009 (Anlage K 51) wurde in der Präsentation vom 13.11.2009 (Anlage K 50, S. 41) vorgestellt. Es wird auf das Risiko einer Aufwertung des Euro zum Schweizer Franken und auf ein "theoretisch unbegrenztes Risiko" hingewiesen. Die Szenarioanalysen (ab S. 45) weisen mögliche Nettonachteile in Höhe von über 9 Mio. Euro aus.
595. Der Beklagten ist jedoch ein Beratungsfehler insoweit vorzuwerfen, als sie die Klägerin nicht über den unstreitig jedenfalls in Höhe von 2,9% des Bezugsbetrages bei sämtlichen T-Verträgen bestehenden anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt hat. In diesem Zusammenhang kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen wird. Ergänzend gilt im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten Folgendes:
60a. Sämtliche zwischen den Parteien geschlossenen T-Verträge wiesen einen anfänglichen negativen Marktwert auf. Soweit die Beklagte geltend macht, eine solche Feststellung könne ein Gericht nicht aus eigener Sachkunde treffen, sondern es sei die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich, trifft dies – jedenfalls im vorliegenden Fall – nicht zu: Zum einen war bereits in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig und ist entsprechend im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils festgestellt, dass die zwischen den Parteien geschlossenen T-Verträge einen anfänglichen negativen Marktwert in Höhe von jedenfalls 2,9% des jeweiligen Bezugsbetrages aufwiesen. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin, welche von einem noch höheren Wert ausgeht, nur insoweit in Abrede gestellt, als sie die Größenordnung von 2,9%, jedoch keine weiteren Details genannt hat. Darüber hinaus hat die Beklagte im Rahmen der Frage der Kausalität ihrer Pflichtverletzung selbst vorgetragen, dass die Klägerin auch bei Aufklärung über den negativen Marktwert die betreffenden Verträge abgeschlossen hätte, da am Markt überhaupt keine T-Verträge ohne einen solchen anfänglichen negativen Marktwert vorhanden seien. Damit räumt die Beklagte aber selbst ein, dass auch die im vorliegenden Fall an die Klägerin verkauften Produkte einen solchen anfänglichen negativen Marktwert aufgewiesen haben.
61Soweit die Beklagte sich gegen die Annahme eines anfänglichen negativen Marktwertes insofern wendet, als dieser eine zu Lasten des Kunden verschobene Risikostruktur beinhalte, greift auch dieser Einwand nicht durch: Unstreitig hat die Beklagte ihre Position aus den betreffenden Verträgen unmittelbar nach Vertragsschluss im Rahmen eines Hedgings am Markt weitergegeben. Ein solcher Verkauf einer Risikoposition – noch dazu unter Einrechnung der unstreitig von der Beklagten eingepreisten Gewinnmarge – ist zur Überzeugung des Senats aber nur dann überhaupt möglich, wenn das verkaufte Produkt weitere Merkmale aufweist, die es aus Sicht des Käufers am Interbankenmarkt für einen Ankauf attraktiv erscheinen lassen. Dies kann nur aufgrund einer zu Lasten des Kunden erfolgten Strukturierung des Produktes erfolgen, die zur Folge hat, dass der Markt im Moment des Verkaufs dessen Chancen als schlechter bewertet als die Chancen der Bank, die ihre Vertragsposition zum Verkauf stellt. Genau dies sind die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, unter denen der BGH in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) von einem anfänglichen negativen Marktwert gesprochen hat.
62b. Soweit die Beklagte geltend macht, bei Tgeschäften der vorliegenden Art sei der negative Marktwert nicht Ausdruck eines besonderen Interessenkonfliktes, sondern reflektiere nur ihre Gewinnerzielungsabsicht, die sich – unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten – aus der Differenz zwischen ihren "Einstandskonditionen", d.h. dem Wert der Igeschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes ergebe und über die sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht aufklären müsse, stellt dies ihre grundsätzliche Aufklärungspflicht nicht in Frage. Denn die Beklagte räumt selbst ein, dass der hier vorliegende anfängliche negative Marktwert mehr ist als nur ihre Gewinnmarge, indem sie nämlich ihre Berechnung "unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten" anstellt. Was genau diese Kostenkomponenten sind, gibt sie nicht an, so dass davon auszugehen ist, dass in diesen Positionen (auch) diejenigen Abschläge enthalten sind, um die das Produkt zu Lasten des Kunden gegen die Marktmeinung abgewertet werden musste, damit ein Hedging ermöglicht wird. Darüber hinaus ist die Beklagte auch dem Vortrag der Klägerin, wonach das Produkt absichtlich zu Lasten des Kunden strukturiert worden sei, nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat sich lediglich auf die Argumentation zurückgezogen, über ihre Gewinninteressen nicht aufklären zu müssen.
63Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter darauf abstellt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes in der Aussage erschöpfe, dass der Kunde bei einer sofortigen Loslösung vom Geschäft einen Verlust erleide, der den Kosten und dem Gewinn der Bank entspricht und nicht Ausdruck von ungleich verteilten Gewinnchancen bzw. Verlustrisiken sei, ist dies unerheblich. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) dargelegt hat, hat der anfängliche negative Marktwert eine weitergehende Bedeutung als ein reines Gewinninteresse der Bank, welches sich im Falle einer sofortigen Auflösung des Geschäftes für den Kunden (negativ) realisiert, was im Übrigen bei nahezu jedem Bankprodukt der Fall ist. Es wird auch entgegen der Ansicht der Beklagten von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht verlangt, dass der negative Marktwert die ungleich verteilten Gewinnchancen bzw. Verlustrisiken von Kunde und Bank während der gesamten Laufzeit des Ts widerspiegelt. Vielmehr wird ihm nur eine Aussage dahingehend beigemessen, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Chancen zwischen Bank und Kunde ungleich verteilt sind. Eine Prognose über den weiteren Verlauf des Geschäftes dürfte damit allenfalls insoweit verbunden sein, als der Kunde in das Geschäft gleichsam mit einem Negativsaldo startet.
64c. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert (vgl. Urt. v. 22.3.2011 – XI ZR ZR 33/10) jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar sei, weil die mit der Klägerin geschlossenen Verträge nicht so komplex ausgestaltet gewesen seien, wie der der BGH-Entscheidung zugrunde liegende D2-T, führt dies zu keiner abweichenden Bewertung:
65Die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung des Anlegers über einen anfänglichen negativen Marktwert besteht unabhängig von der Komplexität des konkreten Produktes. Die Komplexität des empfohlenen Anlageproduktes und die daraus folgenden Risiken für den Anleger spielen lediglich bei der Beurteilung der Frage eine Rolle, ob die Bank die Risikobereitschaft des Anlegers hinreichend ermittelt bzw. sich vor der Anlageentscheidung Gewissheit verschafft hat, dass der Kunde die konkreten Risiken in jeder Hinsicht verstanden hat (BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10, juris Rn. 23 ff.). Neben dieser Verpflichtung zur Ermittlung der Risikobereitschaft des Kunden steht jedoch als eigenständige Verpflichtung die der Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert (BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10, juris Rn. 31 ff.). Diese Pflicht resultiert aus dem schwerwiegenden Interessenkonflikt der beratenden Bank, die auf der einen Seite eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben hat und auf der anderen Seite als Partnerin der Zinswette eine Rolle einnimmt, welche den Interessen des Kunden gerade entgegengesetzt ist. Wird dann die Anlage für den Kunden in einer Art und Weise strukturiert, dass der Markt seine Risiken negativer bewertet als die der Bank, was wiederum die Voraussetzung dafür ist, dass die Bank ihre Position in dieser Wette durch I-Geschäfte an andere Marktteilnehmer weitergeben kann, dann besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt.
66Es kommt damit im vorliegenden Fall weder darauf an, ob sich die mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge – soweit sie Gegenstand des Rechtsstreits sind – auf ein Anlageprodukt beziehen, welches eine mit einem D2 T vergleichbare Komplexität aufweist, noch kommt es darauf an, ob die Klägerin aufgrund eigener Sachkunde in der Lage war, die konkrete Wirkungsweise und die Risiken dieses Anlageproduktes zu verstehen. Entscheidend ist vielmehr, dass die von der Beklagten verkauften Produkte einen anfänglichen negativen Marktwert aufweisen, aufgrund dessen die Beklagte ihre Vertragsposition sofort durch ein I-Geschäft weitergeben und dadurch ihre Kosten decken sowie Gewinn erzielen konnte, was im vorliegenden Fall auch geschehen ist.
67Der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht entnehmen, dass eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nur dann zu erfolgen hat, wenn die Verlustrisiken für den Anleger unbegrenzt sind. Vielmehr ist die Verpflichtung zur Aufklärung über den negativen Marktwert als unabhängige und eigenständige Pflicht aufzufassen, die für sich - und unabhängig von der Höhe des möglichen Verlustes - verletzt werden kann. Aus diesem Grunde konnte es der BGH in der vorgenannten Entscheidung auch offen lassen, ob die Pflicht zur Aufklärung über das unbegrenzte Risiko verletzt war, was ansonsten eine Zurückverweisung und Sachaufklärung durch das Berufungsgericht erfordert hätte.
68d. Die Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes scheitert im vorliegenden Fall auch nicht daran, dass die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge nicht als reines Spekulationsgeschäft (Zinswette), sondern im Hinblick auf ein Grundgeschäft zur Zinsoptimierung abgeschlossen wurden.
