Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 1669/17

bei uns veröffentlicht am09.08.2018

Tenor

1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten, den ehemaligen Vorstand der T. H. AG, geltend.

Die T. H. AG wurde am 27.10.2006 gegründet. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte derzeit gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T. H. AG bestellt.

Im Jahr 2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den im Klageantrag Ziff. 4 aufgeführten Überweisungen bzw. Barzahlungen von Konten der T. H. AG an die C. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau Bi. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T. H. AG bestellt.

Derzeit ist nur der Kläger Vorstand der T. H. AG.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 28 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Ernst D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 28 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe Ernst D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12.

Der Kläger betont, er wolle keine Stufenklage erheben.

In der Sache ist er der Ansicht, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam. Sie verstoße weder gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz noch sei sie nach § 266 StGB, § 134 BGB unwirksam. Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten bestünden aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB und § 57 AktG. Ein Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH sei nicht ersichtlich und werde von dem Beklagten auch nicht dargetan. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der Beklagte einen persönlichen Vorteil verschafft habe. Durch die Mittelabflüsse sei der T. H. AG ein Schaden entstanden.

Seine Auskunftspflicht, wo sich die Geschäftsunterlagen für 2010 der T. H. AG befinden, habe der Beklagte bislang nicht erfüllt. Gegebenenfalls sei er zur Herausgabe nach §§ 675, 666 BGB verpflichtet.

Ansprüche gegen den Beklagten seien nicht verjährt. Der Kläger behauptet, er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Der Beklagte habe sein Fehlverhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn durch die Insolvenzverwalterin treuwidrig verhindert. Im Übrigen sei die Verjährung durch langdauernde Verhandlungen gehemmt. Der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich sei unwirksam.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

  • 1.Der Beklagte wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

  • 2.Sofern sich die Geschäftsunterlagen für den Zeitraum 2010 der T. H. AG im Besitz des Beklagten befinden, wird dieser verurteilt, diese unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

  • 3.Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 38.534,26 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

  • 4.Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81 Euro, überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 RDG und sei zudem nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig. Im Übrigen könne der Kläger Zahlungen nur an die Insolvenzverwalterin fordern.

Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Der Beklagte habe keine Zahlungen ohne Rechtsgrund und Belege an die C. GmbH angewiesen. Schadensersatzansprüche könnten auch wegen des Teilvergleichs (Anlage B 12) nicht geltend gemacht werden. Sämtliche vom Kläger geltend gemachte Ansprüche seien zudem verjährt.

Die Buchhaltungsunterlagen für 2010 seien von Mitarbeitern der T. H. AG am 24.03.2017 im Kellerraum in zwei Kartons aufgefunden worden. Der Beklagte habe die Insolvenzverwalterin unterrichtet, dass die Geschäftsunterlagen vorhanden seien und jederzeit an sie herausgegeben werden könnten.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Abtretungsvereinbarung verstoße gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 sowie gegen § 2 Abs. 1 RDG und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Zudem enthalte der Teilvergleich die stillschweigende Vereinbarung, Schadensersatzansprüche aus der Vorstandstätigkeit bis zur Einholung des Schiedsgutachtens nicht geltend zu machen. Im Übrigen könne der Kläger nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin, nicht an sich selbst verlangen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Die Abtretungsvereinbarung sei wirksam und verstoße weder gegen das RDG noch gegen § 266 StGB. Die Parteien hätten auch tatsächlich eine Abtretung der Forderungen gewollt und vereinbart. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts München II vom 26.04.2017, Az. 11 O 6024/15 abzuändern und Folgendes für Recht zu erkennen:

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die Geschäftsunterlagen der T. H. AG unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.534,26 Euro zuzüglich 9% Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H. AG an die Carina GmbH in Höhe von 38.534,26 Euro (bestehend aus 1.148,00 Euro, überwiesen am 21.4.2010, 1.114,00 Euro, überwiesen am 12.05.2010, 1.600,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 630,00 Euro, überwiesen am 01.06.2010, 1.950,00 Euro, überwiesen am 18.06.2010, 922,00 Euro, überwiesen am 15.11.2010, 351,00 Euro, überwiesen am 13.12.2010 jeweils zuzüglich 19% USt, sowie 1.801,66 Euro, überwiesen am 02.07.2010, 474,81, Euro überwiesen am 06.07.2010, 233,33 Euro, überwiesen am 12.07.2010, 61,05 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.482, 74 Euro, überwiesen am 19.07.2010, 1.939,99 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 2.984,52 Euro, überwiesen am 23.07.2010, 95,41 Euro, überwiesen am 26.07.2010, 4.519,12 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 1.904,00 Euro, überwiesen am 16.08.2010, 42,84 Euro, überwiesen am 09.08.2010, 180,88 Euro, überwiesen am 23.8.2010, 1.030,54 Euro, überwiesen am 23.08.2010, 51,54 Euro, überwiesen am 30.08.2010, 1.472,03 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 305,24 Euro, überwiesen am 06.09.2010, 655,69 Euro, überwiesen am 28.09.2010, 2.477,58 Euro, überwiesen am 04.10.2010, 1.370,88 Euro, überwiesen am 21.10.2010, 861,56 Euro, überwiesen am 02.11.2010, 3.808,00 Euro, überwiesen am 08.11.2010, 1.600,00 Euro überwiesen am 1.12.2010) beruhen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Auskunftsantrag zu 1 für erfüllt hält, beantragt der Kläger:

Der Beklagte wird verurteilt, die Richtigkeit der gemäß Ziff. 1 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, da es an einer Berufungsbegründung bezüglich der Auskunftsansprüche und des Herausgabeantrags fehle und hinsichtlich des Zahlungsantrags nur unsubstantiiert das Fehlen eines Rechtsgrunds behauptet werde. Außerdem sei die entgegenstehende Rechtskraft anderer Urteile des Landgerichts München II zu berücksichtigen, die die Abtretungsvereinbarung wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz für unwirksam gehalten und daher die Klagen - zwischenzeitlich rechtskräftig - abgewiesen hätten. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin hätten keine Abtretung der Forderungen vereinbart, sondern allenfalls eine Einziehungsermächtigung gewollt. Hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen habe der Beklagte in einem Parallelverfahren mitgeteilt, dass sich die Buchhaltungsunterlagen für 2010 nunmehr bei der Insolvenzverwalterin in deren Kanzleiräumen befänden. Ein Herausgabeanspruch sei nicht an den Kläger übergangen. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin Birgitt B. und des Zeugen Lars B. Auf die Protokolle der Beweisaufnahmen und mündlichen Verhandlungen vom 15.03.2018 (Bl. 267 ff d.A.) und vom 19.07.2018 (Bl. 291 ff d.A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2017 (Bl. 216 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einer ausreichenden Begründung gemäß § 520 Abs. 3 ZPO. Das Landgericht hat sämtliche Anträge abgewiesen, da die Abtretungsvereinbarung unwirksam sei, zuvor ein Schiedsgutachten erholt werden müsse und der Kläger Zahlung an sich verlangt habe. In der Berufungsbegründung wendet sich der Kläger hiergegen u.a. mit der Argumentation, die Abtretungsvereinbarung sei wirksam, der Teilvergleich über die Einholung eines Schiedsgutachtens hingegen nichtig. Auch trägt der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 9, Bl. 171 d.A.) vor, er sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung im Innen- und Außenverhältnis Forderungsinhaber und nur im Innenverhältnis zur Insolvenzverwalterin verpflichtet, erlöste Beträge auf das Konto der Insolvenzverwalterin einzuzahlen. Der Kläger trägt somit bezüglich sämtlicher tragender Gründe der landgerichtlichen Entscheidung vor, weshalb diese nach seiner Ansicht unzutreffend seien.

2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

2.1. Die Klage ist zulässig.

2.1.1. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Er macht vorliegend, wie er schon in erster Instanz erklärt und in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 295 d.A.) nochmals ausdrücklich klargestellt hat, auch in zweiter Instanz ausschließlich eigene, an ihn von der Insolvenzverwalterin abgetretene Ansprüche geltend.

2.1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des „Zwischenvergleichs“ vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachtensabrede gewollt war.

2.1.3. Die Klageanträge stellen eine zulässige objektive Klagehäufung dar. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt (Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 4, Bl. 113 d.A. und Schriftsatz vom 19.04.2017, S. 2, Bl. 132 d.A.), er habe vorliegend keine Stufenklage i.S. § 254 ZPO erhoben, sondern Auskunfts-, Herausgabe- und Leistungsklage im Wege der Klagehäufung verbunden. Der Senat hat hierauf mit der Ladungsverfügung von 11.08.2017 (Bl. 182 d.A.) hingewiesen, ohne dass sich der Kläger dagegen gewendet hätte.

2.1.4. Der Herausgabeantrag (Berufungsantrag Ziff. 2) ist hinreichend bestimmt. Aus der Zusammenschau mit Antrag Ziff. 1 ergibt sich, dass der Kläger die Herausgabe der Geschäftsunterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 fordert. Soweit der Kläger den Wortlaut des Antrags gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag leicht abgeändert hat, liegt darin lediglich eine zulässige Klarstellung aufgrund des Hinweises des Senats vom 11.08.2017 (S. 2, Bl. 182 d.A.).

2.2. Die Klage verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

2.2.1. Der Antrag Ziff. 1, den Beklagten zur Auskunft über den Verbleib der Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H. AG zu verurteilen, ist unbegründet.

Dem Kläger könnte ein Auskunftsanspruch aus §§ 666, 675, 398 BGB zustehen. Jedoch kann hier dahingestellt bleiben, ob die „Abtretungsvereinbarung“ zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin wirksam ist und ob es sich tatsächlich um eine Abtretung handelt. Der Auskunftsanspruch ist jedenfalls durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Der Beklagte hat ausgeführt (Schriftsatz vom 06.04.2017, S. 13, Bl. 129 d.A.), er habe den derzeitigen Betreiber des Hotels gebeten, dort nach den Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen für das Jahr 2010 zu suchen. Daraufhin habe am 24.03.2017 eine Frau Sch. in einem Kellerraum zwei Umzugskartons mit Geschäftsunterlagen gefunden und habe davon die Insolvenzverwalterin unterrichtet. In zweiter Instanz hat der Beklagte dargetan (Schriftsatz vom 26.09.2017, Bl. 200 d.A.), die Geschäftsunterlagen für 2010 befänden sich nunmehr in der Kanzlei der Insolvenzverwalterin, Frau B., in Holzkirchen. Damit ist die beantragte Auskunft erteilt. Darauf, ob die erteilte Auskunft zutreffend oder vollständig ist, kommt es nicht an. Im Übrigen sieht der Senat entgegen der Ansicht des Klägers auch keine Anhaltspunkte, dass die Auskunft falsch wäre (siehe dazu noch unten Ziff. 2.2.5).

2.2.2. Ein Anspruch auf Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen der T. H. AG (Berufungsantrag Ziff. 2) steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Ein derartiger Anspruch könnte sich aus §§ 666, 675 BGB oder § 985 BGB ergeben. Dahingestellt bleiben kann hier, ob die „Abtretungsvereinbarung“ (Anlagen K 28 und B 1) wirksam und ein derartiger Herausgabeanspruch auf den Kläger übergegangen ist. Ein Herausgabeanspruch käme nur in Betracht, wenn sich der Beklagte derzeit noch im Besitz der Unterlagen befände. Aufgrund der Angaben der Zeugin B. steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass dies nicht der Fall ist. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f. d.A.), die Unterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010 seien mittlerweile bei ihr in der Kanzlei. Bei der letzten Vernehmung der Zeugin - in einem Parallelverfahren - vor dem Senat seien sie noch nicht vollständig da gewesen. Am 28.03.2017 habe sie vom Beklagtenvertreter eine E-Mail mit der Mitteilung erhalten, dass die Unterlagen im Keller des T. H. gefunden worden seien. Ein Mitarbeiter der Zeugin habe die Unterlagen dann am 20.04.2017 abgeholt. Es handle sich um ordentlich geführte Buchhaltungsunterlagen. Die Zeugin ist glaubwürdig. Sie hat ihre Angaben ruhig und detailliert gemacht und war erkennbar bestrebt, wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben. Zudem hätte die Zeugin aufgrund der „Abtretungsvereinbarung“ mit dem Kläger allenfalls ein eigenes Interesse daran, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu unterstützen. Ein persönliches Interesse daran, dass diese als unbegründet abgewiesen werden, ist in keiner Weise erkennbar. Die Angaben der Zeugin sind auch glaubhaft. Zur Untermauerung ihrer Aussage hat die Zeugin Fotos als Anlage zum Protokoll gereicht, auf denen die Ordner mit den Unterlagen der T. H. AG zu erkennen sind.

Auf die Einvernahme der vom Kläger gegenbeweislich angebotenen Zeugin C2. D. hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (S. 4, Bl. 270 d.A.) verzichtet.

2.2.3. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 38.534,26 Euro zuzüglich Zinsen zu.

2.2.3.1. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen der Zahlungen an die C. GmbH 2010 wurden dem Kläger durch die als Anlage B 1 vorgelegte „Abtretungsvereinbarung“ abgetreten. Der Vertrag ist wirksam und enthält eine Abtretung i.S. des § 398 BGB.

2.2.3.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 28.05.2018, S. 3 ff, Bl. 278 ff d.A.) ist es dem Senat nicht aufgrund rechtskräftiger landgerichtlicher Urteile in Parallelverfahren verwehrt, die Wirksamkeit der Vereinbarung zu prüfen und zu bejahen.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass das Landgericht München II u.a. in dem zwischen denselben Parteien geführten Verfahren 3 O 6101/15 die Klage als unzulässig abgewiesen hat, da die „Abtretungsvereinbarung“ wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam sei und es daher an der Prozessführungsbefugnis fehle. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Senat die Berufung verworfen und der Kläger hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht damit aber die Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung nicht i.S. des § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien rechtskräftig fest. Auch ein Prozessurteil ist der materiellen Rechtskraft fähig. Diese besagt aber nur, dass die Klage mit dem damals anhängigen Streitgegenstand unter den damals gegebenen prozessualen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig war und ist. Eine neue Klage über denselben Streitgegenstand kann also nur dann als zulässig behandelt werden, wenn sich die prozessualen Umstände in dem fraglichen Punkt gegenüber dem Vorprozess geändert haben (Vollkommer in Zöller, ZPO, 32. Aufl, § 322 Rz. 1a). Anders ausgedrückt bewirkt die materielle Rechtskraft lediglich eine Sperre für die Wiederholung einer Klage, die auf denselben Streitgegenstand gerichtet ist und die denselben prozessualen Mangel aufweist, der zur Klageabweisung führte (Musielak in Musielak / Voit, ZPO, 15. Aufl, § 322 Rz. 44). Streitgegenstand in den jeweils vom Landgericht München II bereits rechtskräftig entschiedenen Verfahren war aber nicht die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung, sondern bspw. Schadensersatzansprüche wegen der Zahlung von Nutzungsentgelt durch die T. H. AG an den Beklagten bzw. ihm nahestehenden Personen und Gesellschaften (so im Verfahren 3 O 6101/15, LG München II). Die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung war jeweils nur eine Vorfrage. Vorliegend ist Streitgegenstand ebenfalls nicht die Abtretungsvereinbarung, sondern geltend gemachte Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen verschiedener Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010. Dass diese Ansprüche in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien bereits eingeklagt worden wären, hat der Beklagte nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. In Bezug auf Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen ist die Wirksamkeit der Abtretung nur eine Vorfrage, über die gerade nicht mit materieller Rechtskraft entschieden wird. Eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO haben die Parteien nicht erhoben.

2.2.3.1.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.2.3.1.3. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 28 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH vom 21.03.2018, VIII ZR 17/17, juris Tz. 30; BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 28) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied Ernst D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Weder liegt eine ständige (haupt- oder nebenberufliche) Inkassotätigkeit vor noch handelt es sich um eine Tätigkeit im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T. H. AG. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, der dem Urteil des BGH vom 30.10.2012, XI ZR 324/11 (juris) zugrundelag. Dort bestand der Geschäftszweck der Klägerin darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und aller hiermit zusammenhängender Tätigkeiten (BGH, a.a.O., Tz. 3). Die Haupttätigkeit der dortigen Klägerin bestand gerade darin, generell geschädigte Kapitalanleger zu unterstützten, ihre Interessen zu bündeln und für Interessengemeinschaften geschädigter Anleger zu recherchieren. Im Rahmen dieser Tätigkeiten hat sich die dortige Klägerin Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern abtreten lassen und in diesem Zusammenhang auch geklärt, ob ein Schadensersatzanspruch besteht. Diese letztere Leistung sah der BGH dann als nicht bloße Nebenleistung zur Haupttätigkeit an. Im Unterschied dazu ist vorliegend die Tätigkeit des Klägers gerade nicht auf eine Beratung und eine Forderungseinziehung in einer grundsätzlich unbeschränkten Vielzahl von Fällen und Lebenssachverhalten ausgerichtet.

Aus den gleichen Erwägungen ist der hiesige Fall nicht mit dem im Urteil des BGH vom 11.06.2013, II ZR 278/12 (BeckRS 2013, 13519) entschiedenen Sachverhalt vergleichbar. Dort war die Einziehung von Forderungen alleiniger Gesellschaftzweck der Klägerin, sie war nur aus diesem Anlass gegründet worden (BGH, a.a.O., Tz. 5).

Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass ausweislich der Gesetzesbegründung mit § 2 Abs. 2 RDG gerade der Bereich des „gewerblichen Forderungseinzugs auf fremde Rechnung“ geregelt werden sollte, die Fälle, in denen die Forderungseinziehung als „eigenständiger Geschäftszweck“ erbracht werde (BT Drucksache 16/3655, S. 48).

2.2.3.1.4. Die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 28 sind auch nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T. H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T. H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T. H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Unstreitig beträgt im Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. H. AG die Quote zugunsten der Gläubiger 100%. Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung des BGH vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.2.3.1.5. Der Kläger und die Insolvenzverwalterin haben eine Abtretung i.S. des § 398 BGB vereinbart, so dass der Kläger Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche wurde.

Notwendiger Inhalt einer Abtretung ist der Wechsel der Gläubigerstellung. Dazu gehört, dass der neue Gläubiger befugt sein muss, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen. Eine wirksame Abtretung liegt daher nicht vor, wenn dem Neugläubiger diese Befugnis auf Dauer versagt bleiben soll (Roth / Kieninger in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl, § 398 Rz. 19). So verstößt etwa bei einer Sicherungszession eine dingliche Beschränkung der Verfügungsmacht des Zessionars gegen § 137 Satz 1 BGB, so dass die Sicherungsabtretung nichtig ist (BGH, Urteil vom 18.02.1993, IX ZR 129/92, juris Tz. 12).

Nach dem Wortlaut der als Anlage B 1 vorgelegten Abtretungsvereinbarung bestehen Zweifel, ob die Parteien tatsächlich einen Wechsel der Gläubigerstellung vereinbart hatten. Insbesondere ist in der „Langfassung“ (Anlage B 1 S. 2, Ziff. II) ausgeführt, Herr Franz D. verpflichte sich zur Geltendmachung der Ansprüche im Falle des Bestreitens „auch gerichtlich im Wege der Prozesstandschaft“. Eine Prozessstandschaft liegt aber vor, wenn ein fremdes, also gerade nicht abgetretenes Recht, im eigenen Namen geltend gemacht wird. Zudem ist in der „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7), die zur Vorlage an den Schuldner gedacht war, unter Ziff II geregelt, Zahlungen könnten „schuldbefreiend ungeachtet der Abtretung nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden“. Wenn der Schuldner befreiend nur an den Zedenten zahlen kann, ist dem Zessionar das Recht der Einziehung im eigenen Namen verwehrt, so dass keine wirksame Abtretung vorliegt.

Allerdings steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich, wie vom Kläger behauptet, trotz des entgegenstehenden Wortlauts nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur um eine im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzverwalterin geltende Beschränkung, nicht aber um eine Begrenzung der dinglichen Verfügungsmacht handeln sollte. Für die Auslegung der Abtretungsvereinbarung kommt es nur auf das Verständnis der Vertragspartner an. Entgegen der Ansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 01.08.2018 (S. 1 f) ist nicht relevant, wie etwaige Dritte die Dokumente verstehen mussten. Auch die „Kurzfassung“ (Anlage B 1 S. 7) ist entgegen der Ansicht des Beklagten keine „Erklärung an die Allgemeinheit“, sondern eine Vereinbarung der Parteien.

Der Zeuge L. B. hat ausgeführt (Protokoll vom 19.07.2018, S. 3 f, Bl. 293 f d.A.), er habe für den Kläger mit Herrn H., der für die Insolvenzverwalterin gehandelt habe, über die Vereinbarung verhandelt. Wenn er etwas mit Herrn H. besprochen habe, habe er dies dem Kläger mitgeteilt. Die Verpflichtung zur Zahlung an die Insolvenzverwalterin sollte nur im Innenverhältnis gelten. Das Konto der Insolvenzverwalterin sei angegeben worden, damit dort die Zahlungen eingingen. Es sei aber letztlich die Festlegung einer Zahlungsmodalität gewesen. Gemeinsames Verständnis sei gewesen, dass es nicht entscheidend darauf ankomme, an wen gezahlt werde. Es sollte letztlich eine Zahlungsmodalität geregelt werden, die im Innenverhältnis der Parteien gelten sollte. Wenn ein Dritter an den Kläger gezahlt hätte, wäre nichts passiert. Sie hätten die Insolvenzverwalterin informiert und den Betrag aufgeteilt und überwiesen. Mit der Regelung, dass die Forderungen vom Kläger „auch gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend gemacht werden könnten, sollte klar sein, dass diese Möglichkeit eventuell auch bestehe. Intention der Vereinbarung sei die Abtretung der Ansprüche an den Kläger gewesen.

Der Zeuge ist glaubwürdig. Er hat seine Angaben überlegt und ruhig gemacht und hat eingeräumt, soweit ihm aufgrund der Länge der verstrichenen Zeit Einzelheiten nicht mehr präsent waren. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge als ehemaliger Rechtsanwalt des Klägers, der den Kläger kurzfristig auch im vorliegenden Verfahren vertreten hat, kein völlig neutraler Zeuge ist. Anlass, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sieht der Senat dennoch nicht. Die Angaben des Zeugen sind auch glaubhaft. Es erscheint in sich schlüssig, dass die Parteien lediglich eine Zahlungsmodalität regeln, nicht aber die Einziehungsmöglichkeit des Klägers im Außenverhältnis beschränken wollten. Die Vereinbarung Anlage B 1 sieht in Ziff. V (d) und (e) Regelungen sowohl für den Fall vor, dass der Erlös der Rechtsverfolgung Herrn D. als auch für den Fall, dass der Erlös der Insolvenzverwalterin zufließt.

Seine Angabe, bei einer Zahlung durch einen Dritten an Herrn D. hätte der Dritte nicht erneut zahlen müssen, sondern der Betrag wäre einfach z.T. an die Insolvenzverwalterin ausgekehrt worden, spricht schließlich massiv dafür, dass die Parteien die Einziehungsbefugnis des Klägers nach außen gerade nicht beschränken wollten.

Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht ferner, dass diese sich mit der Aussage der als Zeugin vernommenen Insolvenzverwalterin B. in wesentlichen Punkten decken. Die Zeugin B. hat ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 3 f, Bl. 269 f d.A.), Herr H. habe mit Herrn B. über die Vereinbarung verhandelt. Sie hätten die Ansprüche abtreten wollen, aber einen Weg finden müssen, mit dem beide Gruppen leben könnten, deswegen seien verschiedene Vorsichtsmaßnahmen eingebaut worden. Die Regelung zur schuldbefreienden Zahlung nur an die Insolvenzverwalterin (Anlage B 1 S. 7, Ziff. II) sei als solche Vorsichtsmaßnahme erfolgt. Da sie eine Zahlung an den Kläger ja nicht unbedingt mitbekomme, solle an sie gezahlt werden. Wenn ein Dritter an Herrn D. bezahlt hätte und dieser die Insolvenzverwalterin darüber informiert und das Geld weitergeleitet hätte, hätte sie dem Dritten nicht gesagt, dass er nochmals zahlen müsse. Die Zeugin war glaubwürdig (s. schon oben Ziff. 2.2.2.) und ihre Aussage glaubhaft. Insbesondere hat die Zeugin auch eingeräumt, wenn sie sich selbst nicht sicher war, etwa bezüglich der Regelung zur Prozessstandschaft (Protokoll S. 3, Bl. 269 d.A.). Entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 01.08.2018, S. 2 f) lässt sich der Aussage der Zeugin B. auch nicht entnehmen, die schuldbefreiende Wirkung einer Zahlung an Herrn Franz D. sollte nur unter einer Bedingung eintreten.

In der Zusammenschau der Aussagen ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger und die Insolvenzverwalterin trotz des missverständlichen Wortlauts der Vereinbarung dem Kläger die volle Gläubigerstellung nach außen und insbesondere die Befugnis, die Forderung selbst einzuziehen, übertragen wollten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus dem als Anlage B 19 (dort S. 3, letzter Absatz) vorgelegten Schriftsatz des Zeugen B. vom 13.01.2017 in einem Parallelverfahren nichts anderes. Insbesondere lässt sich daraus nicht zwingend schlussfolgern, die Parteien hätten keine Abtretung, sondern lediglich eine Einziehungsermächtigung vereinbart.

2.2.3.2. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Zahlungsantrag nicht aufgrund des Zwischenvergleichs (Anlage B 12) derzeit unbegründet, obwohl ein Schiedsgutachten unstreitig nicht vorliegt. Zwar führt es zur - derzeitigen - Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28). Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528; so auch - entgegen der Ansicht des Beklagten - OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.11.1988, Az. 8 U 52/88, juris). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

2.2.3.3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 AktG steht dem Kläger für die streitgegenständlichen Zahlungen nicht zu. Der Anspruch aus § 93 AktG ist jedenfalls nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt. Der Kläger macht als Schaden die in der Klageschrift S. 16 f im einzelnen aufgeführten Zahlungen der T. H. AG an die C. GmbH geltend. Diese seien vom Beklagten ohne Rechtsgrund veranlasst worden. Die Zahlungen datieren nach dem Vortrag des Klägers aus dem Zeitraum vom 21.04.2010 bis zum 13.12.2010. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt gemäß § 200 BGB, also mit Entstehen des Anspruchs (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 14. Aufl, § 93 Rz. 291; Koch in Hüffer, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Die Verjährungsfrist für die letzte Zahlung endete daher am 13.12.2015 um 24.00 Uhr. Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde durch die Klage nicht mehr rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt, da die Klageschrift erst am 23.12.2015 bei Gericht einging (Bl. 1 d.A.).

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den streitgegenständlichen Vorwürfen gegen den Beklagten nicht um ein schädigendes Dauerverhalten, bei dem die Verjährung erst mit Beendigung des rechtswidrigen Zustands beginnen könnte (so Koch in Hüffer, a.a.O., 12. Aufl, § 93 Rz. 87). Zum einen hat der Bundesgerichtshof entschieden, bei einer rechtsverletzenden Dauerhandlung, bei der die Fortdauer der schädigenden Handlung fortlaufend neue Schäden und damit neue Ersatzansprüche erzeuge, sei die Dauerhandlung zur Bestimmung des Verjährungsbeginns gedanklich in Einzelhandlungen, also Tage, aufzuspalten, für die jeweils eine gesonderte Verjährungsfrist laufe (BGH, Urteil vom 15.01.2015, I ZR 148/13, juris Tz. 23). Zum anderen fehlt es hier schon an einem rechtsverletzenden und schädigenden Dauerverhalten. Die vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen liegen in der Überweisung von Geld bzw. der Veranlassung von Barauszahlungen an die C. GmbH, ohne dass hierfür jeweils ein Rechtsgrund bestanden hätte. Diese einzelnen Überweisungen bzw. Barauszahlungen stellen jeweils gesonderte Pflichtverletzungen und Schäden dar.

Die Verjährung wurde nicht nach § 203 BGB durch Verhandlungen über die streitgegenständlichen Ansprüche gehemmt. Der Kläger führt selbst aus (Schriftsatz vom 02.08.2016, S. 7, Bl. 67, Berufunsbegründung S. 16, Bl. 178 d.A.), von den streitgegenständlichen Ansprüchen habe er erst im Jahr 2015, als er Vorstand wurde, Kenntnis erlangt und Kenntnis erlangen können, so dass ein früheres Verhandeln über diese Ansprüche ausgeschlossen erscheint. Im Übrigen ist auch aus dem als Anlage B 12 vorgelegten Zwischenvergleich in keiner Weise erkennbar, dass gerade über rechtsgrundlose Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 verhandelt worden wäre.

Soweit der Kläger meint, bei dem Teilvergleich handle es sich um ein Stillhalteabkommen, das gemäß § 205 BGB zur Hemmung führe, übersieht er bereits, dass der Teilvergleich unwirksam ist (s.o. Ziff. 2.2.3.1). Im Übrigen können die streitgegenständlichen Ansprüche hiervon schon nicht umfasst sein, weil sie dem Kläger nach seinem eigenen Vortrag damals nicht bekannt waren.

Die Berufung des Beklagten auf Verjährung ist auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Soweit der Kläger pauschal behauptet, der Beklagte habe sein Verhalten durch mangelhafte Buchführung verschleiert, fehlt es an konkretem Vortrag. Der Kläger hat als Anlage K 29 DATEV-Ausdrucke verschiedener Buchungskonten vorgelegt, aus denen sich die vom Kläger geltend gemachten Überweisungen und Auszahlungen an die C. GmbH ergeben. Soweit es an Belegen hierzu fehlt, rügt der Kläger genau dies als - damit erkennbare und gerade nicht verschleierte - Pflichtverletzung des Beklagten. Im Übrigen führt auch ein Verheimlichen von Haftungsansprüchen nicht dazu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Ende des „Verheimlichens“ beginnen würde oder die Erhebung der Verjährungseinrede aus diesem Grund als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03, juris Tz. 11 und 12; BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, juris Tz. 16 und Tz. 18).

Soweit der Kläger eine Treuwidrigkeit daraus ableitet, dass der Beklagte versucht habe, den Kläger aus der Gesellschaft zu drängen, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Auch wenn der Beklagte ab 2010 bestrebt war, die Aktien des Klägers einziehen zu lassen oder den Anteil des Klägers durch Kapitalerhöhungen zu verwässern, liegt darin keine Verschleierung von Schadensersatzansprüchen. Im Übrigen war der Beklagte 2010 und 2011 selbst ohnehin nicht Aktionär, konnte mithin selbst weder einen Einziehungsbeschluss noch einen Kapitalerhöhungsbeschluss fassen.

Als wahr unterstellt werden kann die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe der Insolvenzverwalterin B. mit der Kündigung von Nutzungsverträgen, die für den Betrieb der T. H. AG essentiell waren, gedroht, falls die Insolvenzverwalterin Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend mache. Das Einklagen von Schadensersatzansprüchen gegen einen ehemaligen Vorstand stellt keinen wichtigen Grund für die Kündigung etwaiger Miet- oder Nutzungsverträge dar und ist daher nicht geeignet, die Insolvenzverwalterin von der Klage abzuhalten. Jedenfalls lässt sich daraus keine Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede des Beklagten ableiten.

2.2.3.4. Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 280 BGB wären aus den oben Ziff. 2.2.3.3 dargestellten Gründen ebenfalls verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Anstellungsvertrags nach § 280 BGB verjähren ebenfalls in der Frist des § 93 Abs. 6 AktG (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rz. 288).

2.2.3.5. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht aus § 57 Abs. 1, § 62 Abs. 1 AktG zu. Nach § 57 Abs. 1 AktG verboten sind auch Leistungen an einen Dritten, der die Rechtsstellung als Aktionär zwar nicht formal, aber bei wirtschaftlicher Betrachtung innehat (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 113). Ob dazu Zahlungen an die C. GmbH gehören könnten, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist, bedarf keiner Entscheidung. Unstreitig war im Jahr 2010 der Beklagte noch nicht Aktionär der T. H. AG, die C. GmbH zu keinem Zeitpunkt. Der Argumentation des Klägers, der Beklagte sei wegen seiner Vorstandstätigkeit 2010 auch faktischer Aktionär gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen. Ein Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten als Aktionär aus § 57, § 62 Abs. 1 AktG scheidet daher aus.

2.2.3.6. Ein Anspruch aus § 57 Abs. 1, § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da, wie ausgeführt, der Beklagte 2010 nicht Aktionär der T. H. AG war. Im Übrigen wären derartige Ansprüche nach § 93 Abs. 6 AktG verjährt (s.o. Ziff. 2.2.3.3).

2.2.3.7. Einen Schadensersatzanspruch aus § 266 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB hat der Kläger nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine Untreue i.S. § 266 StGB vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer und alleiniger Geschäftsführer der Vorstand ist.

Jedoch hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, wobei sich die Darlegungs- und Beweislast dabei auch auf den Vorsatz erstreckt (BGH, NJW 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14; Sprau in Palandt, a.a.O., § 823 Rz. 81). Allenfalls kann sich für den in Anspruch genommenen Schädiger eine sekundäre Darlegungslast ergeben, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH NJW 2016, S. 1823, 1825 Tz. 22; BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11; BGH, NJW 2013, 1304, 1305 Tz. 14). Dabei spielt es weder eine Rolle, dass es sich bei dem Schutzgesetz des § 266 StGB um eine strafrechtliche Norm handelt, noch, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch besteht (BGH NZG 2015, S. 645, 646 Tz. 11).

Vorliegend hat der Kläger schon nicht nachgewiesen, dass es an einem Rechtsgrund für die streitgegenständlichen Zahlungen fehlte. Der Beklagte hat bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Eine sekundäre Darlegungslast, gegen die der Beklagte verstoßen hätte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar hat der Beklagte als damaliger Vorstand die streitgegenständlichen Überweisungen und Auszahlungen veranlasst. Jedoch steht aufgrund der Angaben der Zeugin B. fest, dass der Beklagte nicht mehr im Besitz der maßgeblichen Geschäftsunterlagen der T. H. AG für 2010 ist, sondern diese sich in den Kanzleiräumen der Insolvenzverwalterin Breiter befinden (s. oben Ziff. 2.2.2). Damit steht der Kläger hier nicht in einer Weise außerhalb des vorzutragenden Geschehensablaufs, dass den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Kläger ist Vorstand der T. H. AG und macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche der T. H. AG geltend. Ausweislich Ziff. IV der Vereinbarung mit der Insolvenzverwalterin ist diese verpflichtet, den Kläger bei der Geltendmachung der Ansprüche nach Kräften zu unterstützen, ihm jederzeit Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft zu gewähren. Dem Kläger wird ausdrücklich gestattet, Kopien anzufertigen, die zu Beweiszwecken auch vor Gericht und zur Untermauerung der geltend gemachten Ansprüche erforderlich sind. Zudem hat die Zeugin B. ausgeführt (Protokoll vom 15.03.2018, S. 2 f, Bl. 268 f d.A.), sie habe den Kläger am 25.04.2017 darüber informiert, dass die Unterlagen da seien und eingesehen werden könnten. Es seien ihm auch Termine für die Sichtung vorgeschlagen worden. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben bestehen auch insoweit nicht.

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2018 (Protokoll S. 5, Bl. 271 d.A.) darauf hingewiesen, dass er seiner Darlegungslast bezüglich der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale einer Untreue nicht nachgekommen ist. Den Beklagten treffe keine sekundäre Vortragslast, da dem Kläger anhand der Unterlagen, die sich bei der Insolvenzverwalterin befänden, nähere Angaben möglich und zumutbar seien. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu ist jedoch nicht erfolgt.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass für Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG die Darlegungs- und Beweislast für den Kläger deutlich niedriger wäre als bezüglich eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB. Dass die Ansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG verjährt sind, führt nicht dazu, in jedem Fall eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten im Rahmen des § 266 StGB, § 823 Abs. 2 BGB zu begründen.

2.2.3.8. Ein Schadensersatzanspruch aus § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB stellt kein Schutzgesetz dar (Sprau in Palandt, BGB, a.a.O., § 823 Rz. 70 a.E.).

2.2.3.9. Einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB hat der Kläger ebenfalls nicht nachgewiesen. Zwar könnte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen, wenn ein Vorstand in Kenntnis, dass es keinerlei Rechtsgrund dafür gibt, Überweisungen und Auszahlungen von Konten der AG an eine Gesellschaft veranlasst, deren Alleineigentümer der Vorstand ist. Jedoch trägt der Geschädigte die volle Darlegungs- und Beweislast für die schädigende Handlung, die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen und den Schädigungsvorsatz (Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 826 Rz. 18; BGH NJW 2007, S. 2689, 2693 Tz. 41). Vorliegend hat der Beklagte bestritten, dass es für die streitgegenständlichen Zahlungen keinen Rechtsgrund gegeben habe und der T. H. AG durch die Zahlungen ein Schaden entstanden sei. Der Kläger hat für seine Behauptung, die Mittelabflüsse seien ohne Rechtsgrund und Gegenleistung Dritter erfolgt, keinen Beweis angeboten. Im Übrigen lässt auch die Behauptung des Klägers, es seien keine Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen vorhanden, noch nicht darauf schließen, tatsächlich habe es bei Vornahme der Zahlungen 2010 keine Belege gegeben. Noch weniger lässt sich daraus folgern, ein Rechtsgrund für die Zahlungen habe nicht bestanden. Zudem hat der Beklagte auch bestritten, dass es keine Rechnungen oder Belege für die streitgegenständlichen Zahlungen gebe bzw. gegeben habe, ohne dass der Kläger für die gegenteilige Behauptung Beweis angeboten hätte.

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang bemängelt, der Beklagte als ehemaliger Vorstand erteile trotz Aufforderung keine Auskunft über den jeweiligen Rechtsgrund, wäre ihm die Erhebung einer Auskunftsklage vor der streitgegenständlichen Zahlungsklage möglich und zumutbar gewesen. Allein aus der Nichterteilung der Auskunft durch den Beklagten lässt sich nicht folgern, es habe an einem Rechtsgrund gefehlt und der Beklagte habe die T. H. AG vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten besteht aus den oben Ziff. 2.2.3.7 dargestellten Erwägungen nicht.

Die pauschale Behauptung des Klägers (u.a. Schriftsatz vom 05.04.2017, S. 6, Bl. 115 d.A.), der Vorsatz zur sittenwidrigen Schädigung werde indiziert durch den Abschluss von Verträgen als Vorstand mit verbundenen Gesellschaften, wobei die Verträge nicht marktüblichen Bedingungen genügten, erschließt sich nicht. Bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen begründet der Kläger den Schadensersatzanspruch - anders als in Parallelverfahren - gerade mit dem Fehlen eines Rechtsgrunds, nicht mit dem Abschluss von Verträgen zu Bedingungen, die der T. H. AG ungünstig und nicht marktüblich waren.

