Oberlandesgericht München Endurteil, 16. Juni 2016 - 23 U 1877/15

Tatbestand:

Der Kläger macht rückständige Miete geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 7. Oktober 1999 Geschäftsräume zu einem monatlichen Mietzins von 2.900 DM zuzüglich MWSt an den Beklagten. § 21 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrages lautet:
"Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertra ges gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung." In den Jahren 2000 und 2001 zahlte der Beklagte lediglich eine reduzierte Miete mit der Begründung, die Parteien hätten sich nachträglich auf eine monatliche Miete von 2.000 DM netto geeinigt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung der aufgelaufenen Rückstände in Höhe von 14.040 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des Beklagten ist mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsbetrages ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in OLGR Rostock 2003, 78 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die vom Beklagten behauptete einvernehmliche Senkung der monatlichen Miete sei unwirksam, weil die Parteien hierbei die in § 21 Nr. 4 Satz 1 des Mietvertrages vereinbarte Schriftform nicht beachtet hätten. Diese gewillkürte Schriftform habe nicht lediglich Beweisfunktion, son-
dern sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderung des Miet vertrages. Der Wortlaut "gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung" sei eindeutig und lasse keine andere Auslegung zu. Die im Mietvertrag der Parteien enthaltene vorformulierte Schriftformklausel sei nicht unwirksam im Sinne des § 9 AGBG (nunmehr: § 307 BGB). Schriftformklauseln seien nicht generell unangemessen, ihre Wirksamkeit hänge vielmehr von der Ausgestaltung und dem Anwendungsbereich der konkreten Klausel ab. Unangemessen könne die Klausel sein, wenn sie dazu diene, nach Vertragsschluss getroffene individualvertragliche Vereinbarungen zu unterlaufen , indem sie bei dem anderen Vertragsteil den Eindruck erwecke, eine mündliche Abrede sei entgegen den allgemeinen Grundsätzen unwirksam. Auch könne die Schriftformklausel nicht den Vorrang der Individualabsprache abdingen ; demgemäß könnten die Vertragsparteien sie dadurch außer Kraft setzen, dass sie deutlich den Willen zum Ausdruck brächten, ihre mündliche Abmachung solle ungeachtet der Schriftformklausel gelten. Unter Beachtung dieses Grundsatzes sei bei der langfristigen Vermietung gewerblich genutzter Immobilien, die in den Anwendungsbereich des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB) falle, eine Schriftformklausel wirksam und benachteilige den Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen. Von dem gesetzlichen Leitbild entferne sie sich nicht wesentlich, denn § 566 Satz 1 BGB a.F. schreibe ohnehin die Schriftform bei Vertragsänderungen und -ergänzungen vor. Nur hinsichtlich der Folgen des Formverstoßes unterschieden sich die gesetzliche und die in einem vorformulierten Mietvertrag ausbedungene Schriftform. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Tragweite einer langfristigen Immobilienvermietung sei der Schutz vor einer übereilten, nicht hinreichend bedachten Vertragsänderung, etwa einer Erhöhung oder Herabsetzung der Miete, in die Überlegung, inwieweit die Schriftformklausel den Gegner des Ver-
wenders benachteilige, einzubeziehen. Auch bei einem Gewerberaummietvertrag sei nicht ersichtlich, dass die Schriftformklausel einseitig die Interessen des Verwenders bezwecke. Wegen der langen Dauer gewerblicher Mietverträge, auch wegen des nicht seltenen Wechsels einer Partei, sei schließlich das Bedürfnis beider Seiten anzuerkennen, als Vertragsinhalt nur gelten zu lassen, was schriftlich dokumentiert sei. Überschnitten sich die gesetzlich vorgeschriebene und die in einem Vertragsvordruck für eine Vertragsänderung ausbedungene Schriftform, so könne nicht unterstellt werden, dass die Vertragsparteien gleichwohl die Wirksamkeit des mündlich Vereinbarten wollten und die in dem Vertrag enthaltene Schriftformabrede als überholt betrachteten. Den Verlust der beiderseits gewollten langfristigen Bindung, der regelmäßig den Interessen zumindest einer Partei, wenn nicht gar beider Parteien widerspreche, wolle keine Partei in Kauf nehmen , zumal sie im Zeitpunkt der Vertragsänderung nicht abschätzen könne, wem die ordentliche Kündbarkeit des Mietverhältnisses nützen oder schaden werde. Letztlich sprächen gewichtige Argumente für die Wirksamkeit der Schriftformklausel, die beide Parteien vor der ungewollten Folge eines Formverstoßes bei einer mündlichen Vertragsänderung schütze. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klausel, wonach Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedürf en, von dem Grundsatz abweicht, dass Individualvereinbarungen vorgehen und die Klausel deshalb gegen das gesetzliche Leitbild verstößt. Diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94 - NJW 1995, 1488, 1489). Ob in den Fällen der gesetzlichen
Schriftform (§ 566 BGB a.F., § 550 BGB) etwas anderes zu gelten hat, wie das Berufungsgericht meint, ist höchstrichterlich bisher nicht entschieden. Das Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung auf Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 142; Gerber /Eckert Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 5. Aufl. Rdn. 80; Erman/Roloff BGB 11. Aufl. § 305 b Rdn. 11 (einschränkend Fritz Mietrecht 2. Aufl. Rdn. 48) und eine Entscheidung des Kammergerichts (MDR 2000, 1241) stützen (anderer Ansicht Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 68; JURIS PK-BGB/Tonner § 550 Rdn. 17; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. II 564 und Heile daselbst Kap. II 776; Sternel Mietrecht 3. Aufl. Kap. I 210; Drettmann in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsraummiete Rdn. 23).
a) Die Frage bedarf hier keiner Klärung, weil sie für die Entscheidung des Falles nicht erheblich ist. Ist die Klausel unwirksam, dann konnten die Parteien ohne weiteres nach Abschluss des Mietvertrages durch mündliche Absprache den schriftlichen Mietvertrag ändern. Aber auch dann, wenn die Klausel als wirksam angesehen wird, waren die Parteien nicht gehindert, nach Abschluss des Mietvertrages die Klausel zu ändern. Der Vorrang der Individualabsprache (§ 4 AGBG = § 305 b BGB) greift auch gegenüber einer nach AGBG angemessenen Schriftformklausel (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 9. Aufl. § 4 Rdn. 33; Lindacher in Wolf/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 4 Rdn. 33). Im Ausgangspunkt richtig geht auch das Berufungsgericht vom Vorrang einer Individualvereinbarung (§ 4 AGBG, nunmehr § 305 b BGB) aus. Soweit es aber meint, es könne nicht unterstellt werden, dass die Vertragsparteien - wenn sie die Schriftform für Vertragsänderungen vereinbart haben, um die beiderseitige langfristige Bindung nicht zu gefährden - gleichwohl die Wirksamkeit des mündlich Vereinbarten wollen und die Schriftformabrede als überholt betrach-
ten, so kann ihm nicht gefolgt werden. Vereinbaren die Parteien nach dem Abschluss eines Formularvertrages eine Änderung mittels In dividualabsprache, so hat diese Änderung Vorrang vor kollidierenden Allgeme inen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1994 - III ZR 76/94 - NJW-RR 1995, 179, 180; vgl. auch BGHZ 71, 162, 164). Ebenso wenig stellt § 4 AGBG darauf ab, ob die Individualvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend getroffen worden ist (BGH, Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 234/84 - NJW 1986, 1807; MünchKomm /Basedow BGB 4. Aufl. § 4 AGBG Rdn. 5). Den Vorrang gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben individuelle Vertragsabreden ohne Rücksicht auf die Form, in der sie getroffen worden sind, somit auch dann, wenn sie auf mündlichen Erklärungen beruhen. Das gilt auch dann, wenn durch eine AGB-Schriftformklausel bestimmt wird, dass mündliche Abreden unwirksam sind (BGH, Beschluß vom 20. Oktober 1994 aaO; MünchKomm/Basedow aaO § 4 AGBG Rdn. 11). Der Vorrang der Individualvereinbarung muß auch dann gewahrt bleiben, wenn man mit dem Berufungsgericht ein Interesse des Verwenders anerkennt, einem langfristigen Mietvertrag nicht durch nachträgliche mündliche Abreden die Schriftform zu nehmen und deshalb eine solche Klausel ausnahmsweise als wirksam ansieht. Das gebieten Sinn und Zweck dieser Regelung. Der in § 4 AGBG niedergelegte Grundsatz besagt, dass vertragliche Vereinbarungen, die die Parteien für den Einzelfall getroffen haben, nicht durch davon abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen durchkreuzt, ausgehöhlt oder ganz oder teilweise zunichte gemacht werden können. Er beruht auf der Überlegung, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen als generelle Richtlinien für eine Vielzahl von Verträgen abstrakt vorformuliert und daher von vornherein auf Ergänzung
durch die individuelle Einigung der Parteien ausgelegt sind. Sie können und sollen nur insoweit Geltung beanspruchen, als die von den Parteien getroffene Individualabrede dafür Raum lässt (MünchKomm/Basedow aaO Rdn. 1). Wollen die Parteien ernsthaft - wenn auch nur mündlich - etwas anderes, so kommt dem der Vorrang zu. Das Interesse des Klauselverwenders oder gar beider Vertragsparteien, nicht durch nachträgliche mündliche Absprachen die langfristige beiderseitige Bindung zu gefährden, muss gegenüber dem von den Parteien später übereinstimmend Gewollten zurücktreten. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Parteien bei ihrer mündlichen Absprache an die entgegenstehende Klausel gedacht haben und sich bewusst über sie hinwegsetzen wollten (so aber Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 143). Ein bewusstes Abweichen von einer Schriftformklausel hat der Bundesgerichtshof lediglich gefordert, wenn von einer so genannten qualifizierten Schriftformklausel, die individuell vereinbart war, abgewichen wurde, weil in solchen Fällen der Vorrang der Individualvereinbarung nach § 4 AGBG keine Anwendung findet, sondern die individuell vereinbarte qualifizierte Schriftformklausel erst abgeändert werden muß (BGHZ 66, 378, 381 f.). Allerdings obliegt der Beweis einer solchen mündlichen Abrede demjenigen , der sich auf sie beruft. Er muss die Vermutung widerlegen, dass keine von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichenden Absprachen getroffen worden sind (MünchKomm/Basedow aaO § 4 AGBG Rdn. 8).