69aa. Der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) lässt sich keine hinreichend deutliche Aussage dazu entnehmen, dass die Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes auf reine Spekulationsgeschäfte beschränkt werden sollte. Zum einen lag der betreffenden Entscheidung gerade eine Fallgestaltung mit einem solchen Grundgeschäftsbezug zugrunde, weil die dortige Klägerin – nach ihrem Vortrag – die Verträge als Sicherungsgeschäft im Hinblick auf einen variabel verzinslichen Kredit abgeschlossen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.2011 – XI ZR 33/10, juris Rn. 26). Darüber hinaus sprechen weitere Erwägungen dafür, dass der XI. Zivilsenat die von ihm postulierte Beratungspflicht nicht auf die Fallgestaltung des reinen Spekulationsgeschäftes beschränken wollte:
70Der BGH stellt in der betreffenden Entscheidung maßgeblich darauf ab, dass die Integrität der Beratungsleistung einer Bank dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmethoden überwiegendes Verlustrisiko des Kunden "abkaufen" lässt, das dieser gerade aufgrund ihrer Anlageentscheidung übernommen hat (BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10, juris Rn. 36). Es ist nicht ersichtlich und wird vom XI. Senat im Zusammenhang mit der Frage der Integrität der Beratungsleistung auch nicht problematisiert, dass ein solches Verlustrisiko dann nicht besteht und daher der "Verkauf" dieses Risikos durch die Bank keinen Zweifel an ihrer Integrität weckt, wenn der Kunde einen T-Vertrag mit dem Ziel abschließt, die bestehende Zinsbelastung aus einem Grundgeschäft zu verringern. Auch in solchen Fällen nutzt die Bank ihren Wissensvorsprung bzw. die von ihr vorgenommene Strukturierung des Anlageproduktes aus, um im Rahmen des I-Geschäfts einen unmittelbaren Gewinn zu erzielen, während der Kunde den von ihm übernommenen Risiken des Ts über die gesamte Vertragslaufzeit ausgesetzt ist, mag dieses Risiko auch im Einzelfall durch die konkrete Vertragsgestaltung gedeckelt sein.
71Weiter unterliegt nach den Ausführungen des BGH nicht die Gewinnerzielungsabsicht der Bank als solche einer Aufklärungspflicht, da sie bei Eigengeschäften für den Anleger offenkundig ist. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von der Bank konkret empfohlenen Produktes (BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10, juris Rn. 38). Auch an dieser Stelle stellt der BGH also nicht ausdrücklich auf einen (fehlenden) Grundgeschäftsbezug ab, sondern vielmehr auf die Besonderheiten des konkret empfohlenen Produktes, dessen zu Lasten des Kunden gestaltete Risikostruktur, die unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss weitergegeben wurde, einen besonderen und damit aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt begründet. Es ist wiederum nicht ersichtlich, warum sich dieser Interessenkonflikt, in dem sich die Bank aufgrund der von ihr veranlassten internen Maßnahmen (Strukturierung des Anlageproduktes) befindet, in solchen Fällen nicht zeigen soll, in denen die Bank das Anlageprodukt nicht zu Spekulationszwecken des Kunden, sondern in Bezug auf dessen Zinsoptimierungswünsche hinsichtlich eines Grundgeschäfts anbietet.
72Soweit Schmieder (WuB I G 1. - 16.12) schließlich unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung des BGH eine Aufklärungspflicht nur bei T-Geschäften bejaht, die nicht zur Absicherungszwecken, sondern allein zu Spekulationszwecken geschlossen werden, wird eine überzeugende Begründung für dieses Abgrenzungskriterium nicht angeführt. Dies gilt umso mehr, als ihrer Ansicht nach die Aufklärungspflicht auch bei solchen auf spekulativer Basis abgeschlossenen T-Verträgen gelten soll, die einfach strukturiert sind oder bei denen der Kunde mit steigenden Zinsen rechnet und daher unter Verzicht auf die Chance zukünftig geringerer Zinsen einen Festzins zu zahlen hat. Gerade in der zweiten Fallgestaltung dürfte vielmehr schon fraglich sein, inwiefern überhaupt ein Wettcharakter vorliegt, bei dem sich die Bank und der Kunde im Sinne gegenläufiger Interessen gegenüberstehen und damit generell der Anwendungsbereich der "Aufklärungspflicht aufgrund Interessenkonfliktes" eröffnet ist.
73bb. Unabhängig davon, dass sich der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung demnach kein hinreichend deutlicher Hinweis auf das Abgrenzungskriterium "fehlendes Grundgeschäft" entnehmen lässt, hält der Senat eine solche Differenzierung bei der Frage einer Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert auch nicht für gerechtfertigt.
74Zwar ist nicht in Abrede zu stellen, dass sich der Kunde, dem die Bank ein T-Geschäft zur „Zinsoptimierung“ eines mit ihr bestehenden Grundgeschäftes empfiehlt, des Gewinninteresses der Bank bei diesem Vertrag bewusst ist. Denn letztlich bietet ihm die Bank eine Möglichkeit an, der als unzureichend empfundenen Zinsstruktur des Grundgeschäftes (z.B. Festzins bei sinkenden Marktzinsen oder variabler Zins bei Bedürfnis nach gleichbleibender Belastung ohne Abweichungsrisiko) zu entkommen. Dass sie dies nicht ohne ein eigenes Gewinninteresse tut, liegt auf der Hand, weil ansonsten statt des T-Vertrages schlicht eine Abänderung der Zinskonditionen des Grundgeschäftes hätte erfolgen können. Allein dieses Gewinninteresse der Bank ist jedoch nicht der Kerngehalt des anfänglichen negativen Marktwertes, so dass eine Aufklärungspflicht der Beklagten trotzdem zu bejahen ist:
75Entscheidend für die Pflicht zur Aufklärung über einen bestehenden Interessenkonflikt ist die Erwägung, dass die Bank das empfohlene Produkt nicht nur vertreibt, sondern zugleich als Gegenpartei des Geschäfts in Erscheinung tritt. Dabei geht der Kunde aufgrund der Ausgestaltung des konkreten T-Vertrages bzw. dessen Wettcharakter berechtigterweise davon aus, dass sowohl er als auch die Bank ein gleiches Risiko hinsichtlich der Zins- bzw. Währungsentwicklung tragen. Damit ist nicht gemeint, dass die künftige Entwicklung dieser Variablen vorhersehbar ist und als gleichrangig eingestuft wird, sondern lediglich, dass die jeweilige Ausgangsposition von Kunde und Bank im Rahmen der Wette gleichartig ist. Dieser berechtigten Erwartung des Kunden wird aber dann nicht entsprochen, wenn die Bank die Risikostruktur des T-Vertrages so zu Lasten des Kunden gestaltet, dass der Markt die Anfangschancen des Kunden negativer beurteilt als die der beratenden Bank und daher objektiv gesehen die beiden Wettpartner gerade keine gleichartige Ausgangsposition haben. Dass die Bank diesen Vorteil ausnutzt, um in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsschluss gewinnbringende I-Geschäfte zu schließen, was ihr nur dann möglich ist, wenn sie ihre eigene Gewinnmarge neben anderen Kostenkomponenten in den anfänglich negativen Marktpreis "einpreist", führt zu einer Konstellation, die nicht mehr als "faire Wette" bezeichnet werden kann. Denn die Bank hat in diesen Fällen durch das I-Geschäfte ihren Gewinn bereits realisieren und sich des künftigen Zins- bzw. Marktrisikos entledigen können, bevor der Vertrag überhaupt durchgeführt wurde.
76Entscheidender Anknüpfungspunkt für die Bejahung der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert ist daher, dass sich bei einem mit gegenläufigen Interessen der Bank bzw. des Kunden ausgestalteten T-Vertrag die beiden Partner im Rahmen einer Wette auf die künftige Zins- bzw. Währungsentwicklung gegenüberstehen. Ob zu diesem Vertrag ein Grundgeschäft besteht, dessen Zinsbelastung der Kunde möglicherweise optimieren will, kann bei der Frage der Aufklärungspflicht keine Rolle spielen. Denn auch bei bestehendem Grundgeschäft kann ein Kunde berechtigterweise erwarten, über eine zu seinen Lasten erfolgte Strukturierung des Anlageproduktes durch seinen "Wettgegner", welche diesem einen unmittelbaren Gewinn aus dem Anlagevertrag sowie die Weitergabe des Risikos ermöglicht, informiert zu werden, wenn dieser Gegner gleichzeitig der Vertragspartner seines Anlageberatungsvertrages ist. Es würde auch eine ungerechtfertigte Schlechterstellung desjenigen Kunden nach sich ziehen, der bei der betreffenden Bank bereits mit einem bestimmten Kreditvolumen involviert ist, wenn seine Aufklärung über die tatsächlichen Parameter einer Wette auf die Zins- bzw. Währungsentwicklung nach anderen Maßstäben zu erfolgen hätte als diejenige eines (Neu-) Kunden, der ein reines Spekulationsgeschäft abschließt. Denn auch derjenige Kunde, der den T-Vertrag nicht zu reinen Spekulationszwecken, sondern zur Zinsoptimierung eines Grundgeschäfts abschließt, darf davon ausgehen - ohne die Gewinninteressen der Bank in Abrede zu stellen - dass diese ihm im Rahmen der gewünschten Zinsoptimierung jedenfalls kein Produkt empfiehlt, welches sie vorher in ihrem eigenen Gewinn- und Absicherungsinteresse einer bestimmten Ausgestaltung unterworfen und damit die gleichartige Ausgangsposition der Wette zu ihren Gunsten heimlich verändert hat.