Desgleichen lässt der Vortrag des Klägers, der Beklagte habe als Vorstand im Jahr 2010 grundlos einen Insolvenzantrag gestellt, um den Kläger aus der T. H. AG zu drängen, nicht den Rückschluss zu, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH im Jahr 2010 seien mit dem Vorsatz der sittenwidrigen Schädigung der T. H. AG erfolgt.

Auch aus den Ausführungen des Klägers, eine etwaige Befreiung des Beklagten von § 181 BGB sei unwirksam, lässt sich nicht zwingend folgern, die streitgegenständlichen Zahlungen an die C. GmbH stellten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der T. H. AG dar.

2.2.4. Der als Klage- und Berufungsantrag Ziff. 4 geltend gemachte Auskunftsanspruch steht dem Kläger weder aus §§ 666, 675 BGB noch aus § 242 BGB zu.

2.2.4.1. Der Anspruch aus §§ 666, 675 BGB besteht nicht. Wie ausgeführt, sind dem Kläger etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wirksam abgetreten worden. Damit ist grundsätzlich auch der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB auf den Kläger übergegangen. Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Daher stehen infolge der Abtretung Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, dem Kläger zu.

Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des abgetretenen Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege nicht verlangen: Der Antrag auf Auskunft und Vorlage der Belege bezieht sich gerade auf die Schadensersatzansprüche, die der Kläger mit dem Klage- und Berufungsantrag Ziff. 3 geltend macht. Diese Ansprüche bestehen aber, wie ausgeführt, nicht. Dem Kläger ist wegen § 322 ZPO auch ein erneutes Einklagen der abgewiesenen, hier streitgegenständlichen Zahlungsansprüche verwehrt. Eine erneute Verfolgung der abgetretenen Ansprüche durch die Insolvenzverwalterin nach einer etwaigen Rückabtretung wäre ebenfalls nicht möglich. Die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils gegen den Zessionar steht auch einer erneuten Klage des Zedenten nach § 325 Abs. 1 ZPO entgegen (BGH, NJW 2008, S. 2852, 2855, Tz. 33).

2.2.4.2. Der Anspruch steht dem Kläger auch nicht aus § 242 BGB zu. Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB setzt voraus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der Information geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl, § 260 Rz. 6). Wie oben Ziff. 2.2.3. ausgeführt, besteht der Zahlungsanspruch gerade nicht. Einer erneuten Klage stünde die Rechtskraft entgegen. Im Übrigen kommt ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Berechtigte aus ihm zugänglichen Unterlagen selbst informieren kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (s.o. Ziff. 2.2.3.7.) hat die Insolvenzverwalterin dem Kläger die Einsichtnahme in die bei ihr befindlichen Unterlagen der T. H. AG für das Geschäftsjahr 2010 angeboten.

2.2.5. Der Hilfsantrag des Klägers ist zulässig, verbleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Da nach Ansicht des Senats die Auskunft darüber, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen befinden, erteilt ist (s. oben Ziff. 2.2.1), ist über den in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag zu entscheiden. Der Senat erachtet die Klageerweiterung in zweiter Instanz nach § 533 Nr. 1 2. Alt, Nr. 2 ZPO für zulässig. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Entsprechend § 259 Abs. 2 ZPO kann der Kläger die Versicherung an Eides Statt nur dann fordern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass der Beklagte die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Hierfür fehlt es an Anhaltspunkten. Unbehelflich ist insoweit der Vortrag des Klägers, die Insolvenzverwalterin B. habe als Zeugin im Parallelverfahren 23 U 3159/16 vor dem Senat angegeben, sie verfüge über so gut wie keine Buchhaltungsunterlagen der T. H. AG für das Jahr 2010. In diesem Verfahren verkündete der Senat das Urteil am 30.03.2017 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017. Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren die Auskunft erteilt, die Kartons mit den Buchhaltungsunterlagen seien am 24.03.2017, somit nach der Zeugenaussage der Insolvenzverwalterin Breiter im Parallelverfahren, erst aufgefunden worden. Zudem hat die Insolvenzverwalterin im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung im vorliegenden Verfahren bestätigt, dass sich die Unterlagen zwischenzeitlich in ihren Kanzleiräumen befinden (s.o. Ziff. 2.2.2.).

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

4. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen liegen höchstrichterliche Urteile vor.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 1669/17

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 1669/17

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo
Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 1669/17 zitiert 43 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei


(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue


(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder ein

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung


(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft


(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 398 Abtretung


Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Aktiengesetz - AktG | § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder


(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung v

Zivilprozessordnung - ZPO | § 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung


Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen


Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjähru

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 2 Begriff der Rechtsdienstleistung


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Strafgesetzbuch - StGB | § 283 Bankrott


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 254 Stufenklage


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 325 Subjektive Rechtskraftwirkung


(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, das

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 5 Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit


(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1032 Schiedsvereinbarung und Klage vor Gericht


(1) Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt,

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 3 Befugnis zur Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen


Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 401 Übergang der Neben- und Vorzugsrechte


(1) Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über. (2) Ein mit der Forderung für den Fall der Z

Aktiengesetz - AktG | § 57 Keine Rückgewähr, keine Verzinsung der Einlagen


(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabfü

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1029 Begriffsbestimmung


(1) Schiedsvereinbarung ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entsc

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 205 Hemmung der Verjährung bei Leistungsverweigerungsrecht


Die Verjährung ist gehemmt, solange der Schuldner auf Grund einer Vereinbarung mit dem Gläubiger vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist.

Aktiengesetz - AktG | § 62 Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Leistungen


(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder info

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 200 Beginn anderer Verjährungsfristen


Die Verjährungsfrist von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 137 Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot


Die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein solches Recht nicht zu verfügen, wird durch diese Vorschrift nicht berührt.

Aktiengesetz - AktG | § 148 Klagezulassungsverfahren


(1) Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100 000 Euro erreichen, können die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die in § 147 Abs. 1 Satz 1 beze

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Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 1669/17 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Jan. 2015 - I ZR 148/13

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(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist.

(2) Bei Gericht kann bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden.

(3) Ist ein Verfahren im Sinne des Absatzes 1 oder 2 anhängig, kann ein schiedsrichterliches Verfahren gleichwohl eingeleitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen.

(1) Schiedsvereinbarung ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen.

(2) Eine Schiedsvereinbarung kann in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.
Testamentsvollstreckung,
2.
Haus- und Wohnungsverwaltung,
3.
Fördermittelberatung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 17/17 Verkündet am:
21. März 2018
Vorusso,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Einziehung im Wege des echten Factorings abgetretener Forderungen
ist keine Inkassodienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG, weil ein
Factoring-Unternehmen, welches das Risiko des Forderungsausfalls vertraglich
vollständig übernommen hat, keine fremden, sondern eigene Angelegenheiten
besorgt, wenn es die ihm abgetretenen Forderungen auf eigene
Rechnung einzieht.

b) Geht das Risiko des Forderungsausfalls nach den im Factoring-Vertrag getroffenen
Vereinbarungen nicht vollständig auf das Factoring-Unternehmen
über (unechtes Factoring), ist die Forderungseinziehung - sofern das Factoring
-Unternehmen nach dem Vertragsinhalt weder zur Klärung von Rechtsfragen
, wie Bestand und Durchsetzbarkeit der abgetretenen Forderungen,
noch zum Inkasso verpflichtet ist - ebenfalls keine Inkassodienstleistung im
Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG, weil die Forderungsabtretung erfüllungshalber
zur Kreditsicherung und damit als Nebenleistung, nicht aber im Rahmen
eines eigenständigen Geschäfts des Factoring-Unternehmens erfolgt.
ECLI:DE:BGH:2018:210318UVIIIZR17.17.0

Trotz der Abtretung einer - aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft hervorgegangenen - Geldforderung an einen neuen Gläubiger (hier: ein FactoringUnternehmen ) ist der Forderungsschuldner gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB befugt, mit befreiender Wirkung an seinen bisherigen Gläubiger (den FactoringKunden ) zu leisten. Unbeschadet des Wortlauts des § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB, der bestimmt, dass abweichende Vereinbarungen unwirksam sind, ist eine nach der Forderungsabtretung getroffene Vereinbarung des Forderungsschuldners mit dem neuen Gläubiger, Zahlungen nur an diesen zu leisten, mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB, der allein dem Schutz des Schuldners dient, gleichwohl wirksam (Anschluss an BGH, Urteil vom 13. November 2008 - VII ZR 188/07, BGHZ 178, 315 Rn. 26).
BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 17/17 - OLG Brandenburg LG Cottbus
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Kosziol

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 11. Zivilsenat - vom 14. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, die F. -Dienstleistungen für kleine und mittelständische Unternehmen erbringt, schloss am 17./20. April 2012 mit der MSI GmbH (künftig: MSI) einen Factoringvertrag. Dabei ließ sich die Klägerin, die nicht über eine Registrierung nach § 10 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) verfügt, im Voraus alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der MSI aus Warenlieferungen und Erbringung von Dienstleistungen abtreten. Im Hinblick auf das Risiko der Uneinbringlichkeit einer Forderung (Delkredererisiko ) vereinbarten die Klägerin und die MSI: "[Die Klägerin] übernimmt das Delkredererisiko bis zu 90 % des Nettobetrages jeder angekauften Forderung, soweit dieser den Mindestdelkrederebetrag übersteigt."
2
Als Mindestdelkrederebetrag waren 1.000 € vereinbart. Zum Forde- rungserwerb durch die Klägerin sieht Ziffer 4.7 Satz 1 des Factoringvertrages weiterhin vor: "Soweit [die Klägerin] Forderungen angekauft, erwirbt [sie] die einzelnen Forderungen des Kunden bis zu dem in dem Factoringvertrag vereinbarten Prozentsatz des Nettobetrages der Forderung, soweit dieser den Mindestdelkrederebetrag übersteigt, jeweils im Wege echten Factorings unter Übernahme des Delkredererisikos, und den restlichen Forderungsteil im Wege unechten Factorings unter Verbleib des Delkredererisikos beim Kunden (vgl. Ziff. 13) […]."
3
Ziffer 13.1 des Vertragswerks ist mit "Delkrederefall" überschrieben und bestimmt: "[Die Klägerin] übernimmt das Delkredererisiko jeweils in Höhe desjenigen Teils jeder angekauften Forderung, welcher im Wege echten Factorings erworben wird und der im Factoringvertrag durch den vereinbarten Prozentsatz von dem Nettobetrag jeder Forderung, soweit dieser den Mindestdelkrederebetrag übersteigt, bestimmt wird. In Höhe des verbleibenden restlichen Teils der Forderung in Höhe bis zu deren Nettobetrag und […] der in der Forderung enthaltenen Umsatzsteuer verbleibt das Delkredererisiko beim Kunden […]."
4
Ziffer 13.4 lautet: "Soweit das Delkredererisiko beim Kunden verbleibt, wird [die Klägerin] im Fall des Eintritts des Delkrederefalls den entsprechenden anteiligen Ausfallbetrag dem Factoringkonto des Kunden belasten und damit von künfti- gen Zahlungen an den Kunden einbehalten […]."
5
Mit Schreiben vom 2. Mai 2013 setzte die Klägerin die Beklagte, eine Auftraggeberin der MSI, davon in Kenntnis, dass aufgrund des Factoringvertrages Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung nur auf das (näher bezeichnete) Konto der Klägerin geleistet werden könnten. Abschließend fügte die Klägerin hinzu: "Bitte bestätigen Sie den Erhalt/Akzeptanz des Schreibens sowie dass alle zukünftigen Zahlungen an das Konto der [Klägerin] geleistet werden […]."
6
Der Prokurist der Beklagten unterzeichnete den vorgenannten Zusatz und sandte der Klägerin das Schreiben zurück.
7
Am 7./22. Mai 2013 schloss die MSI mit der Beklagten für die Zeit von Mai bis Dezember 2013 einen Rahmenvertrag, der im Wesentlichen Schweißarbeiten zum Gegenstand hatte und unter anderem ein beiderseitiges Abtretungsverbot enthielt. Am 11. Juni 2013 stellte die MSI der Beklagten 12.078,50 € brutto in Rechnung und bat um Überweisung an die Klägerin.
8
Die Beklagte, die in erster Linie geltend macht, dass die Forderungsabtretung der MSI an die Klägerin wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig sei, entrichtete den Rechnungsbetrag nicht an die Klägerin, sondern an die MSI.
9
Die auf Zahlung von 12.078,50 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


10
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


11
Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Die zum Teil im Wege echten, zum Teil im Wege unechten Factorings vorgenommene Forderungsabtretung sei nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 3 RDG nichtig. Zwar sei der Klägerin eine Erlaubnis zur Erbringung selbstständiger Rechtsdienstleistungen nicht erteilt worden. Die Einziehung der streitgegenständlichen Forderung sei jedoch keine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG.
13
Echtes Factoring, das heißt der Ankauf fremder Forderungen, bei denen ein endgültiger Forderungserwerb stattfinde und das Risiko des Forderungsausfalls auf den Erwerber übergehe, sei nach dem Willen des Gesetzgebers von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes ausgenommen.
14
Ein erlaubnispflichtiges Inkasso liege auch nicht hinsichtlich desjenigen Forderungsteils vor, bei dem die Abtretung an die Klägerin im Wege des unechten Factorings erfolge, also hinsichtlich des Teils der Forderung, der 90 % des Nettobetrages der Rechnung der MSI (abzüglich 1.000 €) übersteige. Die Klä- gerin betreibe die Forderungseinziehung nicht als eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG. Nach dem Willen des Gesetzgebers habe auch das unechte Factoring von vornherein nicht dem Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes unterfallen sollen, weil die Abtretung in diesen Fällen erfüllungshalber zur Kreditsicherung erfolge und im Vordergrund des Geschäfts die Gewährung eines Kredits sowie dessen Sicherung stünden.
15
Auch das zwischen der Beklagten und der MSI vereinbarte Abtretungsverbot berühre die Wirksamkeit der Forderungsabtretung an die Klägerin nicht. Denn gemäß § 354a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB sei die Abtretung gleichwohl wirksam, weil das Geschäft der MSI mit der Beklagten für beide Teile ein Handelsgeschäft sei. Die Beklagte habe auch nicht nach Maßgabe des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB mit befreiender Wirkung an die MSI leisten können, weil sie durch die Unterzeichnung der Zusatzerklärung im Schreiben der Klägerin vom 2. Mai 2013 auf den Schutz der vorgenannten Vorschrift verzichtet habe. Ein nachträglicher Verzicht sei, wie bereits der Bundesgerichtshof ausgesprochen habe, nicht nach § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB ausgeschlossen. Der Schuldner könne durch eine Vereinbarung mit dem Zessionar wirksam auf das Recht verzichten , auch an den Zedenten zu zahlen. Es könne nicht angenommen werden , dass der Gesetzgeber dem Schuldner - zumal im vollkaufmännischen Geschäftsverkehr - die Möglichkeit habe nehmen wollen, nach einer ihm bekannt gewordenen Abtretung auf den Schutz durch § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB zu verzichten.

II.


16
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.
17
Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin der von ihr geltend gemachte, auf dem Vertrag der MSI mit der Beklagten vom 7./22. Mai 2013 beruhende Zahlungsanspruch, der für sich gesehen außer Streit steht, aus abgetretenem Recht der MSI (§ 398 BGB) zusteht.
18
Die nach Maßgabe des Factoring-Rahmenvertrags vom 17./20. April 2012 vorgenommene Forderungsabtretung verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB). Zwar ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen gemäß § 3 des Gesetzes über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG) vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Jedoch unterfällt das von der Klägerin nach Maßgabe des Rahmenvertrages vom 17./20. April 2012 betriebene Factoring nicht dem Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes , weil etwaige Rechtsdienstleistungen (§ 2 Abs. 1, 2 RDG) der Klägerin nicht Vertragsgegenstand sind.
19
Die Beklagte hat auch nicht gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB mit befreiender Wirkung an ihre bisherige Gläubigerin, die MSI, geleistet, weil die Beklagte auf die ihr von der vorgenannten Bestimmung gewährte Befugnis, mit befreiender Wirkung an die bisherige Gläubigerin zu leisten, durch eine Vereinbarung mit der Klägerin verzichtet hat. Dem steht die mit Rücksicht auf den Schutzzweck der vorgenannten Vorschrift einschränkend auszulegende Bestimmung des § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB nicht entgegen.
20
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Einziehung der streitgegenständlichen, der Klägerin im Wege des Factorings abgetretenen Forderung keine Rechtsdienstleistung im Sinne der §§ 3, 2 Abs. 1, 2 RDG ist.
21
a) Eine Rechtsdienstleistung in Gestalt einer Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert (§ 2 Abs. 1 RDG), steht im gegebenen Fall nicht in Rede.
22
b) Der Forderungseinzug durch die Klägerin stellt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht als eine Inkassodienstleistung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 RDG) dar, die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG nur von Personen, die bei der zuständigen Behörde registriert sind (registrierte Personen), aufgrund besonderer Sachkunde erbracht werden darf. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG ist Rechtsdienstleistung, unabhängig vom Vorliegen der - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung ). Danach erbringt die Klägerin weder im Hinblick auf die ihr im Wege des echten noch im Hinblick auf die im Wege unechten Factorings abgetretenen Forderungen Inkassodienstleistungen.
23
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der zwischen der Klägerin und der MSI getroffenen Factoringabrede, wonach die vom Vertrag erfassten Forderungen der MSI gegen ihre Schuldner der Klägerin zum überwiegenden Teil im Wege des echten und im darüber hinausgehenden Umfang im Wege des unechten Factorings abgetreten werden, weil die Klägerin das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der ihr übertragenen Forderungen zwar für 90 % des Nettobetrages (abzüglich 1.000 €), im Übrigen aber nicht übernommen hat (Ziffern 4.7 Satz 1, 13.1 des Factoringvertrages), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Parteien stellen dieses Verständnis nicht in Frage.
24
bb) Soweit die Klägerin die ihr abgetretenen Forderungen der MSI im Wege des echten Factorings erworben hat, ist die Forderungseinziehung schon deshalb keine Inkassodienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG, weil die Klägerin die ihr abgetretenen Forderungen auf eigene, nicht aber auf fremde Rechnung einzieht.
25
(1) Beim echten Factoring handelt es sich, was die Revision nicht in Frage stellt, um einen Forderungskauf des Factoring-Unternehmens (sogenannter Factor) unter vollständiger Übernahme des Delkredererisikos (Senatsurteile vom 19. September 1977 - VIII ZR 169/76, BGHZ 69, 254, 257 f.; vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, BGHZ 76, 119, 125 f.; vom 15. April 1987 - VIII ZR 97/86, BGHZ 100, 353, 358 f.). Dabei steht - anders als bei der Übertragung einer Forderung zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung - das wirtschaftliche Geschäft des endgültigen Ver- bzw. Ankaufs von Forderungen im Vordergrund. Hier besorgt der Erwerber, indem er die zu übernehmenden Forderungen prüft und im Anschluss an den Erwerb einzieht, keine fremden, sondern ausschließlich eigene Angelegenheiten (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 36).
26
(2) Hierfür ist maßgeblich, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll, wobei nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen ist, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet. Entscheidend ist, ob die Forderung einerseits endgültig - also ohne die Möglichkeit der Rückbelastung (vgl. Senatsurteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 97/86, aaO) - auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Delkredereri- siko, das heißt das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt.
27
Dieser Maßstab, der bereits für die Vorgängerregelung des Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) Geltung hatte (siehe BGH, Urteile vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, aaO; vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 16 f.; jeweils mwN), ist auch im Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes anzulegen (BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; BGH, Urteile vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 13 f.; vom 11. Dezember 2013 - IV ZR 46/13, NJW 2014, 847 Rn. 18; vom 11. Dezember 2013 - IV ZR 137/13, juris Rn. 18; vom 21. Oktober 2014 - VI ZR 507/13, NJW 2015, 397 Rn. 7, 10; Beschluss vom 11. Juni 2013 - II ZR 245/11, WM 2013, 1559 Rn. 3; siehe auch BFHE 239, 248 Rn. 41 f.).
28
(3) Nach dieser Maßgabe hat das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern entschieden, dass die Klägerin im Hinblick auf das von ihr betriebene echte Factoring keine Inkassodienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG erbringt. Primär wirtschaftlich geprägte Finanzgeschäfte im Rahmen des echten Factorings unterfallen, wie in der Gesetzesbegründung unmittelbar zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 16/3655, S. 48) und das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht dem Anwendungsbereich des Rechtsdienstleistungsgesetzes.
29
cc) Auch soweit die Klägerin ihr im Wege des unechten Factorings abgetretene Forderungen der MSI einzieht, sind Inkassodienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG nicht Gegenstand des Factoringvertrages. Zwar sind die der Klägerin insoweit abgetretenen Forderungsteile als für sie wirtschaftlich fremd anzusehen, weil das Ausfallrisiko in diesem Umfang vereinba- rungsgemäß bei dem Factoringkunden (sogenannter Anschlusskunde) verbleibt. Jedoch hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht angenommen, dass die Klägerin die Einziehung der ihr im Wege des unechten Factorings abgetretenen Forderungen nicht "als eigenständiges Geschäft" und damit nicht als Inkassodienstleistung betreibt.
30
(1) Ein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; BGH, Urteile vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, aaO Rn. 21 f.; vom 11. Dezember 2013 - IV ZR 46/13, aaO Rn. 29; vom 11. Dezember 2013 - IV ZR 137/13, aaO Rn. 13; vom 21. Oktober 2014 - VI ZR 507/13, aaO Rn. 29).
31
(2) Nach diesen Grundsätzen ist die Einziehung der streitgegenständlichen Forderung kein eigenständiges Geschäft der Klägerin. Die Revision meint zu Unrecht, dies sei zum einen deshalb anders zu beurteilen, weil die Forderungseinziehung als die "eigentliche" berufliche Tätigkeit der Klägerin oder jedenfalls als nicht abgrenzbarer Teil ihres Hauptgeschäfts als Finanzdienstleisterin anzusehen sei, und zum anderen die Klärung des Bestands der abgetretenen Forderungen nicht nur von untergeordneter Bedeutung für die MSI und damit keine Nebenleistung der Klägerin sei.
32
(a) Diese Wertung der Revision findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage. Den - unangegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit der Klägerin erfolgt. Auch hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Klägerin die Forderungseinziehung als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit betreibt. Geschäftsgegenstand der Klägerin - als Anbieterin von Finanzierungslösungen für kleine und mittelständische Unternehmen - ist, wie die Revision nicht verkennt, die Bereitstellung von Liquidität für kleine und mittelständische Unternehmen. Die Einziehung der abgetretenen Forderungen stellt sich für die Klägerin dabei nach Inhalt und Umfang als Nebenleistung ihres Hauptgeschäfts dar.
33
Dies ist vor dem Hintergrund der Senatsrechtsprechung zu sehen, nach der das unechte Factoring den Kreditgeschäften zuzuordnen ist (Urteile vom 3. Mai 1972 - VIII ZR 170/71, BGHZ 58, 364, 367; vom 19. September 1977 - VIII ZR 169/76, aaO S. 257; vom 10. Mai 1978 - VIII ZR 166/77, BGHZ 71, 306, 308; vom 14. Oktober 1981 - VIII ZR 149/80, BGHZ 82, 50, 61; vom 15. April 1987 - VIII ZR 97/86, aaO S. 358; siehe auch BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 190/99, NJW 2001, 756 unter I 1 b aa). Ist die abgetretene Forderung nicht betreibbar, wird der Factoringkunde nach Maßgabe des Factoringvertrages auf Erstattung des Kredits, der in der Bevorschussung der Forderung liegt, in Anspruch genommen. Die Forderungsabtretung, die erfüllungshalber erfolgt (§ 364 Abs. 2 BGB), dient dabei der Sicherung der Ansprüche des Factoring-Unternehmens aus diesem Geschäft (BGH, Urteile vom 3. Mai1972 - VIII ZR 170/71, aaO S. 366 f.; vom 27. November 2000 - II ZR 190/99, aaO unter I 1 b bb).
34
Nach dieser Maßgabe hat der Senat schon für die Vorgängerregelung des Art. 1 § 1 RBerG ausgesprochen, dass der Erwerb und die Einziehung einer im Wege des unechten Factoring abgetretenen Forderung nicht dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes unterfallen, weil die Gewäh- rung eines Kredits im Vordergrund stehe (Senatsurteil vom 3. Mai 1972 - VIII ZR 170/71, aaO S. 367; siehe auch Braxmaier, LM RBerG Art. 1 § 1 Nr. 21) und die Vorfinanzierung für den Factoring-Kunden der entscheidende Vorteil des Factoring-Geschäfts sei (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, aaO S. 125 f.).
35
(b) Von dieser Beurteilung unter Geltung des Rechtsdienstleistungsgesetzes abzugehen, besteht entgegen dem Revisionsvorbringen kein Anlass.
36
(aa) Wie die Gesetzesbegründung ausdrücklich belegt, fällt auch die Forderungsabtretung im Wege des unechten Factorings, bei dem das Ausfallrisiko bei dem ursprünglichen Forderungsinhaber verbleibt, nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG. Die Abtretung erfolgt in diesen Fällen erfüllungshalber zur Kreditsicherung und damit nicht im Rahmen eines eigenständigen Inkassobetriebs (so BT-Drucks. 16/3655, S. 49). Diese gesetzgeberische Wertung entspricht der nahezu einhelligen Ansicht im Schrifttum (siehe Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 2 RDG Rn. 60; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, 4. Aufl., § 2 RDG Rn. 59; Staub/Renner, HGB, 5. Aufl., Band 10.2, Kreditgeschäft Rn. 471; Krenzler /Offermann-Burckart, RDG, 2. Aufl., § 2 Rn. 133, 149; Deckenbrock /Henssler, RDG, 4. Aufl., § 2 Rn. 79; Martinek/Omlor in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 102 Rn. 88; Omlor in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., Kap. 18 B Rn. 24 f.; Erman/Saenger, BGB, 15. Aufl., Vorbemerkung vor § 488 Rn. 61; Wagner in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., Bank- und Börsenrecht , Rn. V 10; Kleine-Cosack, RDG, 3. Aufl., § 3 Rn. 125).
37
Eine vereinzelt vertretene Auffassung hält dies zwar für zweifelhaft, weil das Debitorenmanagement in der Regel zu den zentralen Leistungen des Factoring -Unternehmens gehöre (BeckOGK-BGB/Wilhelmi, Stand: 1. Dezember 2017, § 453 Rn. 970). Dies ist jedoch - ungeachtet des in andere Richtung gehenden gesetzgeberischen Willens - in der Sache schon deshalb nicht entscheidend , weil diese Tätigkeit lediglich die Voraussetzungen dafür schafft, um die Tilgung des dem Factoringkunden gewährten Kredits auf dem im Factoringvertrag vorgesehenen Weg, nämlich durch Einziehung der abgetretenen Kundenforderungen zu ermöglichen (Senatsurteil vom 3. Mai 1972 - VIII ZR 170/71, aaO S. 367 f.).
38
(bb) Allerdings ist, wie die Revision im Ansatz zu Recht ausführt, nicht stets ausgeschlossen, dass ein Factoring-Unternehmen die Forderungseinziehung als "eigenständiges Geschäft" im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG vornimmt (vgl. Staudinger/Mülbert, BGB, Neubearb. 2015, § 488 Rn. 716b). Unter besonderen Umständen kann die Einziehung der abgetretenen Forderung das Hauptgeschäft des Factoring-Unternehmens bilden. Dies hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die in dem betreffenden Rechtsstreit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen für den Fall der Abtretung einer Forderung eines Unfallgeschädigten auf Erstattung von Sachverständigenkosten an den beauftragten KfZ-Sachverständigen und die Weiterabtretung der Forderung durch diesen an ein Factoring-Unternehmen angenommen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 - VI ZR 507/13, aaO Rn. 12; dazu Brink/Faber, FLF 2015, 201, 205 f.). Nach den zweitinstanzlichen Feststellungen war das FactoringUnternehmen in jenem Fall verpflichtet, "in jedem Einzelfall die Erfolgsaussichten der Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche [zu] prüfen" (LG Hannover , Urteil vom 24. Oktober 2013 - 8 S 27/13, nicht veröffentlicht). Dies unterscheidet sich maßgeblich von der hier zu beurteilenden Fallgestaltung.
39
(1) Zwar hängt die Beurteilung, ob sich der Forderungseinzug durch das Factoring-Unternehmen als eigenständiges Geschäft oder lediglich als Nebenleistung dargestellt, vom Inhalt der Tätigkeit ab, der unter anderem maßgeblich durch die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtsuchenden bestimmt wird (BT-Drucks. 16/3655, S. 54; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, aaO Rn. 28, zu abgetretenen Schadensersatzansprüchen von Kapitalanlegern).
40
Jedoch ist die Klägerin nach dem Inhalt des Factoringvertrages mit der MSI weder verpflichtet, Rechtsfragen, wie etwa den Bestand und die Durchsetzbarkeit der ihr abgetretenen Forderungen, zu klären, noch ist eine Verpflichtung der Klägerin zum Inkasso Vertragsgegenstand. Erhebt ein Schuldner der MSI Einwendungen gegen die geltend gemachte Forderung, ist die Klägerin nach Nr. 15.6 Satz 3 des Factoringvertrages "zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet , bestrittene Forderungen oder Forderungsteile weiterzuverfolgen". Gemäß Nr. 15.6. Satz 5 ist die Klägerin zudem berechtigt, in entsprechendem Umfang künftig fällige Bevorschussungsbeträge herabzusetzen, wenn ein Schuldner der MSI seine Zahlungsverpflichtung bestreitet. Der Kern und der Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin liegen daher insgesamt auf wirtschaftlichem Gebiet (zu diesem Kriterium siehe BT-Drucks. 16/3655, S. 38).
41
(2) Anders als bei dem im Streitfall zu beurteilenden unechten Factoring entspricht es auch nicht der Zielrichtung des Rechtsdienstleistungsgesetzes, die Abtretung von Schadensersatzansprüchen aus Anlass von Unfallschadensabwicklungen im Wege des Factoring vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszunehmen. Dem vorliegend praktizierten Factoring in Gestalt eines rahmenvertraglich geregelten, laufenden Erwerbs von Forderungen aus Lieferungen oder Leistungen kommt - anders als Schadensersatzansprüchen - eine zentrale Funktion als Finanzierungsinstrument gerade kleiner und mittelständischer Unternehmen mit einem beträchtlichen Anteil von Außenständen zu, weil diese vielfach externe Finanzierungsquellen benötigen und darauf angewiesen sind, ihre Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sogleich zu Finanzierungszwecken einzusetzen. Aus diesem Grund wird das Factoring in Gestalt der Unternehmensfinanzierung durch Forderungsabtretung vom Gesetzgeber des Rechtsdienstleistungsgesetzes als wirtschaftlich besonders relevant erachtet (BT-Drucks. 16/3655, S. 36) und sollte vom Rechtsdienstleistungsgesetz nicht erfasst werden, weil Forderungen im Wirtschaftsleben schnell und übertragbar sein und grundsätzlich auch als Finanzierungsinstrument zur Verfügung stehen müssen, und es Ziel des Rechtsdienstleistungsgesetzes ist, wirtschaftliche Tätigkeit nicht zu behindern, sondern zu fördern (BT-Drucks., aaO S. 37).
42
2. Der Forderungsabtretung an die Klägerin steht das zwischen der MSI und der Beklagten in ihrem Rahmenvertrag vom 7./22. Mai 2013 vereinbarte Abtretungsverbot nicht entgegen.
43
a) Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, so ist die Abtretung gemäß § 354a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB, der bezweckt, die Abtretbarkeit der betreffenden Forderungen zur Kreditsicherheit zu erleichtern (Beschussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7912, S. 24; Senatsurteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 275/03, NJW-RR 2005, 624 unter II 2 b aa; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2002 - VIII ZR 327/00, NJW 2002, 2865 unter II 3) gleichwohl wirksam, wenn das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. So ist es hier, denn die streitgegenständliche Forderung beruht auf einem beiderseitigen Handelsgeschäft der MSI mit der Beklagten (§ 6 Abs. 1, §§ 343, 344 Abs. 1 HGB).
44
b) Allerdings ist der Schuldner, der sich wegen § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbotes nicht schützen kann, gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB wahlweise befugt, nicht nur an den neuen, sondern - ebenfalls mit schuldbefreiender Wirkung - auch an den bisherigen Gläubiger zu leisten. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Schuldner von der Abtretung weiß. Zu Recht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Zahlung der Beklagten an die MSI gleichwohl keine schuldbefreiende Wirkung hatte, weil die Beklagte auf ihre Befugnis, mit befreiender Wirkung auch an den bisherigen Gläubiger der Forderung zu leisten (§ 354a Abs. 1 Satz 2 HGB), wirksam verzichtet hat. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.
45
aa) Der Prokurist der Beklagten hat den im Schreiben der Klägerin vom 2. Mai 2013 enthaltenen Zusatz "Bitte bestätigen Sie den Erhalt/Akzeptanz des Schreibens sowie dass alle zukünftigen Zahlungen an das Konto der [Klägerin] geleistet werden […]" unterzeichnet und der Klägerin übersandt. Die vom Beru- fungsgericht vorgenommene Auslegung als Verzicht der Beklagten auf die ihr durch § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB gewährte Befugnis, trotz der ihr bekannten Forderungsabtretung noch mit befreiender Wirkung an die MSI zu leisten, ist frei von Rechtsfehlern.
46
(1) Zwar sind an das Vorliegen des Willens einer Partei, auf ihr eingeräumte Rechtspositionen zu verzichten, strenge Anforderungen zu stellen. Der Verzichtswille darf nicht vermutet werden, sondern muss - unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände - unmissverständlich sein (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 15. Juli 2016 - V ZR 168/15, WM 2016, 2344 Rn. 35, insoweit in BGHZ nicht abgedruckt; vom 10. Juni 2015 - VIII ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 19; vom 22. April 2015 - IV ZR 504/14, juris Rn. 15; vom 18. September 2012 - II ZR 178/10, WM 2012, 2231 Rn. 22; vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, NJW 2010, 64 Rn. 18; vom 21. November 2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368 Rn. 9; Beschlüsse vom 14. Februar 2017 - VI ZB 24/16, NJW 2017, 1887 Rn. 13; vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 214/15, NJW-RR 2016, 982 Rn. 14; jeweils mwN).
47
(2) Dies ist nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen jedoch der Fall. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die - in Kenntnis des Factoringvertrages erklärte - Bestätigung der Beklagten, alle zukünftigen Zahlungen auf das Konto der Klägerin zu leisten, nicht nur verdeutlichen soll, vom Gläubigerwechsel Kenntnis genommen zu haben. Nach dem klaren Wortlaut der Erklärung ist ihr vielmehr ein weitergehender Sinngehalt beizumessen, der nur als Verzicht auf die dem Schuldner von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB eingeräumte Befugnis, an den bisherigen Gläubiger leisten zu können, verstanden werden kann.
48
bb) Dem mit der Klägerin vereinbarten Verzicht auf das der Beklagten von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB gewährte Wahlrecht steht § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB nicht entgegen. Diese Vorschrift bestimmt, dass abweichende Vereinbarungen unwirksam sind. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Unwirksamkeit erfasse auch eine nach der Abtretung und in Kenntnis des Factoringvertrages mit dem Factoring-Unternehmen getroffene Vereinbarung des Schuldners, Zahlungen auf Forderungen, die Gegenstand der Factoringabrede sind, künftig an das Factoring-Unternehmen zu leisten.
49
(1) Zwar wird im Schrifttum (insbesondere von Wagner, WM 2010, 202, 207; ders., WM Sonderbeilage 1/1996, S. 3 f.; siehe auch Ruß in Heidelberger Kommentar zum HGB, 7. Auflage, § 354a Rn. 5) unter Hinweis auf den Wortlaut des § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB, der eine dahingehende Einschränkung nicht enthält, und auf die systematische Stellung der Vorschrift vertreten, dass das von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB eingeräumte Wahlrecht des Schuldners nicht durch eine in Kenntnis der Abtretung an den neuen Gläubiger getroffene Vereinbarung abbedungen werden könne.
50
Nach überwiegender Ansicht ist § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB jedoch einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine nach und in Kenntnis der Abtretung erfolgte Vereinbarung des Schuldners mit dem Zessionar, Zahlungen künftig an diesen zu entrichten, nicht von der Verbotsnorm erfasst wird. Die entgegenstehende Auffassung berücksichtige nicht hinreichend, dass § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB dem Schutz des Schuldners diene. Deshalb könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber diesem die Möglichkeit nehmen wollte, nach einer ihm bekannt gewordenen Abtretung durch eine Absprache mit dem neuen Gläubiger auf die eingeräumte Rechtsposition zu verzichten (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - VII ZR 188/07, BGHZ 178, 315 Rn. 26; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 354a Rn. 30; Ensthaler/B. Schmidt, GK-HGB, 8. Auflage, § 354a Rn. 16; Oetker/Maultzsch, HGB, 5. Aufl., § 354a Rn. 23; Wagner in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 354a Rn. 4; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 354a Rn. 3; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 354a Rn. 12; Saar, ZIP 1999, 988, 993; Henseler, BB 1995, 5, 8 f.).
51
(2) Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB ist einschränkend dahingehend auszulegen, dass der Schuldner durch eine nach Abschluss und in Kenntnis des Factoringvertrages gegenüber dem Factoring -Unternehmen abgegebene Erklärung, auf die durch § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB eingeräumte Wahlmöglichkeit verzichten kann, trotz der Abtretung schuldbefreiend an den bisherigen Gläubiger zu leisten. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB, der allein dem Schutz des Schuldners dient. Durch das dem Schuldner eingeräumte Wahlrecht, ungeachtet der Wirksamkeit der Forderungsabtretung schuldbefreiend auch an den bisherigen Gläubiger leisten zu können, soll "das Interesse des Forderungsschuldners, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einzustellen sowie Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen zu können, […] uneingeschränkt gewahrt" werden (BT-Drucks. 12/7912, S. 25; BGH, Urteile vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 275/03, aaO unter II 2 b bb; vom 13. November 2008 - VII ZR 188/07, aaO Rn. 21; siehe auch Urteil vom 25. November2010 - VII ZR 16/10, NJW 2011, 443 Rn. 18).
52
Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber keine Veranlassung gesehen hat, im Rahmen der Neueinführung des § 354a Abs. 2 HGB, der es Kaufleuten wieder ermöglichen soll, beim Abschluss von Kreditverträgen wirksam ein Abtretungsverbot zu vereinbaren (BT-Drucks. 16/9821, S. 11, 19), durch das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12. August 2008 (BGBl. I S. 1666), eine entsprechende Klarstellung des § 354a Abs. 1 Satz 3 BGB vorzunehmen. Denn dies gestattet nicht den Schluss auf einen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Willen des Gesetzgebers.
53
Insbesondere bleibt der Schutz des Schuldners durch das ihm von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB eingeräumte Wahlrecht auch dann hinreichend gewahrt , wenn § 354a Abs. 1 Satz 3 HGB mit Rücksicht auf die Privatautonomie des Schuldners einschränkend dahingehend ausgelegt wird, dass er durch eine Vereinbarung mit dem neuen Gläubiger nachträglich auf sein Wahlrecht verzichten kann, zumal er auch auf den vereinbarten Abtretungsausschluss (§ 399 Alt. 2 BGB) verzichten könnte. Schützenswerte Interessen des bisherigen Gläubigers, der nach wirksamer Abtretung ohnehin nicht mehr Forderungsinha- ber ist und eine Zahlung an sich selbst nicht beanspruchen kann, werden dadurch nicht berührt; auch die Revision macht das nicht geltend.
Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider
Dr. Fetzer Kosziol
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 16.12.2014 - 11 O 129/13 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.12.2016 - 11 U 13/15 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 278/12
vom
11. Juni 2013
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juni 2013 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die
Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. August 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Streitwert: 92.641,68 €