b) Danach kann die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Behauptung , die Parteien hätten nachträglich die Miete auf 2.000 DM monatlich reduziert, nicht nachgewiesen habe. Der Beklagte hat die Beweiswürdigung mit
der Berufung angegriffen und für seine Behauptung einer nachträglichen Reduzierung der Miete einen weiteren Zeugen angeboten. Mit seiner Auffassung, es könne nicht unterstellt werden, dass die Parteien das mündlich Vereinbarte gewollt haben, weil keine Partei den Verlust der langfristigen Bindung in Kauf nehmen wolle, unterstellt das Berufungsgericht seinerseits einen Parteiwillen, ohne die vom Beklagten angebotenen Beweise zu erheben und zu würdigen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, was die Parteien gewollt hätten, falls sie die rechtlichen Folgen einer mündlichen Absprache gekannt hätten, sondern was sie tatsächlich gewollt haben. Wollten die Parteien ernsthaft eine Reduzierung der Miete, dann ist diese Vereinbarung auch dann wirksam, wenn mit der Vereinbarung die langfristige Bindung verloren geht. Das Berufungsgericht wird deshalb gegebenenfalls auch den angebotenen Zeugen vernehmen und eine Beweiswürdigung vornehmen müssen, ob die behauptete Absprache erfolgt ist.
Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der A. GmbH Werklohnansprüche aus verschiedenen Bauaufträgen der Beklagten geltend. Die A. GmbH erstellte im Herbst 1997 die Schlußrechnungen über die Bauvorhaben und verlangte noch 424.404,27 DM. Die Klägerin informierte die Beklagte am 5. November 1997 über die Abtretung der Forderungen unter Hinweis darauf, daß deshalb mit schuldbefreiender Wirkung nur an sie gezahlt werden könne. Mit Schreiben vom 19. Januar 1998 teilte die Beklagte mit, daß die Restverbindlichkeit nach dem Ergebnis ihrer Rechnungsprüfung nach Ab-
zug der vertraglichen Sicherheitseinbehalte lediglich 146.954,41 DM betrage. Sie wies darauf hin, daß die V. GmbH aus einem verlängerten Eigentumsvorbehalt ebenfalls Ansprüche auf Zahlung geltend gemacht habe. Gleichzeitig forderte sie die Klägerin auf, ihr durch übereinstimmende Erklärung aller Anspruchsteller aufzugeben, wie die von ihr errechnete Restverbindlichkeit zu verteilen sei. Sie werde sonst den Betrag von 146.954,41 DM hinterlegen. Die A. GmbH legte am 24. Januar neue Schlußrechnungen vor, die unter Berücksichtigung des vorab abgezogenen Sicherheitseinbehalts noch eine Forderung von 327.817,78 DM ergaben und forderte die Beklagte zur Zahlung an die Klägerin auf. Die V. GmbH teilte am 29. Januar 1998 im Einverständnis mit der Klägerin mit, daß an sie noch 63.504,01 DM zu zahlen seien und die darüber hinausgehenden Beträge mit schuldbefreiender Wirkung an die Klägerin gezahlt werden könnten. Die Beklagte erbat daraufhin eine Stellungnahme der Klägerin , daß sie mit einer Verteilung der Restverbindlichkeit von 63.504,01 DM an die V. GmbH und 83.450,40 DM an sie einverstanden sei und die Auszahlung mit schuldbefreiender Wirkung an die Beteiligten erfolge. Die Klägerin erklärte sich mit der quotalen Aufteilung der Schuld zur Vermeidung des Hinterlegungsverfahrens einverstanden. Mit Schreiben vom 2. Februar 1998 erwiderte die Beklagte, sie verstehe das Schreiben der Klägerin so, daß nunmehr die Zahlung in der von der Beklagten vorgeschlagenen Weise erfolgen und mit schuldbefreiender Wirkung gezahlt werden könne. Sollte die Beklagte von der Klägerin nichts anderes hören, ginge sie von deren Einverständnis und der daraus resultierenden Schuldbefreiung für ihre Gesellschaft aus. Die Klägerin reagierte nicht. Die Zahlungen erfolgten.
Mit der Klage verlangt die Klägerin noch 165.248,57 DM Vergütung für die Leistungen der A. GmbH. Sie legt ihrer Berechnung die Schlußrechnungen vom 24. Januar 1998 zugrunde und hat die sich aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt der V. GmbH ergebenden Forderungen in Höhe von 79.082,81 DM, die Zahlung von 83.450,40 DM sowie Sicherheitseinbehalte von 40.510,99 DM von vornherein abgezogen. Letztere macht sie gesondert zur Zahlung Zug um Zug gegen Stellung einer Bankbürgschaft geltend. Die Beklagte hat sich unter anderem auf den Standpunkt gestellt, mit der Zahlung von 83.450,40 DM an die Klägerin und 63.504,01 DM an die V. GmbH seien sämtliche Ansprüche aus den Bauvorhaben erledigt. Das Landgericht ist dem gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht meint, die Parteien hätten auf der Grundlage des Schriftwechsels Ende Januar/Anfang Februar 1998 eine Vereinbarung getroffen , nach deren Inhalt der Streit über weitere Forderungen mit der Zahlung der Beklagten über insgesamt 146.954,41 DM erledigt gewesen sei. Die Beklagte
habe in ihren Schreiben deutlich gemacht, daß die Zahlung an die Klägerin, wie auch an die andere Gläubigerin, mit schuldbefreiender Wirkung habe erfolgen sollen. Das sei nicht anders zu verstehen gewesen, als daß dadurch auf die Beklagte keine weiteren Forderungen zukommen sollten. Unerheblich sei, daß die A. GmbH noch am 24. Januar 1998 auf Bezahlung der neuen Rechnungen bestanden habe. Die A. GmbH sei dazu nicht autorisiert gewesen, da sie infolge der Abtretung nicht Forderungsinhaberin gewesen sei. Wenn die Klägerin eine Schuldbefreiung nicht gewollt haben sollte, hätte sie spätestens auf das Schreiben vom 2. Februar 1998 reagieren müssen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Rechtsirrig nimmt das Berufungsgericht eine Einigung der Parteien darüber an, daß die Klägerin keine Ansprüche aus den abgetretenen Forderungen mehr hat. Das Berufungsgericht hat Prozeßstoff übergangen und gegen das Gebot einer interessengerechten Auslegung verstoßen. Die Auffassung, die Beklagte habe durch ihre verschiedenen Schreiben deutlich zum Ausdruck gebracht , daß es ihr um eine endgültige Erledigung der Forderungen gehe, wird durch diese Schreiben und die ihnen zugrunde liegenden Umstände nicht belegt. 1. Die Beklagte hat in den Schreiben vom 19. Januar 1998 bis zum 2. Februar 1998 nicht zum Ausdruck gebracht, daß mit der Zahlung der von ihr errechneten Restverbindlichkeit von 146.954,41 DM mögliche weitere Forderungen der Klägerin ausgeschlossen sein sollten. Ein derartiger Ausschluß ist in den Schreiben nicht erwähnt. Aus dem mehrfachen Hinweis auf die er-
wünschte Schuldbefreiung ergibt er sich bei interessengerechter, alle Umstände berücksichtigenden Auslegung nicht.
a) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht das Schreiben der Klägerin vom 5. November 1997. Darin teilt diese mit, daß mit schuldbefreiender Wirkung nur an sie gezahlt werden könne. Die Beklagte hat auf dieses Schreiben am 19. Januar 1998 geantwortet. Mit der Bezugnahme auf das Schreiben vom 5. November 1997, dem Hinweis auf die angemeldete Forderung der V. GmbH und der Ankündigung der Hinterlegung wird deutlich, daß der Beklagten allein daran gelegen war, Sicherheit in einem möglichen Prätendentenstreit zu erhalten. So ist das Schreiben offenbar auch von den Forderungsinhabern verstanden worden. Eine Erklärung dahin, daß sie auf weitere Forderungen verzichten wollten, enthalten die Schreiben der Prätendenten nicht. Sie haben lediglich den von der Beklagten zugestandenen Betrag aufgeteilt.
b) Auch die Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 1998 und 2. Februar 1998 geben nicht zu erkennen, daß diese unter der mehrfach erwähnten Schuldbefreiung die Aufforderung der Klägerin zu einem Verzicht auf etwaige weitergehende Ansprüche verstanden haben wollte. Die Auslegung des Berufungsgerichts führt dazu, daß die Klägerin auf Forderungen in erheblicher Höhe verzichtet hätte. Gegen dieses Verständnis spricht schon, daß die Beklagte keinen nachvollziehbaren Grund dargelegt hat, warum die Klägerin auf ihre restliche Forderung verzichten sollte. Eine Gegenleistung hat sie nicht angeboten. Sie besteht nicht in dem Verzicht der Beklagten auf Hinterlegung. Eine Verhandlung über die Mehrforderungen, wie sie sich aus den Rechnungen der A. GmbH vom 24. Januar 1998 ergaben, hat nicht stattgefunden. Gegen die Bereitschaft der Klägerin zu einem Verzicht spricht, daß die A. GmbH noch mit Schreiben vom 24. Januar 1998 die Rech-
nungskürzungen der Beklagten nur zum Teil anerkannt hatte und zu einer weitaus höheren Restforderung gekommen war. Unabhängig davon, ob die A. GmbH noch Forderungsinhaberin war, war für die Beklagte erkennbar, daß auch die Klägerin diese Forderung unterstützte. Denn diese war als Sicherungszessionarin verpflichtet, die Interessen der A. GmbH zu wahren. Das betrifft insbesondere den vom Berufungsgericht ebenfalls bejahten Verzicht auf die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Über diesen bestand kein Streit. In der von der Beklagten errechneten Summe von 146.954,41 DM war er nicht enthalten. Die Beklagte hat keine Gründe dargelegt, warum die Klägerin bereit gewesen sein sollte, zu Lasten ihrer Zedentin auf eine Forderung zu verzichten , die zwischen den Parteien unstreitig, jedoch nur deshalb noch nicht fällig war, weil die Gewährleistungsfristen noch nicht abgelaufen waren. 2. Ein Verzicht kann auch dann nicht angenommen werden, wenn die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten zutreffen sollte, ihr Mitarbeiter F. habe dem Mitarbeiter W. der Klägerin auf dessen Nachfrage erklärt, die Beklagte wolle sicher gehen, daß die Angelegenheit mit der Zahlung der im Schriftverkehr erwähnten Teilbeträge endgültig geklärt sei. Diese Erklärung verdeutlicht ebenfalls nicht mit der nach Treu und Glauben gebotenen Klarheit, daß die Beklagte von der Klägerin erwartete, auf einen Großteil ihrer Forderung zu verzichten. Der Zeuge W. durfte die Erklärung so verstehen, daß sich die endgültige Klärung der Angelegenheit auf die bis dahin ungewisse Forderungszuständigkeit der Prätendenten bezog.