77Die Entscheidungen des Senats vom 18.1.2012 (13 U 37/11, 13 U 232/10 und 13 U 236/10) stehen den vorstehenden Erwägungen nicht entgegen. Denn es war in diesen Fällen eben nicht unstreitig, dass das Anlageprodukt einen anfänglichen negativen Marktwert aufwies und die beklagte Bank ihren "Gewinn" aus einem (unterstellten) negativen Marktwert tatsächlich bereits durch ein I-Geschäft realisiert hatte. Auch mit der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 27.6.2012 (9 U 140/11, WM 2012, 1829) ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Insofern kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Ansicht des OLG Stuttgart zu folgen ist, dass eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert dann entfällt, wenn der Kunde eigenverantwortlich beurteilen kann, ob eine mit einem T-Vertrag getroffene Festzinsvereinbarung marktgerecht ist und seinen Sicherungsinteressen entspricht. Denn im dort entschiedenen Fall bestand das Grundgeschäft in einem variabel verzinsten Darlehen, welches mittels T-Vertrag in eine Festzinsvereinbarung umgewandelt wurde war. Bei dieser Konstellation hat das OLG Stuttgart zutreffend die Ansicht vertreten, dass es sich bei dem konkreten T-Vertrag nicht um eine Zinswette der Bank gegen den Kunden handelte, sondern der Kunde vielmehr nur bewusst auf die Ertragschancen, die sich aus einem künftig sinkenden variablen Zins des Grundgeschäftes ergeben hätten, verzichten würde.
78Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze hätte die Klägerin durch die Beklagte bei Abschluss der T-Verträge über die anfänglichen negativen Marktwerte aufgeklärt werden müssen. Denn die Interessen der Parteien waren im Rahmen des D (Wette auf Wechselkurs EUR/D), des Kündbaren Zahler T (Wette auf den 3-Monats-Euribor) sowie des Digitalen Zinsumfeld T (Wette auf D2 10 und 3-Monats-Euribor) entgegengesetzt. Die mit der Klägerin geschlossenen Verträge waren damit "Wetten" im Sinne der BGH-Rechtsprechung. Denn in sämtlichen Fällen wetten die Parteien auf eine bestimmte Entwicklung des Marktes und eine damit verbundene Entwicklung bestimmter Indizes. Bei einer bestimmten Wertentwicklung ist das Geschäft für die Klägerin ein Erfolg, weil ihre Zinszahlung geringer ist als der Betrag, den sie von der Beklagten empfängt, bei anderen Wertentwicklungen ist es umgekehrt.
79cc. Soweit die Beklagte behauptet, dass sie bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung der Klägerin erläutert habe, sie verdiene nicht an der Gegenposition im Rahmen des Wettgeschäftes, sondern erziele ihren Verdienst durch Einrechnung einer Marge in die Konditionen der Geschäfte, die „am Interbankenmarkt durchgehandelt“ würden, ist dies zum einen von der Klägerin bestritten worden, die darlegt, dass die Stellung als Intermediär erst in späteren Gesprächen erwähnt wurde und reicht zum anderen nicht als Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert aus. Denn dieser zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er nicht allein das Gewinninteresse der Bank widerspiegelt, sondern darüber hinaus eine bewusste Strukturierung des Anlageproduktes symbolisiert, aufgrund derer der Markt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Chancen für den Kunden schlechter einstuft als die Chancen der Bank. Die Beklagte behauptet aber selbst nicht, über diesen Umstand aufgeklärt zu haben. Insofern ist es auch unerheblich, ob und seit wann die Klägerin von der Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten durch die Weitergabe der Vertragsposition am Interbankenmarkt wusste. Allein der Umstand, dass die Klägerin möglicherweise von der Weitergabe des Vertrages im Rahmen eines Hedgings gewusst hat, vermittelt ihr noch nicht die Kenntnis über die zu ihren Lasten erfolgte Strukturierung des Produktes.
80Zwar ist bei denjenigen T-Verträgen, die im Rahmen der Umstrukturierung abgeschlossen wurden, zugunsten der Beklagten eine Kenntnis der Klägerin davon zu unterstellen, dass das Neugeschäft aufgrund der Einpreisung des bei Auflösung des Erstgeschäfts ersparten Auflösungspreises von vornherein "zu teuer" war. Auch dieser Umstand ersetzt jedoch nicht die geschuldete Aufklärung, denn der anfängliche negative Marktwert im Sinne der Rechtsprechung des BGH bedeutet, dass das Produkt bewusst so gestaltet wurde, dass der Markt die Risiken für den Kunden schlechter bewertet. Diese Kenntnis hat die Klägerin auch dann nicht, wenn sie weiß, dass sie an die Beklagte deshalb einen Aufschlag zahlt, weil diese in die Beendigung eines anderen Geschäfts ohne Ausgleich der aus diesem Vertrag fälligen Zahlungen eingewilligt hat.
816. Die unterbliebene Aufklärung der Beklagten über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen T-Verträge war auch kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Vermögensschaden. Denn die Beklagte hat keine schlüssigen Tatsachen vorgetragen, die zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Klägerin führen. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten geltend gemachten Umstände, dass nämlich zum einen der Klägerin das Verdienstinteresse der Beklagten an den fraglichen Geschäften bewusst gewesen sei und diese zum anderen unter keinen Umständen die durch die ersten Geschäfte eingetretenen Verluste liquiditätswirksam habe realisieren wollen, rechtfertigen keine Vernehmung der insoweit benannten Zeugen N oder V2. Denn selbst wenn man diesen Vortrag der Beklagten zu ihren Gunsten als wahr unterstellt, genügt er nicht zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens:
82a. Die Kenntnis des Gewinninteresses der Beklagten konnte der Klägerin keinen Aufschluss über die Bedeutung des negativen Marktwertes geben, die darin liegt, dass die Bank – obwohl als Beraterin ausschließlich dem Kundeninteresse verpflichtet – gegenläufige Interessen verfolgt und das Produkt bewusst so strukturiert hat, das der Markt die Chancen und die Position des Kunden schlechter bewertet als diejenigen der Bank und sie deshalb in der Lage ist, sich das Risiko sofort durch ein Gegengeschäft mit Gewinn abkaufen zu lassen. Der darin liegende besondere Interessenkonflikt, insbesondere der aus der bewussten Strukturierung folgende Marktbezug, bleibt dem Kunden – hier der Klägerin – ersichtlich auch bei Kenntnis vom allgemeinen Gewinninteresse verborgen. Insofern kann die Kenntnis eines solchen Gewinninteresses auch nicht indizieren, dass sich die Klägerin auf die streitgegenständlichen Geschäfte auch bei Offenlegung des Marktwertes und seiner Bedeutung eingelassen hätte.
83b. Der Wunsch der Klägerin, bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte liquiditätswirksame Verluste aus politischen und/oder haushaltsrechtlichen Gründen zu vermeiden, spricht zwar zunächst für die von der Beklagten behauptete „Alternativlosigkeit“ des Verhaltens der Klägerin, das damit auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert erfolgt wäre. Eine solche Sichtweite lässt jedoch unzulässigerweise außer Acht, dass die Verluste, deren Realisierung die Klägerin vermeiden wollte, jeweils aus Vorgängergeschäften resultierten, bei denen die Klägerin ebenfalls nicht von der Beklagten über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden war. Wäre sie bei den drei Erstgeschäften im September 2005 (Kündbarer-Stufen-T vom 9.9.2005 und Kündbarer-Korridor-T vom 19.9.2005) bzw. Januar 2006 (Differenz-T vom 24.1.2006) ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte sie – dies folgt aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, denen die Beklagte insoweit allein den untauglichen Einwand des allgemeinen Verdienstinteresses entgegensetzen kann – schon diese gar nicht geschlossen und es wären auch die Verluste nicht entstanden, die zum Abschluss der Folgegeschäfte geführt haben. Zutreffend weist die Beklagte zwar darauf hin, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin aus den drei Erstgeschäften verjährt sind und damit nicht mehr durchgesetzt werden können. Dies hindert jedoch nicht, bei der Prüfung, ob die Beklagte hinreichende Indizien für eine Kausalitätswiderlegung im Rahmen der streitgegenständlichen Geschäfte vorgetragen hat, die von ihr selbst durch eine frühere Pflichtverletzung geschaffene und zu verantwortende tatsächliche Situation zu berücksichtigen. Letztlich verstieße die Beklagte bei dem von ihr vorgetragenen alternativen Geschehensverlauf auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB): Bei der Frage, wie sich ein Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte, kann lediglich auf diejenige Entscheidung abgestellt werden, die der Anleger autonom aus freien Stücken, allein unter Zugrundelegung von in seiner Sphäre liegenden Umständen getroffen hätte. Dies kann durchaus auch zu der von der Beklagten hier postulierten „Alternativlosigkeit“ der konkreten Anlageentscheidung führen, wenn beispielsweise steuerliche Erwägungen eine so herausragende Rolle spielen, dass der Anleger demgegenüber hohe Risiken oder eine bewusste Strukturierung der Anlage in Kauf nimmt. Dabei handelt es sich jedoch um tatsächliche oder vermeintliche Sachzwänge, die allein vom Verhalten des Anlegers herrühren bzw. von ihm beeinflusst wurden. Im vorliegenden Fall ist es dagegen so, dass die Beklagte durch ihre Pflichtverletzungen, nämlich die schon bei den Erstgeschäften unterlassene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert, überhaupt erst den Zustand der „Alternativlosigkeit“ der Restrukturierungsverträge auf Seiten der Klägerin verursacht hat, so dass die Klägerin eben nicht allein aus autonomen Motiven handelte, sondern (zumindest auch) aufgrund der durch die Beklagte verursachten Zwangslage.
847. Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ein Verschulden der Beklagten bejaht, da sie nicht gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB schlüssig dargelegt hat, dass sie die Pflichtverletzung gegenüber der Klägerin nicht zu vertreten hat. Dies wird von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.
858. Zutreffend hat das Landgericht des Weiteren ein Mitverschulden der Klägerin nach § 254 Abs. 1 BGB verneint. Dies gilt – entgegen den Ausführungen der Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung vom 11.7.2013 – unabhängig davon, ob die Frage eines haftungsausschließenden oder nur eines anspruchsmindernden Mitverschuldens der Klägerin im Raume steht.