Gründe:

1
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist bereits deshalb als unbegründet zurückzuweisen, weil die Klage mangels Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der Klägerin unzulässig ist und die Revision daher unabhängig davon, ob die Beschwerde zulassungsrelevante Rechtsfehler aufzeigt, der Klägerin schon aus diesem Grunde nicht zum Erfolg verhelfen kann. Die Parteifähigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98 mwN). Die Klägerin ist nicht parteifähig, weil ihr Gesellschaftsvertrag unwirksam ist. Der Gesellschaftszweck der Klägerin verstößt gegen § 3 und § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG mit der Folge, dass der Gesellschaftsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - II ZR 86/10, juris Rn. 7 mwN - noch zum RBerG; s. auch BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 34 ff.; Mann, DStR 2013, 765 ff.).
2
2. Auf den vorliegenden Fall ist das Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen - Rechtsdienstleistungsgesetz (Gesetz vom 12. Dezember 2007, BGBl I, 2840 - RDG) anwendbar. Das RDG ist hinsichtlich der hier maßgeblichen Vorschriften am 1. Juli 2008 in Kraft getreten, der Gesellschaftsvertrag der Klägerin wurde im November 2008 geschlossen. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung), Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes und gemäß § 3 RDG nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt ist. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG dürfen Inkassodienstleistungen nur bei der zuständigen Behörde registrierte Personen erbringen, zu denen die Klägerin nicht gehört. Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestands des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, dass die Klägerin ein zur Wahrung gemeinschaftlicher Interessen gegründeter Zusammenschluss und ihre Einziehungstätigkeit für ihre Gesellschafter gegenüber der Erfüllung der übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung ist, sind gleichfalls nicht gegeben.
3
a) Die Gesellschafter der Klägerin haben der Klägerin ihre Forderungen lediglich zu Einziehungszwecken abgetreten. Auch für § 2 Abs. 2 RDG kommt es wie zu der früheren Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG für die Einordnung als Inkassozession entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 13). Maßgeblich ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, das heißt das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 14 mwN).
4
Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist hier keine - unschädliche - Vollabtretung der Forderungen auf die Klägerin erfolgt, sondern die Zedenten (= die Gesellschafter) trugen weiterhin das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibbarkeit ihrer Forderung. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass sie jeweils entsprechend ihrer Quote an der von der Klägerin geltend zu machenden Gesamtforderung die Kosten des Prozesses tragen sollten, sondern im Misserfolgsfalle verloren sie - nicht die Klägerin - die Forderung. Weiter sollten nach § 5 des Gesellschaftsvertrages eventuelle Besonderheiten der Einzelansprüche allein den Gesellschafter betreffen, in dessen Beziehungen zu der Fonds-KG bzw. zu den ausgleichsberechtigten Kommanditisten sie vorliegen.
5
b) Die Klägerin sollte und hat die Einziehung der für sie wirtschaftlich fremden Forderungen als eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG betrieben; die Einziehung der Forderungen war ihr - alleiniger - Gesellschaftszweck; nur aus diesem Anlass ist sie gegründet worden. Die Forderungseinziehung stellte sich nicht nur als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Haupttätigkeit im Sinne von § 5 RDG dar (zur Einordnung der Forderungseinziehung nach § 5 RDG vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 26 ff.; Mann, DStR 2013, 765 ff.).
6
c) Die nach dem Gesellschaftsvertrag von der Klägerin durchzuführende Einziehungstätigkeit ist hier auch nicht etwa deshalb als nicht gegen das RDG verstoßende Einziehungstätigkeit zu werten, weil ausweislich der Abtretungsurkunden und des Gesellschaftszwecks die Forderungen zur gerichtlichen Einziehung abgetreten worden sind und § 3 RDG nur die Befugnis zur Erbringung von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen regelt. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf außergerichtliche Rechtsdienstleistungen dient lediglich der Abgrenzung gegenüber der Vertretung von Rechtssuchenden in einem Gerichtsverfahren , deren Zulässigkeit anders als früher unter Geltung des Rechtsberatungsgesetzes nun jeweils in den einzelnen Verfahrensordnungen besonders geregelt worden ist (s. hierzu BT-Drucks. 16/3655 S. 33 bis 35).
7
d) Auf die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG kann sich die Klägerin nicht berufen. Nach ihrem Gesellschaftszweck fehlt es bereits an der Wahrung gemeinschaftlicher Interessen, da die Klägerin lediglich zur Bündelung der Einzelinteressen ihrer Gesellschafter gegründet wurde. Im Übrigen greift die Befreiungsvorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG nur ein, soweit die für die Mitglieder erbrachten Rechtsdienstleistungen gegenüber der Erfüllung der übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung sind. Diese dienende Funktion fehlt, wenn die Gesellschaft - wie hier die Klägerin - es zu ihrer Hauptaufgabe macht, Ansprüche der Mitglieder einzu- fordern. Rechtsdienstleistungsvereine oder -gesellschaften will das Gesetz gerade nicht erlauben (vgl. Müller in Grunewald/Römermann, RDG, § 7 Rn. 22 sowie Römermann, BB 2011 S. 1556).
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.09.2011 - 31 O 91/08 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.08.2012 - I-6 U 217/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 324/11 Verkündet am:
30. Oktober 2012
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ob eine Forderung zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetreten
wird, hängt davon ab, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden
zukommen soll.

b) Zur Frage, ob eine Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft oder als
Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit anzusehen ist.
BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11 - OLG München
LG Landshut
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter
Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Mai 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.
2
Der Zedent erwarb am 31. Oktober 2003 nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an der N GmbH & Co. KG in Höhe von 10.000 € zuzüglich 5% Agio. Am 17./20. November 2009 schloss er mit der Klägerin eine als "Abtretungsvertrag über Schadensersatzansprüche/Forderungsverkauf" bezeichnete Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat: "… § 2 Kauf Der Verkäufer / Abtretende verkauft an den Käufer / Abtretungsempfänger die in § 1 bezeichnete Forderungen und tritt diese hiermit an den dies annehmenden Käufer / Abtretungsempfänger ab.
§ 3 Kaufpreis / Zahlung Als Kaufpreis vereinbaren die Parteien einen Betrag in Höhe von 50 % bei einem Vergleich bis 50 %, 60 % bei einem Vergleich ab 51 % bei der außergerichtlichen oder gerichtlichen Geltendmachung der in § 1 bezeichneten Forderungen erzielten Schadensersatzleistungen (erhaltener Betrag abzüglich entstandener Anwalts- und Gerichtskosten für die außergerichtliche und/oder gerichtliche Geltendmachung). Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Zahlungsbeträge, die durch die außergerichtliche und/oder gerichtliche Geltendmachung bezahlt werden, ausschließlich auf das Konto des Käufers / Abtretungsempfängers fließen. Der Kaufpreis ist nach Eingang der Schadensersatzsumme / Forderung auf dem Konto des Käufers binnen 4 Wochen fällig und zahlbar auf das vom Verkäufer angegebene Konto.
§ 4 Abtretung / Unterstützung des Käufers In Erfüllung dieses Kaufvertrages tritt der Abtretende / Verkäufer hiermit dem dies annehmenden Abtretungsempfänger / Käufer die in § 1 bezeichnete Forderungen ab. …"
3
Geschäftsgegenstand der Klägerin ist ausweislich des Handelsregisters "die Unterstützung geschädigter Kapitalanleger durch Bündelung von Interessen mit Ausnahme von Rechtsberatungsleistungen, die Informationsbeschaffung , die Unterstützung bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und alle hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten". Über eine Registrierung nach § 10 RDG verfügt die Klägerin nicht. Neben dem Zedenten traten noch zahlreiche weitere Anleger etwaige Ansprüche an die Klägerin ab.
4
Die Klage auf Zahlung von 11.819,19 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte und auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie der Ersatzpflicht für weitere steuerliche und wirtschaftliche Nachteile ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels Aktivlegitimation abgewiesen. Auf den "Abtretungsvertrag" aus dem Jahr 2009 finde das Rechtsdienstleistungsgesetz Anwendung, dessen § 2 Abs. 2 Satz 1 die Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung als eigenständiges Geschäft der Erlaubnispflicht unterwerfe. Die Abtretung sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der §§ 3 und 10 RDG nichtig, da die Klägerin Inkassodienstleistungen ohne die hierfür erforderliche Registrierung wahrnehme.
8
Die Klägerin ziehe eine an sie abgetretene Forderung auf fremde Rechnung ein. Es komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Rechtsberatungsgesetz darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen solle. Dabei sei nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages , sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Diese Betrachtungsweise rechtfertige es, auch im Rahmen des neuen RDG zwischen der echten und der unechten Forderungsabtretung zu differenzieren. Während bei der echten Forderungsabtretung das Ausfallrisiko beim Abtretungsempfänger liege, trage dieses bei der unechten Abtretung weiterhin der ursprüngliche Forderungsinhaber. Die streitgegenständliche Forderung sei zwar tatsächlich an die Klägerin abgetreten worden, wirtschaftlich gesehen verbleibe das Risiko aber allein beim Zedenten. Als Kaufpreis sei in § 3 des Vertrages vereinbart, dass der Zedent im Falle eines gerichtlichen Obsiegens oder eines Vergleichs einen bestimmten prozentualen Betrag erhalte. Ein fester Kaufpreis existiere nicht; dieser sei davon abhängig, dass es der Klägerin gelinge, die Forderung tatsächlich geltend zu machen, und dass die Gläubigerin (richtig: Schuldnerin) Zahlungen leiste. Damit liege das Ausfallrisiko voll beim Zedenten.
9
Die Rechtsdienstleistungen der Klägerin seien keine im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehenden - erlaubten - Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG. Insoweit sei nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin noch andere wirtschaftliche Betätigungsfälle habe. Von einer Nebenleistung könne nur gesprochen werden, wenn sie mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hätte die Tätigkeit der Klägerin mit der von ihm gegebenen Begründung nicht als nach § 3 RDG erlaubnispflichtige Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG ansehen dürfen.
11
1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass die Klägerin die zedierte Forderung auf Rechnung des Zedenten und damit gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG auf fremde Rechnung einzieht.
12
Die hierbei vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des zwischen dem Zedenten und der Klägerin geschlossenen Abtretungsvertrags vom 17./20. November 2009, bei dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts von einer Individualvereinbarung auszugehen ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Revisionsgericht überprüft die Auslegung derartiger Individualvereinbarungen durch den Tatrichter nur daraufhin, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Verfahrensvorschriften, anerkannte Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen und ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - III ZR 275/11, juris Rn. 17 mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor und werden von der Revision nicht aufgezeigt.
13
a) Wie der Senat bereits zu der früheren Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG entschieden hat (Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 16 ff.), kommt es für die Bejahung der Abtretung einer Forderung lediglich zu Einziehungszwecken entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll. Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages, sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Dadurch soll vermieden werden, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wird.
14
Anhand dieser Maßstäbe vollzieht sich auch unter Geltung des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes die Abgrenzung, ob eine abgetretene Forderung auf eigene oder auf fremde Rechnung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG eingezogen wird (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/3655, S. 48 f.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BTDrucks. 16/3655, S. 36, 49; Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, S. 20 f.; Dreyer/Lamm/Müller, RDG, § 2 Rn. 47; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 96; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 2 RDG Rn. 58; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 69; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 84; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 32; Weth in Henssler/ Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 48; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - II ZR 88/10, juris Rn. 5 [zu Art. 1 § 1 RBerG]; Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 75 f. [insoweit nicht in BGHZ abgedruckt, zum echten Factoring]).
15
b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen , dass die auf die Klägerin übertragene Forderung für sie weiterhin wirtschaftlich fremd ist.
16
aa) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass im Vertrag weder eine Rückabwicklung des Forderungserwerbs bei Misslingen der prozessualen Geltendmachung noch eine Garantie des Zedenten für die erfolgreiche Beitreibbarkeit der Forderung - beides Indizien für eine verdeckte Abtretung zu Einziehungszwecken (BT-Drucks. 16/3655 S. 49; Mann, NJW 2010, 2391, 2392) - vorgesehen sind. Der Erwerb der Forderung durch die Klägerin ist nach den §§ 2 und 4 Abs. 1 des Vertrages endgültig. Eine gewisse Innenbindung lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Begründung verneinen, die gerichtliche Geltendmachung der Forderung habe im Belieben der Klägerin gestanden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102). Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO), sich gegenüber dem Zedenten zur Geltendmachung verpflichtet zu haben. Die Voraussetzungen des § 290 ZPO für einen Widerruf dieses Geständnisses sind nicht dargetan. Soweit die Revision nunmehr in Übereinstimmung mit dem ursprünglichen klägerischen Vortrag behauptet, allein die Klägerin habe über die Geltendmachung zu entscheiden gehabt, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach § 559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 326/08, WM 2011, 397 Rn. 15).
17
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, das Ausfallrisiko liege wirtschaftlich betrachtet weiterhin beim Zedenten. Mangels vertraglicher Regelung trägt zwar - anders als in der dem Senatsurteil vom 25. November 2008 (XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 21) zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation - allein die Klägerin die ggf. anfallenden Kosten einer erfolglosen gerichtlichen Geltendmachung.
18
Gleichwohl ist die erfolgreiche Geltendmachung der Forderung für den Zedenten von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung. Er erhält nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 nicht sofort einen von vornherein festgelegten Kaufpreis (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 27/02, NJW 2003, 2767, 2768 und BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 76, insoweit nicht in BGHZ abgedruckt). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird ihm allein im Falle eines gerichtlichen (Teil-)Obsiegens - das nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien auch von § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 erfasst wird - oder eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs ein Anteil am Forderungserlös ausgekehrt, dessen Höhe zudem davon abhängt, ob die Klägerin bis 50% oder mehr der abgetretenen Forderung realisieren kann und wie hoch die anzurechnenden Anwalts- und Gerichtskosten sind.
19
Leistet die Beklagte dagegen keinen Ersatz an die Klägerin - sei es, weil der behauptete Anspruch nicht besteht oder weil sie trotz Vergleichs oder Urteils zugunsten der Klägerin nicht zur Leistung imstande ist -, treffen sowohl das Veritäts- als auch das Bonitätsrisiko den Zedenten, der wirtschaftlich betrachtet dann leer ausgeht. Er ist daher anders als beim echten Forderungskauf wirtschaftlich weiter an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderung interessiert (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 79; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Juli 2007 - 8 U 300/06, juris Rn. 29), wohingegen die Klägerin - wie bei Inkassodienstleistungen üblich - mit Ausnahme des durch eine Forderungs- und Schuldnerprüfung begrenzbaren Kostenwagnisses kein Risiko eingeht. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 an dem eingezogenen Betrag partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH, Urteile vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102 und vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 20).
20
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht das Vorliegen einer Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG verneint hat und damit, wenn auch nicht ausdrücklich, von einem eigenständigen Geschäft gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG ausgegangen ist.
21
a) Ein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 100; Lettl, WM 2008, 2233, 2234; Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 126).
22
Da im vorliegenden Fall eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit der Klägerin nicht in Rede steht, kommt es allein darauf an, ob die Forderungseinziehung durch die Klägerin lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Für die Abgrenzung zu einer Hauptleistung sind auch im Rahmen des eigenständigen Geschäfts nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG die in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien maßgeblich (Eggert, Verkehrsrecht aktuell 2010, 168, 169).
23
b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob lediglich eine Nebenleistung vorliegt, rechtsfehlerhaft alleine auf den Zusammenhang der Forderungseinziehung durch die Klägerin mit einer von ihr erbrachten Hauptleistung abgestellt und damit die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG weiter zu berücksichtigenden Kriterien (Inhalt und Umfang der Tätigkeit; Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind) nicht in den Blick genommen. Ferner hat es rechtsfehlerhaft angenommen, dass von einer Nebenleistung nur dann gesprochen werden könne, wenn diese mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Wie die Revision zu Recht ausführt, erfordert die Zulässigkeit von Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG - anders als nach Art. 1 § 5 RBerG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 10) - keinen unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die Rechtsdienstleistungen zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören (BT-Drucks. 16/3655, S. 52). Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BT-Drucks. 16/3655, S. 54; BGH, Urteil vom 4. November2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 35). Die vom Berufungsgericht befürchtete Umgehung des RDG wird schon dadurch vermieden, dass - auch wenn § 5 RDG eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen als Art. 1 § 5 RBerG ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 42; BT-Drucks. 16/3655, S. 38) - stets eine innere, inhaltliche Verbindung zur Haupttätigkeit erforderlich ist, sodass rechtsdienstleistende Nebenleistungen nicht beliebig vereinbart werden können (BT-Drucks. 16/3655, S. 54), und dass die Nebenleistung zudem nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG zum Berufsoder Tätigkeitsbild gehören muss.

III.

24
Das Berufungsurteil stellt sich in dem vorstehend (unter II. 2.) genannten Punkt jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), so dass die Revision letztlich zurückzuweisen ist.
25
1. Die Klägerin betreibt die Einziehung der Forderung auf Rechnung des Zedenten als eigenständiges und damit gem. § 3 RDG erlaubnispflichtiges Geschäft , weil sie die Forderung nach den in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht.
26
a) Maßgeblich für die Einordnung der Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung selbst nicht wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S. 52 sowie BGH, Urteile vom 6. Oktober 2011 - I ZR 54/10, WM 2012, 356 Rn. 23 und vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistung innerhalb der Gesamtdienstleistung ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert. Hierfür kann die zum RBerG entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere Urteile vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412 und vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, WM 2005, 1046) herangezogen werden (BT-Drucks. 16/3655, S. 52).
27
b) Gemessen hieran erweist sich der Forderungseinzug durch die Klägerin nicht lediglich als Nebenleistung.
28
aa) Der Inhalt der rechtsdienstleistenden Tätigkeit wird maßgeblich durch die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtsuchenden bestimmt (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). So wird bei der Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen hinsichtlich der Einziehung von Kundenforderungen durch Vermieter von Ersatzfahrzeugen danach differenziert, ob die Schadensersatzforderung dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht (BT-Drucks. 16/3655, S. 47; BGH, Urteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 13 ff. und vom 11. September 2012 - VI ZR 297/11, juris Rn. 16). Die Regulierung dem Grunde nach streitiger Schadensfälle ist keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Vermieter von Ersatzfahrzeugen , weil die Klärung der Verschuldensfrage für den Unfallgeschädigten von so essentieller Bedeutung ist, dass sie stets im Vordergrund steht (so auch Henssler/Deckenbrock, EWiR 2012, 187, 188). Nichts anderes gilt für die dem Grunde nach streitige Schadensersatzforderung der Klägerin wegen angeblicher Pflichtverletzung der Beklagten aus einem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrag. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin , der der Bezeichnung ihres Geschäftsgegenstandes im Handelsregister entspricht , besteht ihre Haupttätigkeit lediglich darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen, ihre Interessen zu bündeln, Informationen zu beschaffen und für Interessengemeinschaften geschädigter Kapitalanleger zu recherchieren. Vor diesem Hintergrund ist die Klärung des Bestehens des behaupteten Schadensersatzanspruchs gegenüber der beklagten Bank für den Zedenten von solcher Bedeutung, dass sie, anders als die Revision meint, nicht nur von untergeordneter Bedeutung und damit Nebenleistung ist. Dies gilt umso mehr, als der Zedent nach der vertraglichen Ausgestaltung nur bei erfolgreicher Geltendmachung der Forderung am Erlös beteiligt wird.
29
bb) Auch die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG zu berücksichtigenden Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, sprechen dagegen , die Forderungseinziehung als Nebenleistung anzusehen.
30
(1) Das Tatbestandsmerkmal der beruflichen Qualifikation wirkt nach dem Willen des Gesetzgebers bei Berufen, die keine oder nur geringe rechtliche Kenntnisse erfordern, in erheblicher Weise einschränkend (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). Je geringer - bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 54) - die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstnebenleistungen auf diesem Gebiet (vgl. Johnigk in Gaier/Wolf/ Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 RDG Rn. 23). Über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (vgl. Hirtz in Grunewald/Römermann, RDG, § 5 Rn. 51; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2. Aufl., § 5 Rn. 69; Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz , § 5 Rn. 40; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 5 Rn. 18).
31
(2) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klägerin erbringt diese mit der Bündelung von Interessen geschädigter Kapitalanleger , der Informationsbeschaffung und Recherche eine lediglich auf wirtschaftlichem und organisatorischem Gebiet liegende Haupttätigkeit. Da für diese Tätigkeit bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine nennenswerten Rechtskenntnisse erforderlich sind, ist die Möglichkeit, erlaubnisfrei über § 5 Abs. 1 RDG annexe Rechtsdienstleistungen anzubieten, beschränkt und umfasst nicht die streitgegenständliche Forderungseinziehung. Denn diese erfordert, auch wenn die Klägerin ihrem Vortrag zufolge vor dem Erwerb einer Forderung deren Bestand nicht prüft, eine solche Prüfung schon wegen des Kostenrisikos einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners jedenfalls vor ihrer Geltendma- chung. Hierzu sind - nicht über die Haupttätigkeit der Klägerin vermittelte - vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich.
32
cc) Dieses Ergebnis steht auch mit dem Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes in Einklang. Ausweislich der Begründung soll der Verbraucher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats geschützt werden (BT-Drucks. 16/3655 S. 31, 38; BGH, Urteile vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 20 und vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 25). Daher wird das als eigenständiges Geschäft betriebene Forderungsinkasso nach § 2 Abs. 2 RDG unabhängig vom Vorliegen der in § 2 Abs. 1 RDG normierten Voraussetzung einer besonderen Rechtsprüfung unter Erlaubnisvorbehalt gestellt (BT-Drucks. 16/3655 S. 35 f.). Trägt der zedierende Verbraucher aber wie im vorliegenden Fall das Ausfallrisiko, weil er erst nach erfolgreichem Vorgehen der Zessionarin gegen die vermeintliche Schuldnerin Aussicht auf jedenfalls einen Teilbetrag der Forderung hat, muss ihm daran gelegen sein, dass derjenige, der die Forderung auf seine Rechnung geltend macht, ausreichend qualifiziert ist. Dem dient das Registrierungserfordernis des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, das die Klägerin jedoch unstreitig nicht erfüllt.
33
dd) Demgegenüber beruft sich die Klägerin ohne Erfolg darauf, sie wolle ausweislich des Handelsregisterauszugs keine Rechtsberatungsleistungen erbringen. Ob eine (erlaubte) Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG oder eine (erlaubnispflichtige) Inkassodienstleistung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG vorliegt, ist objektiv anhand der Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG (BTDrucks. 16/3655, S. 52) und nicht nach vertraglichen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 34) oder nach Erklärungen gegenüber öffentlichen Stellen zu bestimmen.
34
2. Der Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2, § 3 RDG hat, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zur Folge, dass die Abtretung der Klageforderung gemäß § 134 BGB nichtig ist.
35
a) Schon unter Geltung des RBerG waren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstoßende schuldrechtliche, aber auch Verfügungsverträge wie die Abtretung einer Forderung gem. § 134 BGB nichtig (vgl. nur Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14 mwN). Hieran sollte sich nach dem mehrfach erklärten Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/3655, S. 31, 43, 49, 51) durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nichts ändern, insbesondere hat der nicht nach § 10 RDG registrierte Zessionar weiterhin seine Forderungsinhaberschaft darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er nicht lediglich - wie im vorliegenden Fall - zu Einziehungszwecken erworben hat (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 61). Soweit sich die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beruft (WM 2002, 976; ähnlich BVerfG WM 2004, 1886), übersieht sie, dass die dortigen Beschwerdeführer - anders als die hiesige Klägerin - eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaßen und somit die Prüfung der für die Forderungseinziehung nötigen Sachkunde bestanden hatten.
36
b) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der Normen des RDG. Schon der Erlaubnisvorbehalt des RBerG war verfassungsgemäß (vgl. dazu die Nachweise im Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14). Gleiches gilt für die nunmehr in § 3 RDG statuierte Erlaubnispflicht. Die Nichtigkeit hiergegen verstoßender Rechtsgeschäfte, insbesondere der nur zu Einziehungszwecken im Rahmen eines eigenständigen Geschäfts an ein nicht registriertes Unternehmen vorgenommenen Abtretung entspricht, wie dargelegt (III. 1. b) cc)), dem Schutzzweck des RDG. Hingegen bleibt der der Berufsfreiheit Rechnung tragende Zweck des § 5 RDG als der zentralen Erlaubnisnorm (BT-Drucks. 16/3655, S. 37 f., 47), Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am RDG scheitern zu lassen, vom Erlaubnisvorbehalt unberührt (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 24).
Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 16.12.2010 - 23 O 2523/10 -
OLG München, Entscheidung vom 30.05.2011 - 17 U 461/11 -

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 324/11 Verkündet am:
30. Oktober 2012
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ob eine Forderung zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetreten
wird, hängt davon ab, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden
zukommen soll.

b) Zur Frage, ob eine Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft oder als
Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit anzusehen ist.
BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11 - OLG München
LG Landshut
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter
Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Mai 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.
2
Der Zedent erwarb am 31. Oktober 2003 nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an der N GmbH & Co. KG in Höhe von 10.000 € zuzüglich 5% Agio. Am 17./20. November 2009 schloss er mit der Klägerin eine als "Abtretungsvertrag über Schadensersatzansprüche/Forderungsverkauf" bezeichnete Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat: "… § 2 Kauf Der Verkäufer / Abtretende verkauft an den Käufer / Abtretungsempfänger die in § 1 bezeichnete Forderungen und tritt diese hiermit an den dies annehmenden Käufer / Abtretungsempfänger ab.
§ 3 Kaufpreis / Zahlung Als Kaufpreis vereinbaren die Parteien einen Betrag in Höhe von 50 % bei einem Vergleich bis 50 %, 60 % bei einem Vergleich ab 51 % bei der außergerichtlichen oder gerichtlichen Geltendmachung der in § 1 bezeichneten Forderungen erzielten Schadensersatzleistungen (erhaltener Betrag abzüglich entstandener Anwalts- und Gerichtskosten für die außergerichtliche und/oder gerichtliche Geltendmachung). Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Zahlungsbeträge, die durch die außergerichtliche und/oder gerichtliche Geltendmachung bezahlt werden, ausschließlich auf das Konto des Käufers / Abtretungsempfängers fließen. Der Kaufpreis ist nach Eingang der Schadensersatzsumme / Forderung auf dem Konto des Käufers binnen 4 Wochen fällig und zahlbar auf das vom Verkäufer angegebene Konto.
§ 4 Abtretung / Unterstützung des Käufers In Erfüllung dieses Kaufvertrages tritt der Abtretende / Verkäufer hiermit dem dies annehmenden Abtretungsempfänger / Käufer die in § 1 bezeichnete Forderungen ab. …"
3
Geschäftsgegenstand der Klägerin ist ausweislich des Handelsregisters "die Unterstützung geschädigter Kapitalanleger durch Bündelung von Interessen mit Ausnahme von Rechtsberatungsleistungen, die Informationsbeschaffung , die Unterstützung bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und alle hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten". Über eine Registrierung nach § 10 RDG verfügt die Klägerin nicht. Neben dem Zedenten traten noch zahlreiche weitere Anleger etwaige Ansprüche an die Klägerin ab.
4
Die Klage auf Zahlung von 11.819,19 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte und auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie der Ersatzpflicht für weitere steuerliche und wirtschaftliche Nachteile ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels Aktivlegitimation abgewiesen. Auf den "Abtretungsvertrag" aus dem Jahr 2009 finde das Rechtsdienstleistungsgesetz Anwendung, dessen § 2 Abs. 2 Satz 1 die Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung als eigenständiges Geschäft der Erlaubnispflicht unterwerfe. Die Abtretung sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der §§ 3 und 10 RDG nichtig, da die Klägerin Inkassodienstleistungen ohne die hierfür erforderliche Registrierung wahrnehme.
8
Die Klägerin ziehe eine an sie abgetretene Forderung auf fremde Rechnung ein. Es komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Rechtsberatungsgesetz darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen solle. Dabei sei nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages , sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Diese Betrachtungsweise rechtfertige es, auch im Rahmen des neuen RDG zwischen der echten und der unechten Forderungsabtretung zu differenzieren. Während bei der echten Forderungsabtretung das Ausfallrisiko beim Abtretungsempfänger liege, trage dieses bei der unechten Abtretung weiterhin der ursprüngliche Forderungsinhaber. Die streitgegenständliche Forderung sei zwar tatsächlich an die Klägerin abgetreten worden, wirtschaftlich gesehen verbleibe das Risiko aber allein beim Zedenten. Als Kaufpreis sei in § 3 des Vertrages vereinbart, dass der Zedent im Falle eines gerichtlichen Obsiegens oder eines Vergleichs einen bestimmten prozentualen Betrag erhalte. Ein fester Kaufpreis existiere nicht; dieser sei davon abhängig, dass es der Klägerin gelinge, die Forderung tatsächlich geltend zu machen, und dass die Gläubigerin (richtig: Schuldnerin) Zahlungen leiste. Damit liege das Ausfallrisiko voll beim Zedenten.
9
Die Rechtsdienstleistungen der Klägerin seien keine im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehenden - erlaubten - Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG. Insoweit sei nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin noch andere wirtschaftliche Betätigungsfälle habe. Von einer Nebenleistung könne nur gesprochen werden, wenn sie mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hätte die Tätigkeit der Klägerin mit der von ihm gegebenen Begründung nicht als nach § 3 RDG erlaubnispflichtige Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG ansehen dürfen.
11
1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass die Klägerin die zedierte Forderung auf Rechnung des Zedenten und damit gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG auf fremde Rechnung einzieht.
12
Die hierbei vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des zwischen dem Zedenten und der Klägerin geschlossenen Abtretungsvertrags vom 17./20. November 2009, bei dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts von einer Individualvereinbarung auszugehen ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Revisionsgericht überprüft die Auslegung derartiger Individualvereinbarungen durch den Tatrichter nur daraufhin, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Verfahrensvorschriften, anerkannte Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen und ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - III ZR 275/11, juris Rn. 17 mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor und werden von der Revision nicht aufgezeigt.
13
a) Wie der Senat bereits zu der früheren Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG entschieden hat (Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 16 ff.), kommt es für die Bejahung der Abtretung einer Forderung lediglich zu Einziehungszwecken entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll. Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages, sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Dadurch soll vermieden werden, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wird.
14
Anhand dieser Maßstäbe vollzieht sich auch unter Geltung des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes die Abgrenzung, ob eine abgetretene Forderung auf eigene oder auf fremde Rechnung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG eingezogen wird (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/3655, S. 48 f.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BTDrucks. 16/3655, S. 36, 49; Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, S. 20 f.; Dreyer/Lamm/Müller, RDG, § 2 Rn. 47; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 96; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 2 RDG Rn. 58; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 69; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 84; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 32; Weth in Henssler/ Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 48; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - II ZR 88/10, juris Rn. 5 [zu Art. 1 § 1 RBerG]; Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 75 f. [insoweit nicht in BGHZ abgedruckt, zum echten Factoring]).
15
b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen , dass die auf die Klägerin übertragene Forderung für sie weiterhin wirtschaftlich fremd ist.
16
aa) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass im Vertrag weder eine Rückabwicklung des Forderungserwerbs bei Misslingen der prozessualen Geltendmachung noch eine Garantie des Zedenten für die erfolgreiche Beitreibbarkeit der Forderung - beides Indizien für eine verdeckte Abtretung zu Einziehungszwecken (BT-Drucks. 16/3655 S. 49; Mann, NJW 2010, 2391, 2392) - vorgesehen sind. Der Erwerb der Forderung durch die Klägerin ist nach den §§ 2 und 4 Abs. 1 des Vertrages endgültig. Eine gewisse Innenbindung lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Begründung verneinen, die gerichtliche Geltendmachung der Forderung habe im Belieben der Klägerin gestanden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102). Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO), sich gegenüber dem Zedenten zur Geltendmachung verpflichtet zu haben. Die Voraussetzungen des § 290 ZPO für einen Widerruf dieses Geständnisses sind nicht dargetan. Soweit die Revision nunmehr in Übereinstimmung mit dem ursprünglichen klägerischen Vortrag behauptet, allein die Klägerin habe über die Geltendmachung zu entscheiden gehabt, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach § 559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 326/08, WM 2011, 397 Rn. 15).
17
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, das Ausfallrisiko liege wirtschaftlich betrachtet weiterhin beim Zedenten. Mangels vertraglicher Regelung trägt zwar - anders als in der dem Senatsurteil vom 25. November 2008 (XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 21) zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation - allein die Klägerin die ggf. anfallenden Kosten einer erfolglosen gerichtlichen Geltendmachung.
18
Gleichwohl ist die erfolgreiche Geltendmachung der Forderung für den Zedenten von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung. Er erhält nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 nicht sofort einen von vornherein festgelegten Kaufpreis (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 27/02, NJW 2003, 2767, 2768 und BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 76, insoweit nicht in BGHZ abgedruckt). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird ihm allein im Falle eines gerichtlichen (Teil-)Obsiegens - das nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien auch von § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 erfasst wird - oder eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs ein Anteil am Forderungserlös ausgekehrt, dessen Höhe zudem davon abhängt, ob die Klägerin bis 50% oder mehr der abgetretenen Forderung realisieren kann und wie hoch die anzurechnenden Anwalts- und Gerichtskosten sind.
19
Leistet die Beklagte dagegen keinen Ersatz an die Klägerin - sei es, weil der behauptete Anspruch nicht besteht oder weil sie trotz Vergleichs oder Urteils zugunsten der Klägerin nicht zur Leistung imstande ist -, treffen sowohl das Veritäts- als auch das Bonitätsrisiko den Zedenten, der wirtschaftlich betrachtet dann leer ausgeht. Er ist daher anders als beim echten Forderungskauf wirtschaftlich weiter an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderung interessiert (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 79; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Juli 2007 - 8 U 300/06, juris Rn. 29), wohingegen die Klägerin - wie bei Inkassodienstleistungen üblich - mit Ausnahme des durch eine Forderungs- und Schuldnerprüfung begrenzbaren Kostenwagnisses kein Risiko eingeht. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 an dem eingezogenen Betrag partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH, Urteile vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102 und vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 20).
20
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht das Vorliegen einer Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG verneint hat und damit, wenn auch nicht ausdrücklich, von einem eigenständigen Geschäft gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG ausgegangen ist.
21
a) Ein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 100; Lettl, WM 2008, 2233, 2234; Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 126).
22
Da im vorliegenden Fall eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit der Klägerin nicht in Rede steht, kommt es allein darauf an, ob die Forderungseinziehung durch die Klägerin lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Für die Abgrenzung zu einer Hauptleistung sind auch im Rahmen des eigenständigen Geschäfts nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG die in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien maßgeblich (Eggert, Verkehrsrecht aktuell 2010, 168, 169).
23
b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob lediglich eine Nebenleistung vorliegt, rechtsfehlerhaft alleine auf den Zusammenhang der Forderungseinziehung durch die Klägerin mit einer von ihr erbrachten Hauptleistung abgestellt und damit die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG weiter zu berücksichtigenden Kriterien (Inhalt und Umfang der Tätigkeit; Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind) nicht in den Blick genommen. Ferner hat es rechtsfehlerhaft angenommen, dass von einer Nebenleistung nur dann gesprochen werden könne, wenn diese mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Wie die Revision zu Recht ausführt, erfordert die Zulässigkeit von Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG - anders als nach Art. 1 § 5 RBerG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 10) - keinen unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die Rechtsdienstleistungen zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören (BT-Drucks. 16/3655, S. 52). Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BT-Drucks. 16/3655, S. 54; BGH, Urteil vom 4. November2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 35). Die vom Berufungsgericht befürchtete Umgehung des RDG wird schon dadurch vermieden, dass - auch wenn § 5 RDG eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen als Art. 1 § 5 RBerG ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 42; BT-Drucks. 16/3655, S. 38) - stets eine innere, inhaltliche Verbindung zur Haupttätigkeit erforderlich ist, sodass rechtsdienstleistende Nebenleistungen nicht beliebig vereinbart werden können (BT-Drucks. 16/3655, S. 54), und dass die Nebenleistung zudem nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG zum Berufsoder Tätigkeitsbild gehören muss.

III.