III.

Das Berufungsurteil hat keine Feststellungen zur Höhe der Forderungen getroffen. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ullmann Haß Hausmann Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin beteiligte sich an einer Ausschreibung des Beklagten und erhielt den Auftrag (im folgenden: ursprünglicher Vertrag) zur Lieferung, Auf-
stellung und Installation eines Novell-Netzwerks für die Abteilung Volksbildung des Bezirksamts W.. Dabei vereinbarten die Parteien die Geltung der Besonderen Vertragsbedingungen-Kauf (BVB-Kauf) sowie, daß der Beklagte wegen nicht ausreichender Haushaltsmittel die u.a. ausgeschriebenen Verkabelungsarbeiten in eigener Zuständigkeit durchführe.
Bei der Ausführung des Auftrags kam es zu Verzögerungen und Unstimmigkeiten. Unter dem 26. August 1994 wies die Klägerin auf viele durch Veränderungen des Systems verursachte Probleme hin, die sie "schon seit sechs Monaten ständig" habe "beheben" müssen, und forderte die Unterzeichnung eines Wartungsvertrags. Mit Schreiben vom 1. September 1994 teilte die Klägerin dem Beklagten sodann im Zusammenhang mit der bevorstehenden Begutachtung ihrer Leistungen durch einen Sachverständigen mit:
"Wie gestern telefonisch vereinbart entstehen dem Bezirksamt W. keine Kosten für den Gutachter.
Nur für den Fall, daß das Bezirksamt W. Technik Soft- und Hardware und Installation nicht anerkennt und den BVB-Vertrag nicht erfüllt, kann ... Schadensersatz geltend gemacht werden.
Wie Sie wissen, haben wir von vornherein jegliche Fehler (PC 18 Supervisor, Printserver, Netzwerkkarten, Installation von Windows mit 2 bzw. 4 MB, nicht angeschlossenes Netzwerkkabel , Umtausch der Netzwerkkarte, Kabeltopologie, Multiconnecttreiber , Prisma-Office-Update vom DOS von 6.0 auf 6.2,
Einbauen einer Festplatte), die an unseren Systemen eingebaut wurden, ohne Probleme und bisher auch ohne Kosten beseitigt."
Am 9. November 1994 erklärte der Beklagte die Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistung. Die nach dem ursprünglichen Vertrag vorgesehene Vergütung wurde bis auf einen hier nicht mehr interessierenden Rest bezahlt.
Unter dem 21. November 1995 erteilte die Klägerin eine weitere Rechnung , die sich über sechs Positionen verhält. Als Position 4 verlangte die Klägerin für in einer beigefügten Aufstellung aufgeschlüsselte 148 Stunden an zusätzlicher Leistung in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 einen Betrag von 20.424,-- DM (einschl. MwSt.).
Mit ihrer am 23. September 1997 zugestellten Zahlungsklage hat die Klägerin u.a. die Positionen 1 und 3 bis 6 dieser Rechnung und für die Jahre 1994 bis 1997 ein Wartungsentgelt gerichtlich geltend gemacht.
Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen teilweise entsprochen. Es hat die Positionen 1 und 3 der Rechnung vom 21. November 1995 für begründet erachtet, die Position 4 hingegen nur in Höhe eines Teilbetrages von 9.384,-- DM; insoweit habe die Klägerin dargelegt, daû 1994 aufgewendete Arbeitsstunden als Mehrleistung nur deswegen erforderlich gewesen seien, weil der Beklagte eine inkompatible Verkabelung verlegt habe. Ein Wartungsentgelt hat das Landgericht der Klägerin nur für das Jahr 1994 zugebilligt.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt und auf Grund des behaupteten Wartungsvertrages einen weiteren Betrag verlangt. Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung - auch im Umfang der Klageerweiterung - zurückgewiesen; die Anschluûberufung hatte hingegen im wesentlichen Erfolg. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin lediglich einen Betrag von 2.318,40 DM (Positionen 1 u. 3 der Rechnung vom 21. November 1995) nebst Zinsen verlangen.
Wegen der Zurückweisung ihres Begehrens im übrigen hat die Klägerin Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision nur angenommen, soweit mit dem Rechtsmittel ein Betrag von 20.424,-- DM nebst Zinsen weiterverfolgt wird.
Die Klägerin beantragt,
im Umfang der Revisionsannahme das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 10.442,63 Euro nebst 12,5 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