86a. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe seit Juni 2007 von der angeblichen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit bzw. Risikogeneigtheit der Produkte in Widerspruch zu ihren angeblichen Anlagezielen gewusst und trotzdem zur Vermeidung jedweder Verlustrealisierung weiter investiert, anstatt die betreffenden Geschäfte zu beenden, rechtfertigt dieser Vortrag – zugunsten der Beklagten als zutreffend unterstellt – weder einen Ausschluss noch eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin nach § 254 Abs. 1 BGB.
87Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Aufklärungspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe auf die Auskunft nicht vertrauen dürfen. Die von diesem Grundsatz gemachten Ausnahmen (z.B. zur Vorsicht mahnende Art und Weise des Beratungsgespräches, sorgfaltswidrig nicht verwertete weitere Informationsquellen, offensichtlich lückenhafte Informationen des Beraters) sind im vorliegenden Fall nicht gegeben und werden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Sie stützt sich vielmehr auf die Erwägung, dass es im Rahmen einer Schadensteilung nach § 254 Abs. 1 BGB zulässig sei, ein Verschulden des Geschädigten gegen sich selbst zu berücksichtigen, welches mit dem Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Beratung nichts zu tun habe, sondern eigenständig zu bewerten sei. Anknüpfungspunkt sei dabei, dass die Klägerin, als sie die Gefährlichkeit bzw. Ungeeignetheit der bereits abgeschlossenen Produkte und deren negativen Verlauf erkannt habe, nicht sämtliche Verträge beendet, sondern mit weiterem Risiko Ersatzverträge abgeschlossen habe. Mit dieser Argumentation kann die Beklagte jedoch nicht durchdringen:
88Hinsichtlich der im Zeitraum vor Juni 2007 getätigten Abschlüsse ist ein Mitverschulden der Klägerin schon deshalb nicht ersichtlich, weil nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis der Klägerin bzw. noch nicht einmal ein Problembewusstsein dahingehend bestand, dass die abgeschlossenen Verträge möglicherweise haushaltsrechtlich unzulässig sind und daher deren Auflösung betrieben werden muss. Hinsichtlich der im Zeitraum ab Juni 2007 getätigten Abschlüsse ist unstreitig, dass es sich um Verträge handelte, welche die Beklagte der Klägerin in der konkreten Situation empfohlen hat. Zwar hat die Beklagte ihre Empfehlungen jeweils unter den Vorbehalt der "eigenen Zinsmeinung" der Klägerin gestellt, doch letztlich ebenso deutlich gemacht, dass sie die Produkte generell als für die konkreten Zwecke der Klägerin geeignet ansah. Dann ist es unzulässig, im Nachhinein den Vorwurf eines Verschuldens der Klägerin gegen sich selbst aus dem Umstand herzuleiten, dass die Klägerin nicht – unter Missachtung der mit der Anlageempfehlung verbundenen Einschätzung der Beklagten – eine kommunalrechtliche Prüfung veranlasst hat, um die vermeintliche Rechtswidrigkeit derjenigen Anlageempfehlung festzustellen, der sie eigentlich vertrauen können sollte.
89b. Auch soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Klägerin sei ein Organisationsverschulden zur Last zu legen, da ihr nach eigenem Vortrag für eine eigenständige Einarbeitung in die Materie der T-Verträge weder das erforderliche Personal noch die erforderliche Zeit zur Verfügung gestanden habe, liegt darin kein Mitverschulden der Klägerin an der Entstehung des Schadens. Die Klägerin hat sich gerade deshalb einer Beratung der Beklagten bedient, weil diese über entsprechendes Personal mit Fachwissen und Fähigkeiten verfügte. Wenn sich nun die Beklagte mit dem Argument zu entlasten versucht, dass sich die Klägerin bei Vornahme der Anlageentscheidungen nicht auf einem hinreichenden Wissens- und Kenntnisstand befunden hat, dann belegt dies nur eine unzureichende Beratung, nicht jedoch ein Mitverschulden der Klägerin. Die Beklagte behauptet zudem auch nicht, dass die Klägerin den konkreten Beratungsfehler, nämlich die fehlende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert mit entsprechendem Personal und Zeit für eine Einarbeitung hätte erkennen können.
909. Der der Klägerin durch die Pflichtverletzung der Beklagten entstandene Schaden beläuft sich auf einen Betrag von 1.357.435,82 Euro, nämlich einem Verlust in Höhe von 132.750 Euro aus dem Digitalen-Zinsumfeld-T vom 12.3.2008 sowie einem Verlust in Höhe von 1.224.685,82 Euro aus dem D vom 16.11.2009.
91a. Soweit die Klägerin zunächst mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag hinsichtlich einer weiteren Schadensersatzforderung von 18.271,20 Euro aus dem D-Digital-T vom 24.2.2009 weiter verfolgte, ist dieser Anspruch durch den mit Schriftsatz vom 4.6.2014 insoweit erklärten Teilklageverzicht hinfällig geworden.
92b. Die Klägerin muss sich die Auflösungspreise, die im Rahmen der Restrukturierung an die Beklagte zu zahlen gewesen wären, nicht als ersparte Aufwendung im Wege des Vorteilsausgleichs auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Zwar wurde unstreitig am 1.3.2007 bei Auflösung des Kündbaren-Stufen-T und Abschluss des ersten D-Digital-T ein Betrag in Höhe von 1.899.851,00 Euro sowie am 12.3.2008 bei Auflösung des Digitalen-Differenz-Stufen-T und Abschluss des Digitalen-Zins-Umfeld-T ein Betrag in Höhe von 157.000 Euro der Klägerin nicht in Rechnung gestellt. Jedoch löst dies keine Vorteilsausgleichung zu Lasten der Klägerin aus:
93Eine Vorteilsausgleichung findet statt, wenn das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis dem Geschädigten neben Nach- auch Vorteile gebracht hat, die in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen und deren Anrechnung Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (vgl. BGH, Urt. v. 12. 11.2009 - VII ZR 233/08 m.w.N.). Es fehlt unter Beachtung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall schon an einem Vorteil der Klägerin, den sie sich auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen müsste. Die Auflösungspreise für die beendeten Ts sind der Klägerin unstreitig nicht ausgezahlt oder auf andere Art und Weise gut gebracht worden. Vielmehr sind sie in das Folgegeschäft eingerechnet worden, welches aus diesem Grunde für die Klägerin entsprechend teurer wurde. Der einzige wirtschaftliche Vorteil der betreffenden Vorgehensweise für die Klägerin lag darin, dass die betreffenden Summen nicht am Stichtag der Auflösung bilanzschmälernd an die Beklagte ausgezahlt werden mussten, sondern dass diese Verluste im Rahmen der weiteren Verträge gleichsam fortgeschrieben wurden. Der darin möglicherweise liegende Zinsvorteil für die Klägerin wird von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht substantiiert dargelegt.
9410. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert bei Abschluss der Verträge über den Digitalen-Zinsumfeld-T vom 12.3.2008 sowie den D vom 16.11.2009 sind nicht verjährt. Eine Verjährung nach dem mit Ablauf des 4.8.2009 außer Kraft getretenen § 37a WpHG a.F. scheidet hinsichtlich der Ansprüche aus dem D aus, weil der Vertrag am 16.11.2009 und damit nach dem 4.8.2009 geschlossen wurde. Hinsichtlich der Ansprüche aus dem Digitalen-Zinsumfeld-T hält die Beklagte die Einrede der Verjährung ausweislich ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 4.12.2012 nicht mehr aufrecht. Auch eine Verjährung nach §§ 195, 199 BGB kommt nicht in Betracht, weil die betreffenden Verträge erst in den Jahren 2008 bzw. 2009 abgeschlossen wurden und die damit frühestens am 31.12.2008 bzw. 31.12.2009 beginnende dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung am 17.11.2011 noch nicht abgelaufen war.
95III. Die Klägerin hat weiter einen Anspruch auf Feststellung gegen die Beklagte, dass dieser keine weiteren Ansprüche aus dem D, dem Digitalen-Zinsumfeld-T sowie dem Kündbaren-Zahler-T zustehen. Denn bei Abschluss dieser Verträge hat die Beklagte jeweils schuldhaft die Aufklärung hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes unterlassen, wodurch sie daran gehindert ist, künftig Forderungen aus diesen Verträgen gegen die Klägerin geltend zu machen.
96Im Einzelnen:
971. Die Beklagte kann gegen die Klägerin aus dem D vom 16.11.2009 keine Ansprüche mehr geltend machen, weil die Pflichtverletzung der Beklagten – wie oben bereits dargelegt – für den Vertragsschluss kausal geworden ist. Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung das betreffende Geschäft abgeschlossen hätte, um eine Realisierung der bereits eingetretenen Verluste zu vermeiden. Der aus dieser Pflichtverletzung der Beklagten folgende Anspruch der Klägerin auf Freistellung aus allen Verpflichtungen des betreffenden Vertrages ist – wie bereits oben dargelegt – weder nach § 37a WpHG a.F. noch nach §§ 195, 199 BGB verjährt.
982. Die Beklagte kann des Weiteren auch aus dem Digitalen-Zinsumfeld-T vom 12.3.2008 keine weiteren Ansprüche mehr gegen die Klägerin geltend machen. Auch insoweit ist die Pflichtverletzung der Beklagten – wie oben bereits dargelegt – für den Vertragsschluss kausal geworden. Der aus dieser Pflichtverletzung der Beklagten folgende Anspruch der Klägerin auf Freistellung aus allen Verpflichtungen des betreffenden Vertrages ist – wie bereits oben dargelegt – weder nach § 37a WpHG a.F. noch nach §§ 195, 199 BGB verjährt.
993. Die Beklagte kann schließlich auch aus dem Kündbaren-Zahler-T vom 9.11.2006 keine weiteren Forderungen mehr gegen die Klägerin geltend machen, so dass die Berufung der Klägerin insoweit Erfolg hat und das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern ist.