24
Das Berufungsurteil stellt sich in dem vorstehend (unter II. 2.) genannten Punkt jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), so dass die Revision letztlich zurückzuweisen ist.
25
1. Die Klägerin betreibt die Einziehung der Forderung auf Rechnung des Zedenten als eigenständiges und damit gem. § 3 RDG erlaubnispflichtiges Geschäft , weil sie die Forderung nach den in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht.
26
a) Maßgeblich für die Einordnung der Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung selbst nicht wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S. 52 sowie BGH, Urteile vom 6. Oktober 2011 - I ZR 54/10, WM 2012, 356 Rn. 23 und vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistung innerhalb der Gesamtdienstleistung ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert. Hierfür kann die zum RBerG entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere Urteile vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412 und vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, WM 2005, 1046) herangezogen werden (BT-Drucks. 16/3655, S. 52).
27
b) Gemessen hieran erweist sich der Forderungseinzug durch die Klägerin nicht lediglich als Nebenleistung.
28
aa) Der Inhalt der rechtsdienstleistenden Tätigkeit wird maßgeblich durch die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtsuchenden bestimmt (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). So wird bei der Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen hinsichtlich der Einziehung von Kundenforderungen durch Vermieter von Ersatzfahrzeugen danach differenziert, ob die Schadensersatzforderung dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht (BT-Drucks. 16/3655, S. 47; BGH, Urteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 13 ff. und vom 11. September 2012 - VI ZR 297/11, juris Rn. 16). Die Regulierung dem Grunde nach streitiger Schadensfälle ist keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Vermieter von Ersatzfahrzeugen , weil die Klärung der Verschuldensfrage für den Unfallgeschädigten von so essentieller Bedeutung ist, dass sie stets im Vordergrund steht (so auch Henssler/Deckenbrock, EWiR 2012, 187, 188). Nichts anderes gilt für die dem Grunde nach streitige Schadensersatzforderung der Klägerin wegen angeblicher Pflichtverletzung der Beklagten aus einem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrag. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin , der der Bezeichnung ihres Geschäftsgegenstandes im Handelsregister entspricht , besteht ihre Haupttätigkeit lediglich darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen, ihre Interessen zu bündeln, Informationen zu beschaffen und für Interessengemeinschaften geschädigter Kapitalanleger zu recherchieren. Vor diesem Hintergrund ist die Klärung des Bestehens des behaupteten Schadensersatzanspruchs gegenüber der beklagten Bank für den Zedenten von solcher Bedeutung, dass sie, anders als die Revision meint, nicht nur von untergeordneter Bedeutung und damit Nebenleistung ist. Dies gilt umso mehr, als der Zedent nach der vertraglichen Ausgestaltung nur bei erfolgreicher Geltendmachung der Forderung am Erlös beteiligt wird.
29
bb) Auch die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG zu berücksichtigenden Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, sprechen dagegen , die Forderungseinziehung als Nebenleistung anzusehen.
30
(1) Das Tatbestandsmerkmal der beruflichen Qualifikation wirkt nach dem Willen des Gesetzgebers bei Berufen, die keine oder nur geringe rechtliche Kenntnisse erfordern, in erheblicher Weise einschränkend (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). Je geringer - bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 54) - die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstnebenleistungen auf diesem Gebiet (vgl. Johnigk in Gaier/Wolf/ Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 RDG Rn. 23). Über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (vgl. Hirtz in Grunewald/Römermann, RDG, § 5 Rn. 51; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2. Aufl., § 5 Rn. 69; Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz , § 5 Rn. 40; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 5 Rn. 18).
31
(2) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klägerin erbringt diese mit der Bündelung von Interessen geschädigter Kapitalanleger , der Informationsbeschaffung und Recherche eine lediglich auf wirtschaftlichem und organisatorischem Gebiet liegende Haupttätigkeit. Da für diese Tätigkeit bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine nennenswerten Rechtskenntnisse erforderlich sind, ist die Möglichkeit, erlaubnisfrei über § 5 Abs. 1 RDG annexe Rechtsdienstleistungen anzubieten, beschränkt und umfasst nicht die streitgegenständliche Forderungseinziehung. Denn diese erfordert, auch wenn die Klägerin ihrem Vortrag zufolge vor dem Erwerb einer Forderung deren Bestand nicht prüft, eine solche Prüfung schon wegen des Kostenrisikos einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners jedenfalls vor ihrer Geltendma- chung. Hierzu sind - nicht über die Haupttätigkeit der Klägerin vermittelte - vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich.
32
cc) Dieses Ergebnis steht auch mit dem Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes in Einklang. Ausweislich der Begründung soll der Verbraucher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats geschützt werden (BT-Drucks. 16/3655 S. 31, 38; BGH, Urteile vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 20 und vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 25). Daher wird das als eigenständiges Geschäft betriebene Forderungsinkasso nach § 2 Abs. 2 RDG unabhängig vom Vorliegen der in § 2 Abs. 1 RDG normierten Voraussetzung einer besonderen Rechtsprüfung unter Erlaubnisvorbehalt gestellt (BT-Drucks. 16/3655 S. 35 f.). Trägt der zedierende Verbraucher aber wie im vorliegenden Fall das Ausfallrisiko, weil er erst nach erfolgreichem Vorgehen der Zessionarin gegen die vermeintliche Schuldnerin Aussicht auf jedenfalls einen Teilbetrag der Forderung hat, muss ihm daran gelegen sein, dass derjenige, der die Forderung auf seine Rechnung geltend macht, ausreichend qualifiziert ist. Dem dient das Registrierungserfordernis des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, das die Klägerin jedoch unstreitig nicht erfüllt.
33
dd) Demgegenüber beruft sich die Klägerin ohne Erfolg darauf, sie wolle ausweislich des Handelsregisterauszugs keine Rechtsberatungsleistungen erbringen. Ob eine (erlaubte) Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG oder eine (erlaubnispflichtige) Inkassodienstleistung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG vorliegt, ist objektiv anhand der Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG (BTDrucks. 16/3655, S. 52) und nicht nach vertraglichen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 34) oder nach Erklärungen gegenüber öffentlichen Stellen zu bestimmen.
34
2. Der Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2, § 3 RDG hat, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zur Folge, dass die Abtretung der Klageforderung gemäß § 134 BGB nichtig ist.
35
a) Schon unter Geltung des RBerG waren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstoßende schuldrechtliche, aber auch Verfügungsverträge wie die Abtretung einer Forderung gem. § 134 BGB nichtig (vgl. nur Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14 mwN). Hieran sollte sich nach dem mehrfach erklärten Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/3655, S. 31, 43, 49, 51) durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nichts ändern, insbesondere hat der nicht nach § 10 RDG registrierte Zessionar weiterhin seine Forderungsinhaberschaft darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er nicht lediglich - wie im vorliegenden Fall - zu Einziehungszwecken erworben hat (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 61). Soweit sich die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beruft (WM 2002, 976; ähnlich BVerfG WM 2004, 1886), übersieht sie, dass die dortigen Beschwerdeführer - anders als die hiesige Klägerin - eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaßen und somit die Prüfung der für die Forderungseinziehung nötigen Sachkunde bestanden hatten.
36
b) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der Normen des RDG. Schon der Erlaubnisvorbehalt des RBerG war verfassungsgemäß (vgl. dazu die Nachweise im Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14). Gleiches gilt für die nunmehr in § 3 RDG statuierte Erlaubnispflicht. Die Nichtigkeit hiergegen verstoßender Rechtsgeschäfte, insbesondere der nur zu Einziehungszwecken im Rahmen eines eigenständigen Geschäfts an ein nicht registriertes Unternehmen vorgenommenen Abtretung entspricht, wie dargelegt (III. 1. b) cc)), dem Schutzzweck des RDG. Hingegen bleibt der der Berufsfreiheit Rechnung tragende Zweck des § 5 RDG als der zentralen Erlaubnisnorm (BT-Drucks. 16/3655, S. 37 f., 47), Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am RDG scheitern zu lassen, vom Erlaubnisvorbehalt unberührt (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 24).
Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 16.12.2010 - 23 O 2523/10 -
OLG München, Entscheidung vom 30.05.2011 - 17 U 461/11 -

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 88/15 Verkündet am:
31. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur

a) Wer in offener Stellvertretung für Dritte gewerbliche Schutzrechte bei dem
Deutschen Patent- und Markenamt oder dem Europäischen Patentamt anmeldet
, wird im wirtschaftlichen Interesse der Anmelder und damit in konkreten
fremden Angelegenheiten tätig, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls
im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG erfordern.

b) Sind für die Haupttätigkeit eines Dienstleisters (hier: eines Entwicklungsingenieurs
) Rechtskenntnisse kaum erforderlich, kann nicht angenommen
werden, dass eine Rechtsdienstleistung, die erhebliche Anforderungen an
die Rechtsberatung stellt (hier: Anmeldung gewerblicher Schutzrechte), als
Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Haupttätigkeit gehört und
deshalb nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist. Macht der Dienstleister das Gegenteil
geltend, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast.
BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15 - OLG Hamm
LG Siegen
ECLI:DE:BGH:2016:310316UIZR88.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. März 2015 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die berufsständische Vereinigung der Patentanwälte und Patentanwaltsgesellschaften in Deutschland. Der Beklagte betreibt ein Ingenieurbüro. Er ist weder als Patentanwalt noch als Rechtsanwalt zugelassen. Er ist auch nicht nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz registriert und nicht als Vertreter vor dem Europäischen Patentamt zugelassen.
2
Der Beklagte meldete als Vertreter für verschiedene Unternehmen deutsche und europäische Patente, Gebrauchsmuster und Marken an. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist der Beklagte für 13 Patente und Gebrauchsmuster als Vertreter verzeichnet. Wegen einer vom Beklagten angemeldeten Marke wurde das von ihm vertretene Unternehmen abgemahnt. Gegen diese Abmahnung wandte sich der Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2013.
3
Der Beklagte warb am 30. April und 2. Mai 2013 im Internet für seine Dienstleistungen mit den Angaben "Produktentwicklungen im Elektro-/Elektroniksektor , Recherchen und gewerbliche Schutzrechte (gemäß § 5 RDG)" sowie "Gewerbliche Schutzrechte in Verbindung mit Entwicklungen (gemäß § 5 RDG)".
4
Die Klägerin sieht in dem Verhalten des Beklagten einen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz.
5
Sie hat zuletzt beantragt, I. den Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr nachfolgende außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu bewerben und/oder zu erbringen, ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu besitzen: aa) für Dritte als Vertreter gewerbliche Schutzrechte (wie Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Marken) bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder dem Europäischen Patentamt (EPA) anzumelden, wie geschehen bei den aus der Anlage K1 ersichtlichen, bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Schutzrechten (mit Ausnahme der Anmeldung des Patents zu dem Aktenzeichen 10 2007 048 418 8), wie geschehen bei der bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Wortmarke "STEINBERGER" gemäß Anlage K3 und K24 und der dort angemeldeten Wort-BildMarke "PUMA Solingen" gemäß Anlagen K4 und K24, wie geschehen bei den an das Europäische Patentamt gerichteten Anträgen auf Erteilung eines europäischen Patents gemäß Anlagen K9, K10 und K11; und/oder bb) die Rechte von Inhabern gewerblicher Schutzrechte gegenüber Dritten zu vertreten, wie geschehen mit Schreiben vom 14. März 2013 gemäß Anlage K5; und/oder
b) im geschäftlichen Verkehr mit den Hinweisen "Produktentwicklungen im Elektro-/Elektroniksektor, Recherchen und gewerbliche Schutzrechte (gemäß § 5 RDG)" und/oder "Gewerbliche Schutzrechte in Verbindung mit Entwicklungen (gemäß § 5 RDG)" zu werben bzw. werben zu lassen , wie geschehen im Rahmen der Internetauftritte www. .de (Anlage K13) und http:// .de (Anlage K14).
6
Die Klägerin hat außerdem die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.085,04 € nebst Zinsen begehrt.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Siegen, MittdtschPatAnw 2014, 290). Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es den im Berufungsverfahren präzisierten, vorstehend wiedergegebenen Unterlassungsanträgen stattgegeben hat (OLG Hamm, MittdtschPatAnw 2015, 294). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


8
A. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
9
Der gegen die Anmeldungen gewerblicher Schutzrechte für Dritte gerichtete Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 RDG zu. Die in diesen Anmeldungen liegenden geschäftlichen Handlungen erforderten eine vertiefte Rechtsprüfung im Einzelfall, die über eine einfache und schematische Rechtsanwendung hinausgehe. Der Beklagte sei selbständig in fremden Angelegenheiten tätig geworden, unabhängig davon, ob er Miterfinder gewesen sei. Die Erbringung dieser Rechtsdienstleistungen sei dem Beklagten nicht als Nebenleistung zu seiner Haupttätigkeit gestattet, weil bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder Patentanwalts erforderlich sei. Entsprechendes gelte für die Beantwortung der Abmahnung der Markeninhaberin durch den Beklagten mit Schreiben vom 14. März 2013. Soweit die Klägerin vom Beklagten Unterlassung der Werbung mit den Angaben "gewerbliche Schutzrechte" und "(gemäß) § 5 RDG" beanspruche , ergebe sich der Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG. Mit seiner Werbung suggeriere der Beklagte, er sei in erlaubter Weise im Bereich der gewerblichen Schutzrechte für Dritte tätig. Dieses Verständnis der beanstandeten Angaben stimme mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht überein.
10
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (dazu B I 1). Die Klägerin ist zudem klagebefugt (dazu B I 2). Ihr stehen die gegen den Beklagten geltend gemachten Unterlassungsansprüche betreffend die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte (dazu B II 1), die Abwehr markenrechtlicher Abmahnungen (dazu B II 2) und die von dem Beklagten verwendete Werbung (dazu B II 3) zu. Die Klage ist zudem hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten gerechtfertigt (dazu B II 4).
11
I. Die Klage ist zulässig.
12
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klageanträge hinreichend bestimmt sind. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 13 = WRP 2016, 454 - Smartphone-Werbung). Die Unterlassungsanträge, die auf die jeweilige konkrete Verletzungsform Bezug nehmen, genügen diesen Bestimmtheitsanforderungen. Aus dem jeweiligen, der konkreten Verletzungsform vorangestellten Vorspann im Antrag wird deutlich, unter welchem Gesichtspunkt die Klägerin das im Anschluss genannte Verhalten des Beklagten beanstandet.
13
2. Das Berufungsgericht hat die Klägerin zutreffend gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als klagebefugt angesehen. Die öffentlich-rechtlich organisierten Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne der genannten Bestimmung, da sie ungeachtet ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabenstellung auch die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - I ZR 145/14, GRUR 2015, 1019 Rn. 11 = WRP 2015, 1102 - MobilerBuchhaltungsservice, mwN).
14
II. Die Klage ist auch begründet.
15
1. Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach dem Klageantrag I 1 aa gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zu. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte sei wegen Verstoßes gegen § 3 RDG lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung geltenden Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 3 RDG) als auch nach dem zur Entscheidung maßgeblichen neuen Recht (§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 RDG) der rechtlichen Nachprüfung stand.
16
a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN). Nach dem Zeitpunkt der dem Beklagten zur Last gelegten Zuwiderhandlungen ist der Rechtsbruchtatbestand mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des Rechtsbruchs nichts geändert (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 22 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall).
17
b) Der Anwendung des Rechtsbruchtatbestands steht nicht entgegen, dass nach Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken diejenigen Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert werden sollen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Im Streitfall ist die Richtlinie 2005/29/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nicht anwendbar, weil vorliegend keine Geschäftspraktik gegenüber einem Verbraucher in Rede steht. Der Beklagte hat mit den von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweisen Dienstleistungen für Unternehmen erbracht. Zudem bleiben nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Unionsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF auf berufsrechtliche Bestimmungen zulässig, die das Marktverhalten in unionsrechtskonformer Weise regeln (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Rn. 21 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung; BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 23 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 58/10, GRUR 2012, 79 Rn. 11 = WRP 2012, 964 - Rechtsberatung durch Einzelhandelsverband).
18
c) Gemäß § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch Gesetz erlaubt wird. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 = WRP 2016, 861 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Sie bezweckt, die Rechtsuchenden , den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1077 Rn. 20 - Finanz -Sanierung; GRUR 2011, 539 Rn. 25 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker ; GRUR 2012, 79 Rn. 12 - Rechtsberatung durch Einzelhandelsverband

).



19
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dadurch, dass er die im Klageantrag I a aa näher bezeichneten gewerblichen Schutzrechte zur Eintragung in das Register angemeldet hat, gemäß § 3 RDG erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG ohne die erforderliche Erlaubnis erbracht hat.
20
aa) Die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit des Beklagten bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte stellt eine Rechtsdienstleistung dar. Eine Rechtsdienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
21
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die im Klageantrag I a aa genannten gewerblichen Schutzrechte als Vertreter für Dritte angemeldet. Er werde im Register des Deutschen Patent- und Markenamts als Vertreter der jeweiligen Anmelder geführt. Dass der Beklagte die Wortmarke "STEINBERGER" und die Wort-Bild-Marke "PUMA Solingen" angemeldet habe, sei unstreitig. Er habe des Weiteren als Vertreter für Dritte Anträge auf Erteilung eines europäischen Patents gestellt. Diese Tätigkeit erfordere nach der Verkehrsauffassung eine vertiefte Rechtsprüfung, die über eine einfache oder schematische Rechtsanwendung hinausgehe. Dies ergebe sich aus der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO. Der Beklagte sei in fremden Angelegenheiten tätig geworden. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte die betreffenden Produkte miterfunden oder mitentwickelt habe, weil maßgeblich auf die Person des Anmelders abzustellen sei, in deren Vertretung der Beklagte tätig geworden sei. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
22
(2) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
23
Der Bundesgerichtshof hat die im Schrifttum umstrittene Frage, welche Anforderungen an die rechtliche Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG zu stellen sind, zunächst offen gelassen (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 28 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Er hat sie nach der Entscheidung des Berufungsgerichts beantwortet. Danach erfasst die Vorschrift des § 2 Abs. 1 RDG jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich. Dies ergibt sich aus Wortlaut, Gesetzgebungsgeschichte, Zweck und systematischer Einordnung des § 2 Abs. 1 RDG (BGH, GRUR 2016, 820 Rn. 43 ff. - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler).
24
Nach diesen Maßstäben erfordern die vom Beklagten vorgenommenen Anmeldungen gewerblicher Schutzrechte - Patente, Gebrauchsmuster und Marken - eine Rechtsprüfung, die über eine schematische Rechtsanwendung ohne weitere Rechtsprüfung hinausgeht. Das stellt die Revision nicht in Abrede.
25
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte sei mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte in konkreten fremden Angelegenheiten tätig geworden.
26
Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (vgl. zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - I ZR 19/05, GRUR 2007, 958 Rn. 22 = WRP 2007, 1334 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer, mwN; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz , 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 77; zu § 2 RDG Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2009, § 2 Rn. 3; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 3. Aufl., § 2 Rn. 10; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Aufl., § 2 RDG Rn. 22; Deckenbrock/Henssler, Rechtsdienstleistungsgesetz, 4. Aufl., § 2 Rn. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit nicht zu einer eigenen (BGH, GRUR 2007, 978 Rn. 22 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer mwN; Weth in Henssler/Prütting aaO § 2 RDG Rn. 23). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt, wer als Organ oder als Angestellter eines Unternehmens für dieses tätig wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 48). In § 2 Abs. 3 Nr. 6 RDG ist klargestellt, dass die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen nicht als Tätigkeit in einer fremden Angelegenheit anzusehen ist. In allen anderen Fällen, in denen der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen.
27
Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht die vom Beklagten in Vertretung Dritter vorgenommene Anmeldung von gewerblichen Schutzrechten als Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten angesehen. Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte erfolgt im wirtschaftlichen Interesse des Anmelders und dient der Sicherung seiner Rechte. Der Beklagte ist in offener Stellvertretung für die jeweiligen Anmelder aufgetreten und hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er nicht selbst Inhaber des je- weiligen gewerblichen Schutzrechts werden wollte, sondern dass dies der von ihm benannte Anmelder sein sollte. Nach dem nach außen erkennbaren Willen des Beklagten ging es ihm darum, fremde und nicht eigene Rechte zu sichern, er wurde damit in fremden Angelegenheiten tätig (vgl. BayObLG, NStZ 1985, 224, 225). Durch die Anmeldung hat er sich entgegen der Ansicht der Revision nicht als wirtschaftlich Betroffener neben dem Anmelder zu erkennen gegeben.
28
Soweit der Beklagte nach seiner Behauptung bei der Entwicklung des jeweiligen gewerblichen Schutzrechts mitgewirkt haben sollte, führt dies nicht dazu, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte im Namen Dritter zur eigenen Angelegenheit des Beklagten wird. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte einen eigenen Entwicklungsbeitrag für die im Streitfall maßgeblichen Patente , Gebrauchsmuster und Marken hinreichend dargelegt hat. Ein solcher Entwicklungsbeitrag kann in diesem Zusammenhang zugunsten des Beklagten unterstellt werden. Meldet der Beklagte für Dritte gewerbliche Schutzrechte an, bringt er damit zum Ausdruck, dass er seine etwa daran bestehenden Rechte - im Falle von Patenten die Rechte als (Mit-)Erfinder gemäß § 6 Satz 1 und 2 PatG und Art. 60 Abs. 1 EPÜ - nicht wahrnehmen will.
29
Sollte der Beklagte mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgen, weil er die betreffenden Produkte für diese Dritten miterfunden oder mitentwickelt hat, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Ein derartiges mittelbares Eigeninteresse, das nach der Behauptung des Beklagten jeweils auf einem entsprechenden Entwicklungsauftrag des Dritten beruht, genügt nicht, um eine fremde Angelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG zu verneinen.
30
bb) Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte ist dem Beklagten nicht nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt.

31
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO folge, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte die Kompetenz eines Patentanwalts erfordere. Seien komplexe rechtliche Überlegungen notwendig, die die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder Patentanwalts erforderten, könne die Rechtsdienstleistung nicht als nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung angesehen werden. Gesetzliche Vorschriften , die die beanstandete Tätigkeit des Beklagten erlaubten, existierten nicht. Grundrechtlich geschützte Positionen des Beklagten seien nicht betroffen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
32
(2) Nach der Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit gestattet, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Ziel der Vorschrift ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern, und andererseits den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG ist nach objektiven Kriterien und nicht nach der vertraglichen Vereinbarung als Haupt- oder Nebenleistung zu bestimmen (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 34 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
33
(3) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist nicht ersichtlich, dass es den erforderlichen sachlichen Zusammenhang zwischen der Haupttätigkeit des Beklagten als Entwicklungsingenieur und der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte gibt.
34
Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat angenommen, die Haupttätigkeit eines Entwicklungsingenieurs bestehe in der technisch geprägten Produktentwicklung, für die Rechtskenntnisse kaum erforderlich seien. Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte stelle dagegen erhebliche Anforderungen an die Rechtsberatung. Dies spreche dagegen, dass es sich dabei um eine untergeordnete Nebenleistung der Entwicklungsingenieure handele. Dem ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, der für seine Behauptung, seine rechtsberatende Tätigkeit sei ausnahmsweise nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, darlegungs- und beweisbelastet ist. Sein Vortrag erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, der Entwicklungsingenieur habe rechtliche Überlegungen zur Schutzfähigkeit seiner Erfindungen und bei der Entwicklung von Marken anzustellen.
35
cc) Diese Auslegung von § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 RDG beschränkt das Grundrecht der Berufsfreiheit des Beklagten (Art. 12 GG) nicht in ungerechtfertigter Weise.
36
(1) Bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte handelt es sich um eine Tätigkeit, die der Gesetzgeber zum Schutz der Rechtsuchenden den Rechts- und Patentanwälten zugewiesen hat, weil sie über die erforderliche Ausbildung verfügen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO ist es die berufliche Aufgabe des Patentanwalts, in Angelegenheiten der Erlangung, Aufrechterhaltung , Verteidigung und Anfechtung eines Patents, eines ergänzenden Schutzzertifikats , eines Gebrauchsmusters, eines Designs, des Schutzes einer Topographie , einer Marke oder eines anderen nach dem Markengesetz geschützten Kennzeichens (gewerbliche Schutzrechte) oder eines Sortenschutzrechts ande- re zu beraten und Dritten gegenüber zu vertreten, sowie in Angelegenheiten, die zum Geschäftskreis des Patentamts und des Patentgerichts gehören, andere vor dem Patentamt und dem Patentgericht zu vertreten.
37
(2) Aus der Existenz dieser Regelungen kann zwar nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die gesamte der Aufrechterhaltung gewerblicher Schutzrechte dienende Tätigkeit den dazu berufenen Patentanwälten vorbehalten bleibt. Vielmehr sind zur Vermeidung einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bei der Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Normen die typischen Merkmale einer Berufstätigkeit zu berücksichtigen und die grundrechtlichen Belange des Dienstleisters mit den entgegenstehenden Belangen des Gemeinwohls in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. So gibt es im Bereich der den Patentanwälten zugewiesenen Tätigkeiten solche Dienstleistungen, die keine substantielle Rechtsberatung erfordern. Können Daten gesammelt und anhand dieser Daten Massengeschäfte aus eng abgrenzbaren Bereichen mithilfe der elektronischen Datenverarbeitung schematisiert abgewickelt werden, weil die rechtlichen Grundlagen eindeutig sind und keine Ausnahmen kennen, ist keine individuelle Beratung im Einzelfall erforderlich (BVerfGE 97, 12, 29 - Patentgebührenüberwachung). Entwickelt sich in diesem Bereich ein Spezialberuf, der auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte der patentanwaltlichen Tätigkeit beschränkt ist, wie die reine Überwachung von Fristen für die Entrichtung von Patentverlängerungsgebühren , so ist dessen Verbot nur erforderlich, wenn es der Abwehr schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dient (BVerfGE 97, 12, 32).
38
Im Streitfall geht es jedoch nicht um kleine Ausschnitte im Randbereich der Tätigkeit von Patentanwälten, die mithilfe einer Software automatisiert durchgeführt werden könnten. Vielmehr handelt es sich bei der Anmeldung ge- werblicher Schutzrechte um einen Kernbereich der patentanwaltlichen Tätigkeit, die jeweils eine umfassende Prüfung im Einzelfall erfordert.
39
Soweit der Beklagte im Revisionsverfahren erstmals vorträgt, dass die Patentanwaltschaft regelmäßig im Bereich der Markenanmeldungen nicht selbst tätig werde, sondern diese ihrem nichtjuristischen Personal überlasse, kann dieser Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen lässt die von der Revision zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegte Stellenanzeige eines Unternehmens keine Rückschlüsse auf die patentanwaltliche Praxis zu. Jedenfalls kann nicht angenommen werden , dass es sich bei einer Markenanmeldung um einen vollständig automatisierungsfähigen Vorgang handelt.
40
2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ohne Rechtsfehler die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit zur Abwehr markenrechtlicher Ansprüche untersagt (Klageantrag I a bb).
41
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Schreiben des Beklagten vom 14. März 2013, mit dem er auf eine Abmahnung wegen eines Markenrechtsverstoßes durch die von ihm für einen Dritten vorgenommene Markenanmeldung reagiert hat, als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG anzusehen. Der Beklagte hat sich als Vertreter des Anmelders der beanstandeten Marke bestellt. Er hat zwar um ein Gespräch mit dem Ziel einer gütlichen Einigung gebeten, jedoch auch geltend gemacht, ein Schaden könne dem Abmahnenden durch die von ihm für den Anmelder vorgenommene Schutzrechtsanmeldung bisher nicht entstanden sein, weil die Widerspruchsfrist noch laufe und die Marke bisher nicht genutzt worden sei. Darin liegt eine rechtliche Verteidigung des Markenanmelders, die als Rechtsdienstleistung anzusehen ist.
42
Das Schreiben des Beklagten fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG. Dieser setzt eine Mediation oder eine vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung voraus. Der Beklagte ist gegenüber den abmahnenden Rechtsanwälten nicht als Mediator aufgetreten, sondern als Vertreter des abgemahnten Unternehmens.
43
b) Da dem Beklagten die Erbringung von Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung von Marken als Nebenleistung der Produktentwicklung gemäß § 5 Abs. 1 RDG nicht gestattet ist, ist er erst recht nicht berechtigt , für Dritte im Zusammenhang mit markenrechtlichen Abmahnungen tätig zu werden und eine Marke zu verteidigen.
44
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung untersagt (Klageantrag I b).
45
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte suggeriere durch die von der Klägerin beanstandete Werbung, er sei in erlaubter Weise im Bereich der gewerblichen Schutzrechte für Dritte tätig. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen aufgrund seiner Angaben an, er dürfe im Rahmen seiner angebotenen Dienstleistung auch die Anmeldung von Schutzrechten für seine Auftraggeber und - wenn diese Inhaber des Schutzrechts seien - auch deren rechtliche Vertretung gegenüber Dritten vornehmen. Dieses Verständnis sei unrichtig. Dem Beklagten seien die betreffenden Rechtsdienstleistungen nach § 5 RDG nicht gestattet.
46
b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen das vom Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegte Verkehrsverständnis. Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 111/11, GRUR 2012, 1159 Rn. 15 = WRP 2012, 1384 - Preisverzeichnis bei Mietwagenangebot; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 47 = WRP 2013, 778 - AMARULA/ Marulablu; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 16 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
47
c) Soweit die Revision geltend macht, die von der Klägerin beanstandeten Werbeaussagen könnten dahin verstanden werden, dass der Beklagte nur nach § 5 RDG erlaubte Leistungen anbieten wolle, kann sie damit keinen Erfolg haben. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass die Werbeaussagen zumindest auch in dem vom Berufungsgericht angenommenen irreführenden Sinn verstanden werden könnten. Der Werbende muss im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 17 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport).
48
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sowie die hierauf beanspruchten Zinsen zuerkannt (Klageantrag II). Die Abmahnung war berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil der mit ihr verfolgte Unterlassungsanspruch im Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung bestand. Gegen die Höhe des zugesprochenen Abmahnkostenersatzes hat sich die Revision nicht gewandt.
49
III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten des Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Büscher Kirchhoff Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 28.03.2014 - 5 O 169/13 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.03.2015 - I-4 U 54/14 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 19/05 Verkündet am:
3. Mai 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

a) Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer
des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung
des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe
beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine
Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1
Satz 1 RBerG.

b) Die fehlende Kenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten
macht den Unfallgeschädigten nicht zu einer geschäftlich unerfahrenen
Person i.S. von § 4 Nr. 2 UWG.
BGH, Urt. v. 3. Mai 2007 - I ZR 19/05 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Januar 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist Kraftfahrzeugversicherer. Bei der Abwicklung von Unfallschäden in der Haftpflichtversicherung erhob sie in mehreren Fällen Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten. Sie riet als Versicherer des Schädigers den Geschädigten mit den im Klageantrag wiedergegebenen Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003, keine weiteren Zahlungen an den Gutachter zu leisten, sondern diesen an sie, die Beklagte, zu verweisen. Im Schreiben vom 24. Februar 2003 an den Geschädigten K. führte die Beklagte zudem aus: "Sollten Sie dennoch trotz Kenntnis unserer Einwände zahlen, kommt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht in Betracht. Sollte der Sachverständige Sie mit einem Zivilrechtsstreit überziehen, müssten Sie sich zur Klageabwehr der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen. Hier können Sie selbstverständlich einen Anwalt Ihrer Wahl beauftragen. Vorteilhaft wäre es natürlich, wenn Sie sich an einen Rechtsanwalt wenden, der Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Sachverständigenproblematik besitzt. … Auch finanzielle Nachteile haben Sie hierdurch nicht. Da gemäß einer Entscheidung des Amtsgerichts H. Kosten, die in diesem Verfahren anfallen, notwendige Kosten der Rechtsverfolgung sind, wären diese dann letztendlich vom regulierenden Haftpflichtversicherer auch zu übernehmen."
2
Die Kläger sind Rechtsanwälte, die sich in einer eingetragenen Partnerschaft zusammengeschlossen haben. Sie haben geltend gemacht, die Beklagte habe mit den Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003 ohne die erforderliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig besorgt. Sie habe Rechtsrat in den für sie fremden Rechtsverhältnissen zwischen den Geschädigten und den von ihnen beauftragten Sachverständigen erteilt. Die Beklagte habe bewusst wahrheitswidrig behauptet, der Sachverständige F. rechne Gutachten bei Haftpflichtschäden überteuert ab. Den sich daraus ergebenden Unterlassungsanspruch habe der Sachverständige F. an die Kläger abgetreten.
3
Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Rechtsberatung von dritten Personen, die nicht zum Kreis der eigenen Versicherungsnehmer gehören, zu Grund und Höhe von Sachverständigenhonoraren zu unterlassen.
4
Sie haben - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - zuletzt hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen, zweiter Hilfsantrag: es zu unterlassen, Gläubigern von Verkehrshaftpflichtansprüchen, die die Erstattung oder Freistellung von Sachverständigenhonoraren verlangen, zu empfehlen, über die von der Beklagten ausgeglichenen Honorarteile hinaus keine weitere Zahlung an den Gutachter vorzunehmen und/oder sich zur Abwehr einer Klage des Gutachters der Hilfe eines Rechtsanwalts zu bedienen und/oder sich eines von der Beklagten benannten Rechtsanwalts zu bedienen, insbesondere wenn dies geschieht wie im nachstehenden Schreiben der Beklagten vom 8. November 2002 (es folgt das Schreiben der Beklagten an die Geschädigte A.) oder wie im nachstehenden Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2003 (es folgt das Schreiben der Beklagten an den Geschädigten K.), dritter Hilfsantrag: es zu unterlassen, in Unfallhaftpflichtschäden geschädigten Dritten, die nicht zum Kreis der eigenen VN gehören, zu empfehlen, das Herrn Dipl.-Ing. F. geschuldete Gutachterhonorar nicht zu bezahlen und in diesem Zusammenhang die Behauptung aufzustellen, der Sachverständige F. würde zu teuer abrechnen.
5
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe mit den beanstandeten Schreiben ihre wirtschaftlichen Interessen bei der Abwicklung der Haft- pflichtschäden wahrgenommen und nur eigene Rechtsangelegenheiten besorgt.
6
Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben.
7
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
8
Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Kläger ihren zweiten und dritten Hilfsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche als unbegründet angesehen und hierzu ausgeführt:
10
Der Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt und deshalb unzulässig.
11
Der in der Berufungsinstanz neu gestellte zweite Hilfsantrag sei im Wege einer von den Klägern zulässigerweise eingelegten Anschlussberufung in den Rechtsstreit eingeführt worden. Der Antrag sei jedoch nicht begründet. Zwar seien die Kläger als unmittelbar betroffene Wettbewerber zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG berechtigt. Ihnen stehe der Unterlassungsanspruch aber nicht zu, weil die Beklagte keine unerlaubte Rechtsberatung betrieben habe. Sie habe mit den Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003 ausschließlich eigene wirtschaftliche und rechtliche Interessen wahrgenommen.
12
Soweit die Kläger den Unterlassungsanspruch auch auf eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit der Geschädigten i.S. von § 4 Nr. 2 UWG und auf irreführende Angaben der Beklagten nach § 5 Abs. 1 UWG gestützt hätten, seien sie nicht nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG sachbefugt. Durch einen etwaigen Wettbewerbsverstoß seien nur konkurrierende Versicherungsunternehmen als Mitbewerber betroffen.
13
Der mit dem dritten Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Durch die Äußerungen über den Sachverständigen F. seien die Kläger nicht in eigenen Rechten betroffen. Aus abgetretenem Recht des Sachverständigen F. seien die Kläger nicht aktivlegitimiert. Der Unterlassungsanspruch sei nicht wirksam abgetreten. Der auf eine Kreditgefährdung nach § 824 Abs. 1 BGB, eine gezielte Behinderung nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG und auf einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gestützte Unterlassungsanspruch sei ohne den Geschäftsbetrieb des Sachverständigen F. nicht isoliert abtretbar.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
15
1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass den Klägern der mit dem zweiten Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht zusteht.
16
a) Zwischen den Klägern und der Beklagten besteht allerdings ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Das ist dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben).
17
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Beklagte hat den Geschädigten Hinweise erteilt, wie sie sich im Verhältnis zu dem Sachverständigen verhalten sollen. Die Beklagte hat damit - obwohl sie als Haftpflichtversicherer einer anderen Branche angehört als die klagenden Rechtsanwälte - gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises angeboten wie die Kläger und ist dadurch zu ihnen in Wettbewerb getreten. Dabei ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass das Wettbewerbsverhältnis erst durch die beanstandete Wettbewerbshandlung begründet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee).
18
b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verneint. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
19
aa) Die Bestimmung des Art. 1 § 1 RBerG zählt zu den Vorschriften, die i.S. von § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 213/01, GRUR 2005, 353 = WRP 2005, 333 - Testamentsvollstreckung durch Banken; Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 128/02, GRUR 2005, 604, 605 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung).
20
bb) Die Beklagte hat jedoch mit den Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003 keine fremden Rechtsangelegenheiten i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG besorgt.
21
(1) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen vorgenommen werden , denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 182/02, GRUR 2005, 355, 356 = WRP 2005, 330 - Testamentsvollstreckung durch Steuerberater ; Urt. v. 5.10.2006 - I ZR 7/04, GRUR 2007, 245 Tz 16 = WRP 2007, 174 - Schulden Hulp).
22
Ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG setzt danach voraus, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urt. v. 6.11.1973 - VI ZR 194/71, NJW 1974, 50, 51; Urt. v. 26.10.2004 - VI ZR 300/03, NJW 2005, 135; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 77; Henssler/Prütting/Weth, Bundesrechtsanwaltsordnung , 2. Aufl., Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 12; Kleine-Cosack, Rechtsberatungsgesetz , Art. 1 § 1 Rdn. 55; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 29). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 RBerG handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegen- heit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urt. v. 5.4.1967 - Ib ZR 55/65, NJW 1967, 1562, 1563; vgl. auch BGHZ 48, 12, 17 f.; Henssler/Prütting/Weth aaO Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 13).
23
(2) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit den in Rede stehenden Schreiben eigene wirtschaftliche Interessen wahrgenommen hat. Dies gilt nicht nur, soweit die Beklagte die Rechnungen der Sachverständigen nicht vollständig reguliert hat, sondern auch im Hinblick auf die den Geschädigten erteilten Hinweise, wie sie sich im Verhältnis zum Sachverständigen verhalten sollen. Die Beklagte hat dem Geschädigten K. mit Schreiben vom 24. Februar 2003 geraten, keine Zahlungen an den Sachverständigen zu leisten, diesen an die Beklagte zu verweisen, und ihm empfohlen, zur Abwehr einer Klage möglichst einen Rechtsanwalt mit Spezialkenntnissen zu beauftragen. Sie hat damit zwar auch zu dem Rechtsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem von ihm beauftragten Sachverständigen in rechtlicher Hinsicht Stellung bezogen. Dies geschah jedoch im unmittelbaren eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten, gegen die als Haftpflichtversicherer ein Anspruch des Geschädigten nach § 3 Nr. 1 PflVG bestand. Die Beklagte hatte deshalb ein nicht nur mittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse, Ansprüche des Sachverständigen gegen den Geschädigten abzuwehren, weil sie damit rechnen musste, wegen dieser Kosten von dem Geschädigten in Anspruch genommen zu werden.
24
Entgegen der Ansicht der Revision erfordern auch Sinn und Zweck des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG keine andere Beurteilung. Der Zweck der gesetzlichen Vorschrift besteht unter anderem darin, die Rechtsuchenden vor ungeeigneten Beratern und die Rechtspflege vor Beeinträchtigungen zu schützen (BGH GRUR 2005, 604, 606 - Fördermittelberatung). Dieser Schutzzweck wird durch das Verhalten der Beklagten nicht betroffen. Für die Geschädigten ist erkenn- bar, dass die Beklagte als in Anspruch genommener Haftpflichtversicherer mit regelmäßig gegenläufigen Interessen keinen objektiven Rechtsrat erteilt. Die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege wird ebenfalls durch die Hinweise der Beklagten im Rahmen der Schadensabwicklung nicht beeinträchtigt. Ob der von der Beklagten eingenommene Rechtsstandpunkt zum Umfang der Erstattungsfähigkeit der Sachverständigenkosten zutreffend oder - wie die Revision meint - offensichtlich falsch ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.
25
2. Den Klägern steht der mit dem zweiten Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 2 UWG zu.
26
a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht für diesen Anspruch nur konkurrierende Versicherungsunternehmen und nicht die Kläger als aktivlegitimiert angesehen hat. Zwar kann die an sich nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bestehende Anspruchsberechtigung ausgeschlossen sein, wenn durch ein wettbewerbswidriges Verhalten nur die Belange eines bestimmten Mitbewerbers betroffen sind (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519, 520 = WRP 2005, 735 - Vitamin-ZellKomplex ). Davon ist aber nicht auszugehen, wenn die Ausnutzung der Unerfahrenheit von Verbrauchern durch ein Unternehmen in Rede steht.
27
b) Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 2 UWG liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat nicht die geschäftliche Unerfahrenheit der Geschädigten i.S. von § 4 Nr. 2 UWG ausgenutzt. Die Vorschrift stellt - abweichend vom Leitbild des erwachsenen Durchschnittsverbrauchers, das der Gesetzgeber bei der UWGReform in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung zugrunde gelegt hat - auf besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise ab (BGH, Urt. v. 6.4.2006 - I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 Tz 19 = WRP 2006, 885 - Werbung für Klingeltöne). Eine etwaige Unkenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten macht die Geschädigten noch nicht zu geschäftlich unerfahrenen Personen, die des besonderen Schutzes durch diese Vorschrift bedürften. Erforderlich ist vielmehr, dass die angeschriebenen Geschädigten nicht über die Kenntnisse verfügen, die von einem durchschnittlich aufmerksamen , informierten und verständigen Verbraucher zu erwarten sind (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 2.10; Fezer/Scherer, UWG, § 4-2 Rdn. 109; MünchKomm.UWG/Heermann , § 4 Nr. 2 Rdn. 64). Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.
28
3. Den Unterlassungsanspruch können die Kläger auch nicht aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG herleiten. Es kann deshalb dahinstehen , ob ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot von dem Unterlassungsantrag überhaupt erfasst wird.
29
Der Tatbestand des § 3 UWG a.F. erforderte, dass die irreführende Werbung "Angaben" enthielt. Das setzte eine nachprüfbare Aussage über irgendwelche geschäftlichen Verhältnisse voraus (BGH, Urt. v. 21.2.1991 - I ZR 106/89, GRUR 1992, 66, 67 = WRP 1991, 473 - Königl.-Bayerische Weisse; Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen). Werturteile wurden von § 3 UWG a.F. nicht erfasst. Daran ist auch unter Geltung des § 5 UWG festzuhalten (vgl. Fezer/Peifer aaO § 5 Rdn. 164 ff.; Harte/Henning/Dreier, UWG, § 5 Rdn. 119; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.23 f.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 147).
30
Soweit die Beklagte als Haftpflichtversicherer ihre Rechtsansicht zur Erstattungspflicht in den in Rede stehenden Schreiben dargelegt hat, handelte es sich um Meinungsäußerungen, die nicht unter irreführende Angaben i.S. von § 5 UWG fallen. Es muss der Beklagten bei der Abwehr von Ansprüchen unbenommen bleiben, einen entsprechenden Rechtsstandpunkt einzunehmen, unabhängig davon, ob ihre Rechtsansicht zutrifft.
31
4. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch den mit dem dritten Hilfsantrag verfolgten Unterlassungsanspruch als unbegründet angesehen.
32
Die Kläger sind durch das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht in eigenen Rechten verletzt.
33
Aus abgetretenem Recht des Sachverständigen F. können die Kläger den Unterlassungsanspruch nicht herleiten. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass die isolierte Abtretung von Abwehransprüchen grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGHZ 119, 237, 241 - Universitätsemblem; BGH, Urt. v. 22.2.2001 - I ZR 194/98, GRUR 2001, 1158, 1160 = WRP 2002, 1160 - Dorf MÜNSTERLAND I; BGHZ 148, 221, 225 - SPIEGEL-CD-ROM; Staudinger /Busche, BGB (2005), § 399 Rdn. 39 f.). Entsprechendes gilt für Unterlassungsansprüche aus einem Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und wegen Kreditgefährdung nach § 824 BGB, die nicht ohne das Recht, zu dessen Schutz der Anspruch dient, abgetreten werden können (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 399 Rdn. 4; MünchKomm.BGB /Roth, 4. Aufl., § 399 Rdn. 21). Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen kommt eine Abtretung nicht in Betracht, weil dies zu einer der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 3 UWG zuwiderlaufenden Vermehrung der Verfolgungsberechtigten führen würde (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 15 Rdn. 4).
34
Die unwirksame Abtretungserklärung kann auch nicht dahin umgedeutet werden, dass die Kläger ermächtigt werden sollten, den Unterlassungsanspruch des Sachverständigen F. in gewillkürter Prozessstandschaft im eigenen Namen durchzusetzen. Für eine gewillkürte Prozessstandschaft - auf die die Kläger sich selbst nicht berufen haben - fehlt das erforderliche eigene schutzwürdige Interesse der Kläger.
35
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann RiBGH Dr. Kirchhoff ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.07.2004 - 1 HKO 127/03 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 12.01.2005 - 3 U 118/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 88/15 Verkündet am:
31. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur

a) Wer in offener Stellvertretung für Dritte gewerbliche Schutzrechte bei dem
Deutschen Patent- und Markenamt oder dem Europäischen Patentamt anmeldet
, wird im wirtschaftlichen Interesse der Anmelder und damit in konkreten
fremden Angelegenheiten tätig, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls
im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG erfordern.