1. Da die zulässige Revision im Übrigen nicht angenommen worden ist, ist nur noch darüber zu entscheiden, ob die Klägerin - wie von ihr mit Position 4
der Rechnung vom 21. November 1995 verlangt - für die in der Anlage zu diesem Schreiben aufgelisteten Arbeiten den berechneten Betrag von 10.442,63 Euro (= 20.424,-- DM) - nebst Zinsen - als Entgelt für Leistungen beanspruchen kann, die nicht bereits im Rahmen des ursprünglichen Vertrags zu erbringen waren und deshalb mit der insoweit vereinbarten und bezahlten Vergütung abgegolten sind. Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
2. Mangels tatrichterlicher Feststellungen hierzu ist bei dieser Überprüfung davon auszugehen, daû die Klägerin in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 die in der Anlage zur Rechnung vom 21. November 1995 aufgelisteten und in der ebenfalls zu den Gerichtsakten gereichten Aufstellung gemäû Anlage K 14 näher bezeichneten Leistungen tatsächlich erbracht hat, die ergänzende Hardwareinstallationen, Softwareinstallationen, Besprechungen , Beseitigung von sogenannten Manipulationen am Netz, Gerätetests usw. betrafen. Diese Leistungen haben im wesentlichen werkvertraglichen Charakter und ihre Erbringung durch einen Unternehmer kann normalerweise nur gegen eine Vergütung erwartet werden. Dies hat zur Folge, daû die Klägerin jedenfalls die übliche Vergütung verlangen kann (§ 631 Abs. 1, 2, § 632 Abs. 1, 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung - im folgenden: a.F.), wenn sie diese Leistungen jeweils dem Wunsche des Beklagten entsprechend neben der Erfüllung des ursprünglichen Vertrages und damit auf konkludent geschaffener neuer vertraglicher Grundlage erbracht hat.
3. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, weil die Klägerin nicht im einzelnen unter Beweisantritt dargetan habe , daû es sich bei den in der Anlage zur Rechnung vom 21. November 1995
im einzelnen bezeichneten Arbeiten um zusätzliche Leistungen gehandelt habe , die über die Erfüllung des ursprünglichen Vertrags, insbesondere die Beseitigung bei der Erfüllung dieses Vertrags aufgetretener Fehler hinausgingen.
Diese Bewertung ist nicht prozeûordnungsgemäû zustande gekommen. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei wiederholte Darlegungen der Klägerin übersehen und das angefochtene Urteil enthalte keine Begründung, warum das Berufungsgericht selbst im Hinblick auf die Leistungen einen Zusatzauftrag nicht als dargetan erachtet habe, für die das Landgericht der Klägerin ein zusätzliches Entgelt zugesprochen habe. Jedenfalls für einen Groûteil der Werkleistungen, von denen revisionsrechtlich davon auszugehen ist, daû sie erbracht worden sind, kann dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin ohne weiteres eine schlüssige Darstellung entnommen werden, daû die Arbeiten weder im ursprünglichen Vertrag vereinbart waren noch einer im Rahmen dieses Vertrages geschuldeten Mängelgewährleistung dienten. Da das Berufungsgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteil festgehalten hat, daû die Klägerin zur Begründung der beanspruchten Vergütung im einzelnen unter Beweisantritt vorgebracht habe, daû sie die betreffenden Mehrleistungen jeweils auf Wunsch und in Erfüllung zusätzlicher Forderungen des Beklagten erbracht habe, kann mithin die Bewertung des Berufungsgericht, das Vorbringen der Klägerin sei unsubstantiiert, keinen Bestand haben.

a) Die Klägerin hat beispielsweise schriftsätzlich geltend gemacht, der erste Installationsversuch sei gescheitert, weil der Beklagte einen anderen Kabeltyp verlegt habe als ursprünglich vorgesehen. Durch Einbau und Tests von neuen Netzwerkkarten sei zusätzlicher Zeitaufwand entstanden. Dies weist Arbeiten, die laut Anlage K 14 am 28. Januar, 25. Februar, 4., 17., 24. und
31. März 1994 erbracht worden sind, dem Bereich der zusätzlich zu vergütenden zu. Denn die Klägerin brauchte ohne entsprechenden Hinweis seitens des Beklagten nicht damit zu rechnen, daû die Verkabelung nicht wie vorgesehen ausgeführt werde. Mehraufwendungen, die durch diese Änderung entstanden sind, waren mithin vom ursprünglichen Vertrag nicht umfaût. Das Landgericht hat der Klägerin die auf die genannten Positionen entfallende Vergütung demgemäû auch zugesprochen. Das Berufungsurteil läût nicht erkennen, weshalb es diese Bewertung für falsch hält.

b) Die Klägerin hat auûerdem behauptet, der Beklagte habe zusätzliche Hard- und Software bestellt bzw. verlangt, daû die Netzwerkeinbindung von Geräten anders vorgenommen werde als ursprünglich vorgesehen. Das steht in erkennbarer Beziehung zu Leistungen, die laut Anlage K 14 am 8. März, 7. und 18. April, 25. Mai, 6. Juni, 12. Juli sowie 4. August 1994 erbracht worden sind, und läût ebenfalls einen zusätzlichen Vergütungsanspruch als entstanden erscheinen. Wenn der Beklagte nachträglich zusätzliche Geräte oder eine andere Einstellung von Netzwerkparametern begehrte, war auch dies vom ursprünglichen Auftrag nicht umfaût. Das Berufungsgericht durfte sich angesichts dessen nicht damit begnügen, den Vortrag der Klägerin pauschal als unsubstantiiert zu bewerten. Es hätte ihm vielmehr nachgehen, dann aber auch den Einwendungen des Beklagten Rechnung tragen müssen, wonach in einigen Fällen vereinbart gewesen sei, nur das Material ohne Arbeitszeit habe gezahlt werden sollen, der in Rechnung gestellte Aufwand sei zu hoch oder Änderungen seien rechtzeitig abgestimmt worden und hätten deshalb keinen Mehraufwand verursacht.