100a. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der Klägerin dadurch schuldhaft verletzt, dass sie diese nicht über das Vorliegen des anfänglichen negativen Marktwertes aufgeklärt hat. Diese Pflichtverletzung ist für den schadensbegründenden Vertragsschluss auch kausal geworden, weil sich die Klägerin bei Abschluss des Vertrages am 9.11.2006 noch nicht in der für sie als solche empfundenen Zwangslage befand, in der sie die Realisierung von Verlusten unbedingt vermeiden wollte und daher kein Indiz dafür vorliegt, dass sie ihre Anlageentscheidungen auch bei ordnungsgemäßem Hinweis auf den anfänglichen negativen Marktwert in gleicher Weise getroffen hätte. Grundsätzlich steht der Klägerin damit aus § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch zu, von allen weiteren Verpflichtungen aus dem betreffenden Vertrag mit der Beklagten freigestellt zu werden.
101b. Ob dieser Anspruch der Klägerin wegen Ablaufs der 3-Jahres-Frist bei Klageerhebung bereits nach § 37a WpHG a.F. verjährt war, weil die Verjährungsfrist bereits mit dem Vertragsschluss und nicht erst mit dem Fixing der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner zum Quartal bzw. Halbjahr (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8.3.2005 – XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579) zu laufen begann oder ob der Beklagten eine bedingt vorsätzliche Pflichtverletzung im Sinne eines vorsätzlichen Organisationsverschuldens (vgl. BGH, Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298) vorzuwerfen und damit noch keine Verjährung eingetreten ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Denn selbst wenn der Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits verjährt sein sollte, könnte sie ihn der Beklagten im Rahmen der weiteren Vertragserfüllung einredeweise entgegenhalten und damit dem geltend gemachten Feststellungsantrag zum Erfolg verhelfen.
102aa. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Klägerin gegenüber den Ansprüchen der Beklagten aus dem Kündbaren-Zahler-T ab Januar 2014 (Zahlung eines Festzinses in Höhe von 6,41% auf einen anfänglichen Bezugsbetrag von 3.779.573,89 Euro) nicht mit einem verjährten Anspruch aufrechnen kann. Der Aufrechnung steht zwar nicht entgegen, dass die Forderung der Klägerin bei Abgabe der Aufrechnungserklärung mit Schriftsatz vom 30.4.2012 (Bl. 418 GA) bereits verjährt war (vgl. BGH, Beschl. v. 20.6.1951 - GSZ 1/51; Palandt/Grüneberg, BGB, § 387 Rn. 3 und § 388 Rn. 1), da die Verjährung einer Gegenforderung gemäß § 215 BGB die Aufrechnung nicht ausschließt, wenn sie in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie der Hauptforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden hat (BGH, Urt. v. 8.11.2011 - XI ZR 341/10). Es fehlt allerdings auch im rückbezogenen Zeitpunkt an aufrechenbaren Gegenansprüchen der Klägerin: Der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aufgrund der unterlassenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert entstand bei Abschluss des Vertrages über den Kündbaren-Zahler-T in Gestalt eines Freistellungsanspruchs, mit dem nicht aufgerechnet werden konnte. Erst mit der jeweiligen Anforderungen von Leistungen durch die Beklagte wandelte sich der Freistellungs- in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.2009 - XI ZR 252/08, juris Rn. 46), was erst mit der ersten Leistung an die Beklagte, also am 30.4.2014 der Fall sein konnte. Zu diesem Zeitpunkt war der Schadensersatzanspruch jedoch bereits verjährt.
103bb. Die Klägerin kann ihren verjährten Schadensersatzanspruch der Beklagten jedoch nach § 215 BGB im Rahmen eines Leistungsverweigerungsrechts entgegenhalten, was im Ergebnis dazu führt, dass der Beklagten – wie mit dem klageweise geltend gemachten Feststellungsantrag begehrt – keine weiteren Ansprüche aus dem Kündbaren-Zahler-T mehr zustehen.
104(1) Der Anspruch der Klägerin wegen Verletzung der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert ist auf Rückabwicklung des für die Klägerin nachteiligen Vertrages gerichtet und kann der Inanspruchnahme durch die Beklagte einredeweise mit der Folge eines Leistungsverweigerungsrechts entgegen gehalten werden, das seine Grundlage im Verbot der unzulässigen Rechtsausübung hat (vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962 – VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196; BGH, Urt. v. 15.1.2009 – III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603). Dieser Anspruch entstand mit Abschluss des Vertrages am 9.11.2006 und war auch sofort fällig, so dass er zu diesem (unverjährten) Zeitpunkt bereits dem Anspruch der Beklagten im Rahmen eines Leistungsverweigerungsrechts hätte entgegengehalten werden können.
105(2) Die Regelung des § 215 BGB ist auch auf das Leistungsverweigerungsrecht anwendbar, welches dem Anleger aus dem Gesichtspunkt der Naturalrestituation bei Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages zusteht. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.6.2014 die Anwendbarkeit von § 215 BGB dahingehend in Abrede stellt, dass der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht im Sinne von § 273 BGB zustehe, teilt der Senat diese Ansicht nicht: Schon dem Wortlaut von § 215 BGB ist nicht zu entnehmen, dass er sich auf Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB beschränken soll. Darüber hinaus ist höchstrichterlich geklärt, dass die Vorschrift des § 215 BGB ebenso auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB Anwendung findet (vgl. BGH NJW 2006, 2773). Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift spricht gegen die von der Beklagten vertretene Beschränkung auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB. Denn der Regelungsgehalt von § 215 BGB ist darauf gerichtet, dem Schuldner die Geltendmachung von Ansprüchen jedenfalls im Wege einer „Abwehr“ der Gegenforderung zu ermöglichen, auch wenn er sie aufgrund der eingetretenen Verjährung nicht mehr aktiv einfordern kann. Genau dies trifft auch den vorliegenden Fall der Leistungsverweigerung aus einem verjährten Rückabwicklungsanspruch wegen schuldhafter Fehlberatung beim Vertragsschluss. Der Anleger ist zwar aufgrund der Verjährung nicht mehr in der Lage, ihm entstandene Schäden der Vergangenheit ersetzt zu verlangen. Er kann sich aber zumindest davor schützen, vom Anlageberater gerade aus dem Vertrag künftig in Anspruch genommen zu werden, dessen Abschluss auf einer schuldhaften Fehlberatung beruht.
106(3) Für den Erhalt der Einredemöglichkeit gemäß § 215 BGB ist weiter nicht erforderlich, dass der aus dem T-Vertrag resultierende Anspruch der Beklagten in dem Zeitpunkt, in welchem sich die Klägerin noch auf einen unverjährten Schadensersatzanspruch in Form eines Anspruchs auf Rückabwicklung hätte stützen können, bereits fällig war. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.6.2014 geltend macht, es fehle an der von § 215 BGB vorausgesetzten Aufrechnungslage in nicht verjährter Zeit, vermengt sie in unzulässiger Weise die Fallgruppen des § 215 BGB. Da im vorliegenden Fall keine Aufrechnung der Klägerin zur Diskussion steht, sondern die Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht, kommt es auf die Voraussetzungen des § 387 BGB nicht an. Das Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 280 Abs. 1, 249, 242 BGB steht der Klägerin bereits mit Abschluss des Vertrages zu und kann ab dem Zeitpunkt ausgeübt werden, ab dem der Anspruch der Beklagten erfüllbar war. Auch dies war bereits mit Abschluss des Vertrages am 9.11.2006 der Fall, da die Zahlungspflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten aufgrund der Vereinbarung eines Festzinses hinreichend bestimmt war. Es handelt es sich um einen lediglich betagten Anspruch, der im Januar 2014 fällig wurde. Würde man der Ansicht der Beklagten folgen, dass die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts durch die Klägerin einen fälligen Anspruch der Beklagten voraussetzt, dann hätte es letztlich der Vertragspartner eines entsprechenden T-Vertrages in der Hand, durch zeitliche Verlagerung des Zahlungstermines (und damit der Fälligkeit des eigenen Anspruchs) die Geltendmachung von Gegenrechte über den Zeitpunkt der Verjährung hinweg hinauszuschieben.
107IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709, 711 ZPO.
108Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen: Die vorliegend entscheidungserhebliche Frage, ob eine Aufklärungspflicht über eine anfänglichen negativen Marktwert eines Ts auch dann besteht, wenn der Anleger den betreffenden Vertrag nicht zu (reinen) Spekulationszwecken, sondern im Hinblick auf ein bestehendes Grundgeschäft abschließt, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.6.2012 – 9 U 140/11, juris Rn. 43 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.10.2013 – 9 U 101/12, juris Rn. 43 ff.). Eine höchstrichterliche Entscheidung dieser Frage, die zur Herstellung der Rechtssicherheit erforderlich wäre, steht zur Zeit noch aus.
109Streitwert: 21.472.907,02 Euro
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Der Haushalt ist in Einnahme und Ausgabe auszugleichen.
(2) Bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans hat der Versicherungsträger sicherzustellen, dass er die ihm obliegenden Aufgaben unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit erfüllen kann.
(3) Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.
(4) In geeigneten Bereichen ist eine Kosten- und Leistungsrechnung einzuführen.
(5) Die Träger der Kranken- und Rentenversicherung, die gewerblichen Berufsgenossenschaften, die Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand sowie die Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau führen in geeigneten Bereichen ein Benchmarking durch.
(6) Die Sozialversicherungsträger dürfen Planstellen und Stellen nur ausbringen, soweit sie unter Anwendung angemessener und anerkannter Methoden der Personalbedarfsermittlung begründet sind. Die Erforderlichkeit der im Haushaltsplan ausgebrachten Planstellen und Stellen ist bei gegebenem Anlass, im Übrigen regelmäßig zu überprüfen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten.
- 2
- Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 über 50.000 € zuzüglich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 € auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gesprä- che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem FalkFonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten in Höhe von 10.246.618 € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.