b) Sind für die Haupttätigkeit eines Dienstleisters (hier: eines Entwicklungsingenieurs
) Rechtskenntnisse kaum erforderlich, kann nicht angenommen
werden, dass eine Rechtsdienstleistung, die erhebliche Anforderungen an
die Rechtsberatung stellt (hier: Anmeldung gewerblicher Schutzrechte), als
Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Haupttätigkeit gehört und
deshalb nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist. Macht der Dienstleister das Gegenteil
geltend, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast.
BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15 - OLG Hamm
LG Siegen
ECLI:DE:BGH:2016:310316UIZR88.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. März 2015 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die berufsständische Vereinigung der Patentanwälte und Patentanwaltsgesellschaften in Deutschland. Der Beklagte betreibt ein Ingenieurbüro. Er ist weder als Patentanwalt noch als Rechtsanwalt zugelassen. Er ist auch nicht nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz registriert und nicht als Vertreter vor dem Europäischen Patentamt zugelassen.
2
Der Beklagte meldete als Vertreter für verschiedene Unternehmen deutsche und europäische Patente, Gebrauchsmuster und Marken an. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist der Beklagte für 13 Patente und Gebrauchsmuster als Vertreter verzeichnet. Wegen einer vom Beklagten angemeldeten Marke wurde das von ihm vertretene Unternehmen abgemahnt. Gegen diese Abmahnung wandte sich der Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2013.
3
Der Beklagte warb am 30. April und 2. Mai 2013 im Internet für seine Dienstleistungen mit den Angaben "Produktentwicklungen im Elektro-/Elektroniksektor , Recherchen und gewerbliche Schutzrechte (gemäß § 5 RDG)" sowie "Gewerbliche Schutzrechte in Verbindung mit Entwicklungen (gemäß § 5 RDG)".
4
Die Klägerin sieht in dem Verhalten des Beklagten einen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz.
5
Sie hat zuletzt beantragt, I. den Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr nachfolgende außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu bewerben und/oder zu erbringen, ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu besitzen: aa) für Dritte als Vertreter gewerbliche Schutzrechte (wie Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Marken) bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder dem Europäischen Patentamt (EPA) anzumelden, wie geschehen bei den aus der Anlage K1 ersichtlichen, bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Schutzrechten (mit Ausnahme der Anmeldung des Patents zu dem Aktenzeichen 10 2007 048 418 8), wie geschehen bei der bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Wortmarke "STEINBERGER" gemäß Anlage K3 und K24 und der dort angemeldeten Wort-BildMarke "PUMA Solingen" gemäß Anlagen K4 und K24, wie geschehen bei den an das Europäische Patentamt gerichteten Anträgen auf Erteilung eines europäischen Patents gemäß Anlagen K9, K10 und K11; und/oder bb) die Rechte von Inhabern gewerblicher Schutzrechte gegenüber Dritten zu vertreten, wie geschehen mit Schreiben vom 14. März 2013 gemäß Anlage K5; und/oder
b) im geschäftlichen Verkehr mit den Hinweisen "Produktentwicklungen im Elektro-/Elektroniksektor, Recherchen und gewerbliche Schutzrechte (gemäß § 5 RDG)" und/oder "Gewerbliche Schutzrechte in Verbindung mit Entwicklungen (gemäß § 5 RDG)" zu werben bzw. werben zu lassen , wie geschehen im Rahmen der Internetauftritte www. .de (Anlage K13) und http:// .de (Anlage K14).
6
Die Klägerin hat außerdem die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.085,04 € nebst Zinsen begehrt.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Siegen, MittdtschPatAnw 2014, 290). Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es den im Berufungsverfahren präzisierten, vorstehend wiedergegebenen Unterlassungsanträgen stattgegeben hat (OLG Hamm, MittdtschPatAnw 2015, 294). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


8
A. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
9
Der gegen die Anmeldungen gewerblicher Schutzrechte für Dritte gerichtete Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 RDG zu. Die in diesen Anmeldungen liegenden geschäftlichen Handlungen erforderten eine vertiefte Rechtsprüfung im Einzelfall, die über eine einfache und schematische Rechtsanwendung hinausgehe. Der Beklagte sei selbständig in fremden Angelegenheiten tätig geworden, unabhängig davon, ob er Miterfinder gewesen sei. Die Erbringung dieser Rechtsdienstleistungen sei dem Beklagten nicht als Nebenleistung zu seiner Haupttätigkeit gestattet, weil bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder Patentanwalts erforderlich sei. Entsprechendes gelte für die Beantwortung der Abmahnung der Markeninhaberin durch den Beklagten mit Schreiben vom 14. März 2013. Soweit die Klägerin vom Beklagten Unterlassung der Werbung mit den Angaben "gewerbliche Schutzrechte" und "(gemäß) § 5 RDG" beanspruche , ergebe sich der Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG. Mit seiner Werbung suggeriere der Beklagte, er sei in erlaubter Weise im Bereich der gewerblichen Schutzrechte für Dritte tätig. Dieses Verständnis der beanstandeten Angaben stimme mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht überein.
10
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (dazu B I 1). Die Klägerin ist zudem klagebefugt (dazu B I 2). Ihr stehen die gegen den Beklagten geltend gemachten Unterlassungsansprüche betreffend die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte (dazu B II 1), die Abwehr markenrechtlicher Abmahnungen (dazu B II 2) und die von dem Beklagten verwendete Werbung (dazu B II 3) zu. Die Klage ist zudem hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten gerechtfertigt (dazu B II 4).
11
I. Die Klage ist zulässig.
12
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klageanträge hinreichend bestimmt sind. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 13 = WRP 2016, 454 - Smartphone-Werbung). Die Unterlassungsanträge, die auf die jeweilige konkrete Verletzungsform Bezug nehmen, genügen diesen Bestimmtheitsanforderungen. Aus dem jeweiligen, der konkreten Verletzungsform vorangestellten Vorspann im Antrag wird deutlich, unter welchem Gesichtspunkt die Klägerin das im Anschluss genannte Verhalten des Beklagten beanstandet.
13
2. Das Berufungsgericht hat die Klägerin zutreffend gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als klagebefugt angesehen. Die öffentlich-rechtlich organisierten Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne der genannten Bestimmung, da sie ungeachtet ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabenstellung auch die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - I ZR 145/14, GRUR 2015, 1019 Rn. 11 = WRP 2015, 1102 - MobilerBuchhaltungsservice, mwN).
14
II. Die Klage ist auch begründet.
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1. Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach dem Klageantrag I 1 aa gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zu. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte sei wegen Verstoßes gegen § 3 RDG lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung geltenden Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 3 RDG) als auch nach dem zur Entscheidung maßgeblichen neuen Recht (§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 RDG) der rechtlichen Nachprüfung stand.
16
a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN). Nach dem Zeitpunkt der dem Beklagten zur Last gelegten Zuwiderhandlungen ist der Rechtsbruchtatbestand mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des Rechtsbruchs nichts geändert (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 22 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall).
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b) Der Anwendung des Rechtsbruchtatbestands steht nicht entgegen, dass nach Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken diejenigen Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert werden sollen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Im Streitfall ist die Richtlinie 2005/29/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nicht anwendbar, weil vorliegend keine Geschäftspraktik gegenüber einem Verbraucher in Rede steht. Der Beklagte hat mit den von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweisen Dienstleistungen für Unternehmen erbracht. Zudem bleiben nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Unionsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF auf berufsrechtliche Bestimmungen zulässig, die das Marktverhalten in unionsrechtskonformer Weise regeln (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Rn. 21 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung; BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 23 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 58/10, GRUR 2012, 79 Rn. 11 = WRP 2012, 964 - Rechtsberatung durch Einzelhandelsverband).
18
c) Gemäß § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch Gesetz erlaubt wird. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 = WRP 2016, 861 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Sie bezweckt, die Rechtsuchenden , den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1077 Rn. 20 - Finanz -Sanierung; GRUR 2011, 539 Rn. 25 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker ; GRUR 2012, 79 Rn. 12 - Rechtsberatung durch Einzelhandelsverband

).



19
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dadurch, dass er die im Klageantrag I a aa näher bezeichneten gewerblichen Schutzrechte zur Eintragung in das Register angemeldet hat, gemäß § 3 RDG erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG ohne die erforderliche Erlaubnis erbracht hat.
20
aa) Die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit des Beklagten bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte stellt eine Rechtsdienstleistung dar. Eine Rechtsdienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
21
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die im Klageantrag I a aa genannten gewerblichen Schutzrechte als Vertreter für Dritte angemeldet. Er werde im Register des Deutschen Patent- und Markenamts als Vertreter der jeweiligen Anmelder geführt. Dass der Beklagte die Wortmarke "STEINBERGER" und die Wort-Bild-Marke "PUMA Solingen" angemeldet habe, sei unstreitig. Er habe des Weiteren als Vertreter für Dritte Anträge auf Erteilung eines europäischen Patents gestellt. Diese Tätigkeit erfordere nach der Verkehrsauffassung eine vertiefte Rechtsprüfung, die über eine einfache oder schematische Rechtsanwendung hinausgehe. Dies ergebe sich aus der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO. Der Beklagte sei in fremden Angelegenheiten tätig geworden. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte die betreffenden Produkte miterfunden oder mitentwickelt habe, weil maßgeblich auf die Person des Anmelders abzustellen sei, in deren Vertretung der Beklagte tätig geworden sei. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
22
(2) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
23
Der Bundesgerichtshof hat die im Schrifttum umstrittene Frage, welche Anforderungen an die rechtliche Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG zu stellen sind, zunächst offen gelassen (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 28 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Er hat sie nach der Entscheidung des Berufungsgerichts beantwortet. Danach erfasst die Vorschrift des § 2 Abs. 1 RDG jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich. Dies ergibt sich aus Wortlaut, Gesetzgebungsgeschichte, Zweck und systematischer Einordnung des § 2 Abs. 1 RDG (BGH, GRUR 2016, 820 Rn. 43 ff. - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler).
24
Nach diesen Maßstäben erfordern die vom Beklagten vorgenommenen Anmeldungen gewerblicher Schutzrechte - Patente, Gebrauchsmuster und Marken - eine Rechtsprüfung, die über eine schematische Rechtsanwendung ohne weitere Rechtsprüfung hinausgeht. Das stellt die Revision nicht in Abrede.
25
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte sei mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte in konkreten fremden Angelegenheiten tätig geworden.
26
Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (vgl. zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - I ZR 19/05, GRUR 2007, 958 Rn. 22 = WRP 2007, 1334 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer, mwN; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz , 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 77; zu § 2 RDG Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2009, § 2 Rn. 3; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 3. Aufl., § 2 Rn. 10; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Aufl., § 2 RDG Rn. 22; Deckenbrock/Henssler, Rechtsdienstleistungsgesetz, 4. Aufl., § 2 Rn. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit nicht zu einer eigenen (BGH, GRUR 2007, 978 Rn. 22 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer mwN; Weth in Henssler/Prütting aaO § 2 RDG Rn. 23). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt, wer als Organ oder als Angestellter eines Unternehmens für dieses tätig wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 48). In § 2 Abs. 3 Nr. 6 RDG ist klargestellt, dass die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen nicht als Tätigkeit in einer fremden Angelegenheit anzusehen ist. In allen anderen Fällen, in denen der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen.
27
Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht die vom Beklagten in Vertretung Dritter vorgenommene Anmeldung von gewerblichen Schutzrechten als Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten angesehen. Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte erfolgt im wirtschaftlichen Interesse des Anmelders und dient der Sicherung seiner Rechte. Der Beklagte ist in offener Stellvertretung für die jeweiligen Anmelder aufgetreten und hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er nicht selbst Inhaber des je- weiligen gewerblichen Schutzrechts werden wollte, sondern dass dies der von ihm benannte Anmelder sein sollte. Nach dem nach außen erkennbaren Willen des Beklagten ging es ihm darum, fremde und nicht eigene Rechte zu sichern, er wurde damit in fremden Angelegenheiten tätig (vgl. BayObLG, NStZ 1985, 224, 225). Durch die Anmeldung hat er sich entgegen der Ansicht der Revision nicht als wirtschaftlich Betroffener neben dem Anmelder zu erkennen gegeben.
28
Soweit der Beklagte nach seiner Behauptung bei der Entwicklung des jeweiligen gewerblichen Schutzrechts mitgewirkt haben sollte, führt dies nicht dazu, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte im Namen Dritter zur eigenen Angelegenheit des Beklagten wird. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte einen eigenen Entwicklungsbeitrag für die im Streitfall maßgeblichen Patente , Gebrauchsmuster und Marken hinreichend dargelegt hat. Ein solcher Entwicklungsbeitrag kann in diesem Zusammenhang zugunsten des Beklagten unterstellt werden. Meldet der Beklagte für Dritte gewerbliche Schutzrechte an, bringt er damit zum Ausdruck, dass er seine etwa daran bestehenden Rechte - im Falle von Patenten die Rechte als (Mit-)Erfinder gemäß § 6 Satz 1 und 2 PatG und Art. 60 Abs. 1 EPÜ - nicht wahrnehmen will.
29
Sollte der Beklagte mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgen, weil er die betreffenden Produkte für diese Dritten miterfunden oder mitentwickelt hat, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Ein derartiges mittelbares Eigeninteresse, das nach der Behauptung des Beklagten jeweils auf einem entsprechenden Entwicklungsauftrag des Dritten beruht, genügt nicht, um eine fremde Angelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG zu verneinen.
30
bb) Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte ist dem Beklagten nicht nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt.

31
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO folge, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte die Kompetenz eines Patentanwalts erfordere. Seien komplexe rechtliche Überlegungen notwendig, die die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder Patentanwalts erforderten, könne die Rechtsdienstleistung nicht als nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung angesehen werden. Gesetzliche Vorschriften , die die beanstandete Tätigkeit des Beklagten erlaubten, existierten nicht. Grundrechtlich geschützte Positionen des Beklagten seien nicht betroffen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
32
(2) Nach der Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit gestattet, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Ziel der Vorschrift ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern, und andererseits den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG ist nach objektiven Kriterien und nicht nach der vertraglichen Vereinbarung als Haupt- oder Nebenleistung zu bestimmen (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 34 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
33
(3) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist nicht ersichtlich, dass es den erforderlichen sachlichen Zusammenhang zwischen der Haupttätigkeit des Beklagten als Entwicklungsingenieur und der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte gibt.
34
Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat angenommen, die Haupttätigkeit eines Entwicklungsingenieurs bestehe in der technisch geprägten Produktentwicklung, für die Rechtskenntnisse kaum erforderlich seien. Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte stelle dagegen erhebliche Anforderungen an die Rechtsberatung. Dies spreche dagegen, dass es sich dabei um eine untergeordnete Nebenleistung der Entwicklungsingenieure handele. Dem ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, der für seine Behauptung, seine rechtsberatende Tätigkeit sei ausnahmsweise nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, darlegungs- und beweisbelastet ist. Sein Vortrag erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, der Entwicklungsingenieur habe rechtliche Überlegungen zur Schutzfähigkeit seiner Erfindungen und bei der Entwicklung von Marken anzustellen.
35
cc) Diese Auslegung von § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 RDG beschränkt das Grundrecht der Berufsfreiheit des Beklagten (Art. 12 GG) nicht in ungerechtfertigter Weise.
36
(1) Bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte handelt es sich um eine Tätigkeit, die der Gesetzgeber zum Schutz der Rechtsuchenden den Rechts- und Patentanwälten zugewiesen hat, weil sie über die erforderliche Ausbildung verfügen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO ist es die berufliche Aufgabe des Patentanwalts, in Angelegenheiten der Erlangung, Aufrechterhaltung , Verteidigung und Anfechtung eines Patents, eines ergänzenden Schutzzertifikats , eines Gebrauchsmusters, eines Designs, des Schutzes einer Topographie , einer Marke oder eines anderen nach dem Markengesetz geschützten Kennzeichens (gewerbliche Schutzrechte) oder eines Sortenschutzrechts ande- re zu beraten und Dritten gegenüber zu vertreten, sowie in Angelegenheiten, die zum Geschäftskreis des Patentamts und des Patentgerichts gehören, andere vor dem Patentamt und dem Patentgericht zu vertreten.
37
(2) Aus der Existenz dieser Regelungen kann zwar nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die gesamte der Aufrechterhaltung gewerblicher Schutzrechte dienende Tätigkeit den dazu berufenen Patentanwälten vorbehalten bleibt. Vielmehr sind zur Vermeidung einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bei der Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Normen die typischen Merkmale einer Berufstätigkeit zu berücksichtigen und die grundrechtlichen Belange des Dienstleisters mit den entgegenstehenden Belangen des Gemeinwohls in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. So gibt es im Bereich der den Patentanwälten zugewiesenen Tätigkeiten solche Dienstleistungen, die keine substantielle Rechtsberatung erfordern. Können Daten gesammelt und anhand dieser Daten Massengeschäfte aus eng abgrenzbaren Bereichen mithilfe der elektronischen Datenverarbeitung schematisiert abgewickelt werden, weil die rechtlichen Grundlagen eindeutig sind und keine Ausnahmen kennen, ist keine individuelle Beratung im Einzelfall erforderlich (BVerfGE 97, 12, 29 - Patentgebührenüberwachung). Entwickelt sich in diesem Bereich ein Spezialberuf, der auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte der patentanwaltlichen Tätigkeit beschränkt ist, wie die reine Überwachung von Fristen für die Entrichtung von Patentverlängerungsgebühren , so ist dessen Verbot nur erforderlich, wenn es der Abwehr schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dient (BVerfGE 97, 12, 32).
38
Im Streitfall geht es jedoch nicht um kleine Ausschnitte im Randbereich der Tätigkeit von Patentanwälten, die mithilfe einer Software automatisiert durchgeführt werden könnten. Vielmehr handelt es sich bei der Anmeldung ge- werblicher Schutzrechte um einen Kernbereich der patentanwaltlichen Tätigkeit, die jeweils eine umfassende Prüfung im Einzelfall erfordert.
39
Soweit der Beklagte im Revisionsverfahren erstmals vorträgt, dass die Patentanwaltschaft regelmäßig im Bereich der Markenanmeldungen nicht selbst tätig werde, sondern diese ihrem nichtjuristischen Personal überlasse, kann dieser Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen lässt die von der Revision zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegte Stellenanzeige eines Unternehmens keine Rückschlüsse auf die patentanwaltliche Praxis zu. Jedenfalls kann nicht angenommen werden , dass es sich bei einer Markenanmeldung um einen vollständig automatisierungsfähigen Vorgang handelt.
40
2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ohne Rechtsfehler die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit zur Abwehr markenrechtlicher Ansprüche untersagt (Klageantrag I a bb).
41
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Schreiben des Beklagten vom 14. März 2013, mit dem er auf eine Abmahnung wegen eines Markenrechtsverstoßes durch die von ihm für einen Dritten vorgenommene Markenanmeldung reagiert hat, als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG anzusehen. Der Beklagte hat sich als Vertreter des Anmelders der beanstandeten Marke bestellt. Er hat zwar um ein Gespräch mit dem Ziel einer gütlichen Einigung gebeten, jedoch auch geltend gemacht, ein Schaden könne dem Abmahnenden durch die von ihm für den Anmelder vorgenommene Schutzrechtsanmeldung bisher nicht entstanden sein, weil die Widerspruchsfrist noch laufe und die Marke bisher nicht genutzt worden sei. Darin liegt eine rechtliche Verteidigung des Markenanmelders, die als Rechtsdienstleistung anzusehen ist.
42
Das Schreiben des Beklagten fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG. Dieser setzt eine Mediation oder eine vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung voraus. Der Beklagte ist gegenüber den abmahnenden Rechtsanwälten nicht als Mediator aufgetreten, sondern als Vertreter des abgemahnten Unternehmens.
43
b) Da dem Beklagten die Erbringung von Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung von Marken als Nebenleistung der Produktentwicklung gemäß § 5 Abs. 1 RDG nicht gestattet ist, ist er erst recht nicht berechtigt , für Dritte im Zusammenhang mit markenrechtlichen Abmahnungen tätig zu werden und eine Marke zu verteidigen.
44
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung untersagt (Klageantrag I b).
45
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte suggeriere durch die von der Klägerin beanstandete Werbung, er sei in erlaubter Weise im Bereich der gewerblichen Schutzrechte für Dritte tätig. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen aufgrund seiner Angaben an, er dürfe im Rahmen seiner angebotenen Dienstleistung auch die Anmeldung von Schutzrechten für seine Auftraggeber und - wenn diese Inhaber des Schutzrechts seien - auch deren rechtliche Vertretung gegenüber Dritten vornehmen. Dieses Verständnis sei unrichtig. Dem Beklagten seien die betreffenden Rechtsdienstleistungen nach § 5 RDG nicht gestattet.
46
b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen das vom Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegte Verkehrsverständnis. Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 111/11, GRUR 2012, 1159 Rn. 15 = WRP 2012, 1384 - Preisverzeichnis bei Mietwagenangebot; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 47 = WRP 2013, 778 - AMARULA/ Marulablu; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 16 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
47
c) Soweit die Revision geltend macht, die von der Klägerin beanstandeten Werbeaussagen könnten dahin verstanden werden, dass der Beklagte nur nach § 5 RDG erlaubte Leistungen anbieten wolle, kann sie damit keinen Erfolg haben. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass die Werbeaussagen zumindest auch in dem vom Berufungsgericht angenommenen irreführenden Sinn verstanden werden könnten. Der Werbende muss im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 17 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport).
48
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sowie die hierauf beanspruchten Zinsen zuerkannt (Klageantrag II). Die Abmahnung war berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil der mit ihr verfolgte Unterlassungsanspruch im Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung bestand. Gegen die Höhe des zugesprochenen Abmahnkostenersatzes hat sich die Revision nicht gewandt.
49
III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten des Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Büscher Kirchhoff Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 28.03.2014 - 5 O 169/13 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.03.2015 - I-4 U 54/14 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 19/05 Verkündet am:
3. Mai 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer
RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

a) Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer
des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung
des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe
beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine
Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1
Satz 1 RBerG.

b) Die fehlende Kenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten
macht den Unfallgeschädigten nicht zu einer geschäftlich unerfahrenen
Person i.S. von § 4 Nr. 2 UWG.
BGH, Urt. v. 3. Mai 2007 - I ZR 19/05 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Januar 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist Kraftfahrzeugversicherer. Bei der Abwicklung von Unfallschäden in der Haftpflichtversicherung erhob sie in mehreren Fällen Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten. Sie riet als Versicherer des Schädigers den Geschädigten mit den im Klageantrag wiedergegebenen Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003, keine weiteren Zahlungen an den Gutachter zu leisten, sondern diesen an sie, die Beklagte, zu verweisen. Im Schreiben vom 24. Februar 2003 an den Geschädigten K. führte die Beklagte zudem aus: "Sollten Sie dennoch trotz Kenntnis unserer Einwände zahlen, kommt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht in Betracht. Sollte der Sachverständige Sie mit einem Zivilrechtsstreit überziehen, müssten Sie sich zur Klageabwehr der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen. Hier können Sie selbstverständlich einen Anwalt Ihrer Wahl beauftragen. Vorteilhaft wäre es natürlich, wenn Sie sich an einen Rechtsanwalt wenden, der Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Sachverständigenproblematik besitzt. … Auch finanzielle Nachteile haben Sie hierdurch nicht. Da gemäß einer Entscheidung des Amtsgerichts H. Kosten, die in diesem Verfahren anfallen, notwendige Kosten der Rechtsverfolgung sind, wären diese dann letztendlich vom regulierenden Haftpflichtversicherer auch zu übernehmen."
2
Die Kläger sind Rechtsanwälte, die sich in einer eingetragenen Partnerschaft zusammengeschlossen haben. Sie haben geltend gemacht, die Beklagte habe mit den Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003 ohne die erforderliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig besorgt. Sie habe Rechtsrat in den für sie fremden Rechtsverhältnissen zwischen den Geschädigten und den von ihnen beauftragten Sachverständigen erteilt. Die Beklagte habe bewusst wahrheitswidrig behauptet, der Sachverständige F. rechne Gutachten bei Haftpflichtschäden überteuert ab. Den sich daraus ergebenden Unterlassungsanspruch habe der Sachverständige F. an die Kläger abgetreten.
3
Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Rechtsberatung von dritten Personen, die nicht zum Kreis der eigenen Versicherungsnehmer gehören, zu Grund und Höhe von Sachverständigenhonoraren zu unterlassen.
4
Sie haben - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - zuletzt hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen, zweiter Hilfsantrag: es zu unterlassen, Gläubigern von Verkehrshaftpflichtansprüchen, die die Erstattung oder Freistellung von Sachverständigenhonoraren verlangen, zu empfehlen, über die von der Beklagten ausgeglichenen Honorarteile hinaus keine weitere Zahlung an den Gutachter vorzunehmen und/oder sich zur Abwehr einer Klage des Gutachters der Hilfe eines Rechtsanwalts zu bedienen und/oder sich eines von der Beklagten benannten Rechtsanwalts zu bedienen, insbesondere wenn dies geschieht wie im nachstehenden Schreiben der Beklagten vom 8. November 2002 (es folgt das Schreiben der Beklagten an die Geschädigte A.) oder wie im nachstehenden Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2003 (es folgt das Schreiben der Beklagten an den Geschädigten K.), dritter Hilfsantrag: es zu unterlassen, in Unfallhaftpflichtschäden geschädigten Dritten, die nicht zum Kreis der eigenen VN gehören, zu empfehlen, das Herrn Dipl.-Ing. F. geschuldete Gutachterhonorar nicht zu bezahlen und in diesem Zusammenhang die Behauptung aufzustellen, der Sachverständige F. würde zu teuer abrechnen.
5
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe mit den beanstandeten Schreiben ihre wirtschaftlichen Interessen bei der Abwicklung der Haft- pflichtschäden wahrgenommen und nur eigene Rechtsangelegenheiten besorgt.
6
Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben.
7
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
8
Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Kläger ihren zweiten und dritten Hilfsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche als unbegründet angesehen und hierzu ausgeführt:
10
Der Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt und deshalb unzulässig.
11
Der in der Berufungsinstanz neu gestellte zweite Hilfsantrag sei im Wege einer von den Klägern zulässigerweise eingelegten Anschlussberufung in den Rechtsstreit eingeführt worden. Der Antrag sei jedoch nicht begründet. Zwar seien die Kläger als unmittelbar betroffene Wettbewerber zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG berechtigt. Ihnen stehe der Unterlassungsanspruch aber nicht zu, weil die Beklagte keine unerlaubte Rechtsberatung betrieben habe. Sie habe mit den Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003 ausschließlich eigene wirtschaftliche und rechtliche Interessen wahrgenommen.
12
Soweit die Kläger den Unterlassungsanspruch auch auf eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit der Geschädigten i.S. von § 4 Nr. 2 UWG und auf irreführende Angaben der Beklagten nach § 5 Abs. 1 UWG gestützt hätten, seien sie nicht nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG sachbefugt. Durch einen etwaigen Wettbewerbsverstoß seien nur konkurrierende Versicherungsunternehmen als Mitbewerber betroffen.
13
Der mit dem dritten Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Durch die Äußerungen über den Sachverständigen F. seien die Kläger nicht in eigenen Rechten betroffen. Aus abgetretenem Recht des Sachverständigen F. seien die Kläger nicht aktivlegitimiert. Der Unterlassungsanspruch sei nicht wirksam abgetreten. Der auf eine Kreditgefährdung nach § 824 Abs. 1 BGB, eine gezielte Behinderung nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG und auf einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gestützte Unterlassungsanspruch sei ohne den Geschäftsbetrieb des Sachverständigen F. nicht isoliert abtretbar.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
15
1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass den Klägern der mit dem zweiten Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht zusteht.
16
a) Zwischen den Klägern und der Beklagten besteht allerdings ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Das ist dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben).
17
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Beklagte hat den Geschädigten Hinweise erteilt, wie sie sich im Verhältnis zu dem Sachverständigen verhalten sollen. Die Beklagte hat damit - obwohl sie als Haftpflichtversicherer einer anderen Branche angehört als die klagenden Rechtsanwälte - gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises angeboten wie die Kläger und ist dadurch zu ihnen in Wettbewerb getreten. Dabei ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass das Wettbewerbsverhältnis erst durch die beanstandete Wettbewerbshandlung begründet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1972 - I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 - Statt Blumen ONKO-Kaffee).
18
b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verneint. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
19
aa) Die Bestimmung des Art. 1 § 1 RBerG zählt zu den Vorschriften, die i.S. von § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 213/01, GRUR 2005, 353 = WRP 2005, 333 - Testamentsvollstreckung durch Banken; Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 128/02, GRUR 2005, 604, 605 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung).
20
bb) Die Beklagte hat jedoch mit den Schreiben vom 8. November 2002 und 24. Februar 2003 keine fremden Rechtsangelegenheiten i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG besorgt.
21
(1) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen vorgenommen werden , denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 182/02, GRUR 2005, 355, 356 = WRP 2005, 330 - Testamentsvollstreckung durch Steuerberater ; Urt. v. 5.10.2006 - I ZR 7/04, GRUR 2007, 245 Tz 16 = WRP 2007, 174 - Schulden Hulp).
22
Ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG setzt danach voraus, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urt. v. 6.11.1973 - VI ZR 194/71, NJW 1974, 50, 51; Urt. v. 26.10.2004 - VI ZR 300/03, NJW 2005, 135; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 77; Henssler/Prütting/Weth, Bundesrechtsanwaltsordnung , 2. Aufl., Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 12; Kleine-Cosack, Rechtsberatungsgesetz , Art. 1 § 1 Rdn. 55; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rdn. 29). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 RBerG handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegen- heit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urt. v. 5.4.1967 - Ib ZR 55/65, NJW 1967, 1562, 1563; vgl. auch BGHZ 48, 12, 17 f.; Henssler/Prütting/Weth aaO Art. 1 § 1 RBerG Rdn. 13).
23
(2) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit den in Rede stehenden Schreiben eigene wirtschaftliche Interessen wahrgenommen hat. Dies gilt nicht nur, soweit die Beklagte die Rechnungen der Sachverständigen nicht vollständig reguliert hat, sondern auch im Hinblick auf die den Geschädigten erteilten Hinweise, wie sie sich im Verhältnis zum Sachverständigen verhalten sollen. Die Beklagte hat dem Geschädigten K. mit Schreiben vom 24. Februar 2003 geraten, keine Zahlungen an den Sachverständigen zu leisten, diesen an die Beklagte zu verweisen, und ihm empfohlen, zur Abwehr einer Klage möglichst einen Rechtsanwalt mit Spezialkenntnissen zu beauftragen. Sie hat damit zwar auch zu dem Rechtsverhältnis zwischen dem Geschädigten und dem von ihm beauftragten Sachverständigen in rechtlicher Hinsicht Stellung bezogen. Dies geschah jedoch im unmittelbaren eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten, gegen die als Haftpflichtversicherer ein Anspruch des Geschädigten nach § 3 Nr. 1 PflVG bestand. Die Beklagte hatte deshalb ein nicht nur mittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse, Ansprüche des Sachverständigen gegen den Geschädigten abzuwehren, weil sie damit rechnen musste, wegen dieser Kosten von dem Geschädigten in Anspruch genommen zu werden.
24
Entgegen der Ansicht der Revision erfordern auch Sinn und Zweck des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG keine andere Beurteilung. Der Zweck der gesetzlichen Vorschrift besteht unter anderem darin, die Rechtsuchenden vor ungeeigneten Beratern und die Rechtspflege vor Beeinträchtigungen zu schützen (BGH GRUR 2005, 604, 606 - Fördermittelberatung). Dieser Schutzzweck wird durch das Verhalten der Beklagten nicht betroffen. Für die Geschädigten ist erkenn- bar, dass die Beklagte als in Anspruch genommener Haftpflichtversicherer mit regelmäßig gegenläufigen Interessen keinen objektiven Rechtsrat erteilt. Die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege wird ebenfalls durch die Hinweise der Beklagten im Rahmen der Schadensabwicklung nicht beeinträchtigt. Ob der von der Beklagten eingenommene Rechtsstandpunkt zum Umfang der Erstattungsfähigkeit der Sachverständigenkosten zutreffend oder - wie die Revision meint - offensichtlich falsch ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.
25
2. Den Klägern steht der mit dem zweiten Hilfsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 2 UWG zu.
26
a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht für diesen Anspruch nur konkurrierende Versicherungsunternehmen und nicht die Kläger als aktivlegitimiert angesehen hat. Zwar kann die an sich nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bestehende Anspruchsberechtigung ausgeschlossen sein, wenn durch ein wettbewerbswidriges Verhalten nur die Belange eines bestimmten Mitbewerbers betroffen sind (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519, 520 = WRP 2005, 735 - Vitamin-ZellKomplex ). Davon ist aber nicht auszugehen, wenn die Ausnutzung der Unerfahrenheit von Verbrauchern durch ein Unternehmen in Rede steht.
27
b) Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 2 UWG liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat nicht die geschäftliche Unerfahrenheit der Geschädigten i.S. von § 4 Nr. 2 UWG ausgenutzt. Die Vorschrift stellt - abweichend vom Leitbild des erwachsenen Durchschnittsverbrauchers, das der Gesetzgeber bei der UWGReform in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung zugrunde gelegt hat - auf besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise ab (BGH, Urt. v. 6.4.2006 - I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 Tz 19 = WRP 2006, 885 - Werbung für Klingeltöne). Eine etwaige Unkenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten macht die Geschädigten noch nicht zu geschäftlich unerfahrenen Personen, die des besonderen Schutzes durch diese Vorschrift bedürften. Erforderlich ist vielmehr, dass die angeschriebenen Geschädigten nicht über die Kenntnisse verfügen, die von einem durchschnittlich aufmerksamen , informierten und verständigen Verbraucher zu erwarten sind (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 2.10; Fezer/Scherer, UWG, § 4-2 Rdn. 109; MünchKomm.UWG/Heermann , § 4 Nr. 2 Rdn. 64). Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.
28
3. Den Unterlassungsanspruch können die Kläger auch nicht aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG herleiten. Es kann deshalb dahinstehen , ob ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot von dem Unterlassungsantrag überhaupt erfasst wird.
29
Der Tatbestand des § 3 UWG a.F. erforderte, dass die irreführende Werbung "Angaben" enthielt. Das setzte eine nachprüfbare Aussage über irgendwelche geschäftlichen Verhältnisse voraus (BGH, Urt. v. 21.2.1991 - I ZR 106/89, GRUR 1992, 66, 67 = WRP 1991, 473 - Königl.-Bayerische Weisse; Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 = WRP 2002, 74 - Das Beste jeden Morgen). Werturteile wurden von § 3 UWG a.F. nicht erfasst. Daran ist auch unter Geltung des § 5 UWG festzuhalten (vgl. Fezer/Peifer aaO § 5 Rdn. 164 ff.; Harte/Henning/Dreier, UWG, § 5 Rdn. 119; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.23 f.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 147).
30
Soweit die Beklagte als Haftpflichtversicherer ihre Rechtsansicht zur Erstattungspflicht in den in Rede stehenden Schreiben dargelegt hat, handelte es sich um Meinungsäußerungen, die nicht unter irreführende Angaben i.S. von § 5 UWG fallen. Es muss der Beklagten bei der Abwehr von Ansprüchen unbenommen bleiben, einen entsprechenden Rechtsstandpunkt einzunehmen, unabhängig davon, ob ihre Rechtsansicht zutrifft.
31
4. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch den mit dem dritten Hilfsantrag verfolgten Unterlassungsanspruch als unbegründet angesehen.
32
Die Kläger sind durch das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht in eigenen Rechten verletzt.
33
Aus abgetretenem Recht des Sachverständigen F. können die Kläger den Unterlassungsanspruch nicht herleiten. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass die isolierte Abtretung von Abwehransprüchen grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGHZ 119, 237, 241 - Universitätsemblem; BGH, Urt. v. 22.2.2001 - I ZR 194/98, GRUR 2001, 1158, 1160 = WRP 2002, 1160 - Dorf MÜNSTERLAND I; BGHZ 148, 221, 225 - SPIEGEL-CD-ROM; Staudinger /Busche, BGB (2005), § 399 Rdn. 39 f.). Entsprechendes gilt für Unterlassungsansprüche aus einem Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und wegen Kreditgefährdung nach § 824 BGB, die nicht ohne das Recht, zu dessen Schutz der Anspruch dient, abgetreten werden können (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 399 Rdn. 4; MünchKomm.BGB /Roth, 4. Aufl., § 399 Rdn. 21). Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen kommt eine Abtretung nicht in Betracht, weil dies zu einer der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 3 UWG zuwiderlaufenden Vermehrung der Verfolgungsberechtigten führen würde (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 15 Rdn. 4).
34
Die unwirksame Abtretungserklärung kann auch nicht dahin umgedeutet werden, dass die Kläger ermächtigt werden sollten, den Unterlassungsanspruch des Sachverständigen F. in gewillkürter Prozessstandschaft im eigenen Namen durchzusetzen. Für eine gewillkürte Prozessstandschaft - auf die die Kläger sich selbst nicht berufen haben - fehlt das erforderliche eigene schutzwürdige Interesse der Kläger.
35
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann RiBGH Dr. Kirchhoff ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 08.07.2004 - 1 HKO 127/03 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 12.01.2005 - 3 U 118/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 88/15 Verkündet am:
31. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur

a) Wer in offener Stellvertretung für Dritte gewerbliche Schutzrechte bei dem
Deutschen Patent- und Markenamt oder dem Europäischen Patentamt anmeldet
, wird im wirtschaftlichen Interesse der Anmelder und damit in konkreten
fremden Angelegenheiten tätig, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls
im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG erfordern.