c) Ein Groûteil des übrigen Aufwandes (Leistungen vom 8. und 11. April, 1., 2., 13., 21., 24., 29. und 30. Juni, 6. und 27. Juli, 2., 12. und 17. August 1994 der Anlage K 14) ist nach Behauptung der Klägerin überdies dadurch entstanden, daû Mitarbeiter der Beklagten eigenmächtig die Netzwerkkonfiguration verändert haben, was zu Fehlern geführt habe. Die Klägerin habe den entsprechenden Zeitaufwand benötigt, um die Fehler aufzufinden und zu beheben. Auch dieser Vortrag macht einen zusätzlichen Vergütungsanspruch schlüssig. Der Beklagte war nicht befugt, die Konfiguration des Netzwerks eigenmächtig zu ändern. Zumindest seine zur Vertragsabwicklung eingesetzten Mitarbeiter waren insoweit seine Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 Satz 1 BGB. Für aus ihren eigenmächtigen Änderungen resultierende Mängel und deren Behebung hat deshalb im Zweifel der Beklagte einzustehen. Gemäû § 16 Nr. 2 der zwischen den Parteien vereinbarten Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-Kauf, veröffentlicht u.a. in GMBl. 1974, 326 ff.), die der Senat als allgemeine Geschäftsbedingungen selbst auslegen kann (vgl. BGHZ 7, 365, 368; BGHZ 105, 24, 27), weil sie als öffentlichen Auftraggebern in Bund und Ländern zur Verwendung vorgegebene Regeln in Bezirken mehrerer Oberlandesgerichte angewendet werden, war der Beklagte als Auftraggeber verpflichtet , Änderungen an der Anlage der Klägerin als Auftragnehmerin rechtzeitig anzuzeigen. Daû dies geschehen sei, ist nicht festgestellt. Nach Abs. 3 der genannten Regel erlosch damit die Gewährleistung für Änderungen, die nicht im Einvernehmen mit dem Auftragnehmer durchgeführt wurden, es sei denn, daû ein Mangel erkennbar nicht auf die Änderung zurückzuführen ist.
Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung entfällt entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hingegen nicht schon deshalb, weil die Klägerin durch Mitarbeiter des Beklagten vorgenommene Netzwerkmanipulationen durch un-
zureichenden Paûwortschutz erst ermöglicht hat. Zum einen würde ein derartiges Verhalten der Klägerin die von ihr behauptete Veranlassung von Zusatzarbeiten des Beklagten nicht ohne weiteres ausräumen. Unabhängig davon rügt die Revision zu Recht, daû das Berufungsgericht auch zu diesem Streitpunkt den Vortrag der Klägerin nicht ausreichend gewürdigt hat. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung nämlich dargelegt, sie habe eigens ein Paûwort eingerichtet und dieses nur auf Verlangen des für die Vertragsabwicklung zuständigen Mitarbeiters des Beklagten an diesen bekannt gegeben. Die sog. Supervisor -Rechte, mit deren Hilfe die in Streit stehenden Veränderungen vorgenommen worden seien, habe dann ein Mitarbeiter der Beklagten vergeben.
4. Ob eine Vergütungspflicht auch für weitere der aufgelisteten Arbeiten als schlüssig dargetan anzunehmen ist, kann für die revisionsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils dahinstehen. Bereits nach dem bisher Ausgeführten ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daû der Klägerin wegen der Arbeiten in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 ein zusätzlicher Vergütungsanspruch entstanden ist. Unter diesen Umständen kann auch die Feststellung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben, ein Anspruch der Klägerin sei wegen eines negativen Schuldanerkenntnisses i. S. v. § 397 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.
Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, in dem nach dem 17. August 1994 an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 1. September 1994 habe die Klägerin in Kenntnis, daû ihr wegen der erbrachten Leistungen möglicherweise ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten zustehe, anerkannt , daû insoweit ein Schuldverhältnis nicht bestehe. Denn aus dem Inhalt
des Schreibens gehe klar hervor, daû die Klägerin für die im einzelnen bezeichneten Tätigkeiten eine besondere Vergütung nicht beanspruchen wolle.
Diese Begründung ist nicht tragfähig, wie die Revision zu Recht geltend macht. Ein eindeutig auf einen Verzichtswillen der Klägerin hindeutender Wortlaut ist nicht gegeben. Die Formulierung "bisher auch ohne Kosten", aus der das Berufungsgericht seine Bewertung herzuleiten scheint, besagt zunächst nur, daû für die aufgeführten Tätigkeiten in der Vergangenheit nichts berechnet worden ist. Für die Feststellung, daû die Klägerin auch in Zukunft nichts habe verlangen wollen und dies auch erklärt habe, hätte es deshalb zusätzlicher Anhaltspunkte bedurft. Hiermit hat sich das Berufungsgericht jedoch nicht befaût, obwohl nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlaû oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden muû und die der Erklärung zugrundeliegenden Umstände besondere Bedeutung haben (neuerdings wieder BGH, Urt. v. 10.5.2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325). Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, daû eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben (Sen.Urt. v. 18.4.1989 - X ZR 85/88, NJW-RR 1989, 1373, 1374; ebenso BGH, Urt. v. 16.11.1993 - XI ZR 70/93, NJW 1994, 379, 380; ähnlich - "strenge Anforderungen" - BGH, Urt. v. 22.6.1995 - VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237). Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne daû bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind.
Zu ihnen gehört im vorliegenden Fall, daû - wie aus dem ersten Satz des Schreibens vom 1. September 1994 hervorgeht - damals eine Begutachtung der von der Klägerin erbrachten Leistungen durch einen Sachverständigen bevorstand. Das konnte - auch für den Beklagten erkennbar - Grund für die Klägerin sein, das Ergebnis dieser Überprüfung erst einmal abzuwarten, bevor sie über die Vergütungsforderung disponierte. Die Erklärung der Klägerin, bisher keine Kosten für die genannten Arbeiten berechnet zu haben, könnte deshalb durchaus in ihrem wörtlichen Sinne und als indirekter Hinweis zu verstehen gewesen sein, daû eine nachträgliche Geltendmachung nicht ausgeschlossen sei, zumindest für den Fall, daû der Beklagte auf die anderweitigen Forderungen , insbesondere diejenige nach dem Abschluû eines entgeltpflichtigen Wartungsvertrags nicht eingehen werde. Diese Deutung würde auch im Einklang mit dem Umstand stehen, daû die Klägerin sich im zweiten Satz des Schreibens vom 1. September 1994 Schadensersatzansprüche vorbehalten hat, insoweit also durchaus auf Wahrung ihrer Rechte bedacht war.
5. Das angefochtene Urteil erweist sich im Umfang der Annahme auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Die von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift gegenüber dem geltend gemachten zusätzlichen Vergütungsanspruch nicht.
Gemäû § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. unterliegt diese Forderung einer Verjährungsfrist von zwei Jahren, die gemäû §§ 201, 198 BGB a.F. am Schluû des Jahres beginnt, in dem der Anspruch zur Entstehung gelangte, worunter bei unbedingten Forderungen Fälligkeit zu verstehen ist (z.B. BGHZ 113, 193). Fällig konnte die zusätzliche Vergütung aber nicht werden, bevor die Klägerin sie mit Schreiben vom 21. November 1995 dem Beklagten in Rechnung stellte.
Dies folgt aus § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 BVB-Kauf. Diese Regelung sieht vor, daû der Auftraggeber alle Rechnungen unverzüglich nach Eingang prüft, feststellt und den Betrag erst dann zahlt. Daraus ergibt sich, daû die Klägerin wegen der zusätzlichen Vergütung Zahlungsklage frühestens im Jahre 1995 hätte erheben können. Die hiernach bis zum 31. Dezember 1997 laufende Verjährung ist durch Klageerhebung am 23. September 1997 unterbrochen (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.).
6. Die Sache ist deshalb zu weiterer Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die im Revisionsverfahren entstandenen Kosten zu übertragen ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 24. September 2007 am 25. Februar 2008 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (Schuldnerin). Die Beklagte ist die Ehefrau des Geschäftsführers der Schuldnerin. Sie hatte der Schuldnerin unter dem 31. Au- gust 2006 ein Darlehen in Höhe von 49.584,89 € gewährt. Am 24. August 2007 gingen auf dem im Soll befindlichen Geschäftskonto der Schuldnerin zwei Zah- lungen der Beklagten in Höhe von 49.584,89 € und 49.920,50 € ein. Ebenfalls am 24. August 2007 überwies die Schuldnerin an die Beklagte den Betrag von 49.584,89 € als "Rückzahlung Darlehen gemäß Vertrag vom 31. August 2006".