- 3
- Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeblich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der Beklagten für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können.
- 4
- Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.
- 5
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grundsätze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die Beklagte nicht zu übertragen. Mögliche Ansprüche wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt.
II.
- 7
- 1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen.
- 8
- 2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.
- 9
- a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklärung über die für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte.
- 10
- In aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen , so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31).
- 11
- bb) Diese vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze sind auf den Beratungsvertrag des Klägers mit der Beklagten als einer freien , nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar.
- 12
- (1) Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt , weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält.
- 13
- (2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirt- schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt- licher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.
- 14
- Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
- 15
- Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären.
- 16
- b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei.
- 17
- Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im Re- visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.
- 18
- 3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind.
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsrechtszugs haben die Kläger zutragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Kläger nehmen die Beklagte unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Auf Empfehlung der für die Beklagte tätigen Mitarbeiter R. H. , T. J. und A. C. zeichneten die Kläger am 27./28. Dezember 2001 eine Beteiligung als mittelbare Kommanditisten an der Falk Beteiligungsgesellschaft 75 GmbH & Co. KG (im Folgenden: F. -Fonds 75), einem geschlossenen Immobilienfonds, mit einer Einlage in Höhe von 35.000 € zuzüglich 1.750 € (= 5 %) Agio. Diese Kapitalanlage finanzierten die Kläger mit einem Darlehen der B. Bank AG.
- 3
- Die Kläger haben geltend gemacht, es sei ein Anlageberatungsvertrag mit der Beklagten zustande gekommen und sie seien von den Mitarbeitern der Beklagten nicht anleger- und objektgerecht beraten worden. Sie haben vorgetragen , sie hätten eine sichere Anlage gewünscht und seien über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, das Totalverlustrisiko, die stark eingeschränkte Fungibilität, die Nachhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB und Vertriebsprovisionen von insgesamt 19 % (14 % zzgl. 5 % Agio) nicht aufgeklärt worden. Der Emissionsprospekt sei ihnen nicht übergeben worden, auch kein Prospekt für den F. -Fonds 74. Der Prospekt sei überdies mängelbehaftet, da das Agio darin fehlerhaft dargestellt werde. Mit Schriftsatz vom 8. November 2013 haben sie sodann mitgeteilt, dass mit der vorliegenden Klage lediglich Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Falschaufklärung über Provisionen geltend gemacht würden.
- 4
- Die Beklagte ist den Beratungsfehlervorwürfen der Kläger entgegen getreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.
- 5
- Am 23. Dezember 2011 reichten die Kläger bei der staatlich anerkannten Gütestelle des Rechtsanwalts und Mediators F. X. R. in F. im Br. einen Güteantrag ein. Der Antrag der Kläger, der von ihren vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Internet als "Mustergüteantrag" für Kunden der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin (Allgemeiner Wirtschaftsdienst Gesellschaft für Wirtschaftsberatung und Finanzbetreuung mbH) bereitgestellt worden war, enthält folgende "Musterbegründung", wobei jeweils die Singularform (ich, mir) durchgestrichen ist: "Ich/wir mache/n Ansprüche auf Schadensersatz aus fehlerhafter Anlageberatung geltend. Hintergrund ist die Beteiligung am Immobilienfonds F. Beteiligungsgesellschaft 75 GmbH & Co. KG (F. -Fonds Nr. 75). Ich/wir erwarb/en Anteile an diesem geschlossenen Immobilienfonds. Ich/wir habe/n Anspruch dahin, so gestellt zu werden, als hätte/n ich/wir die Beteiligung nie getätigt. Die Antragsgegnerin war bei dieser Beteiligung als Anlagevermittler und -berater tätig. Die Beratung wurde von einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin vorgenommen. Mir/uns wurde der oben genannte Immobilienfonds vorgestellt und mir/uns suggeriert, es handele sich um eine sichere und gewinnbringende Anlage. Nicht erläutert wurden die Risiken und Nachteile einer Beteiligung an diesem Immobilienfonds. Auch die Verwendung des Prospektes im Beratungsgespräch führt nicht zu einer umfassenden Aufklärung der Antragstellerpartei, da der Prospekt selbst keine ausreichenden Risikohinweise enthält. Der Emissionsprospekt zur Fondsbeteiligung ist in mehreren Punkten fehlerhaft und es fehlt die Aufklärung über die Risiken der Fondskonzeption. Die Antragsgegnerin haftet auch für die Prospektfehler auf Schadensersatz, da sie ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt hat. Aus diesen Beratungsfehlern resultieren die Pflichtverletzungen der Antragsgegnerin aus dem mit mir/uns geschlossenen Anlageberatungsvertrag. Darüber hinaus wurde/n ich/wir von der Antragsgegnerin auch nicht darüber aufgeklärt, ob und in welcher Höhe diese oder der Berater Provisionen erhalten hat. Der AWD-Konzern hat für die Vermittlung von F. -Gesellschaftsbeteiligungen Provisionen von über 15% von der F. -Gruppe erhalten. Im Beratungsgespräch ist das Thema Provision nicht angesprochen worden. Auch im Prospekt findet sich hierzu keine klare Angabe. Ein Anlageberater, der Fondsanteile empfiehlt , muss seinen Kunden darauf hinweisen, wenn er Provisionen in dieser Höhe für die Vermittlung dieser Beteiligungen erhält. Das ist vorliegend nicht passiert. Danach war die Antragsgegnerin auf Grund des mit mir/uns geschlossenen Beratungsvertrags verpflichtet, über die Rückvergütungen aufzuklären und so den hieraus resultierenden Interessenkonflikt offen zu legen. Auch dies stellt eine Pflichtverletzung des mit mir/uns geschlossenen Beratervertrages dar. Ich/wir strebe/n eine gütliche Einigung mit der Antragsgegnerin an. Es wird deshalb gebeten und beantragt, die beigefügte Mehrfertigung des Güteantrags der Antragsgegnerin mit der Aufforderung zuzustellen , dem Güteverfahren beizutreten."
- 6
- Das verwendete Antragsformular schließt mit dem Hinweis ab: "Mustergüteantrag bereitgestellt von Kanzlei H. & Hä. -H. , E. ".
- 7
- Die Beklagte wurde von Seiten der Gütestelle schriftlich unterrichtet. Nachdem die Beklagte hierauf nicht geantwortet hatte, stellte die Gütestelle mit Schreiben vom 8. November 2012 den Klägern gegenüber das Scheitern des Verfahrens fest. Mit Eingang vom 22. April 2013, der Beklagten zugestellt am 6. Mai 2013, haben die Kläger bei dem Landgericht Klage eingereicht.
- 8
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung der Kläger durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 9
- Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch ebenso wie das Landgericht als verjährt angesehen und hierzu ausgeführt:
- 11
- Die kenntnisunabhängige (mit Ablauf des 2. Januar 2012 endende) Verjährungsfrist sei durch den Güteantrag der Kläger nicht gehemmt worden. Die Hemmungswirkung des Güteantrags erstrecke sich nur auf die darin konkret bezeichneten Beratungspflichtverletzungen. Nicht nur für den Beginn der Verjährungsfrist , sondern auch für ihre Hemmung müsse nach den einzelnen Beratungsfehlervorwürfen unterschieden werden, die jeweils eigenständige Ansprüche darstellten. Dementsprechend sei es erforderlich, dass aus Sicht des Anspruchsgegners erkennbar sei, aufgrund welcher einzeln zu beurteilenden Pflichtverletzungen der maßgebliche Antrag gestellt werde. Hinsichtlich der an die Beklagte gezahlten Provisionen werde im Güteantrag der Kläger allein die Höhe der erhaltenen Provisionen (mehr als 15 %) genannt; die insoweit einzig relevante Frage, ob es infolge dieser Zahlungen zu einem Abfluss von mehr als 15 % aus dem Fondsvermögen gekommen sei, werde indes nicht angesprochen. Die Rüge fehlerhafter Prospektangaben zum Agio sei erstmals in der Klageschrift - die erst mehr als ein Jahr nach Ablauf der Verjährungsfrist eingereicht wurde - enthalten.
II.
- 12
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision ist gleichwohl als unbegründet zurückzuweisen, weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO).
- 13
- 1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Güteantrag der Kläger die Hemmung der Verjährung nur für die darin eigens erwähnten Pflichtverletzungsvorwürfe bewirken konnte.
- 14
- a) Zwar ist die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in Anlageberatungsfällen materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (s. BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507 Rn. 17 und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, 373 Rn. 14; Senatsurteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 119 f Rn. 15; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623, 1624 Rn. 13; vom 24. März 2011 - III ZR 81/10, NJW-RR 2011, 842, 843 Rn. 11; vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, NJOZ 2011, 2087, 2088 Rn. 15; vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111, 112 f Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteile vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294, 302 f Rn. 24 und XI ZR 57/12, BeckRS 2013, 20081 Rn. 26 sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 59 Rn. 142). Die verjährungsrechtlich gesonderte Prüfung mehrerer Pflichtverletzungen setzt nicht voraus, dass jede dieser Pflichtverlet- zungen eigenständige oder zusätzliche Schadensfolgen nach sich gezogen hat. Es genügt vielmehr, dass mehrere (voneinander abgrenzbare) Pflichtverletzungen zum Gesamtschaden beigetragen haben und ein Schadensersatzanspruch auf mehrere (voneinander abgrenzbare) Fehler gestützt wird (s. Senatsurteile vom 7. Juli 2011 aaO S. 2088 f Rn. 15 und vom 22. September 2011 aaO S. 113 Rn. 9).