b) Sind für die Haupttätigkeit eines Dienstleisters (hier: eines Entwicklungsingenieurs
) Rechtskenntnisse kaum erforderlich, kann nicht angenommen
werden, dass eine Rechtsdienstleistung, die erhebliche Anforderungen an
die Rechtsberatung stellt (hier: Anmeldung gewerblicher Schutzrechte), als
Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Haupttätigkeit gehört und
deshalb nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist. Macht der Dienstleister das Gegenteil
geltend, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast.
BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 88/15 - OLG Hamm
LG Siegen
ECLI:DE:BGH:2016:310316UIZR88.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. März 2015 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die berufsständische Vereinigung der Patentanwälte und Patentanwaltsgesellschaften in Deutschland. Der Beklagte betreibt ein Ingenieurbüro. Er ist weder als Patentanwalt noch als Rechtsanwalt zugelassen. Er ist auch nicht nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz registriert und nicht als Vertreter vor dem Europäischen Patentamt zugelassen.
2
Der Beklagte meldete als Vertreter für verschiedene Unternehmen deutsche und europäische Patente, Gebrauchsmuster und Marken an. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist der Beklagte für 13 Patente und Gebrauchsmuster als Vertreter verzeichnet. Wegen einer vom Beklagten angemeldeten Marke wurde das von ihm vertretene Unternehmen abgemahnt. Gegen diese Abmahnung wandte sich der Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2013.
3
Der Beklagte warb am 30. April und 2. Mai 2013 im Internet für seine Dienstleistungen mit den Angaben "Produktentwicklungen im Elektro-/Elektroniksektor , Recherchen und gewerbliche Schutzrechte (gemäß § 5 RDG)" sowie "Gewerbliche Schutzrechte in Verbindung mit Entwicklungen (gemäß § 5 RDG)".
4
Die Klägerin sieht in dem Verhalten des Beklagten einen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz.
5
Sie hat zuletzt beantragt, I. den Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr nachfolgende außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu bewerben und/oder zu erbringen, ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu besitzen: aa) für Dritte als Vertreter gewerbliche Schutzrechte (wie Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Marken) bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder dem Europäischen Patentamt (EPA) anzumelden, wie geschehen bei den aus der Anlage K1 ersichtlichen, bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Schutzrechten (mit Ausnahme der Anmeldung des Patents zu dem Aktenzeichen 10 2007 048 418 8), wie geschehen bei der bei dem Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Wortmarke "STEINBERGER" gemäß Anlage K3 und K24 und der dort angemeldeten Wort-BildMarke "PUMA Solingen" gemäß Anlagen K4 und K24, wie geschehen bei den an das Europäische Patentamt gerichteten Anträgen auf Erteilung eines europäischen Patents gemäß Anlagen K9, K10 und K11; und/oder bb) die Rechte von Inhabern gewerblicher Schutzrechte gegenüber Dritten zu vertreten, wie geschehen mit Schreiben vom 14. März 2013 gemäß Anlage K5; und/oder
b) im geschäftlichen Verkehr mit den Hinweisen "Produktentwicklungen im Elektro-/Elektroniksektor, Recherchen und gewerbliche Schutzrechte (gemäß § 5 RDG)" und/oder "Gewerbliche Schutzrechte in Verbindung mit Entwicklungen (gemäß § 5 RDG)" zu werben bzw. werben zu lassen , wie geschehen im Rahmen der Internetauftritte www. .de (Anlage K13) und http:// .de (Anlage K14).
6
Die Klägerin hat außerdem die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.085,04 € nebst Zinsen begehrt.
7
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Siegen, MittdtschPatAnw 2014, 290). Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es den im Berufungsverfahren präzisierten, vorstehend wiedergegebenen Unterlassungsanträgen stattgegeben hat (OLG Hamm, MittdtschPatAnw 2015, 294). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


8
A. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
9
Der gegen die Anmeldungen gewerblicher Schutzrechte für Dritte gerichtete Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 RDG zu. Die in diesen Anmeldungen liegenden geschäftlichen Handlungen erforderten eine vertiefte Rechtsprüfung im Einzelfall, die über eine einfache und schematische Rechtsanwendung hinausgehe. Der Beklagte sei selbständig in fremden Angelegenheiten tätig geworden, unabhängig davon, ob er Miterfinder gewesen sei. Die Erbringung dieser Rechtsdienstleistungen sei dem Beklagten nicht als Nebenleistung zu seiner Haupttätigkeit gestattet, weil bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder Patentanwalts erforderlich sei. Entsprechendes gelte für die Beantwortung der Abmahnung der Markeninhaberin durch den Beklagten mit Schreiben vom 14. März 2013. Soweit die Klägerin vom Beklagten Unterlassung der Werbung mit den Angaben "gewerbliche Schutzrechte" und "(gemäß) § 5 RDG" beanspruche , ergebe sich der Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG. Mit seiner Werbung suggeriere der Beklagte, er sei in erlaubter Weise im Bereich der gewerblichen Schutzrechte für Dritte tätig. Dieses Verständnis der beanstandeten Angaben stimme mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht überein.
10
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (dazu B I 1). Die Klägerin ist zudem klagebefugt (dazu B I 2). Ihr stehen die gegen den Beklagten geltend gemachten Unterlassungsansprüche betreffend die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte (dazu B II 1), die Abwehr markenrechtlicher Abmahnungen (dazu B II 2) und die von dem Beklagten verwendete Werbung (dazu B II 3) zu. Die Klage ist zudem hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten gerechtfertigt (dazu B II 4).
11
I. Die Klage ist zulässig.
12
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klageanträge hinreichend bestimmt sind. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 92/14, GRUR 2016, 395 Rn. 13 = WRP 2016, 454 - Smartphone-Werbung). Die Unterlassungsanträge, die auf die jeweilige konkrete Verletzungsform Bezug nehmen, genügen diesen Bestimmtheitsanforderungen. Aus dem jeweiligen, der konkreten Verletzungsform vorangestellten Vorspann im Antrag wird deutlich, unter welchem Gesichtspunkt die Klägerin das im Anschluss genannte Verhalten des Beklagten beanstandet.
13
2. Das Berufungsgericht hat die Klägerin zutreffend gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als klagebefugt angesehen. Die öffentlich-rechtlich organisierten Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne der genannten Bestimmung, da sie ungeachtet ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabenstellung auch die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - I ZR 145/14, GRUR 2015, 1019 Rn. 11 = WRP 2015, 1102 - MobilerBuchhaltungsservice, mwN).
14
II. Die Klage ist auch begründet.
15
1. Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach dem Klageantrag I 1 aa gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zu. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte sei wegen Verstoßes gegen § 3 RDG lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung geltenden Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 3 RDG) als auch nach dem zur Entscheidung maßgeblichen neuen Recht (§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 RDG) der rechtlichen Nachprüfung stand.
16
a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN). Nach dem Zeitpunkt der dem Beklagten zur Last gelegten Zuwiderhandlungen ist der Rechtsbruchtatbestand mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden (BGBl. I, S. 2158). In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des Rechtsbruchs nichts geändert (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 22 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall).
17
b) Der Anwendung des Rechtsbruchtatbestands steht nicht entgegen, dass nach Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken diejenigen Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert werden sollen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Im Streitfall ist die Richtlinie 2005/29/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nicht anwendbar, weil vorliegend keine Geschäftspraktik gegenüber einem Verbraucher in Rede steht. Der Beklagte hat mit den von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweisen Dienstleistungen für Unternehmen erbracht. Zudem bleiben nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Unionsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF auf berufsrechtliche Bestimmungen zulässig, die das Marktverhalten in unionsrechtskonformer Weise regeln (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 Rn. 21 = WRP 2009, 1380 - Finanz-Sanierung; BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 23 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 58/10, GRUR 2012, 79 Rn. 11 = WRP 2012, 964 - Rechtsberatung durch Einzelhandelsverband).
18
c) Gemäß § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch Gesetz erlaubt wird. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 = WRP 2016, 861 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Sie bezweckt, die Rechtsuchenden , den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1077 Rn. 20 - Finanz -Sanierung; GRUR 2011, 539 Rn. 25 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker ; GRUR 2012, 79 Rn. 12 - Rechtsberatung durch Einzelhandelsverband

).



19
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte dadurch, dass er die im Klageantrag I a aa näher bezeichneten gewerblichen Schutzrechte zur Eintragung in das Register angemeldet hat, gemäß § 3 RDG erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG ohne die erforderliche Erlaubnis erbracht hat.
20
aa) Die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit des Beklagten bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte stellt eine Rechtsdienstleistung dar. Eine Rechtsdienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
21
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die im Klageantrag I a aa genannten gewerblichen Schutzrechte als Vertreter für Dritte angemeldet. Er werde im Register des Deutschen Patent- und Markenamts als Vertreter der jeweiligen Anmelder geführt. Dass der Beklagte die Wortmarke "STEINBERGER" und die Wort-Bild-Marke "PUMA Solingen" angemeldet habe, sei unstreitig. Er habe des Weiteren als Vertreter für Dritte Anträge auf Erteilung eines europäischen Patents gestellt. Diese Tätigkeit erfordere nach der Verkehrsauffassung eine vertiefte Rechtsprüfung, die über eine einfache oder schematische Rechtsanwendung hinausgehe. Dies ergebe sich aus der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO. Der Beklagte sei in fremden Angelegenheiten tätig geworden. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte die betreffenden Produkte miterfunden oder mitentwickelt habe, weil maßgeblich auf die Person des Anmelders abzustellen sei, in deren Vertretung der Beklagte tätig geworden sei. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
22
(2) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
23
Der Bundesgerichtshof hat die im Schrifttum umstrittene Frage, welche Anforderungen an die rechtliche Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG zu stellen sind, zunächst offen gelassen (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 28 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Er hat sie nach der Entscheidung des Berufungsgerichts beantwortet. Danach erfasst die Vorschrift des § 2 Abs. 1 RDG jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich. Dies ergibt sich aus Wortlaut, Gesetzgebungsgeschichte, Zweck und systematischer Einordnung des § 2 Abs. 1 RDG (BGH, GRUR 2016, 820 Rn. 43 ff. - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler).
24
Nach diesen Maßstäben erfordern die vom Beklagten vorgenommenen Anmeldungen gewerblicher Schutzrechte - Patente, Gebrauchsmuster und Marken - eine Rechtsprüfung, die über eine schematische Rechtsanwendung ohne weitere Rechtsprüfung hinausgeht. Das stellt die Revision nicht in Abrede.
25
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte sei mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte in konkreten fremden Angelegenheiten tätig geworden.
26
Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (vgl. zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG BGH, Urteil vom 3. Mai 2007 - I ZR 19/05, GRUR 2007, 958 Rn. 22 = WRP 2007, 1334 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer, mwN; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz , 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 77; zu § 2 RDG Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2009, § 2 Rn. 3; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 3. Aufl., § 2 Rn. 10; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 4. Aufl., § 2 RDG Rn. 22; Deckenbrock/Henssler, Rechtsdienstleistungsgesetz, 4. Aufl., § 2 Rn. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit nicht zu einer eigenen (BGH, GRUR 2007, 978 Rn. 22 - Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer mwN; Weth in Henssler/Prütting aaO § 2 RDG Rn. 23). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt, wer als Organ oder als Angestellter eines Unternehmens für dieses tätig wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 48). In § 2 Abs. 3 Nr. 6 RDG ist klargestellt, dass die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen nicht als Tätigkeit in einer fremden Angelegenheit anzusehen ist. In allen anderen Fällen, in denen der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen.
27
Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht die vom Beklagten in Vertretung Dritter vorgenommene Anmeldung von gewerblichen Schutzrechten als Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten angesehen. Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte erfolgt im wirtschaftlichen Interesse des Anmelders und dient der Sicherung seiner Rechte. Der Beklagte ist in offener Stellvertretung für die jeweiligen Anmelder aufgetreten und hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er nicht selbst Inhaber des je- weiligen gewerblichen Schutzrechts werden wollte, sondern dass dies der von ihm benannte Anmelder sein sollte. Nach dem nach außen erkennbaren Willen des Beklagten ging es ihm darum, fremde und nicht eigene Rechte zu sichern, er wurde damit in fremden Angelegenheiten tätig (vgl. BayObLG, NStZ 1985, 224, 225). Durch die Anmeldung hat er sich entgegen der Ansicht der Revision nicht als wirtschaftlich Betroffener neben dem Anmelder zu erkennen gegeben.
28
Soweit der Beklagte nach seiner Behauptung bei der Entwicklung des jeweiligen gewerblichen Schutzrechts mitgewirkt haben sollte, führt dies nicht dazu, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte im Namen Dritter zur eigenen Angelegenheit des Beklagten wird. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte einen eigenen Entwicklungsbeitrag für die im Streitfall maßgeblichen Patente , Gebrauchsmuster und Marken hinreichend dargelegt hat. Ein solcher Entwicklungsbeitrag kann in diesem Zusammenhang zugunsten des Beklagten unterstellt werden. Meldet der Beklagte für Dritte gewerbliche Schutzrechte an, bringt er damit zum Ausdruck, dass er seine etwa daran bestehenden Rechte - im Falle von Patenten die Rechte als (Mit-)Erfinder gemäß § 6 Satz 1 und 2 PatG und Art. 60 Abs. 1 EPÜ - nicht wahrnehmen will.
29
Sollte der Beklagte mit der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgen, weil er die betreffenden Produkte für diese Dritten miterfunden oder mitentwickelt hat, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Ein derartiges mittelbares Eigeninteresse, das nach der Behauptung des Beklagten jeweils auf einem entsprechenden Entwicklungsauftrag des Dritten beruht, genügt nicht, um eine fremde Angelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG zu verneinen.
30
bb) Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte ist dem Beklagten nicht nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt.

31
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO folge, dass die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte für Dritte die Kompetenz eines Patentanwalts erfordere. Seien komplexe rechtliche Überlegungen notwendig, die die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder Patentanwalts erforderten, könne die Rechtsdienstleistung nicht als nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung angesehen werden. Gesetzliche Vorschriften , die die beanstandete Tätigkeit des Beklagten erlaubten, existierten nicht. Grundrechtlich geschützte Positionen des Beklagten seien nicht betroffen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
32
(2) Nach der Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit gestattet, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Ziel der Vorschrift ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern, und andererseits den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG ist nach objektiven Kriterien und nicht nach der vertraglichen Vereinbarung als Haupt- oder Nebenleistung zu bestimmen (BGH, GRUR 2011, 539 Rn. 34 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).
33
(3) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist nicht ersichtlich, dass es den erforderlichen sachlichen Zusammenhang zwischen der Haupttätigkeit des Beklagten als Entwicklungsingenieur und der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte gibt.
34
Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat angenommen, die Haupttätigkeit eines Entwicklungsingenieurs bestehe in der technisch geprägten Produktentwicklung, für die Rechtskenntnisse kaum erforderlich seien. Die Anmeldung gewerblicher Schutzrechte stelle dagegen erhebliche Anforderungen an die Rechtsberatung. Dies spreche dagegen, dass es sich dabei um eine untergeordnete Nebenleistung der Entwicklungsingenieure handele. Dem ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, der für seine Behauptung, seine rechtsberatende Tätigkeit sei ausnahmsweise nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubt, darlegungs- und beweisbelastet ist. Sein Vortrag erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, der Entwicklungsingenieur habe rechtliche Überlegungen zur Schutzfähigkeit seiner Erfindungen und bei der Entwicklung von Marken anzustellen.
35
cc) Diese Auslegung von § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 RDG beschränkt das Grundrecht der Berufsfreiheit des Beklagten (Art. 12 GG) nicht in ungerechtfertigter Weise.
36
(1) Bei der Anmeldung gewerblicher Schutzrechte handelt es sich um eine Tätigkeit, die der Gesetzgeber zum Schutz der Rechtsuchenden den Rechts- und Patentanwälten zugewiesen hat, weil sie über die erforderliche Ausbildung verfügen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAO ist es die berufliche Aufgabe des Patentanwalts, in Angelegenheiten der Erlangung, Aufrechterhaltung , Verteidigung und Anfechtung eines Patents, eines ergänzenden Schutzzertifikats , eines Gebrauchsmusters, eines Designs, des Schutzes einer Topographie , einer Marke oder eines anderen nach dem Markengesetz geschützten Kennzeichens (gewerbliche Schutzrechte) oder eines Sortenschutzrechts ande- re zu beraten und Dritten gegenüber zu vertreten, sowie in Angelegenheiten, die zum Geschäftskreis des Patentamts und des Patentgerichts gehören, andere vor dem Patentamt und dem Patentgericht zu vertreten.
37
(2) Aus der Existenz dieser Regelungen kann zwar nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die gesamte der Aufrechterhaltung gewerblicher Schutzrechte dienende Tätigkeit den dazu berufenen Patentanwälten vorbehalten bleibt. Vielmehr sind zur Vermeidung einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bei der Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Normen die typischen Merkmale einer Berufstätigkeit zu berücksichtigen und die grundrechtlichen Belange des Dienstleisters mit den entgegenstehenden Belangen des Gemeinwohls in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. So gibt es im Bereich der den Patentanwälten zugewiesenen Tätigkeiten solche Dienstleistungen, die keine substantielle Rechtsberatung erfordern. Können Daten gesammelt und anhand dieser Daten Massengeschäfte aus eng abgrenzbaren Bereichen mithilfe der elektronischen Datenverarbeitung schematisiert abgewickelt werden, weil die rechtlichen Grundlagen eindeutig sind und keine Ausnahmen kennen, ist keine individuelle Beratung im Einzelfall erforderlich (BVerfGE 97, 12, 29 - Patentgebührenüberwachung). Entwickelt sich in diesem Bereich ein Spezialberuf, der auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte der patentanwaltlichen Tätigkeit beschränkt ist, wie die reine Überwachung von Fristen für die Entrichtung von Patentverlängerungsgebühren , so ist dessen Verbot nur erforderlich, wenn es der Abwehr schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dient (BVerfGE 97, 12, 32).
38
Im Streitfall geht es jedoch nicht um kleine Ausschnitte im Randbereich der Tätigkeit von Patentanwälten, die mithilfe einer Software automatisiert durchgeführt werden könnten. Vielmehr handelt es sich bei der Anmeldung ge- werblicher Schutzrechte um einen Kernbereich der patentanwaltlichen Tätigkeit, die jeweils eine umfassende Prüfung im Einzelfall erfordert.
39
Soweit der Beklagte im Revisionsverfahren erstmals vorträgt, dass die Patentanwaltschaft regelmäßig im Bereich der Markenanmeldungen nicht selbst tätig werde, sondern diese ihrem nichtjuristischen Personal überlasse, kann dieser Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen lässt die von der Revision zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegte Stellenanzeige eines Unternehmens keine Rückschlüsse auf die patentanwaltliche Praxis zu. Jedenfalls kann nicht angenommen werden , dass es sich bei einer Markenanmeldung um einen vollständig automatisierungsfähigen Vorgang handelt.
40
2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ohne Rechtsfehler die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit zur Abwehr markenrechtlicher Ansprüche untersagt (Klageantrag I a bb).
41
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Schreiben des Beklagten vom 14. März 2013, mit dem er auf eine Abmahnung wegen eines Markenrechtsverstoßes durch die von ihm für einen Dritten vorgenommene Markenanmeldung reagiert hat, als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG anzusehen. Der Beklagte hat sich als Vertreter des Anmelders der beanstandeten Marke bestellt. Er hat zwar um ein Gespräch mit dem Ziel einer gütlichen Einigung gebeten, jedoch auch geltend gemacht, ein Schaden könne dem Abmahnenden durch die von ihm für den Anmelder vorgenommene Schutzrechtsanmeldung bisher nicht entstanden sein, weil die Widerspruchsfrist noch laufe und die Marke bisher nicht genutzt worden sei. Darin liegt eine rechtliche Verteidigung des Markenanmelders, die als Rechtsdienstleistung anzusehen ist.
42
Das Schreiben des Beklagten fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG. Dieser setzt eine Mediation oder eine vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung voraus. Der Beklagte ist gegenüber den abmahnenden Rechtsanwälten nicht als Mediator aufgetreten, sondern als Vertreter des abgemahnten Unternehmens.
43
b) Da dem Beklagten die Erbringung von Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung von Marken als Nebenleistung der Produktentwicklung gemäß § 5 Abs. 1 RDG nicht gestattet ist, ist er erst recht nicht berechtigt , für Dritte im Zusammenhang mit markenrechtlichen Abmahnungen tätig zu werden und eine Marke zu verteidigen.
44
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung untersagt (Klageantrag I b).
45
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte suggeriere durch die von der Klägerin beanstandete Werbung, er sei in erlaubter Weise im Bereich der gewerblichen Schutzrechte für Dritte tätig. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen aufgrund seiner Angaben an, er dürfe im Rahmen seiner angebotenen Dienstleistung auch die Anmeldung von Schutzrechten für seine Auftraggeber und - wenn diese Inhaber des Schutzrechts seien - auch deren rechtliche Vertretung gegenüber Dritten vornehmen. Dieses Verständnis sei unrichtig. Dem Beklagten seien die betreffenden Rechtsdienstleistungen nach § 5 RDG nicht gestattet.
46
b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen das vom Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegte Verkehrsverständnis. Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 111/11, GRUR 2012, 1159 Rn. 15 = WRP 2012, 1384 - Preisverzeichnis bei Mietwagenangebot; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 47 = WRP 2013, 778 - AMARULA/ Marulablu; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 16 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
47
c) Soweit die Revision geltend macht, die von der Klägerin beanstandeten Werbeaussagen könnten dahin verstanden werden, dass der Beklagte nur nach § 5 RDG erlaubte Leistungen anbieten wolle, kann sie damit keinen Erfolg haben. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass die Werbeaussagen zumindest auch in dem vom Berufungsgericht angenommenen irreführenden Sinn verstanden werden könnten. Der Werbende muss im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 17 = WRP 2012, 1216 - Marktführer Sport).
48
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sowie die hierauf beanspruchten Zinsen zuerkannt (Klageantrag II). Die Abmahnung war berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil der mit ihr verfolgte Unterlassungsanspruch im Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung bestand. Gegen die Höhe des zugesprochenen Abmahnkostenersatzes hat sich die Revision nicht gewandt.
49
III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten des Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Büscher Kirchhoff Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 28.03.2014 - 5 O 169/13 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.03.2015 - I-4 U 54/14 -

(1) Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100 000 Euro erreichen, können die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die in § 147 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Das Gericht lässt die Klage zu, wenn

1.
die Aktionäre nachweisen, dass sie die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem sie oder im Falle der Gesamtrechtsnachfolge ihre Rechtsvorgänger von den behaupteten Pflichtverstößen oder dem behaupteten Schaden auf Grund einer Veröffentlichung Kenntnis erlangen mussten,
2.
die Aktionäre nachweisen, dass sie die Gesellschaft unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben,
3.
Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist, und
4.
der Geltendmachung des Ersatzanspruchs keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen.

(2) Über den Antrag auf Klagezulassung entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, durch Beschluss. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese anstelle der Zivilkammer. Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Die Antragstellung hemmt die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs bis zur rechtskräftigen Antragsabweisung oder bis zum Ablauf der Frist für die Klageerhebung. Vor der Entscheidung hat das Gericht dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Die Gesellschaft ist im Zulassungsverfahren und im Klageverfahren beizuladen.

(3) Die Gesellschaft ist jederzeit berechtigt, ihren Ersatzanspruch selbst gerichtlich geltend zu machen; mit Klageerhebung durch die Gesellschaft wird ein anhängiges Zulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären über diesen Ersatzanspruch unzulässig. Die Gesellschaft ist nach ihrer Wahl berechtigt, ein anhängiges Klageverfahren über ihren Ersatzanspruch in der Lage zu übernehmen, in der sich das Verfahren zur Zeit der Übernahme befindet. Die bisherigen Antragsteller oder Kläger sind in den Fällen der Sätze 1 und 2 beizuladen.

(4) Hat das Gericht dem Antrag stattgegeben, kann die Klage nur binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung und sofern die Aktionäre die Gesellschaft nochmals unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben, vor dem nach Absatz 2 zuständigen Gericht erhoben werden. Sie ist gegen die in § 147 Abs. 1 Satz 1 genannten Personen und auf Leistung an die Gesellschaft zu richten. Eine Nebenintervention durch Aktionäre ist nach Zulassung der Klage nicht mehr möglich. Mehrere Klagen sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.

(5) Das Urteil wirkt, auch wenn es auf Klageabweisung lautet, für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre. Entsprechendes gilt für einen nach § 149 bekannt zu machenden Vergleich; für und gegen die Gesellschaft wirkt dieser aber nur nach Klagezulassung.

(6) Die Kosten des Zulassungsverfahrens hat der Antragsteller zu tragen, soweit sein Antrag abgewiesen wird. Beruht die Abweisung auf entgegenstehenden Gründen des Gesellschaftswohls, die die Gesellschaft vor Antragstellung hätte mitteilen können, aber nicht mitgeteilt hat, so hat sie dem Antragsteller die Kosten zu erstatten. Im Übrigen ist über die Kostentragung im Endurteil zu entscheiden. Erhebt die Gesellschaft selbst Klage oder übernimmt sie ein anhängiges Klageverfahren von Aktionären, so trägt sie etwaige bis zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung oder Übernahme des Verfahrens entstandene Kosten des Antragstellers und kann die Klage nur unter den Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 3 und 4 mit Ausnahme der Sperrfrist zurücknehmen. Wird die Klage ganz oder teilweise abgewiesen, hat die Gesellschaft den Klägern die von diesen zu tragenden Kosten zu erstatten, sofern nicht die Kläger die Zulassung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. Gemeinsam als Antragsteller oder als Streitgenossen handelnde Aktionäre erhalten insgesamt nur die Kosten eines Bevollmächtigten erstattet, soweit nicht ein weiterer Bevollmächtigter zur Rechtsverfolgung unerlässlich war.

Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

Die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein solches Recht nicht zu verfügen, wird durch diese Vorschrift nicht berührt.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Die Verjährungsfrist von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 1 4 8 / 1 3 Verkündet am:
15. Januar 2015
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Motorradteile

a) Eine rechtsverletzende Dauerhandlung (hier das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen
von Fotografien im Internet) ist zur Bestimmung des Beginns der Verjährung
gedanklich in Einzelhandlungen (also in Tage) aufzuspalten, für die jeweils eine
gesonderte Verjährungsfrist läuft.

b) Mit dem Restschadensersatzanspruch aus § 102 Satz 2 UrhG, § 852 BGB kann die
Herausgabe des durch die Verletzung eines Urheberrechts erlangten Gebrauchsvorteils
im Wege der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr verlangt werden.