2

Der Kläger verlangt Rückgewähr des Betrages von 49.584,89 € nebst Zinsen seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Er hat am 15. Dezember 2011 Prozesskostenhilfe für eine entsprechende Klage beantragt, die im Entwurf beigefügt war. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 hat das Landgericht die Übersendung des Antrags und des Klageentwurfs an die Beklagte unter der vom Kläger angegebenen Anschrift "… " veranlasst. Am 12. Januar 2012 ist das Schreiben mit dem Vermerk "unbekannt verzogen" wieder zur Akte gelangt. Mit Verfügung vom 13. Januar 2012, dem Kläger eigenen Angaben zufolge zugegangen am 19. Januar 2012, ist dies dem Kläger mitgeteilt worden. Am 8. Februar 2012 hat der Kläger die Anschrift "… " mitgeteilt. Mit Verfügung vom 9. Februar 2012 hat das Gericht die Übersendung des Antrags und des Klageentwurfs an die nunmehr mitgeteilte Anschrift veranlasst. Eigenen Angaben zufolge hat die Beklagte dieses Schreiben am 14. Februar 2012 erhalten. Mit Beschluss vom 15. März 2012 ist dem Kläger Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage bewilligt worden. Die Klage ist am 29. Mai 2012 zugestellt worden. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Der geltend gemachte Anspruch ist verjährt.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Anfechtungsanspruch sei nicht verjährt. Bereits die Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags auf Prozesskostenhilfe am 22. Dezember 2011 habe die Verjährung gehemmt. Der An- spruch des Klägers auf Rückgewähr der 49.584,89 € folge aus §§ 130, 131, 143 InsO. Die Schuldnerin sei am 24. August 2007 zahlungsunfähig gewesen, was der Kläger dargelegt und die Beklagte nur unzulänglich bestritten habe. Die Zahlung von einem überzogenen Konto schließe die Anfechtung nicht aus.

II.

6

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7

1. Die Verjährung eines Anfechtungsanspruchs richtet sich gemäß § 146 Abs. 1 InsO nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Verjährungsfrist begann mit Ablauf des Jahres 2008 und endete mit Ablauf des Jahres 2011. Anfechtungsansprüche entstehen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 20; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 30). Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist am 25. Februar 2008 eröffnet worden. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger vor Ablauf des Jahres Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

8

2. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe, der am 15. Dezember 2011 bei Gericht eingegangen ist, hat nicht zu einer rechtzeitigen Hemmung der Verjährung geführt, weil er eine unrichtige Anschrift der Beklagten aufwies, diese also nicht erreichen konnte.

9

a) Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB wird die Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe gehemmt. Wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung des Antrags bei Gericht ein. Das Gericht hat die Übersendung des Antrags an die Beklagte am 22. Dezember 2011 verfügt, mithin vor Ablauf der Verjährungsfrist.

10

b) Entgegen der Ansicht der Revision (ebenso Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 204 Rn. 117, die sich zu Unrecht auf das die fehlende Veranlassung der Bekanntgabe betreffende Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - IX ZR 195/06, WM 2008, 806 Rn. 7 ff berufen) kommt es nicht darauf an, ob der Antrag dem Schuldner tatsächlich bekanntgeworden ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es auf die Veranlassung der Bekanntgabe an, nicht auf diese selbst. Auch die Entstehungsgeschichte der betreffenden Bestimmung spricht gegen die von der Revision für richtig gehaltene Auslegung. Die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB ist durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts eingeführt worden. Der Gesetzentwurf vom 14. Mai 2001 (BT-Drucks. 14/6040, S. 4 zu § 204 Abs. 1 Nr. 14, S. 116) knüpfte die Hemmung zunächst an die Bekanntgabe des Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe an, um sicherzustellen, dass der Schuldner Kenntnis von der Hemmung erlangte. Auf die Zustellung konnte es nicht ankommen, weil die Zivilprozessordnung eine solche nicht vorsah. Anträge, die dem Schuldner nicht bekanntgegeben wurden, sollten keine Hemmung entfalten (BT-Drucks. 14/6040, S. 116 zu Nr. 14). Die heutige Fassung des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB geht auf einen Vorschlag des Rechtsausschusses zurück. Dieser befürchtete, dass der Schuldner durch die schwer zu widerlegende Behauptung, das betreffende Schreiben nicht erhalten zu haben, die Hemmungsregelung unterlaufen werde. Sachgerecht sei daher, auf das aktenmäßig nachprüfbare Veranlassen der Bekanntgabe des Antrags abzustellen (BT-Drucks. 14/7052, S. 181 zu Nr. 14, Nr. 4). Wollte man nun vom Gläubiger gleichwohl den Nachweis verlangen, dass der Schuldner den Antrag tatsächlich erhalten hat, liefe das dem im Gesetz hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers zuwider , die Hemmung unabhängig vom Nachweis der Kenntnis eintreten zu lassen.

11

c) Unabdingbare Voraussetzung für den Eintritt der Verjährungshemmung ist jedoch, dass der Gläubiger die richtige ladungsfähige Anschrift des Schuldners angegeben hat. Der Regelung des § 204 BGB liegt das Prinzip zugrunde , dass die Verjährung durch eine aktive Rechtsverfolgung des Gläubigers gehemmt wird, die einen auf die Durchsetzung seines Anspruchs gerichteten Willen für den Schuldner erkennbar macht (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, WM 2015, 1319 Rn. 18, zVb in BGHZ; vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 343 mwN zu § 209 BGB aF). Der Gläubiger muss dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen so klar machen, dass dieser sich darauf einrichten muss, auch nach Ablauf der (ursprünglichen) Verjährungszeit in Anspruch genommen zu werden. Die einzelnen Tatbestände der "Rechtsverfolgung" gemäß § 204 Abs. 1 BGB setzen deshalb überwiegend die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes voraus. Die in § 204 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 14 BGB geregelten Ausnahmen des Güteantrags und des Antrags auf Prozesskostenhilfe stellen, wie gezeigt, nur deshalb nicht auf die Bekanntgabe des Antrags, sondern auf die vorbereitende Verfügung der Gütestelle und des Gerichts ab, weil der Gläubiger nicht durch ein wahrheitswidriges Bestreiten des Zugangs in Beweisnot geraten soll, nicht weil der Schuldner in diesen Fallgestaltungen keinen Schutz verdient. Eine unrichtig adressierte Sendung, die vom beauftragten Postdienstleistungsunternehmen zurückgegeben wird, kann den Schuldner aber von vornherein nicht erreichen. Der Schuldner wird nicht gewarnt. Der Gläubiger seinerseits braucht dann, wenn feststeht, dass die Sendung den Schuldner unter der angegebenen Anschrift nicht erreichen wird, nicht vor einem wahrheitswidrigen Bestreiten des Zugangs geschützt zu werden. Ungeschriebene Voraussetzung des Hemmungstatbestandes des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB muss daher sein, dass die gerichtliche Verfügung im Grundsatz geeignet ist, die Bekanntgabe des Antrags zu bewirken. Das ist nicht der Fall, wenn im Antrag eine unrichtige Anschrift des Antragsgegners angegeben ist, also nicht erwartet werden kann, dass er diesen überhaupt erreicht.

12

d) Diese einschränkende Auslegung des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB fügt sich in die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Hemmungstatbeständen des § 204 Abs. 1 BGB ein. Inhaltliche Anforderungen an den Antrag lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen. Darauf, ob die beabsichtigte Klage zulässig und schlüssig ist und ob die in § 117 Abs. 2 ZPO vorgeschriebene Erklärung beigefügt ist, kommt es darum nicht an. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof bei der Auslegung der vergleichbaren Bestimmung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB - Hemmung der Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe eines Güteantrags - nicht jeden Antrag ausreichen lassen, sondern eine ausreichende Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs verlangt (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, WM 2015, 1319 Rn. 16 ff, zVb in BGHZ). Der Schuldner muss erkennen können, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird, damit er prüfen kann, ob eine Verteidigung erfolgversprechend ist und ob er in das Güteverfahren eintreten möchte (aaO, Rn. 22 f). Damit hat der Bundesgerichtshof nicht nur den Hemmungstatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB einschränkend ausgelegt. Er hat auch zum Ausdruck gebracht, dass auch dann, wenn der Gläubiger nur die Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags nachzuweisen hat, der Schuldner Kenntnis vom Antrag erhalten können muss; denn andernfalls wären inhaltliche Vorgaben nutzlos.