- 15
- b) Die Reichweite der Hemmungswirkung von Rechtsverfolgungsmaßnahmen gemäß § 204 Abs. 1 BGB beurteilt sich jedoch - ebenso wie die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO - nicht nach dem einzelnen materiellrechtlichen Anspruch, sondern nach dem den Streitgegenstand bildenden prozessualen Anspruch. Dieser erfasst alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des Rechtsschutzbegehrens aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, in Anlageberatungsfällen folglich sämtliche Pflichtverletzungen eines zu einer Anlageentscheidung führenden Beratungsvorgangs, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob diese Pflichtverletzungen vorgetragen worden sind oder vorgetragen hätten werden können (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12 aaO S. 298 ff Rn. 15 ff und XI ZR 57/12 aaO Rn. 15 ff sowie Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 59 ff Rn. 142 ff; s. auch BGH, Urteil vom 26. Juni 1996 - XII ZR 38/95, NJW-RR 1996, 1409 f [zu § 209 Abs. 1 BGB aF] und Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 53/14, BeckRS 2015, 04823 Rn. 1). Dementsprechend wird die Verjährung der Ansprüche für jeden einer Anlageentscheidung zugrunde liegenden Beratungsfehler gehemmt, wenn in unverjährter Zeit wegen eines oder mehrerer Beratungsfehler Klage erhoben oder ein Mahn- oder Güteverfahren eingeleitet wird (s. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 aaO S. 60 f Rn. 145 f; s. auch Senat aaO; OLG Frankfurt am Main, WM 2014, 2361 f; OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 - 3 U 126/13, BeckRS 2015, 06046 Rn. 29; Grüneberg, WM 2014, 1109, 1111 f; a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Mai 2013 - I-6 U 84/12, BeckRS 2013, 09015; OLG Bamberg, BKR 2014, 334, 335 f Rn. 33 ff, 43, 47; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; s. auch Duchstein , NJW 2014, 342, 345). Dies hat das Berufungsgericht verkannt.
- 16
- 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Klageforderung ist wegen Ablaufs der kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB insgesamt verjährt (§ 214 Abs. 1 BGB), weil der Güteantrag der Kläger mangels ausreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs keine Hemmung der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 4, § 209 BGB herbeigeführt hat.
- 17
- a) Ohne die nötige Individualisierung des geltend gemachten prozessualen Anspruchs tritt eine Hemmung der Verjährung nicht ein; sie kann nach Ablauf der Verjährungsfrist auch nicht mehr verjährungshemmend nachgeholt werden (vgl. etwa BGH, Urteile vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57 Rn. 17, 19 und vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 155/11, NJW 2013, 3509, 3510 Rn. 17 mwN sowie Senatsbeschluss vom 26. Februar 2015 aaO Rn. 2 [jeweils für Mahnbescheid]).
- 18
- b) Der Regelung des § 204 BGB liegt das Prinzip zugrunde, dass die Verjährung durch eine aktive Rechtsverfolgung des Gläubigers gehemmt wird, die einen auf die Durchsetzung seines Anspruchs gerichteten Willen für den Schuldner erkennbar macht; der Gläubiger muss dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen so klar machen, dass dieser sich darauf einrichten muss, auch nach Ablauf der (ursprünglichen) Verjährungszeit in Anspruch genommen zu werden (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 343 mwN [zu § 209 BGB aF]). Entscheidend ist mithin, ob die konkrete Maßnahme der Rechtsverfolgung die geforderte Warnfunktion erfüllt (MüKoBGB/Grothe, 6. Aufl., § 204 Rn. 36; s. auch OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 34 U 30/14, BeckRS 2015, 03463 Rn. 53). Der Anspruchsgegner muss erkennen können, "worum es geht".
- 19
- c) Für die hinreichende Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs im Mahnantrag (Mahnbescheid; § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) ist maßgeblich , dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werden kann, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungsbescheids sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diesen Anforderungen Genüge getan ist, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteile vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 f Rn. 13 mwN; vom 21. Oktober 2008 aaO Rn 18; vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 Rn. 18; vom 17. November 2010 - VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613 Rn. 9 und vom 10. Oktober 2013 aaO Rn. 14).
- 20
- d) Diese den Mahnantrag (Mahnbescheid) betreffenden Erwägungen gelten unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Güteverfahrens auch für die Verjährungshemmung durch Bekanntgabe des Güteantrags (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB; s. OLG Hamm, WM 2015, 611, 613; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 - 17 U 172/13, BeckRS 2014, 15969 Rn. 25 f und WM 2014, 2361, 2362; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475; KG, Urteil vom 8. Januar 2015 - 8 U 141/13, BeckRS 2015, 03316 Rn. 46 f; Grüneberg, WM 2014, 1109, 1111 f).
- 21
- aa) Der Güteantrag muss zum einen die formalen Anforderungen erfüllen , die von den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften gefordert werden (s. etwa BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506 Rn. 12 sowie vom 22. Februar 2008 - V ZR 86/07, BeckRS 2008, 04680 Rn. 10 und V ZR 87/07, BeckRS 2008, 04681 Rn. 10; s. ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 26 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30. Dezember 2014 - 9a U 12/14, BeckRS 2015, 08433 Rn. 56; KG aaO Rn. 47).
- 22
- bb) Zum anderen muss der Güteantrag für den Schuldner erkennen lassen , welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht werden soll, damit er prüfen kann, ob eine Verteidigung erfolgversprechend ist und ob er in das Güteverfahren eintreten möchte (s. OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2014 - 5 U 1320/13, BeckRS 2014, 15965 Rn. 12; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015 aaO und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 55; KG aaO Rn. 47, 50; Duchstein, NJW 2014, 342, 343, 344).
- 23
- Dementsprechend muss der Güteantrag einen bestimmten Rechtsdurchsetzungswillen des Gläubigers unmissverständlich kundgeben und hierzu die Streitsache darstellen sowie das konkrete Begehren erkennen lassen (OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53; MüKoBGB/Grothe aaO). Der verfolgte Anspruch ist hinreichend genau zu bezeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284, 287 Rn. 13; OLG München , Urteil vom 6. November 2013 - 20 U 2064/13, BeckRS 2013, 19644 unter II 5; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 13; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015 aaO; KG aaO Rn. 47;Staudinger/ Peters/Jacoby, BGB [2014], § 204 Rn. 61).
- 24
- Freilich sind insoweit keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Denn das Güteverfahren zielt - anders als die Klageerhebung oder das Mahnverfahren - auf eine außergerichtliche gütliche Beilegung des Rechtsstreits ab und führt erst im Falle einer Einigung der Parteien zur Schaffung eines dieser Einigung entsprechenden vollstreckbaren Titels (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO); auch besteht keine strikte Antragsbindung wie im Mahn- oder Klageverfahren (s. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f; Duchstein aaO S. 344). Andererseits ist zu berücksichtigen , dass der Güteantrag an die Gütestelle als neutralen Schlichter und Vermittler gerichtet wird und diese zur Wahrnehmung ihrer Funktion ausreichend über den Gegenstand des Verfahrens informiert werden muss (vgl. OLG Karlsruhe , WM 2015, 474, 476; Duchstein aaO S. 343).
- 25
- e) Zufolge dieser Grundsätze hat der Güteantrag in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 55 f und WM 2015 aaO; OLG Dresden aaO Rn. 15 f; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 29 und WM 2014 aaO; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 476; KG aaO Rn. 50 f; Duchstein aaO S. 344; abweichend wohl OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Februar 2015 aaO Rn. 27). Eine genaue Bezifferung der Forderung muss der Güteantrag seiner Funktion gemäß demgegen- über grundsätzlich nicht enthalten (so auch: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO Rn. 28; OLG Karlsruhe, WM 2015, 474, 475 f und Urteil vom 30. Dezember 2014 aaO Rn. 58; OLG Stuttgart aaO; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. März 2015 - 4 U 46/14, juris Rn. 39; Duchstein aaO S. 344; a.A. wohl OLG München aaO; OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2014 aaO Rn. 53 mwN; offen: KG aaO Rn. 51).
- 26
- f) Hiernach genügt der Güteantrag der Kläger nicht den Anforderungen an die für die Bewirkung der Verjährungshemmung nötige Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Vorgaben in § 5 Satz 3 des Schlichtungsgesetzes Baden-Württemberg und in § 3 Abs. 1 Satz 4 der Verfahrensordnung des Rechtsanwalts F. X. R. , wonach der Güteantrag "eine kurze Darstellung der Streitsache, den Gegenstand des Streits und des Begehrens" enthalten muss; insoweit bestehen keine Abweichungen von den allgemein geltenden Grundsätzen (vgl. auch OLG Hamm, WM 2015 aaO; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 9. Juli 2014 aaO aaO Rn. 28 f).
- 27
- aa) Bei dem Güteantrag der Kläger handelt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanzen um einen von den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger im Internet zur Verfügung gestellten "Musterantrag", der senatsbekannt in sehr großer Zahl verwendet wurde (unter anderem auch in den vom Senat zeitgleich verhandelten Parallelverfahren III ZR 189/14, III ZR 191/14 und III ZR 227/14) und keinen Bezug zum konkreten Beratungshergang in dem der Gütestelle vorgelegten Einzelfall aufweist. Er enthält als individuelle Angaben lediglich die Namen der Kläger (als Anleger, Gläubiger und Antragsteller ) sowie die Bezeichnung des Anlagefonds (hier: F. -Fonds 75) und nennt weder die Zeichnungssumme noch den (ungefähren) Beratungszeitraum noch andere die getätigte Anlage individualisierende Tatsachen. Damit war es der Beklagten, die im Strukturvertrieb eine große Zahl von Kapitalanlagen unter Mithilfe einer Vielzahl von für sie tätigen Beratern und Vermittlern vertrieben hat, allenfalls unter größeren Mühen möglich festzustellen, um welche Anlageberatung es im vorliegenden Fall geht. Um den Jahreswechsel 2011/2012 sah sich die Beklagte angesichts des Ablaufs der für die vor dem Jahr 2002 stattgefundenen Anlageberatungsfälle geltenden kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB am 2. Januar 2012 (Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB) zudem einer Vielzahl von Güteanträgen gegenüber, während die handelsrechtlichen Aufbewahrungsfristen (§ 257 HGB) für diese Beratungsfälle in den allermeisten Fällen bereits abgelaufen waren (s. auch OLG Hamm, WM 2015, 611, 613). Vor diesem Hintergrund genügten die Angaben des Güteantrags nicht für die nötige Individualisierung des dem Anspruchsbegehren zugrundeliegenden Sachverhalts.