c) Wegen einer Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft (§ 13
Satz 1 UrhG) kann nach § 97 Abs. 2 UrhG sowohl der Ersatz materiellen Schadens
als auch der Ersatz immateriellen Schadens beansprucht werden. Wegen des
Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Urheber nach § 97 Abs. 2
Satz 4 UrhG eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit
entspricht. Dies setzt voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff
handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen
werden kann. Nur wegen des Schadens, der Vermögensschaden ist, kann der
Urheber seinen Schadensersatzanspruch nach § 97 UrhG auch auf der Grundlage
des Betrages berechnen, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten
müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt
hätte. Dabei kann die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines
durch die fehlende Urheberbenennung verursachten Schadens geschuldet ist, in
Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die
jeweilige Nutzung (hier das öffentliche Zugänglichmachen von Fotografien) zu zahlen
ist.
BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 148/13 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher,
die Richter Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter
Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Juni 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als in Höhe eines Betrages von 122.960 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Januar 2011 zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch; er macht geltend, der Beklagte habe urheberrechtlich geschützte Rechte seines Bruders an Fotografien verletzt.
2
Der Beklagte hat jedenfalls bis zum Jahr 2008 einen Handel mit Motorradteilen betrieben und dazu Fotografien dieser Teile auf seiner Internetseite eingestellt.
3
Mit Schreiben vom 31. Dezember 2010 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt habe, und führte dazu aus: Streitgegenständlich ist ein Anspruch in Höhe von 204.160 € wegen Urheberrechtsverletzungen gegenüber meinem Bruder […]. Dieser hat mir den Anspruch abgetreten am 13. April 2009. Wegen dieser Sache hat mein Bruder bereits im Jahr 2007 mit Ihrer Frau korrespondiert. Die Forderung errechnet sich nach MFM wie folgt: Für ein halbes Jahr im Jahr 2006: 232 Bilder à 360 € = 83.520 € Für das Jahr 2007: 232 Bilder à 520 € = 120.640 € Summe: 204.160 € Weitergehende Ansprüche behalte ich mir ausdrücklich vor.
4
Im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids vom 31. Dezember 2010 bezeichnete der Kläger die Hauptforderung von 204.160 € als „Forderung aus Urheberrechtsverletzung gemäß Schreiben vom 31. Dezember 2010“.
5
Nachdem der Beklagte gegen den Mahnbescheid Widerspruch erhoben hatte, begründete der Kläger am 25. Januar 2012 seinen Anspruch auf Zahlung von 204.160 € nebst Zinsen mit der unerlaubten Verwendung von 263 Fotografien in den Jahren 2006 und 2007. Dazu führte er aus, sein Bruder habe die Fotografien angefertigt. Der Beklagte habe die Fotografien auf seiner Internetseite ohne Nutzungsberechtigung und unter Verletzung der Pflicht zur Urheberbenennung eingestellt. Als Schadensersatz für das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen der Fotografien sei nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie eine angemessene Vergütung geschuldet. Die Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft durch Unterlassen der Urheberbezeichnung rechtfertige einen pauschalen Aufschlag von 100% auf die übliche Vergütung.
6
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
7
Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 3. August 2012 hat der Kläger den Antrag angekündigt , den Beklagten zu verurteilen, an ihn 184.440 € nebst Zinsen zu bezahlen. Diese Forderung hat er mit der unerlaubten Nutzung von 106 Lichtbildern in den Jahren 2006 bis 2008 begründet. In einer Anlage zu diesem Schriftsatz hat der Kläger die 106 Lichtbilder im Einzelnen bezeichnet. Darüber hinaus enthält diese Anlage einen vom Bruder des Klägers am 28. Februar 2007 angefertigten Ausdruck der Internetseite des Beklagten mit 261 angekreuzten Fotografien.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, ohne die mündliche Verhandlung im Blick auf den Schriftsatz des Klägers vom 3. August 2012 wiederzueröffnen.
9
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat er unter Zurücknahme der weitergehenden Klage beantragt , den Beklagten zu verurteilen, an ihn 184.440 € nebst Zinsen zu bezahlen. Der Beklagte ist auch diesem Antrag entgegengetreten und hat wiederum die Einrede der Verjährung erhoben.
10
Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüchen stehe jedenfalls die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Dazu hat es ausgeführt:
12
Der Kläger stütze seinen im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Antrag auf Zahlung von 184.440 € nebst Zinsen - wie in seinem nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingereichten Schriftsatz vom 3. August 2012 ausgeführt - auf die urheberrechtswidrige Nutzung von 106 Lichtbildern in den Jahren 2006 bis 2008 durch den Beklagten.
13
Die mit dem Mahnbescheidsantrag und der Anspruchsbegründung geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Fotografien, die der Beklagte nach Darstellung des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 unbefugt auf seiner Internetseite eingestellt und damit öffentlich zugänglich gemacht habe, seien verjährt. Diese Ansprüche seien in den Jahren 2006 und 2007 entstanden. Dem Bruder des Klägers seien seit dem Ausdrucken der Internetseite des Beklagten einschließlich der dort eingestellten Fotografien am 28. Februar 2007 die den Schadensersatzanspruch begründenden Umstände und die Person des Schädigers bekannt gewesen. Die Verjährung dieser Schadensersatzansprüche habe daher am 31. Dezember 2007 begonnen und am 31. Dezember 2010 geendet. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 31. Dezember 2010 habe die erhobenen Schadensersatzansprüche auch unter Berücksichtigung der dazu im Schreiben vom 31. Dezember 2010 gemachten Ausführungen nicht hinreichend individualisiert und die Verjährung daher nicht gehemmt. In dem Mahnbescheid und dem Schreiben seien die nach Darstellung des Klägers vom Beklagten unbefugt genutzten Bilder nicht hinreichend bezeichnet.
14
Soweit der Kläger seine Schadensersatzansprüche in der Berufungsinstanz entsprechend seinem Schriftsatz vom 3. August 2012 auf das öffentliche Zugänglichmachen der 106 Fotografien im Jahr 2008 gestützt habe, habe er bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte diese Fotografien noch im Jahr 2008 auf seiner Homepage zugänglich gemacht habe. Selbst wenn die entsprechende Behauptung des Klägers zu seinen Gunsten als wahr unterstellt würde, seien die geltend gemachten Schadensersatzansprüche jedenfalls auch insoweit verjährt.
15
II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass dem Kläger gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche wegen eines öffentlichen Zugänglichmachens von Fotografien im Jahr 2008 zustehen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können aber die auf ein öffentliches Zugänglichmachen von Fotografien in den Jahren 2006 und 2007 gestützten Schadensersatzansprüche in Höhe von 122.960 € nebst Zinsen nicht verneint werden.
16
1. Der Kläger nimmt den Beklagten - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - aus abgetretenem Recht seines Bruders wegen der Verletzung urheberrechtlich geschützter Rechte an den mit Schriftsatz vom 3. August 2012 im Einzelnen bezeichneten 106 Fotografien nach § 97 UrhG auf Schadensersatz in Anspruch. Er behauptet, der Beklagte habe diese Fotografien in den Jahren 2006 bis 2008 unbefugt auf seiner Internetseite eingestellt.
17
a) Soweit der Kläger seine Schadensersatzansprüche auf das öffentliche Zugänglichmachen der Fotografien in den Jahren 2006 und 2007 stützt, ist mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für die rechtliche Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass der Beklagte diese Fotografien in jenen Jahren unbefugt auf seiner Internetseite eingestellt und damit das ausschließliche Recht zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien (§ 19a UrhG) verletzt hat. Ferner ist zu unterstellen , dass der Beklagte damit zugleich das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft an den Fotografien (§ 13 UrhG) verletzt hat, weil er die Fotografien nicht mit einer Urheberbezeichnung versehen hat.
18
b) Soweit der Kläger seine Schadensersatzansprüche aus einem öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien im Jahr 2008 herleitet, hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe bereits nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Beklagte die Fotografien in diesem Jahr auf seiner Homepage zugänglich gemacht habe. Einer solchen Darlegung und eines Beweisantritts hätte es jedoch bedurft, weil der Beklagte und seine Streithelferin die entsprechende Behauptung des Klägers bestritten hätten. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision hat nicht geltend gemacht, das Berufungsgericht habe Vorbringen des Klägers hierzu übergangen. Das Berufungsgericht hat die vom Kläger erhobenen Schadensersatzansprüche insoweit mit Recht als unbegründet erachtet.
19
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dem vom Kläger auf ein öffentliches Zugänglichmachen der Fotografien in den Jahren 2006 und 2007 gestützten Schadensersatzansprüchen (§§ 97, 19a, 13 UrhG) stehe die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 Abs. 1 BGB). Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Die vom Kläger erhobenen Schadensersatzansprüche sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verjährt.
20
a) Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler angenommen, dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 102 Satz 1 UrhG, § 195 BGB) für Schadensersatzansprüche wegen unbefugten Einstellens von Fotografien auf der Internetseite des Beklagten in den Jahren 2006 und 2007 zum Zeitpunkt der Geltendmachung dieser Ansprüche abgelaufen war.
21
aa) Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzung des Urheberrechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts gemäß § 102 Satz 1 UrhG die Vorschriften des Abschnitts 5 des Buches 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung finden und somit auch im Urheberrecht die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren gilt. Diese Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
22
bb) Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Verjährung der mit dem Mahnbescheidsantrag und der Anspruchsbegründung geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen unbefugten öffentlichen Zugänglichmachens von Fotografien auf der Internetseite des Beklagten in den Jahren 2006 und 2007 am 31. Dezember 2007 begonnen und am 31. Dezember 2010 geendet hat und durch die Zustellung des Mahnbescheids vom 31. Dezember 2010 nicht gehemmt worden ist.
23
(1) Da bei einer rechtsverletzenden Dauerhandlung - wie hier dem unbefugten öffentlichen Zugänglichmachen von Fotografien im Internet (vgl. Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 127/09, GRUR 2011, 415 Rn. 12 = WRP 2011, 609 - Kunstausstellung im Online-Archiv) - die Fortdauer der schädigenden Handlung fortlaufend neue Schäden und damit neue Ersatzansprüche erzeugt, ist die Dauerhandlung zur Bestimmung des Beginns der Verjährung gedanklich in Einzelhandlungen (also in Tage) aufzuspalten, für die jeweils eine gesonderte Verjährungsfrist läuft (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 94 - Fahrradgepäckträger II; Urteil vom 26. Januar 1984 - I ZR 195/81, GRUR 1984, 820, 822 = WRP 1984, 678 - Intermarkt II; Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 754 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 11 Rn. 1.21; Schulz in Harte/ Henning, UWG, 3. Aufl., § 11 Rn. 79; MünchKomm.UWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 11 Rn. 114; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 11 Rn. 23; Fezer/ Büscher, UWG, 2. Aufl., § 11 Rn. 30; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 32 Rn. 5; Ahrens/Bornkamm, Der Wettbewerbsprozess , 7. Aufl., Kap. 34 Rn. 18).
24
Die Schadensersatzansprüche wegen unbefugten öffentlichen Zugänglichmachens von Fotografien auf der Internetseite des Beklagten in den Jahren 2006 und 2007 sind danach in den Jahren 2006 und 2007 entstanden. Die diese Schadensersatzansprüche begründenden Umstände und die Person des Schädigers waren dem Bruder des Klägers nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt, seitdem er die Internetseite des Beklagten einschließlich der dort eingestellten Fotografien am 28. Februar 2007 ausgedruckt hatte. Demnach hat die Verjährung der in den Jahren 2006 und 2007 entstandenen Schadensersatzansprüche am 31. Dezember 2007 begonnen und am 31. Dezember 2010 geendet.
25
(2) Die Zustellung des Mahnbescheids hemmt die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur, wenn dieser Anspruch im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert ist. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab. Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden. Es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist. So kann im Mahnbescheid zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlagen Bezug genommen werden, die dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt sind, wenn sie dem Antragsgegner bekannt sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 11 mwN).
26
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass nach diesen Maßstäben die geltend gemachten Schadensersatzansprüche im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids nicht in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert waren. Im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids vom 31. Dezember 2010 hat der Kläger die Hauptforderung von 204.160 € als „Forderung aus Urheberrechtsverletzung gemäß Schreiben vom 31. Dezember 2010“ bezeichnet. Im Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 31. Dezember 2010 heißt es, streitgegenständlich sei ein Anspruch in Höhe von 204.160 € wegen Urheberrechtsverletzungen gegenüber dem Bruder des Klägers; der Bruder des Klägers habe wegen dieser Sache bereits im Jahr 2007 mit der Frau des Beklagten korrespondiert. Die nach Darstellung des Klägers vom Beklagten unbefugt genutzten 232 Fotografien sind weder im Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids noch im Schreiben des Klägers an den Beklagten näher bezeichnet. Es ist auch vom Berufungsgericht nicht festgestellt und vom Kläger nicht vorgetragen, dass diese Fotografien in der Korrespondenz, die der Bruder des Klägers mit der Ehefrau des Beklagten geführt hat, näher bezeichnet sind. Dessen hätte es zur hinreichenden Individualisierung des erhobenen Anspruchs jedoch bedurft, da jede Fotografie jeweils einen eigenen Schutzgegenstand bildet, an dem jeweils ein eigenes Schutzrecht besteht.
27
b) Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass die vom Kläger erhobenen Schadensersatzansprüche nach der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Regelung der § 102 Satz 2 UrhG, § 852 BGB zum Zeitpunkt ihrer Geltendmachung nicht verjährt waren.
28
aa) Gemäß § 102 Satz 2 UrhG findet § 852 BGB entsprechende Anwendung , wenn der Verpflichtete durch die Verletzung auf Kosten des Berechtigten etwas erlangt hat. Danach ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer Verletzung des Urheberrechts entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet (§ 852 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 852 Satz 2 BGB). Diese Verjährungsfrist war nicht abgelaufen, als der Kläger die Schadensersatzansprüche mit Schriftsatz vom 3. August 2012 unter Hinweis auf die in der Anlage zu diesem Schriftsatz im Einzelnen bezeichneten 106 Lichtbilder geltend gemacht hat.
29
bb) Die Verweisung in § 852 BGB auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung bezieht sich nicht auf die Voraussetzungen, sondern auf den Umfang der Bereicherungshaftung. Bei § 852 BGB handelt es sich nicht um einen Bereicherungsanspruch, sondern um einen sogenannten Restschadensersatzanspruch, also einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, der in Höhe der Bereicherung nicht verjährt ist (vgl. zu § 852 Abs. 3 BGB aF BGHZ 71, 86, 98 f. - Fahrradgepäckträger II; BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen).
30
Auf die Regelung des § 852 BGB wird nicht nur in § 102 Satz 2 UrhG, sondern auch in § 141 Satz 2 PatG, § 24f Satz 2 GebrMG, § 49 Satz 2 DesignG, § 20 Satz 2 MarkenG, § 9 Abs. 3 Satz 2 HalblSchG und § 37f Satz 2 SortSchG verwiesen; sie gilt darüber hinaus im Wettbewerbsrecht (vgl. BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen). Demnach gilt im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht allgemein der Grundsatz, dass das durch eine Schutzrechtsverletzung oder einen Wettbewerbsverstoß Erlangte auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung als ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben ist (vgl. auch Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 270).
31
cc) Der auf die Verletzung des ausschließlichen Rechts zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien und des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft an den Fotografien gestützte Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie gemäß § 97 UrhG ist nicht verjährt, weil er im Sinne von § 102 Satz 2 UrhG, § 852 BGB auf die Herausgabe einer durch die Verletzung dieses Rechts erlangten ungerechtfertigten Bereicherung gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 Rn. 36 bis 41 = WRP 2012, 950 - Bochumer Weihnachtsmarkt; vgl. auch OLG München, OLGR 1994, 33).
32
(1) Der Beklagte hat durch die - zu unterstellende - Verletzung des Rechts zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien und des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft an den Fotografien auf Kosten des Rechtsinhabers etwas im Sinne von § 102 Satz 2 UrhG erlangt. Er hat durch das Einstellen der Fotografien auf seiner Internetseite in den Zuweisungsgehalt des dem Bruder des Klägers zustehenden Rechts zum öffentlichen Zugänglichmachen der Fotografien und auf Anerkennung seiner Urheberschaft an den Fotografien eingegriffen und sich damit auf dessen Kosten den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund verschafft. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, weil der Gebrauch eines Rechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen Lizenzgebühr (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 33 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse I, mwN; BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 39 und 40 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Wer durch die Verletzung des Urheberrechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts etwas erlangt hat, kann sich im Regelfall auch nicht mit Erfolg nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall seiner Bereicherung berufen, da das Erlangte - also der Gebrauch des Schutzgegenstands - nicht mehr entfallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1971 - I ZR 58/70, BGHZ 56, 317, 322 - Gasparone II; BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 41 - Bochumer Weihnachtsmarkt).
33
(2) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, nach § 102 Satz 2 UrhG, § 852 BGB könne nicht die Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr beansprucht werden. Der Anspruch sei auf Gewinnabschöpfung angelegt und verlange, dass durch die Verletzung ein mit der Verletzung nicht identischer Vorteil erlangt worden sei. Im vorliegenden Fall stelle die Erlangung eines temporären Vorteils die unmittelbare Kehrseite der Verletzung dar, ohne einen darüber hinausgehenden Vermögensvorteil zu begründen. Wollte man dies anders sehen, so wäre die Grundregel des § 102 Satz 1 UrhG nahezu überflüssig , weil fast alle Schadensersatzklagen § 102 Satz 2 UrhG unterfielen.
34
Es kann offenbleiben, ob mit dem Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB die Herausgabe eines durch eine Schutzrechtsverletzung erlangten Verletzergewinns beansprucht werden kann (vgl. zum Streitstand Hülsewig, GRUR 2011, 673 ff.). Der Anspruch aus § 852 BGB setzt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung jedenfalls nicht voraus, dass der Verletzer einen Gewinn erzielt hat. Vielmehr genügt es, dass er einen Vermögensvorteil in Gestalt eines Gebrauchsvorteils erlangt hat. Mit dem Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB kann daher die Herausgabe des durch die Verletzung eines Schutzrechts erlangten Gebrauchsvorteils im Wege der Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr verlangt werden.
35
Die Grundregel des § 102 Satz 1 UrhG wird dadurch nicht nahezu überflüssig. Zum einen ist § 102 Satz 1 UrhG nicht nur bei Schadensersatzansprüchen und Bereicherungsansprüchen, sondern - anders als § 102 Satz 2 UrhG - beispielsweise auch bei Ansprüchen auf Beseitigung, Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Überlassung anwendbar (vgl. Dreier in Dreier/ Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 102 Rn. 4). Zum anderen ist ausschließlich § 102 Satz 1 UrhG auf Schadensersatzansprüche anwendbar, mit denen wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangt wird. Urheber und Lichtbildner können nach § 97 Abs. 2 Satz 4 UrhG wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Einem solchen immateriellen Schaden des Verletzten steht jedoch kein nach § 102 Satz 2 UrhG, § 852 BGB abschöpfbarer Vermögensvorteil des Verletzers gegenüber.
36
(3) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, der angebliche Anspruch könne allenfalls zur Hälfte bestehen, weil der verlangte Aufschlag von 100% den immateriellen Schaden wegen fehlender Urheberbenennung ausgleichen solle. Entgegen der Ansicht der Revision soll der geforderte Aufschlag wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft im Streitfall nicht einen immateriellen, sondern einen materiellen Schaden des Verletzten ausgleichen, dem ein nach § 102 Satz 2 UrhG, § 852 BGB abschöpfbarer Vermögensvorteil des Verletzers gegenübersteht.
37
Die in der fehlenden Benennung des Urhebers oder des Lichtbildners liegende Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 Satz 1 UrhG) an einem Lichtbildwerk (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) oder einem Lichtbild (§ 72 Abs. 1 UrhG) kann einen Schadensersatzanspruch nach § 97 UrhG begründen. Dieser Anspruch kann sowohl auf den Ersatz materiellen Schadens als auch auf den Ersatz immateriellen Schadens gerichtet sein (vgl. J.B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 101; Wild in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 UrhG Rn. 178 und 180; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 97 Rn. 73; Reber in Möhring/Nicolini, Urheberrecht , 3. Aufl., § 97 UrhG Rn. 130).
38
Wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Urheber oder der Lichtbildner nach § 97 Abs. 2 Satz 4 UrhG eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dies setzt voraus , dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (vgl. zum Urheberpersönlichkeitsrecht BGH, Urteil vom 5. März 1971 - I ZR 94/69, GRUR 1971, 525, 526 - Petite Jaqueline; zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht BGH, Urteil vom 15. November 1994 - VI ZR 56/94, BGHZ 128, 1, 12 f. - Caroline von Monaco I). Der Ersatz eines solchen immateriellen Schadens dient der Genugtuung und der Prävention, nicht aber der Abschöpfung eines durch die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts erzielten wirtschaftlichen Vorteils (vgl. BGHZ 128, 1, 14 ff. - Caroline von Monaco I).
39
Nur wegen des Schadens, der Vermögensschaden ist, kann der Urheber oder der Lichtbildner seinen Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auch auf der Grundlage des Betrages berechnen, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Die fehlende Benennung des Urhebers oder des Lichtbildners führt insbesondere dann zu einem Vermögensschaden , wenn dem Urheber oder Lichtbildner dadurch Folgeaufträge entgehen (vgl. Dietz/Peukert in Schricker/Loewenheim aaO § 13 UrhG Rn. 21a; Dustmann in Fromm/Nordemann aaO § 13 UrhG Rn. 30; Schulze in Dreier/ Schulze aaO Vor § 31 Rn. 287; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 13 UrhG Rn. 50). Ist unter den Parteien streitig, ob ein materieller Schaden entstanden ist und wie hoch sich dieser Schaden beläuft, so entscheidet hierüber das Gericht nach § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Dabei kann es die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines durch die fehlende Urheberbenennung verursachten Schadens geschuldet ist, in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen , die für die jeweilige Nutzung (hier das öffentliche Zugänglichmachen der Fotografien) zu zahlen ist (vgl. Dustmann in Fromm/Nordemann aaO § 13 UrhG Rn. 30 f.; J.B. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 97 UrhG Rn. 101; Dietz/Peukert in Schricker/Loewenheim aaO § 13 UrhG Rn. 21a; Schulze in Dreier/Schulze aaO § 13 Rn. 35; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 97 Rn. 76; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 13 UrhG Rn. 50, jeweils mwN zur Rechtsprechung). Dem Vermögensnachteil des Verletzten in Form der entgangenen Lizenzgebühr steht als abschöpfbarer Vermögensvorteil die vom Verletzer ersparte Lizenzgebühr gegenüber.
40
Der Kläger macht im Streitfall wegen der Verletzung des Rechts auf Anerkennung der Urheberschaft keinen immateriellen, sondern einen materiellen Schaden geltend. Er beansprucht keine Geldentschädigung, sondern eine fiktive Lizenzgebühr in Höhe eines pauschalen Aufschlags von 100% auf die fiktive Lizenzgebühr für das öffentliche Zugänglichmachen der Fotografien. Er behauptet nicht, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht seines Bruders auf Anerkennung der Urheberschaft an den Fotografien handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Es ist daher unerheblich, dass es in der Klageschrift fälschlich heißt, mit dem Aufschlag von 100% werde der immaterielle Schaden geltend gemacht. Der Sache nach hat der Kläger mit diesem Aufschlag den Ersatz eines durch Eingriff in das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft verursachten materiellen Schadens beansprucht.
41
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht kann nicht angenommen werden, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verwirkt.
42
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - I ZR 86/12, GRUR 2014, 363 Rn. 38 = WRP 2014, 455 - Peter Fechter, mwN) ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment).
43
b) Der Kläger hat die in den Jahren 2006 und 2007 entstandenen Schadensersatzansprüche zwar erst mit Schriftsatz vom 3. August 2012 unter Hinweis auf die in der Anlage zu diesem Schriftsatz im Einzelnen bezeichneten 106 Lichtbilder geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigen, der Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, wegen einer - unterstellt - unbefugten Nutzung dieser Fotografien auf seiner Internetseite nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Gegen eine solche Annahme spricht, dass dem Beklagten jedenfalls durch das Schreiben des Klägers vom 31. Dezember 2010 bekannt war, dass dieser von ihm wegen einer angeblichen Verletzung von Urheberrechten an Fotografien Schadensersatz fordert. Bis zum 31. Dezember 2010, dem Ablauf der Regelverjährung (vgl. oben Rn. 23 f.), konnte sich bei dem Beklagten insoweit grundsätzlich kein schutzwürdiges Vertrauen bilden. Dem steht entgegen, dass eine Verkürzung der (kurzen) regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann, weil dem Gläubiger die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt zur Prüfung und Überlegung, ob er einen Anspruch gerichtlich geltend macht, erhalten bleiben soll (vgl. BGH, GRUR 2014, 363 Rn. 50 - Peter Fechter, mwN).
44
III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision des Klägers unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als in Höhe eines Betrages von 122.960 € nebst Zinsen zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Dieser Betrag entspricht dem auf die Jahre 2006 und 2007 entfallenden Anteil des für die Jahre 2006 bis 2008 geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von 184.440 € nebst Zinsen. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 06.09.2012 - 17 O 453/11 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.06.2013 - 4 U 156/12 -

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

Die Verjährung ist gehemmt, solange der Schuldner auf Grund einer Vereinbarung mit dem Gläubiger vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 112/03 Verkündet am:
21. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäftsführer , Schadensersatz.
Der Beklagte unterzeichnete am 24. Januar 1995 im Namen der H. M. KG (im folgenden: H. M. KG), deren Aktiva und Passiva nach ihrer Auflösung auf die Klägerin übergegangen sind, einen Mietkaufvertrag mit der Firma G. über Maschinen zur Herstellung kosmetischer Artikel. Die Maschinen befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits in den Betriebsräumen der H. M. KG. Der
monatliche Mietzins sollte 2.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Mietzahlungen wurden von der H. M. KG nicht erbracht. Durch Urteil des Landgerichts M. vom 9. Februar 2001 (9 O 143/00) wurde die Klägerin des hiesigen Verfahrens rechtskräftig zur Mietzinszahlung in Höhe von 52.800,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verurteilt.
Die Klägerin behauptet, die Maschinen seien für die H. M. KG unverwendbar gewesen, was der Beklagte gewußt habe.
Die zuletzt auf Zahlung i.H.v. 57.110,48 € (Schadensersatz in Höhe des Urteilsbetrages sowie Erstattung der in dem Verfahren angefallenen Rechtsanwalts - und Gerichtskosten) gerichtete Klage ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung im wesentlichen damit begründet, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt sei, gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt sei. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitere daran, daß der erforderliche Vorsatz des Beklagten nicht genügend dargelegt sei.
Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen das Urteil, soweit das Berufungsgericht die Verjährungseinrede des Beklagten gegen den auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat durchgreifen lassen.

a) Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es genügt, daß der Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte (Sen.Urt. v. 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f.; v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 746; ebenso BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199; Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255). Hieraus folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entstanden waren. Es handelte sich um einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit von drei Jahren und anschließender Kaufoption. Mit dessen Abschluß stand die damit für die H. M. KG verbundene Belastung nicht nur dem Grunde nach, sondern sogar betragsmäßig weitgehend fest - jedenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage war der H. M. KG somit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision war auch der Anspruch auf Ersatz der Anwalts- und Prozeßkosten zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Es handelt sich hierbei um einen (Folge-)Schaden, mit dessen Entstehung bei verständiger Würdigung gerechnet werden konnte (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255 m.w.Nachw.).
Auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es in keinem Fall an (h.M., Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 62; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 44; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 unter Verweis auf Sen.Urt. v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, BB 1995, 2180, 2183; ebenso BGHZ 100, 228, 291 zu § 93 Abs. 6 AktG; Scholz/ Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 205).
Soweit die Revision unter Hinweis auf Mertens in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 die Ansicht vertritt, da der Beklagte den Gesellschaftern den Abschluß des Vertrages verheimlicht und dieses Verheimlichen dadurch fortgesetzt habe, daß er den Mietzins nicht geleistet habe, sei der Verjährungsbeginn nicht mit dem Abschluß des Vertrages, sondern mit der Beendigung des Verheimlichens anzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzeszweck , wonach die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Ablauf von fünf Jahren abgeschnitten sein soll, würde verfehlt, wenn ein Verheimlichen der schädigenden Handlung der pflichtwidrigen Handlung selbst zugerechnet würde und die Verjährung erst mit dem Ende des Verschweigens beginnen würde. Es käme dann im Ergebnis entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs doch auf die Kenntnis der Gesellschaft/der Gesellschafter an.

b) Entgegen der Ansicht der Revision zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine Rechtsmißbräuchlichkeit des Berufens des Beklagten auf die Verjährung verneint. Ein Berufen auf die Verjährung wäre dem Beklagten als rechtsmißbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, daß der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die
Wirksamkeit abzusprechen wäre. Dafür liegen im konkreten Fall keine Anhaltspunkte vor.
2. Das Berufungsurteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB verneint hat. Zu Recht rügt die Revision das Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags durch das Berufungsgericht.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB neben dem Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu prüfen, da zwischen diesen Ansprüchen keine Gesetzeskonkurrenz besteht (Sen.Urt. v. 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199 ff.).

b) Revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand hält jedoch die Begründung des Berufungsgerichts zur mangelnden Darlegung der für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes erforderlichen Tatsachen.
Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß der Beklagte mit dem Abschluß des Mietvertrages objektiv gegen die Vermögensinteressen der H. M. KG verstoßen hat. (Noch) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt , daß in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des Untreuetatbestandes bedingter Vorsatz ausreicht. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der Geschäftsführer von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf nimmt (BGHSt 47, 295, 302 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Vortrag der Klägerin sei lediglich zu entnehmen, daß der Beklagte bei seinem Vorgehen die für einen Geschäftsführer gebotene Sorgfalt außer acht ge-
lassen habe, indem er insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der H. M. KG und die Verwendbarkeit der Maschinen für die Produktion der H. M. KG nicht geprüft habe. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte es auf jeden Fall gebilligt hätte, daß die Maschinen nicht zur Produktion eingesetzt und der Mietzins nicht gezahlt werden konnten. Hierbei hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin übergangen.
Diese hat nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß der frühere Geschäftsführer der H. M. KG Mu. dem Beklagten vor Abschluß des Mietvertrages mitgeteilt habe, daß die H. M. KG für die Maschinen keine Verwendung habe, und ihm deshalb dringend von dem Kauf der Maschinen abgeraten habe. Wenn der Beklagte trotz dieses Hinweises ohne vorausgehende Überprüfung der Verwendbarkeit der Maschinen sodann den Mietkaufvertrag abgeschlossen hat, hat er die Nutzlosigkeit der Maschinen für die H. M. KG und die damit wegen der Verpflichtung zur Mietzinszahlung verbundene Vermögensgefährdung der KG billigend in Kauf genommen.
III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat nunmehr Gelegenheit , die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt her folgerichtig - unterbliebenen Feststellungen dazu zu treffen, ob die Anmietung der Maschinen - wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet - für die Produktion der H. M. KG benötigt wurde und die Anmietung im Einverständnis der Gesellschafter erfolgte , wobei der Weg über den Mietkaufvertrag gewählt worden sei, um die Liquidität der H. M. KG zu schonen. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht das Schreiben des ehemaligen Geschäftsführers Mu. vom 6. Januar 1995, wonach der Abtransport der Maschinen nicht riskiert werden dürfe, eben-
so zu bewerten haben, wie den Umstand, daß der Kaufoptionsteil des Mietkaufvertrages vom 24. Januar 1995 nur von dem ehemaligen Geschäftsführer Mu., nicht jedoch von dem Beklagten unterschrieben worden ist.
Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung auch den der Gegenrüge des Beklagten zugrundeliegenden Vortrag zu dem Fehlen eines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zu berücksichtigen haben.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 234/07 Verkündet am:
29. September 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den
allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen
; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu
passivieren.

b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß
§ 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren
gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt
der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der
Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Eintritt
der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird
dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2
GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4
GmbHG ausgelöst.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Weitere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Oktober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeichnung "private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt.
2
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Behauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
4
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklagten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigenkapital ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert worden. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Voraussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un- einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehefrau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere.
5
II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6
1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen.
7
a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sachverhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Verhältnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuldnerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Urteilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklagten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will.
8
Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" behauptet , handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen , die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechtsgrundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen können (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückforderungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
9
Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechtsstreit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sache. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Urteil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzureichender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgehoben.
10
b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
11
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen angeblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Gesellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitalersatzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rangrücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rangrücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
12
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufgewiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanzjahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen.
13
2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage.
14
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen bleiben , ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" eingreift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsgericht selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen- teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG.
15
b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Erstattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
17
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … worden sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO § 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Auszahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungsempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
18
Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens beginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entsprechender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grundsätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
19
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
20
aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen , die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
21
bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Beklagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einvernehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, 246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insolvenzverwalter abzustellen wäre.
22
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise" i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
23
Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeitraum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). Andererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
24
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjährungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit

1.
Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht,
2.
in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird,
3.
Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt,
4.
Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt,
5.
Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird,
6.
Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert,
7.
entgegen dem Handelsrecht
a)
Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder
b)
es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder
8.
in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert.

(2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Wer in den Fällen

1.
des Absatzes 1 die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder
2.
des Absatzes 2 die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(5) Wer in den Fällen

1.
des Absatzes 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit wenigstens fahrlässig nicht kennt oder
2.
des Absatzes 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wenigstens leichtfertig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit

1.
Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht,
2.
in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird,
3.
Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt,
4.
Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt,
5.
Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird,
6.
Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert,
7.
entgegen dem Handelsrecht
a)
Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder
b)
es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder
8.
in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert.

(2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Wer in den Fällen

1.
des Absatzes 1 die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder
2.
des Absatzes 2 die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(5) Wer in den Fällen

1.
des Absatzes 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit wenigstens fahrlässig nicht kennt oder
2.
des Absatzes 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wenigstens leichtfertig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

(1) Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über.

(2) Ein mit der Forderung für den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverfahrens verbundenes Vorzugsrecht kann auch der neue Gläubiger geltend machen.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über.

(2) Ein mit der Forderung für den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverfahrens verbundenes Vorzugsrecht kann auch der neue Gläubiger geltend machen.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist.

(2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend.

(3) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist.

(4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München II vom 03.05.2016, Az. 12 O 59/16, aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts für folgende Barabhebungen von dem Konto der T. H. AG bei der R.bank O., mit der Kontonummer … (BLZ: …, IBAN: …):

1.1. € 12.257,00 durch den Beklagten am 18. Februar 2010

1.2. € 14.101,50 durch den Beklagten am 24. März 2010

1.3. € 4.105,50 durch Frau Karin G. am 24. März 2010

1.4. € 8.000,00 durch Frau Karin G. am 8. April 2010

1.5. € 14.101,50 durch den Beklagten am 23. April 2010

1.6. € 13.625,50 durch den Beklagten am 21. Mai 2010

1.7. € 13.625, 00 durch den Beklagten am 25. Juni 2010 

1.8. € 10.880,50 durch den Beklagten am 25. Juni 2010

1.9. € 606,35 durch den Beklagten am 15. Oktober 2010

1.10. € 379,33 durch den Beklagten am 15. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Überweisungen von dem Konto der T. H. AG bei der R.bank O., mit der Kontonummer … (BLZ …, IBAN: DE …):

2.1. € 499,80 an Frau G. am 7. Juni 2010

2.2. € 1.507,73 an Frau G. am 11. März 2010

2.3. € 1.790,95 an RDA GmbH, K. am 30. März 2010

2.4. € 897,26 an Frau G. am 30. März 2010

2.5. € 1.366,12 an Frau G. am 21. April 2010

2.6. € 16.002,00 an Frau G. am 10. Mai 2010

2.7. € 3.385,55 und an Sch. RA am 12. Mai 2010

2.8. € 1.428,00 und Notar R. am 25. Mai 2010

2.9. € 1.003,77 und an ELG L. am 1. Juni 2010

2.10. € 1.904,00 an Frau G. am 1. Juni 2010

2.11. € 749,70 an Frau G. am 1. Juni 2010

2.12. € 2.320,50 an Frau G. am 18. Juni 2010

2.13. € 3.663,00 am Ma. B. am 25. Juni 2010

2.14. € 1.261,40 an M., I., am 1. Juli 2010

2.15. € 1.801,66 an Frau G. am 2. Juli 2010

2.16. € 474,81 an Frau G. am 8. Juli 2010

2.17. € 1.482,74 an Frau G. am 19. Juli 2010

2.18. € 1.939,99 an Frau G. am 23. Juli 2010

2.19. € 156,06 an Notar R. am 26. Juli 2010

2.20. € 156,06 an Notar R. am 26. Juli 2010

2.21. € 1.341,13 an Frau G. am 4. August 2010

2.22. € 21.043,19 anderen Herrn D., E. am 9. August 2010

2.23. € 1.608,00 an Labor Dr. Gä. am 9. August 2010

2.24. € 180,00 an Frau G. am 23. August 2010

2.25. € 1.030,54 an Frau G., am 23. August 2010

2.26. € 1.071,00 an Delphin S. am 23. August 2010

2.27. € 51,54 an C. GmbH am 30. August 2010

2.28. € 1.340,00 an HV T. H. am 5. November 2010

2.29. € 1.600,00 an Frau G. am 11. November 2010

2.30. € 3.165,48 an S. am 12. November 2010

2.31. € 50,00 an Stadt B. T. am 21. Januar 2010

2.32. € 7.299,00 an S.+K. GmbH, am 21. Januar 2010

2.33. € 20.000,00 an Herrn Ernst D. am 21. Januar 2010

2.34. € 4.256,63 an St. GmbH am 10. Oktober 2010

2.35. € 8.368,68 an K., R. am 18. Juli 2010

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

3. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Überweisungen von dem Konto der T. H. AG bei der Sparkasse B. T., mit der Kontonummer … (BLZ: …, IBAN: DE …):

3.1. € 4.528,07 an Herrn E. D. am 12. Juli 2010

3.2. € 994,79 an Herrn E. D. am 30. August 2010

3.3. € 18.269,71 an Herrn E. D.am 18. Oktober 2010

3.4. € 18.269,71 an Herrn E. D. am 21. Oktober 2010

3.5. € 4.528,07 an Herrn E. D. am 21. Oktober 2010

3.6. € 994,79 an Herrn E. D. am 25. Oktober 2010

3.7. € 10.184,87 an Herrn E. D. am 2. November 2010

3.8. € 10.184,87 an Herrn E. D. am 3. November 2010

3.9. € 379,02 an Herrn E. D. am 9. November 2010

3.10. € 9.475,04 an Herrn E. D. am 9. November 2010

3.11. € 19.031,55 an Herrn E. D. am 12. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG an die Firma I. Marketing GmbH:

4.1. € 10.300,00 am 18. Februar 2010

4.2. € 3.450,00 am 24. März 2010

4.3. € 11.850,00 am 24. März 2010

4.4. € 11.850,00 am 23. April 2010

4.5. € 11.450,00 am 21. Mai 2010

4.6. € 9.143,28 am 25. Juni 2010

4.7. € 11.450,00 am 25. Juni 2010

4.8. € 5.600 am 22. Juli 2010

4.9. € 6.664,00 am 26. Juli 2010

4.10. € 4.600,00 am 31. August 2010

4.11. € 344,15 am 4. Oktober 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

5. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG an die Firma S. C., Inhaber Herr Peter F.:

5.1. € 1.706,40 am 11. März 2010

5.2. € 853,20 am 11. März 2010

5.3. € 47,40 am 31. Mai 2010

5.4. € 100,00 am 18. Juni 2010

5.5. € 497,70 am 29. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

6. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T.H. AG an die Firma A. Grundstücks- und Wohnbau Aktiengesellschaft:

6.1. € 38,89 am 26. Juli 2010

6.2. € 78,28 am 30. August 2010

6.3. € 33,34 am 6. September 2010

6.4. € 128,81 am 6. September 2010

6.5. € 122,03 am 10. September 2010

6.6. € 174,09 am 4. Oktober 2010

6.7. € 5.081,86 am 18. Oktober 2010

6.8. € 1.685,64 am 2. November 2010

6.9. € 1.685,64 am 3. November 2010

6.10. € 784,08 am 9. November 2010

6.11. € 34, 83 am 13. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

7. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG, die als Rechts- und Beratungskosten verbucht wurden:

7.1. € 519,50 mit dem Buchungstext Rechtsanwalt G./ v. am 22. März 2010

7.2. € 150,00 mit dem Buchungstext zeugenvorschuss am 22. März 2010

7.3. € 3.907,70 mit dem Buchungstext dr. T. am 12. April 2010

7.4. € 82,89 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 21. April 2010

7.5. € 4.687,50 mit dem Buchungstext ra k. am 18. Mai 2010

7.6. € 1.200,00 mit dem Buchungstext notar r., hv + r. am 25. Mai 2010

7.7. € 181,00 mit dem Buchungstext ... E. k. am 18. Juni 2010

7.8. € 20,00 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 18. Juni 2010

7.9. € 20,00 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 30. Juni 2010

7.10. € 3.425,00 mit dem Buchungstext RA K. am 30. Juni 2010

7.11. € 114,29 mit dem Buchungstext landesjustizkasse am 15. Juli 2010

7.12. € 3.250,00 mit dem Buchungstext ra k. am 31. Juli 2010

7.13. € 1.435,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. A am 2. August 2010

7.14. € 2.455,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. F am 2. August 2010

7.15. € 1.435,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. M am 2. August 2010

7.16. € 1.435,00 mit dem Buchungstext ra schr. ./. D. C am 5. August 2010

7.17. € 646,17 mit dem im Buchungstext RA Schr. ./. FD am 11. August 2010

7.18. € 646,17 mit dem Buchungstext RA Schr../. AD am 11. August 2010

7.19. € 646,17 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. MD am 11. August 2010

7.20. € 1.635,00 mit dem Buchungstext ra b.am 30. September 2010

7.21. € 19,00 mit dem Buchungstext auslagen gvz am 30. September 2010

7.22. € 831,50 mit dem Buchungstext ra sch. ./. v. am 30. September 2010

7.23. € 755,80 mit dem Buchungstext ra schr. am 13. Oktober 2010

7.24. € 49,24 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 14. Oktober 2010

7.25. € 264,00 mit dem Buchungstext ljk am 15. Oktober 2010

7.26. € 2.395,00 mit dem Buchungstext ra g. am 18. Oktober 2010

7.27. € 37,33 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 22. Oktober 2010

7.28. € 2.000,00 mit dem Buchungstext ra k. am 11. November 2010

7.29. € 2.895,00 mit dem Buchungstext ra g. am 12. November 2010

7.30. € 371,01 mit dem Buchungstext Notar Dr. Schu. am 15. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

8. Im Übrigen wird die Klage, soweit der Kläger Auskunft und die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge begehrt, abgewiesen.

9. Soweit der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der nach Ziff. 1 bis 7 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und dem Kläger einen noch zu beziffernden Schaden zu ersetzen, wird der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

10. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

11. Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

12. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 Euro, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

13. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger macht mit der Klage Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht, hilfsweise im Wege der Einziehungsermächtigung gegen den Beklagten geltend.

Die Parteien gründeten am 27.10.2006 die T. H.AG mit einem Grundkapital von 52.000,00 Euro. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T.H. AG bestellt.

Am 29.07.2010 wurde die Hotel T. H. Management UG (haftungsbeschränkt) gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb des Hotels T. H. Mit Vertrag vom 08.08.2010 übernahm die T.H. Management UG (haftungsbeschränkt) faktisch den Geschäftsbetrieb der T. H. AG.

Im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den in den Klageanträgen I. bis VII genannten Barabhebungen bzw. Überweisungen von Konten der T. Hof AG.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau B. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T.H. AG bestellt.

Derzeit ist der Kläger Vorstand der T. H. AG, aber nicht mehr der Beklagte.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 29 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied E. D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 29 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe E. D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12. Das Schiedsgutachten wurde weder in Auftrag gegeben noch erstellt.

Der Kläger behauptet, weder der Insolvenzverwalterin B. noch der T. H. AG lägen Buchhaltungsunterlagen oder Belege zu den in der Klage im einzelnen aufgeführten Barabhebungen und Überweisungen vor. Ein Rechtsgrund sei nicht feststellbar und daher nicht überprüfbar, ob die Barabhebungen bzw. Überweisungen vom Beklagten veranlasst werden durften. Auskünfte dazu, ob und welcher Rechtsgrund den Barabhebungen bzw. Überweisungen zugrundeliege, habe der Beklagte nicht erteilt. Nach den Gesamtumständen sei davon auszugehen, dass damit der Beklagte sich einen persönlichen Vorteil verschafft und die Gelder pflichtwidrig dem Gesellschaftsvermögen entzogen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die erhobene Stufenklage sei zulässig, jedenfalls könnten die Anträge im Wege der objektiven Klagehäufung gestellt werden. Die Schadensersatzansprüche und auch die Auskunftsansprüche seien ihm wirksam abgetreten worden. Ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz liege nicht vor. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 283 StGB, § 826 BGB und aus § 57 AktG zu.

Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Abzustellen sei auf die Kenntnis des Klägers. Er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von anspruchsbegründenden Tatsachen. Zudem sei die Verjährung durch Vergleichsverhandlungen gehemmt worden. Die Berufung auf Verjährung durch den Beklagten sei rechtsmissbräuchlich.