13

e) Die gerichtliche Verfügung vom 22. Dezember 2011 war wegen der unrichtigen Adressierung ungeeignet, der Beklagten Kenntnis von dem Antrag des Klägers auf Prozesskostenhilfe zu vermitteln. Sie vermochte die Verjährung nicht zu hemmen.

14

3. Der geltend gemachte Anspruch wäre folglich nur dann nicht verjährt, wenn die Veranlassung der Bekanntgabe gemäß Verfügung vom 9. Februar 2012, nunmehr mit der zutreffenden Anschrift der Beklagten, im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB "demnächst" nach dem Eingang des Antrags bei Gericht am 15. Dezember 2011 erfolgt wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.

15

a) Der Begriff "demnächst" in § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB entspricht demjenigen in § 167 ZPO. Er beschreibt keinen festgelegten oder festzulegenden Zeitraum. Vielmehr ist im Einzelfall zu würdigen, ob der Gläubiger alles Erforderliche und Zumutbare für eine Zustellung (in § 167 ZPO) oder die Veranlassung der Bekanntgabe (in § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) getan hat und ob der Rückwirkung schützenswerte Belange des Schuldners entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1999 - VII ZR 24/98, MDR 1999, 1016, 1017). Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs dürfen dem Gläubiger nicht zum Nachteil gereichen, da er auf diesen keinen Einfluss hat. Hingegen sind dem Gläubiger Verzögerungen zuzurechnen, die er bei gewissenhafter Vorbereitung des Antrags hätte vermeiden können, wobei es nicht darauf ankommt , ob ihm insoweit Vorsatz oder Fahrlässigkeit, sei es auch nur leichte Fahrlässigkeit, zur Last fällt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 92/87, FamRZ 1988, 1154 f zu § 270 Abs. 3 ZPO aF). Geringfügige Verzögerungen von bis zu 14 Tagen, gerechnet vom Tage des Ablaufs der Verjährungsfrist an, bleiben außer Betracht (BGH, Urteil vom 8. Juni 1988, aaO; vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614 f; vom 27. Mai 1999, aaO; vom 10. Juli 2015 - V ZR 154/14, MDT 2015, 1028 Rn. 5; jeweils zu § 270 Abs. 3 ZPO aF oder § 167 ZPO).

16

b) Die Verzögerung, die infolge der vom Kläger mitgeteilten unrichtigen Anschrift eingetreten ist, war nicht nur geringfügig. Die Verjährungsfrist endete mit Ablauf des 31. Dezember 2011. Das Gericht hat jedoch erst am 9. Februar 2012, also mehr als einen Monat ab Fristablauf, die Bekanntgabe des Antrags an die richtige Anschrift der Beklagten verfügt.

17

c) Der Kläger hätte die eingetretene Verzögerung vermeiden können, indem er den Antrag mit der zutreffenden Anschrift der Beklagten versah.

18

aa) Die Angabe einer unrichtigen Anschrift allein lässt den Schluss auf ein fahrlässiges Verhalten des Gläubigers allerdings nicht zu. Fahrlässigkeit kann erst dann bejaht werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Wohnungswechsel des Schuldners bestehen. Ohne jedes konkrete Anzeichen eines Wohnungswechsels des Anspruchsgegners ist der Gläubiger nicht verpflichtet, vor Einreichung eines Antrags auf Prozesskostenhilfe beim zuständigen Einwohnermeldeamt die ihm bekannte Anschrift des Anspruchsgegners überprüfen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1993, aaO).

19

bb) Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht des Berufungsgerichts bestanden nach dem festgestellten und revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt derartige konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die vom Kläger verwandte Anschrift nicht mehr zutraf. Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei bis Mitte 2007 Arbeitnehmerin der Schuldnerin gewesen; ihre Anschrift habe er den dazu gehörenden Unterlagen entnommen. Mit einer Änderung der Anschrift habe er schon deshalb nicht zu rechnen brauchen, weil er noch im Jahre 2008 ein Schreiben an diese Anschrift versandt habe, welches nicht zurückgekommen sei. Der Kläger wusste jedoch, dass die Beklagte die Ehefrau des Geschäftsführers der Schuldnerin war. Als solche hatte er sie in Anspruch genommen. Die Anschrift … war zugleich diejenige des Geschäftsführers des Schuldners. Der Ehemann der Beklagten hatte den Kläger am 10. Februar 2009 wegen einer Versicherungsangelegenheit angeschrieben und dabei die Anschrift … angegeben. Mit Email vom 19. August 2010 hatte er sich erneut an den Kläger gewandt und gebeten, die betreffenden Unterlagen an die Anschrift … zu übersenden. Hierbei handelt es sich um diejenige Anschrift , die der Kläger dem Gericht am 8. Februar 2012 mitgeteilt hat. Der Schluss darauf, dass die Beklagte gemeinsam mit ihrem Ehemann umgezogen war, mag nicht zwingend sein. Das ist jedoch auch nicht erforderlich. Die mitgeteilten Anschriften boten jedenfalls Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nicht mehr an derjenigen Anschrift wohnte, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegolten hatte, sei es, dass die Eheleute gemeinsam umgezogen waren , sei es, dass die Beklagte als Folge einer Trennung einen separaten Wohnsitz begründet hatte. Ein sorgfältig handelnder Gläubiger hätte dies zum Anlass genommen, rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist zu prüfen, ob die in den alten Unterlagen befindliche Anschrift der Beklagten noch zutraf. Dann wäre die eingetretene Verzögerung vermieden worden. Bereits leichte Fahrlässigkeit des Gläubigers schließt mit Rücksicht auf die berechtigten Interessen des Forderungsschuldners , Klarheit darüber zu erlangen, ob die gegen ihn gerichtete Forderung nun verjährt ist, die Annahme einer demnächst erfolgten Veranlassung der Bekanntgabe des Antrags auf Prozesskostenhilfe aus (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 92/87, FamRZ 1988, 1554 f).

20

cc) Der Beklagten kann die eingetretene Verzögerung nicht zugerechnet werden. Der Kläger hat seine Behauptung, die Beklagte selbst habe ihm die im ersten Antrag enthaltene Anschrift mitgeteilt, nicht aufrechterhalten.

III.

21

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst in der Sache zu entscheiden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Da der geltend gemachte An- spruch verjährt ist, ist das klagabweisende Urteil des Landgerichts wieder herzustellen.

Kayser Lohmann Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 20.12.2012 - 27 O 419/11 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 16.10.2014 - 22 U 22/13 -

Tatbestand:

1

Mit schriftlichem Vertrag vom 15./29. Mai 2012 kaufte der Kläger von dem Beklagten einen gebrauchten, erstmals im Januar 2000 zum Straßenverkehr zugelassenen Pkw V. zum Preis von 4.990 €. Der Kaufpreis wurde über einen von dem Beklagten vermittelten Kredit der S. Bank AG finanziert, wobei der Kläger einen Kreditbetrag von 5.150 € in An- spruch nahm. Streitig ist, ob diese Summe oder nur der im Kaufvertrag ausge- wiesene Betrag von 4.990 € an den Beklagten ausgekehrt wurde.