- 28
- bb) Auch das angestrebte Verfahrensziel wird in dem Güteantrag nicht ausreichend beschrieben. Zwar ist von "Schadensersatz aus fehlerhafter Anlageberatung" sowie davon die Rede, dass ein Anspruch geltend gemacht werde, "so gestellt zu werden, als hätte/n ich/wir die Beteiligung nie getätigt". Damit bleibt jedoch offen, ob der vollständige Zeichnungsschaden (und zwar: mit oder ohne Darlehenskosten?) oder nur ein Differenzschaden (z.B. nach zwischenzeitlicher Veräußerung der Beteiligung oder unter Geltendmachung einer günstigeren Alternativbeteiligung) begehrt wird. Die Größenordnung des geltend gemachten Anspruchs ist für die Beklagte (als Antragsgegnerin und Schuldnerin ) nicht im Ansatz zu erkennen gewesen. Ein vorgängiges Anspruchsschreiben der Kläger, auf dessen Inhalt hätte Bezug genommen und das als Anlage dem Güteantrag hätte beigefügt werden können, hat es nicht gegeben. Unter diesen Umständen war es auch für die Gütestelle nicht möglich, im Wege eines Schlichtungsversuchs einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten (so auch für ähnlich gelagerte Fälle: OLG Frankfurt am Main, WM 2014, 2361, 2362; KG aaO Rn. 53).
- 29
- 3. Nach alledem erweist sich die Verjährungseinrede der Beklagten als gerechtfertigt und die Klageforderung somit insgesamt als unbegründet. Mangels wirksamer vorheriger Hemmung ist die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 begonnen hat, am Ende des 2. Januar 2012 und somit vor Einreichung der Klage im April 2013 abgelaufen.
Tombrink Reiter
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 12.12.2013 - 8 O 107/13 -
OLG Celle, Entscheidung vom 26.05.2014 - 11 U 15/14 -
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache auf die Revision der Beklagten zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.
2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.
b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.
c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).
d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.
f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.
a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.
b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
III.
Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
BUNDESGERICHTSHOF
2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 16.207,95 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung , noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
- 2
- Der bloße Umstand, dass mehrere Prozesse über vergleichbare Forderungen der Klägerin aus dem Komplex "B. GmbH & Co. KG" geführt werden und ein dem Berufungsgericht gleichrangiges Gericht, nämlich das Oberlandesgericht M. , die Klage wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen und damit einen gegenteiligen Standpunkt als das Berufungsgericht in diesem Verfahren eingenommen hat (Urt. v. 31. Januar 2006 - 5 U 3672/05), begründet noch keine Divergenz i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Von einer Diver- genz in diesem Sinne ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGHZ 151, 42, 45; 152, 182, 186; BGH, Urt. v. 16. September 2003 - XI ZR 238/02, WM 2003, 2278). Hier dagegen beruhen die gegenteiligen Urteile auf der Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht. Ob der Tatrichter auf dieser Grundlage ein sittenwidriges Verhalten einer Partei annimmt, obliegt grundsätzlich seiner abschließenden Beurteilung und ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
- 3
- II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
- 4
- Die Haftung des Klägers für die unstreitig entstandene Darlehensschuld der B. GmbH & Co. KG ergibt sich aus §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB. Seine persönliche, zunächst durch die Zahlung der Einlage ausgeschlossene Haftung als Kommanditist ist durch die Rückzahlung von 31.700,00 DM = 16.207,95 € in diesem Umfang wieder aufgelebt.
- 5
- 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die eingeklagte Rate des Darlehens Nr. 3 sei nicht durch anderweitige Zahlungen erfüllt worden, ist zutreffend. Dabei kann offen bleiben, ob das von der Klägerin vorgetragene Zahlenwerk auch dann noch schlüssig wäre, wenn die in den Jahren 2001 und 2003 geschlossenen Darlehensverträge wegen Sittenwidrigkeit nichtig wären, wie die Revision meint. Denn das Berufungsgericht hat auch festgestellt, dass keine Gründe für die Annahme einer solchen Sittenwidrigkeit vorliegen. Dagegen ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Dass die Klägerin darauf verzichtet hat, die von einem Teil der Kommanditisten aus der Kapitalerhöhung vom 30. August 1999 geschuldeten Bürgschaften zu ziehen, und stattdessen die Alt-Kommanditisten aus § 171 HGB in Anspruch nimmt, ist jedenfalls für sich allein nicht sittenwidrig.
- 6
- Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für eine Erfüllung der Klageforderung durch die nach 2003 geleisteten Zahlungen nicht erbracht hat.
- 7
- 2. Auch die Voraussetzungen einer Stundung der Klageforderung hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob sich aus der Absprache, nur die Schuld der Gesellschaft, nicht aber auch diejenige der Gesellschafter zu stunden, ein Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschafter ergibt, wie die Revision geltend macht. Das Berufungsgericht hat nämlich auch angenommen, dass der Beklagte die Voraussetzungen einer Stundung nicht bewiesen habe. Dagegen wehrt sich die Revision nicht, und ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.
- 8
- 3. Zu Unrecht meint die Revision weiter, die Rückzahlung an den Kläger betreffe in Höhe von 5.000,00 DM das von ihm gezahlte Agio und führe deshalb nicht zu einem Wiederaufleben seiner persönlichen Haftung. Dabei verkennt die Revision, dass eine Rückzahlung immer dann haftungsbegründend wirkt, wenn und soweit dadurch der Kapitalanteil des Kommanditisten unter den Betrag seiner Haftsumme sinkt oder schon zuvor diesen Wert nicht mehr erreicht hat. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts war das hier der Fall.
- 9
- 4. Schließlich ist die Klage auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht wegen Verstoßes gegen das Schikaneverbot nach § 226 BGB oder wegen unzulässiger Rechtsausübung unbegründet. Davon wäre nur dann auszugehen, wenn die Geltendmachung des Rechts keinen anderen Zweck haben könnte als die Schädigung des Beklagten (vgl. RGZ 68, 424, 425), wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse der Klägerin zugrunde läge (vgl. BGHZ 29, 113, 117 f.) oder wenn das Recht nur geltend gemacht würde, um ein anderes, vertrags- fremdes oder unlauteres Ziel zu erreichen (vgl. BGHZ 107, 296, 310 f.). Das zu beurteilen, ist Sache des Tatrichters. Revisionsrechtlich kann nur überprüft werden, ob der Tatrichter den Sachverhalt zutreffend festgestellt hat, ob er den Rechtsbegriff der Schikane oder der unzulässigen Rechtsausübung zutreffend erfasst hat und ob seine Wertung gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt.
- 10
- Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, es liege kein Rechtsmissbrauch vor, nicht zu beanstanden. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass die Klägerin und T. bei der Prozessführung eng zusammengewirkt haben, was sich schon daraus ergibt, dass eine bei T. angestellte Rechtsanwältin mit Sitz in Bo. als Prozessbevollmächtigte der Klägerin aufgetreten ist und die B. GmbH & Co. KG den Prozesskostenvorschuss für die Klägerin gezahlt hat. Tatsache ist auch, dass die Kommanditisten nur über den Weg der Außenhaftung in Anspruch genommen werden können, weil die Gesellschaft im Innenverhältnis die unberechtigten Auszahlungen genehmigt hat, und dass die Gesellschaft keinen Rückgriffsansprüchen ausgesetzt wäre, wenn die Klägerin die für spätere Darlehen vorgesehenen Bürgschaften gemäß der Kapitalerhöhung vom 30. August 1999 in Anspruch genommen hätte. Schließlich mag T. den Rückstand in Höhe der Klageforderung bewusst auflaufen gelassen haben, um die Inanspruchnahme der Kommanditisten durch die Klägerin zu ermöglichen. Das alles schließt aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ein anzuerkennendes Interesse an der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht aus. Im Gegenteil legt das vorgetragene Zahlenwerk diese Annahme sogar nahe. So waren nach der Gesamtaufstellung der Klägerin per 30. September 2005 zu diesem Zeitpunkt noch insgesamt 1.257.780,00 € an Darlehensforderungen offen. Der Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31. Dezember 2003 weist dagegen einen Fehlbetrag in Höhe von 18.070.283,41 € aus. Dass sich die Lage inzwischen grundlegend gebessert hätte, ist vom Beklagten nicht dargelegt.
- 11
- Entscheidend kommt hinzu, dass - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und was auch die Revision nicht in Abrede stellt - der Beklagte gem. §§ 110, 161 Abs. 2 HGB einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft hat, gerichtet auf Freistellung von der eingeklagten Forderung bzw. - nach Zahlung - auf Erstattung des an die Klägerin gezahlten Betrages. Sollte dieser Anspruch wegen schlechter Vermögenslage der Gesellschaft wertlos sein, spräche das gerade für die Entscheidung der Klägerin, nicht die Gesellschaft , sondern die Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Hat die Gesellschaft dagegen genügend Mittel, um den Aufwendungsersatzanspruch zu erfüllen, kann sich der Beklagte schadlos halten. Die damit verbundenen Unan- nehmlichkeiten reichen entgegen der Ansicht der Revision nicht aus, um das Verhalten der Klägerin als sittenwidrig erscheinen zu lassen.
Caliebe Reichart
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 14.06.2005 - 3 O 419/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 08.03.2006 - 13 U 130/05 -