Der Kläger hat in erster Instanz im Wege der Stufenklage beantragt, den Beklagten zur Auskunft über den Rechtsgrund zahlreicher, einzeln aufgeführter Barabhebungen und Überweisungen von Konten der T. H. AG aus dem Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 und zur Belegung der Auskünfte durch Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge zu verurteilen. Des Weiteren hat der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und den nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden Schadensersatz zu bezahlen. Hilfsweise für den Fall, dass das Landgericht die Stufenklage und damit den unbestimmten Leistungsantrag als unzulässig abweise, hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der T. H. AG den Schaden zu ersetzen, der der T. H. AG aus den im einzelnen bezeichneten Barabhebungen und Zahlungen vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 entstanden ist. Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird Bezug genommen auf S. 3 bis 10 des landgerichtlichen Urteils vom 03.05.2016.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger fehle die Prozessführungsbefugnis. Zahlung könne er nur an die Insolvenzverwalterin fordern. Die Stufenklage sei unzulässig, da der Kläger mit seinen Anträgen erst überprüfen wolle, ob das Verhalten des Beklagten pflichtwidrig gewesen sei. Eine Bezifferung des Schadens sei dem Kläger schon jetzt ohne Weiteres möglich. Die Abtretungsvereinbarungen verstießen gegen § 2 RDG und seien daher nach § 134 BGB nichtig. Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Es fehle ausreichender Vortrag des Klägers dazu, dass der Beklagte die Zahlungen ohne Rechtsgrund oder unter Verstoß gegen eine Vermögensfürsorgepflicht veranlasst habe. Die Schadensersatz- und damit die Auskunftsansprüche seien verjährt.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Stufenklage sei unzulässig. Der Kläger könne alle Forderungen, die ihm als Zessionar gegen den Beklagten möglicherweise zustünden, bereits beziffern. Der Kläger bezwecke mit seiner Stufenklage, Informationen dazu erhalten, ob der Beklagte eine Pflichtverletzung oder deliktische Handlung begangen habe. Dieser Zweck könne mit der Stufenklage nicht verfolgt werden. Allerdings sei die Stufenklage dann in eine zulässige objektive Klagehäufung umzudeuten. Der Auskunftsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Zwar verstoße die Abtretung nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz und sei daher wirksam. Jedoch habe der Kläger keinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB. Der begründete Verdacht einer Pflichtverletzung des Beklagten bestehe nicht. Der Kläger könne nur Vermutungen äußern. Der Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung sei unbegründet, der Zahlungsantrag zu unbestimmt und daher unzulässig. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig, da dem Kläger eine Leistungsklage möglich sei.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Stufenklage zulässig. Der Teilvergleich vom 27.05.2011 hindere die Klage nicht, da er schon nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam sei. Eine anderweitige Rechtshängigkeit liege nicht vor. Die Abtretung sei auch nicht nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig, da die Insolvenzverwalterin aufgrund des Verhaltens der Beklagten, der mit einer Kündigung von Nutzungsverträgen gedroht habe, die Ansprüche nicht selbst gegen den Beklagten verfolgen könne. Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus § 93 Abs. 2 AktG bestehe eine Beweislastumkehr zulasten des Beklagten. Dasselbe gelte für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass ein Anspruch aus § 57 AktG in Betracht komme.

In dem Teilvergleich vom 27.05.2011 liege ein Stillhalteabkommen der Parteien, das zur Hemmung der Verjährung führe. Im übrigen stelle das Verhalten des Beklagten eine dauerhafte Pflichtverletzung dar. Die Verjährung beginne daher erst mit Ende dieser Dauerpflichtverletzung. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginne nicht kenntnisunabhängig. Die anderweitige Rechtsprechung des BGH sei nur zu § 43 Abs. 4 GmbHG ergangen und im Übrigen sei eine Änderung der Rechtsprechung hierzu zu erwarten.

Der Kläger beantragt daher, das Urteil des Landgerichts München II vom 03.05.2016 abzuändern und den Beklagten zur Auskunft über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts zahlreicher, einzeln aufgeführter Barabhebungen und Überweisungen von Konten der T.H. AG aus dem Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 und zur Belegung der Auskünfte durch Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge zu verurteilen. Des Weiteren beantragt der Kläger, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und den nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden durch die Zahlungen entstandenden Schaden zu ersetzen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Leistungsantrag des Kläger für unzulässig hält, beantragt der Kläger festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der aus den im einzelnen bezeichneten Barabhebungen und Zahlungen vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 entstanden ist. Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird Bezug genommen auf S. 1 bis 10 der Berufungsbegründung des Klägers (Bl. 94 bis 103 d.A). Zudem beantragt der Kläger hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage Zurückverweisung an das Landgericht.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Er ist der Ansicht, der Klage fehle schon das Rechtsschutzbedürfnis, da aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 zunächst ein Schiedsgutachten zu erstellen wäre. Der Klage stehe zudem der Einwand doppelter Rechtshängigkeit entgegen.

Die Stufenklage sei unzulässig und der Auskunftsantrag rechtsmissbräuchlich, da der Kläger ohnehin die Wirksamkeit etwaiger Verträge und damit jeden ggf. mitgeteilten Rechtsgrund bezweifle. Der Kläger habe durch den Vortrag in zweiter Instanz, die Barabhebungen bzw. Zahlungen würden einem Drittvergleich nicht standhalten, ohnehin schon eine tatsächliche und rechtliche Wertung vorgenommen, so dass ihm eine Leistungsklage möglich sei. Hinsichtlich der Überweisungen an die Fa. S. C., der Bezahlung von Rechts- und Beratungskosten und weiterer Überweisungen vom Konto der T. H. AG fehle es schon an einer schlüssigen Begründung, wieso diese Zahlungen an Personen, die mit dem Beklagten nicht verbunden seien, einen Schaden verursacht haben sollten.

Aufgrund der Unwirksamkeit der Abtretung fehle die Prozessführungsbefugnis des Klägers. Es liege eine fremde Angelegenheit i.S. des § 2 Abs. 1 RDG vor, ein wirtschaftliches oder nur mittelbares Eigeninteresse des Klägers an der Geltendmachung der Ansprüche genüge nicht. Die Abtretung verstoße ferner gegen § 266 StGB, da die Insolvenzverwalterin keine marktgerechte Gegenleistung für die Abtretung erhalte.

Mit der Abtretung von Schadensersatzansprüchen seien auch nicht entsprechend § 401 BGB etwaige Auskunftsansprüche mit übergegangen.

Der Beklagte habe die geforderten Auskünfte mit einem Schreiben vom 19.10.2015 gegenüber der I. (Anlage B 14) bereits teilweise erteilt.

Einen deliktischen Anspruch gegen den Beklagten habe der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Insbesondere ergebe sich selbst aus einem etwaigen Verstoß des Beklagten gegen Buchführungs- und Aufbewahrungpflichten noch nicht, dass er die T. H. AG absichtlich habe schädigen wollen. Im übrigen komme ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB nur bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen in Betracht.

Schadensersatzansprüche seien auch verjährt, da die Insolvenzverwalterin Frau Breiter 2010 bzw. 2011 alle Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe.

Eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen scheide schon deshalb aus, da der Kläger nach seinem eigenen Vortrag von den im hiesigen Verfahren geltend gemachten Ansprüchen erst 2015 erfahren habe.

Der Senat hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 20.10.2016 (Bl. 117 d.A.), mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 145 ff d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 (Bl. 205 d.A.). Ferner hat der Senat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugin B. B. Auf die Protokolle vom 16.02.2017 (Bl. 204 ff d.A.) und vom 24.11.2016 (Bl. 143 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung hat im Wesentlichen Erfolg. Abzuweisen ist der Auskunftsanspruch nur hinsichtlich dreier einzelner Positionen (Klageantrag VII Ziff. 31 bis 33). Bezüglich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage (Versicherung an Eides Statt und Zahlungsantrag) ist das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag des Klägers bedarf es nicht, da der Senat die Stufenklage für zulässig erachtet.

1. Die Klage ist zulässig.

1.1. Soweit der Kläger erstmals in zweiter Instanz bezüglich der einzelnen Barabhebungen und Überweisungen nicht nur Auskunft über den Rechtsgrund, sondern auch über den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt verlangt, liegt darin eine nach § 264 Ziff. 2 ZPO zulässige Erweiterung des Klageantrags. Auf eine solche findet § 533 ZPO keine Anwendung (BGH NJW-RR 2010, S. 1286, 1287).

1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) unzulässig.

1.2.1. Der erstmalige Vortrag des Beklagten in zweiter Instanz, am 27.05.2011 sei der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich geschlossen worden, ist noch zu berücksichtigen, da der Kläger den Vergleichsschluss nicht bestritten hat. Unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO stets zu berücksichtigen (BGH NJW 2009, S. 685; Reichold in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl, § 531 Rz. 1).

1.2.2. Die Klage ist nicht nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachenabrede gewollt war.

1.2.3. Auch wenn unstreitig ein entsprechendes Schiedsgutachten nicht vorliegt, ist die Klage weder derzeit unzulässig noch derzeit unbegründet. Entgegen der Ansicht des Beklagten führt es nicht zur Unzulässigkeit, sondern nur zur derzeitigen Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28).

Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung ohnehin nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

Zudem erscheint die Berufung des Beklagten auf die Schiedsgutachtenvereinbarung auch treuwidrig, § 242 BGB. Nach der Regelung in Ziff. II 1. des Teilvergleichs sollte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG die PSP Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragen. Dass der Beklagte dies getan oder sich in irgendeiner Weise um die Erstellung des Schiedsgutachtens und die Umsetzung des Teilvergleichs Ziff. II 1 bemüht hätte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte verstößt daher gegen § 242 BGB, wenn er sich nunmehr fast 6 Jahre später zur Abwehr der gegen ihn geltend gemachten Ansprüche auf die Notwendigkeit, zuvor ein Schiedsgutachten einzuholen, beruft.

1.3. Die Stufenklage ist entgegen der Ansicht des Beklagten nach § 254 ZPO zulässig.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass die Stufenklage dem Kläger nicht die Prozessführung allgemein erleichtern soll. Vielmehr muss sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf den Umständen beruhen, über die er auf der ersten Stufe Auskunft begehrt (BGH NJW 2011, S. 1815, 1816; BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 260/01, juris Tz. 19). Im Rahmen der Stufenklage ist die Auskunftsklage nur ein Hilfsmittel, um die noch fehlende Bestimmtheit des Leistungsantrags herbeizuführen. Dagegen steht die Stufenklage nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zweck der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteil 06.04.2016, VIII ZR 143/15, juris Tz. 16; BGH NJW 2011, S. 1815, 1816). Allerdings scheidet die Stufenklage nicht aus, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist (BGH, Urteil 06.04.2016, VIII ZR 143/15, juris Tz. 16).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Stufenklage vorliegend zulässig. Zwar weiß der Kläger bezüglich jeder Barabhebung und jeder Überweisung, wie hoch ein etwa vom Beklagten verursachter Schaden maximal sein könnte. Wie hoch der Schaden allerdings tatsächlich ist, hängt davon ab, ob es für die einzelnen Barabhebungen und Überweisungen einen Rechtsgrund gab. Lag ein solcher vor, wurde damit etwa eine Forderung eines Dritten oder des Beklagten gegen die T. H. AG getilgt, fehlt es an einem Schaden der T. H .AG. Die Bezifferung des Schadens hängt daher maßgeblich davon ab, welche Auskünfte der Beklagte erteilt. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Auskunft zusätzlich relevant ist für die Frage, ob überhaupt eine Pflichtverletzung des Beklagten vorlag. Dementsprechend hat der BGH in einem vergleichbaren Fall, in dem der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rechtsgrund von Kontenbewegungen und die Vorlage von Belegen dazu gefordert hatte, die Zulässigkeit der Stufenklage nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 01.12.2011, II ZR 71/11, juris Tz. 3 ff.).

Soweit der Beklagte meint, die Stufenklage mit unbestimmtem Leistungsantrag sei unzulässig, weil der Kläger ohnehin jeden mitzuteilenden Rechtsgrund bezweifle und bereits bezüglich aller Zahlungen schon rechtliche Wertungen vorgenommen habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar trägt der Kläger pauschal vor, der Beklagte habe 2011 Mietverträge ohne die nötige Zustimmung des Aufsichtsrats abgeschlossen, der Beklagte habe durch Zahlungen an sich oder seine Gesellschaften ohne Rechtsgrund gegen § 181 BGB verstoßen und etwaige Verträge hielten einem Drittvergleich nicht stand. Jedoch hat der Kläger mehrfach betont, er wisse bei den einzelnen Zahlungen und Überweisungen gerade nicht, ob und welchen Rechtsgrund es gebe. Es ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass er die entstandenen Schäden schon beziffern könnte. Vielmehr ist der Vortrag des Klägers in zweiter Instanz über das allgemeine Vorgehen des Beklagten ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass das Landgericht die Klage abgewiesen hat, weil der Kläger nur vage Vermutungen bezüglich etwaiger Pflichtverletzungen des Beklagten geäußert habe. Zudem kann ein pflichtwidriger Abschluss eines Mietvertrags 2011 nicht Rechtsgrund der ausschließlich streitgegenständlichen Zahlungen im Jahr 2010 sein.

Konkreter Vortrag zu dem Rechtsgrund der einzeln aufgeführten Barabhebungen oder Überweisungen findet sich weder vom Kläger noch vom Beklagten.

Soweit der Beklagte ferner meint, die Stufenklage sei unzulässig, da Zahlungen an Drittunternehmen keinen Schaden darstellen könnten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen betrifft dies schon nicht die Zulässigkeit, sondern allenfalls die Begründetheit der Stufenklage. Zum anderen kann eine Zahlung an ein Drittunternehmen ohne Weiteres zu einem Schaden der T. H. AG führen, wenn damit Geld abfließt, ohne dass eine bestehende Forderung getilgt wird.

1.4. Die Klage ist nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig.

1.4.1. Aus der als Anlage B 7 vorgelegten Klageschrift vom 29.12.2015 in einem Verfahren vor dem Landgericht München II vermag der Senat keine anderweitige Rechtshängigkeit zu erkennen. Zwar handelt es sich um eine Klage des hiesigen Klägers u.a. gegen den hiesigen Beklagten. Jedoch fehlt es schon an Vortrag, dass die dortige Klageschrift, die ausweislich der Anlage B 7 am 30.12.2015 bei Gericht einging, dem Beklagten früher zugestellt wurde als das hiesige Verfahren. Auch vorliegend trägt die Klageschrift den Eingangsstempel 30.12.2015.

Zudem ist auch eine Identität der geltend gemachten Ansprüche nicht ersichtlich, wie der Kläger ausführt und worauf der Senat den Beklagten hingewiesen hat. Der Beklagte behauptet, der Kläger mache mit der Klageschrift im Verfahren vor dem Landgericht München II Schadensersatzansprüche wegen Mietzahlungen seit März 2010 an die C. GmbH, die E. D. Verwaltungs GmbH, den Beklagten, Frau G. und Frau S. T. geltend. Überweisungen oder Auszahlungen an die Ernst D. Verwaltungs GmbH oder an Frau S. T. sind im vorliegenden Verfahren schon nicht Gegenstand eines Auskunfts- oder Zahlungsbegehrens. Bezüglich Zahlungen bzw. Barabhebungen für den Beklagten, Frau G. und die C. GmbH begehrt der Kläger vorliegend zwar Auskunft. Jedoch ist in keiner Weise ersichtlich, ob die im hiesigen Verfahren aufgeführten Barabhebungen oder Überweisungen für Mietzahlungen erfolgten. Gerade deshalb begehrt der Kläger Auskunft.

Soweit der Beklagte pauschal auf die Anlage B 16 verweist, die im Parallelverfahren als Anlage K 32 vorgelegt worden sei, ergibt sich daraus nichts anderes. Eine Übereinstimmung der dort aufgeführten Buchungsdaten, Zahlungsbeträge und Betreffs mit den im hiesigen Auskunftsantrag angegebenen Barabhebungen, Überweisungen und Zahlungen findet sich nicht. Soweit K 32 vereinzelt Buchungsdaten und Betreffs aufführt, die einzelnen hiesigen Auskunftsanträgen nach Datum und Betreff zugeordnet werden könnten (10.05.2010 g. Zi - s. Klageantrag II 6, 12.07.2010 Miete D. - s. Klageantrag III 1, 30.08.2010 Miete D. E - s. Klageantrag III 2, 30.08.2010 Mieter a. - s. Klageantrag VI 2, 30.08.2010 Miete c. - s. Klageantrag II 27), stimmen die jeweiligen Beträge nicht überein.

1.4.2. Soweit der Beklagte eine anderweitige Rechtshängigkeit unter Verweis auf das Verfahren 4 HKO 5816/15, Landgericht München II, einwendet und auf die als Anlage B 8 vorgelegte dortige Klageschrift verweist, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ausweislich der Anlage B 8 klagt im dortigen Verfahren die I. Marketing GmbH i.L. gegen den hiesigen Beklagten. Es fehlt daher schon an der Identität der Parteien.

1.5. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Soweit der Kläger - primär - aus abgetretenem Recht klagt, ergibt sich die Prozessführungsbefugnis schon aus seiner behaupteten Rechtsinhaberschaft. Auch soweit es auf die hilfsweise erhobene Klage in Prozesstandschaft aufgrund einer etwaigen Einziehungsermächtigung ankommen sollte, ist diese zulässig. Zwar setzt eine gewillkürte Prozessstandschaft ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse des Prozessstandschafters voraus. Hierfür genügt jedoch, dass dem Einziehungsberechtigten eine Provision gewährt wird (Hüßtege in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 51 Rz. 35; Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 50 Rz. 52; BGH NJW 1988, S. 1210, a.A. wohl noch BGH, Urteil vom 15.11.1984, III ZR 115/83, BeckRS 1984, 31068701).

2. Die erste Stufe der Stufenklage, der Anspruch auf Auskunft und Vorlage der Belege ist bis auf die Klageanträge VII Ziff. 31, 32 und 33 begründet.

2.1. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Der geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Vorlage von Belegen steht ihm selbst aus abgetretenem Recht zu. Dabei kommt es nicht darauf an, ob mit den Verträgen vom 20.11.2015 (Anlagen K 29 und B 1) bezüglich der Schadensersatzansprüche eine Abtretung oder nur eine Einziehungsermächtigung vereinbart wurde.

2.1.1. Die als Anlagen K 29 und B 1 vorgelegten Vereinbarungen sind wirksam.

2.1.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubiger hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe die Buchungen geprüft und keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.1.1.2. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 29 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

2.1.1.2.1. Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 29) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied E. D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T.H. AG im Jahr 2010. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

2.1.1.2.2. Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen ebenfalls nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T.H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T.H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind bzw. die er im Wege der Einziehungsermächtigung geltend macht. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T.H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Denn die als Zeugin vernommene Insolvenzverwalterin B. hat glaubhaft ausgeführt, die Quote zugunsten der Gläubiger betrage 100%, die Abtretungsvereinbarung habe sie daher nicht weiter interessiert (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5 f, Bl. 208 f d.A.). Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben und der Glaubwürdigkeit der Zeugin sind nicht erkennbar. Insbesondere hat die Zeugin sich ersichtlich bemüht, ihre Angaben anhand der Unterlagen zu belegen und hat klargestellt, inwieweit sie aus eigener Erinnerung Angaben machen kann und was für sie aufgrund des Zeitablaufs nur noch aus den Unterlagen nachvollziehbar ist.

Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.1.2. Ob die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 29 tatsächlich eine Inkassozession vorsehen, oder ob dem Kläger nur eine Einziehungsermächtigung für die Forderungen übertragen wird, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann der Kläger den Anspruch aus § 666, § 675 BGB als eigenes Recht geltend machen.

2.1.2.1. Dafür, dass eine Inkassozession gewollt war, könnte der Wortlaut „Abtretungsvereinbarung“ in B 1 und K 29 sprechen, sowie Ziff. I der Anlage B 1 „tritt ab“ und Ziff. I der Anlage K 29 „tritt ab“. Allerdings kann nach Ziff. II der Anlage K 29 schuldbefreiend nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden. Nach Ziff. 2 der Anlage B 1 soll der Kläger die Ansprüche „gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend machen (zur Abgrenzung der Inkassozession von der Einziehungsermächtigung s. BGH, NJW 2014, S. 1963 Tz. 12). Die Aussage der Insolvenzverwalterin B. als Zeugin war insoweit unergiebig, da sie nach eigenen Angaben die Vereinbarung schon nicht selbst entworfen und sich dafür auch nicht weiter interessiert hat (Protokoll vom 16.02.2017, S. 6, Bl. 209 d.A.). Einer Einvernahme des erstmals im Schriftsatz vom 03.03.2017 (S. 5, Bl. 215) angebotenen Zeugen Ba. hierzu bedurfte es vorliegend nicht. Zum einen war dem Kläger eine Schriftsatzfrist nur eingeräumt, um zum Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 zur Verjährung der Schadensersatzansprüche Stellung zu nehmen (Protokoll vom 16.02.2017, S. 6, Bl. 209 d.A.). Zum anderen steht dem Kläger der auf der ersten Stufe allein relevante Anspruch auf Auskunft- und Rechenschaftslegung in jedem Fall zu (s. Ziff. 2.1.2.2), so dass letztlich dahingestellt bleiben kann, ob eine Abtretung oder eine Einziehungsermächtigung vereinbart werden sollte.

Zu klären ist dies daher erst in der dritten Stufe der Stufenklage. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass im Falle einer bloßen Einziehungermächtigung der Kläger Zahlung nicht an sich, sondern nur an die Insolvenzmasse verlangen könnte.

2.1.2.2. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB ist auf den Kläger übergegangen.

Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Sollte die Vereinbarung eine Inkassozession darstellen, stehen Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, mithin dem Kläger zu. Nichts anderes gilt, wenn nur eine Einziehungsermächtigung vereinbart wurde. Auch in diesem Fall ist der Kläger auf die Auskünfte angewiesen, um die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, so dass ihm auch in diesem Fall die Hilfsrechte auf Auskunft und Rechnungslegung zustehen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2000, 6 U 3/99, juris Tz. 53).

Zum selben Ergebnis führt eine Auslegung der Vereinbarung vom 20.11.2015 (Anlage B 1 und K 29). Zwar wird dort ausdrücklich nur die Abtretung von Schadensersatzansprüchen, Ansprüchen aus unerlaubter Handlung und Delikt geregelt. Jedoch soll nach Ziff. II der Anlage B 1 der Kläger gerade „sämtliche zur Durchsetzung der Ansprüche geeigneten und zweckmäßigen Handlungen“ vornehmen. Dies spricht dafür, dass die Parteien nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern gerade auch Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Ansprüche nötig sind, dem Kläger abtreten wollten.

2.2. Der Kläger kann vom Beklagten nach §§ 666, 675 BGB Auskunft über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die Vorlage der dazu gehörenden Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge verlangen.

2.2.1. Unstreitig war der Beklagte als Vorstand für die T.H. AG tätig und ist daher aufgrund des Geschäftsführerdienstvertrags nach §§ 666, 675 Abs. 1 BGB auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Dazu gehört auch die Vorlage von Belegen und Herausgabe von Verträgen, Rechnungen, Belegen und Kontoauszügen. Den weitreichenden Informations- und Herausgabepflichten unterliegt der Geschäftsbesorger, weil er fremdnützig im Rechtskreis des Auftraggebers, vorliegend also der Gesellschaft, tätig war (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 12).

2.2.2. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung der Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 666 2. und 3. Var. BGB beginnt erst mit Beendigung des Auftragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 61 Tz. 28), vorliegend also mit Ende des Dienstvertrags zwischen dem Beklagten und der T.H. AG. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 146 f d.A.) hingewiesen. Vortrag dazu, wann dieser Vertrag endete, hat der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, Überbl vor § 194 BGB Rz. 24) nicht gehalten.

2.2.3. Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege im tenorierten Umfang verlangen:

Es erscheint zumindest möglich, dass der Gemeinschuldnerin - an den Kläger zur Einziehung abgetretene bzw. von ihm im Wege der Einziehungsermächtigung geltend zu machende - Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB zustehen. Dabei kommt es (anders als im Rahmen eines Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB) nicht darauf an, ob diese Schadensersatzansprüche dem Grunde nach tatsächlich bestehen. Nur wenn umgekehrt bereits feststünde, dass kein Anspruch gegen den Beklagten besteht, könnte der Kläger nicht nach §§ 666 Var. 3, 675 BGB Auskunft verlangen.

2.2.3.1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB besteht jedenfalls dann gegen den Beklagten, wenn er als Vorstand Barabhebungen oder Zahlungen von Konten der T.H. AG veranlasste, denen kein Rechtsgrund zugrundelag, und der Beklagte dies wusste oder zumindest damit rechnete, so dass das Vermögen der T.H. AG geschmälert wurde.

Es erscheint zumindest möglich, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass die vom Kläger in der Klageschrift und mit den Berufungsanträgen angeführten Barabhebungen bzw. Überweisungen von ihm veranlasst wurden. Ob und welcher Rechtsgrund diesen jeweils zugrundelag, hat der Beklagte nicht dargetan. Des weiteren steht aufgrund der glaubhaften Angaben der Insolvenzverwalterin fest, dass ihr und der Gemeinschuldnerin bezüglich der streitgegenständlichen Überweisungen und Barabhebungen (abgesehen von einzelnen Unterlagen, dazu noch unten Ziff. 2.2.5) aus 2010 keine Buchhaltungsunterlagen vorliegen. Soweit der Beklagte mit Anlage B 17 den Jahresabschluss 2010 vorgelegt und mit Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 4 f, Bl. 233 f d.A.) behauptet hat, die Steuerberaterin, Frau M., habe vor Erstellung des Jahresabschlusses über Belege verfügt, ändert dies nichts. Auch hieraus ergibt sich nicht, dass und welcher Rechtsgrund jeweils den einzelnen streitgegenständlichen Abhebungen und Überweisungen zugrundelag. Die als Anlage B 18 vorgelegten Kontenblätter zeigen allenfalls, dass es im Jahr 2010 Buchungen gab. Ob und welche der streitgegenständlichen Barabhebungen und Zahlungen auf welchem Kontenblatt erfasst sind, trägt der Beklagte schon nicht vor. Noch weniger lässt sich aus B 18 ersehen, ob und welchen Rechtsgrund es tatsächlich für die einzelnen dort angeführten Buchungen gab. Auch im Schriftsatz vom 28.03.2017 trägt der Beklagte nur vor, es seien weitere Geschäftsunterlagen aufgefunden worden, äußert sich aber nicht zum Rechtsgrund der streitgegenständlichen Zahlungen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Barabhebungen ausschließlich durch den Beklagten und seiner Lebensgefährtin Frau G. und ein nicht unerheblicher Teil der streitgegenständlichen Überweisungen ebenfalls zugunsten des Beklagten oder seiner Lebensgefährtin erfolgten.

Der Vortrag des Beklagten bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen an Herrn T., es sei falsch, dass diese als Beratungshonorare überwiesen worden seien, ändert nichts. Unterstellt man dies als zutreffend, bleibt erst recht unklar, was Rechtsgrund der Zahlungen war.

Ebensowenig dringt der Beklagte mit dem Vortrag durch, bezüglich der Überweisungen mit dem Betreff „Rechts- und Beratungskosten“ und bezüglich der Überweisungen an Personen, die nicht mit dem Beklagten verbunden sind, erschließe sich schon nicht, wieso diese Überweisungen einen Schaden ausgelöst hätten. Allein die Verbuchung als Rechts- oder Beratungskosten sagt nichts darüber aus, dass tatsächlich ein entsprechender Vertrag bestand, aus dem sich ein Zahlungsanspruch gegen die T.H. AG ergab. Überweisungen an Dritte stellen einen Schaden der T.H. AG dar, wenn mit diesen Zahlungen nicht Forderungen Dritter gegen die T.H. AG beglichen wurden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Dritten mit dem Beklagten verbunden waren oder nicht.

2.2.3.2. Etwaige Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB sind noch nicht verjährt.

2.2.3.2.1. Die Verjährung richtet sich nach § 195, § 199 BGB. § 93 Abs. 6 AktG findet keine Anwendung. Erfüllt das pflichtwidrige Verhalten eines Vorstandsmitglieds zugleich den Tatbestand der unerlaubten Handlung, so besteht zwischen den Ansprüchen aus § 93 AktG und aus Deliktsrecht Anspruchskonkurrenz, so dass die Verjährung sich nach allgemeinen Vorschriften richtet (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 86; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 295; BGH ZIP 1989, S. 1390, 1396 zur GmbH; BGH NZG 2011, 628 Tz. 9 ebenfalls zu GmbH).

2.2.3.2.2. Der - insoweit darlegungs- und beweisbelastete (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 199 Rz. 50) - Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schon vor 2010 oder 2011 von den Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten Kenntnis hatte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht hatte. Auf die Kenntnis des Beklagten als Anspruchsgegner kommt es nicht an (BGH NZG 2011, S. 628, 629 Tz. 10).

Nötig wäre eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Pflichtverletzung und des Eintritts eines Schadens (Ellenberger in Palandt, a.a.O, § 199 Rz. 28). Zwar hat der Beklagte unter Berufung auf den als Anlage B 9 vorgelegten Tätigkeitsbericht der Zeugin B. als damals vorläufige Insolvenzverwalterin behauptet, die Zeugin habe Kenntnis von allen Buchungsvorfällen und Kontenbewegung gehabt, aber keine Ansprüche geltend gemacht. Tatsächlich ist auf S. 2 des Tätigkeitsberichts auch erwähnt, dass die vorläufige Insolvenzverwalterin die Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe. Indessen genügt dies nicht. Selbst wenn der Zeugin B. als vorläufiger Insolvenzverwalterin 2010 schon bekannt gewesen wäre, dass zu den streitgegenständlichen Kontenbewegungen die Belege fehlten, führt dies nicht zwingend zu dem Schluss, dass die Kontenbewegungen pflichtwidrig waren und zu einem Schaden der T.H.G führten. Denn das Fehlen eines Belegs bedeutet nicht per se, dass es tatsächlich keinen Rechtsgrund für eine Abhebung oder Überweisung gibt. Im Übrigen hat die Zeugin B. glaubhaft ausgeführt (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5, Bl. 208 d.A.), die Ausführungen im Tätigkeitsbericht bezögen sich nur auf den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung von 18.11.2010 bis zur Rücknahme des Insolvenzantrags (am 22.01.2011). Außerdem habe sie als vorläufige Insolvenzverwalterin ohnehin noch keine Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen können.

2.2.3.2.3. Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe ihm schon 2011 den Vorwurf gemacht, Geschäftsvorfälle seien nicht ordnungsgemäß gewesen, begründet dies ebenfalls keinen Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB. Denn daraus lässt sich nicht schließen, der Kläger habe gewusst oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewusst, dass gerade die hier streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen ohne Rechtsgrund erfolgten. Im Übrigen war der Kläger erst ab 2015 Vorstand.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Verweis des Beklagten darauf, der Kläger habe in der Berufungsbegründung vorgetragen, Rechtsgeschäfte seien vom Aufsichtsrat nicht genehmigt gewesen, hielten dem Drittvergleich nicht stand und verstießen gegen § 181 BGB. Der Kläger hat aber im hiesigen Verfahren nichts vorgetragen, aus dem sich schließen ließe, dass der Kläger schon 2010 bezüglich der streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen gewusst habe, was Rechtsgrund war bzw. dass dieser fehlte.

Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat er von möglichen Schadensersatzansprüchen erst ab seiner Vorstandstätigkeit 2015 erfahren.

2.2.3.2.4. Soweit der Beklagte den Zeugen T. dafür anbietet, dass der Aufsichtsrat 2010 von allen vorgetragenen Zahlungsvorgängen Kenntnis hatte, kann dies als wahr unterstellt werden. Daraus lässt sich nicht folgern, der Aufsichtsrat habe Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon gehabt, dass es an einem Rechtsgrund für diese Zahlungsvorgänge fehlte.

2.2.3.3. Ob außer Schadensersatzansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG und nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommen, bedarf keiner Entscheidung. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Dienstvertrags nach § 93 Abs. 6 AktG verjähren (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 288; Zöllner / Noack in Baumbach / Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 93 Rz. 4; BGH NJW-RR 1989, S. 1255, 1256 zum vergleichbaren Problem bei § 43 Abs. 4 GmbHG). Entgegen der Ansicht des Klägers sieht der Senat weder ein Bedürfnis noch Anhaltspunkte dafür, dass der BGH seine diesbezügliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Neuregelung des Verjährungsrechts geändert hätte oder ändern werde.

2.2.4. Der Auskunftsanspruch des Klägers ist weder vollständig noch teilweise durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB.

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, in einem Verfahren vor dem Landgericht München II sei gezeigt worden, dass mit Barabhebungen laufende Verbindlichkeiten der T. H. AG gegenüber der I. Marketing GmbH bezahlt worden seien, ist dieser Vortrag schon viel zu ungenau. Es erschließt sich nicht, mit welchen der streitgegenständlichen Barabhebungen welche konkreten Verbindlichkeiten der T. H. AG erfüllt wurden. Zudem gab es auch direkte Zahlungen an die I. Marketing GmbH (siehe Klageantrag Ziff IV), so dass offensichtlich nicht sämtliche etwaigen (nicht näher vorgetragenen) Verbindlichkeiten der T. H. AG durch Barzahlungen erfüllt wurden.

Der Verweis des Beklagten auf die Anlage B 14 ändert hieran nichts. Es handelt sich um ein Schreiben einer Rechtsanwaltskanzlei im Auftrag des Beklagten an Herrn Marcus D., den Geschäftsführer der I. Marketing GmbH. Welche konkreten Verbindlichkeiten der T. H. AG gegenüber der I. Marketing GmbH mit welchen der streitgegenständlichen Barabhebungen beglichen wurden, lässt sich daraus nicht hinreichend konkret ersehen.

2.2.5. Die vom Kläger geforderten Informationen über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die beantragte Vorlage der Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge sind (mit Ausnahme des Klageantrags VII Ziff. 31 bis 33) für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch erforderlich, da nur so feststellbar ist, ob jeweils eine Pflichtverletzung und in welcher Höhe ein Schaden vorliegt.

Nur bezüglich des Klageantrags VII Ziff. 31 bis 33 war die Klage abzuweisen und verbleibt die Berufung ohne Erfolg.

2.2.5.1. Soweit die Zeugin B. in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 bezüglich des Klageantrags I Ziff. 9 und 10 Auszahlungsbelege vorgelegt hat (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.), ändert dies nichts. Die Belege bestätigen lediglich die - unstreitigen - Barauszahlungen von 606,35 Euro und 379,33 Euro.

2.2.5.2. Auch durch die Vorlage der Rechnung des Beklagten vom 03.11.2010 zum Klageantrag III Ziff. 10 durch die Zeugin ist die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beklagten nicht erloschen. Es handelt sich um eine vom Beklagten selbst gestellte Rechnung, die zudem nach Datum und Höhe mit der Überweisung des Klageantrags III Ziff. 10 nicht identisch ist.

2.2.5.3. Die von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 3 übergebene Rechnung von Herrn Dr.- Ing Klaus T. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) lässt die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beklagten ebenfalls nicht entfallen. Insoweit bleibt der Rechtsgrund für die Zahlung und der zugrundeliegenden Lebenssachverhalt für die angeführte „Vertretung des Vorstands“ und das „Interims-Management“ völlig unklar.

2.2.5.4. Bezüglich der von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 5, Ziff. 28 und Ziff. 29 überlassenen Rechnungen von Herrn Rechtsanwalt K. sowie Herrn Rechtsanwalt G. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) ist der zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nicht erkennbar. Weder lässt sich aus den Rechnungen Näheres zur Beauftragung noch Umfang und Gegenstand der Beratung ersehen.

2.2.5.5. Hinsichtlich der von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 30 überreichten Rechnung des Notars Dr. S. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) hat die Zeugin schon selbst ausgeführt, sie wisse nicht, ob diese sich teilweise auf die streitgegenständlichen Zahlungen beziehe. Dies ist anhand der übergebenen Rechnung nicht feststellbar.

2.2.5.6. Kein Anspruch besteht hingegen, soweit die Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 31 bis 33 Rechnungen vorgelegt hat (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.). Bezüglich der Klageanträge VII Ziff. 31 und 33 ist aus den vorgelegten Rechnungen von Herrn D. ersichtlich, dass es sich um Leistungen im November und Dezember 2010 während der vorläufigen Insolvenzverwaltung handelt und der Auftrag hierzu von der vorläufigen Insolvenzverwalterin, der Zeugin B. B., erteilt wurde. Da der Kläger (im Wege der Inkassozession bzw. Einziehungsermächtigung) Schadensersatzansprüche der Gemeinschuldnerin, deren Insolvenzverwalterin Frau Birgitt B. ist, geltend macht, bedarf der Kläger vorliegend keiner Informationen durch den Beklagten. Vielmehr kann er sich insoweit nach Ziff. IV Satz 1 der Abtretungsvereinbarung (Anlage B 1) an die Insolvenzverwalterin wenden, die sich verpflichtet hat, ihn bei der Geltendmachung der Ansprüche zu unterstützen.

Das gleiche gilt hinsichtlich des Klageantrag VII Ziff. 32. Insoweit handelt es sich um eine Rechnung der Zeugin B. als Insolvenzverwalterin selbst. Auch hier erschließt sich nicht, wieso der Kläger auf Informationen durch den Beklagten angewiesen ist.

2.2.6. Dass dem Beklagten die Erteilung der Auskünfte und die Vorlage der Belege nicht möglich wäre, behauptet er selbst nicht. Umgekehrt trägt er im Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 5, Bl. 234 d.A.) vor, er habe Mitarbeiter beauftragt, intensiv nach den Buchhaltungsunterlagen für 2010 zu suchen und gehe davon aus, dass diese aufgefunden werden dürften. Ausweislich des Schriftsatzes vom 28.03.2017 wurden auf Veranlassung des Beklagten weitere Unterlagen gefunden.

3. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger Auskunft und Vorlage von Belegen bezüglich der Zahlungen VII Ziff. 31 bis 33 fordert, wie bereits oben Ziff. 2.2.5.6 ausgeführt.

4. Hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage (Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, Zahlungsantrag) war das Urteil aufzuheben und das Verfahren entsprechend dem Antrag des Klägers an das Landgericht zurückzuverweisen. § 538 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 4 ZPO findet entsprechend Anwendung, wenn wie vorliegend das Landgericht die Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Berufungsgericht jedoch den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung für begründet erachtet (BGH NJW 2006, S. 2626, 2627).

5. Über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag war nicht zu entscheiden, da der Senat die Stufenklage für zulässig hält.

6. Die Kostenentscheidung ist der Endentscheidung vorbehalten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung war zu berücksichtigen, dass aus dem Urteil lediglich die tenorierten Auskunftsansprüche vorläufig vollstreckbar sind. Die Höhe der Sicherheit bemisst sich im Rahmen des § 711 Satz 1 ZPO nach dem Schaden, der zu Lasten des Klägers durch einen Vollstreckungsaufschub eintreten kann einschließlich des Verzögerungsschadens (Lackmann in Musielak / Voit, ZPO, 14. Aufl, § 711 Rz. 2; Götz in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl, § 711 Rz. 3). Diesen schätzt der Senat auf 10.000,00 Euro.

7. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.