2

Anfang September 2012 trat an dem Fahrzeug ein Motorschaden auf. Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 ließ der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 8. Oktober 2012 auffordern, "dem Grund nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden". Der Beklagte stellte mit Antwortschreiben vom 8. Oktober 2012 - unter Berufung auf einen beigefügten, am 22. Mai 2012 eingeholten "DEKRA SIEGEL Bericht" - ein Vorhandensein der gerügten Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe in Abrede und führte ergänzend aus: "Darüber hinaus möchten wir Sie darauf hinweisen, dass Ihr Mandant eine einjährige Garantie über die W. GmbH abgeschlossen hat." Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2012 ließ der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären.

3

Das Landgericht hat seine auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 5.150 € (nebst Verzugszinsen) an die kreditgebende Bank (Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des an die Bank sicherungsübereigneten Pkws), auf Zahlung eines - nach Anrechnung von Gebrauchsvorteilen verbleibenden - Restbetrags von 53,98 € (Zinsen für die Kapitalnutzung, Kostenersatz für die Schadensfeststellung und außergerichtliche Anwaltskosten ) nebst Verzugszinsen und hilfsweise auf Feststellung des Bestehens eines Abwicklungsverhältnisses gerichtete Klage durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen.

4

Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger (unter teilweiser Änderung seines bisherigen Begehrens) Zahlung von 4.690 € an die Bank, von 489,45 € an seine Rechtsschutzversicherung und von 10,76 € an sich - jeweils nebst Verzugszinsen und jeweils Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs und Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des Pkws - verlangt hat, hat vor dem Berufungsgericht im Wesentlichen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

7

Der Kläger könne aufgrund des erklärten Rücktritts gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, §§ 323, 346 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Der Umstand, dass ein verbundenes Geschäft nach § 358 BGB vorliege, ändere entgegen der Auffassung des Beklagten nichts daran, dass die auf das Vorliegen eines Sachmangels gestützte Rückabwicklung des Kaufvertrages im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen habe. Weder aus der Vorschrift des § 359 BGB, die nur ein unter bestimmten Umständen gegenüber dem Darlehensgeber bestehendes Leistungsverweigerungsrecht regele, noch aus der Regierungsbegründung zum VerbrKG (BT-Drucks. 11/5462, S. 23 f.) oder aus der systematischen Stellung der §§ 358, 359 BGB lasse sich entnehmen , dass der Gesetzgeber neben den dort behandelten Folgen des Widerrufsund Rückgaberechts bei Verbraucherverträgen auch Regelungen über die Folgen eines auf einen Mangel der Kaufsache gestützten Rücktritts von einem unter Vermittlung des Verkäufers finanzierten Kaufvertrag habe treffen wollen.

8

Der Kläger sei auch berechtigt gewesen, den Rücktritt zu erklären. Nach dem Vortrag des Klägers, der im Streitfall allein maßgeblich sei, habe das Fahrzeug einen Motorschaden erlitten, weswegen ein Sachmangel vorliege. Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals das Vorhandensein eines Mangels bestritten habe, sei er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Da er in der ersten Instanz keinen Sachvortrag erbracht habe und in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in die Säumnis "geflohen" sei, sei das Bestreiten eines Mangels mit der Behauptung, es handele sich um eine nicht von ihm zu vertretende Verschleißerscheinung, als neues Verteidigungsvorbringen in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien.

9

Der in erster Instanz gänzlich unterbliebene Sachvortrag stelle eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar. Der Beklagte sei nach § 282 ZPO gehalten gewesen, seine grundlegenden Einwendungen gegen die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche, insbesondere das Bestreiten des vorgetragenen Sachmangels, bereits in erster Instanz vorzubringen.

10

Auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor. Für die Anwendung dieser Norm genüge es nicht, dass sich aus dem Urteil des Landgerichts ergebe, inwieweit ein Gesichtspunkt von diesem für unerheblich gehalten worden sei. Vielmehr sei nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift die Zulassung neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien auch beeinflusst habe und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden sei, dass sich das Parteivorbringen in die Berufungsinstanz verlagert habe.

11

Das sei hier nicht der Fall. Zwar habe das Landgericht in seiner Ladungsverfügung darauf hingewiesen, dass die Klage "im Übrigen auch weitgehend unschlüssig sein dürfte". Der Beklagte habe sich unabhängig davon, ob er bei verständiger Würdigung überhaupt habe davon ausgehen dürfen, dass sich dieser Hinweis auf die gegen ihn gerichtete - und nicht auf die zwischenzeitlich gegen die Darlehensgeberin erhobene - Klage bezogen habe, nicht veranlasst sehen dürfen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn zum einen habe das Landgericht die Klage nur "weitgehend" und nicht vollständig für unschlüssig gehalten und zum anderen habe es den Beklagten gleichzeitig zur Klageerwiderung aufgefordert. Außerdem habe der Hinweis des Landgerichts keine inhaltliche Substanz aufgewiesen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass das weitere Verfahren vor dem Landgericht zurechenbar Anlass gegeben hätte, von jeglicher Erwiderung abzusehen. Wenn das Landgericht in der mündlichen Verhandlung eindeutig zu verstehen gegeben hätte, dass es die Klage weiterhin für unschlüssig halte, hätte es der "Flucht in die Säumnis" nicht bedurft.

12

Da der Motorschaden Anfang September 2012 und damit innerhalb von sechs Monaten nach dem Fahrzeugkauf aufgetreten sei, greife zugunsten des Klägers die Vermutung des § 476 BGB ein, dass der Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorgelegen habe.

13

Auch die weiteren für eine wirksame Ausübung des Rücktritts erforderlichen Voraussetzungen lägen vor. Zwar sei die Aufforderung im Anwaltsschreiben vom 25. September 2012, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach zu erklären , dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden" für eine Fristsetzung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB nicht ausreichend. Jedoch sei eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, denn das Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 enthalte eine ernsthafte und endgültige Erfül- lungsverweigerung. Zwar reiche hierfür in der Regel das Bestreiten des Mangels allein nicht aus. Wenn aber - wie hier - auf eine Aufforderung des Käufers, dem Grunde nach die Bereitschaft zur Nachbesserung zu erklären, die Aussage erfolge, das Fahrzeug sei mängelfrei verkauft worden, könne dies nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass eine Nachbesserung ernsthaft als letztes Wort verweigert werde.

II.

14

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen nach § 437 Nr. 2, § 346, § 347 Abs. 1 BGB und auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) bejaht. Dabei hat es zum einen verfahrensfehlerhaft das Vorbringen des Beklagten, der das Vorliegen eines Sachmangels im Berufungsverfahren bestritten hat, nicht zugelassen und zum anderen zu Unrecht eine Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlich gehalten.

15

1. Frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , bei einem auf das Vorliegen eines Sachmangels gestützten Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag habe die Rückabwicklung dieses Vertragsverhältnisses auch dann im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen, wenn der Kaufvertrag und der zur Finanzierung der Kaufsache abgeschlossene Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 358 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB bilden.

16

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wollte der Gesetzgeber mit §§ 358, 359 BGB lediglich bestimmte Aspekte bei mit einem Darlehensvertrag verbundenen Verbraucherverträgen regeln, nämlich die rechtlichen Folgen eines Widerrufs der auf Abschluss eines auf Lieferung einer Ware oder auf Erbringung einer Dienstleistung (§ 358 Abs. 1 BGB) oder auf Abschluss eines damit verbundenen Darlehensvertrages (§ 358 Abs. 2 BGB) gerichteten Erklärung des Verbrauchers und die Erstreckung eines gegenüber dem Unternehmer bestehenden Leistungsverweigerungsrechts auch auf den Kreditgeber (§ 359 BGB; zum Ganzen vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.). Dies stellt die Revision nicht in Frage.

17

b) Sie meint aber, die auf das Abwicklungsverhältnis im Falle eines Widerrufs des Verbrauchers (§ 355 BGB) zugeschnittene Regelung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der bis 12. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden aF; jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB), wonach der Darlehensgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers eintritt , wenn diesem das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist, sei entsprechend auf das Rückabwicklungsverhältnis nach wirksam erklärtem Rücktritt wegen Sachmängeln (§ 437 Nr. 2, §§ 346 ff. BGB) anzuwenden , so dass der Beklagte nicht passivlegitimiert sei. Für eine solche Analogie ist jedoch schon deswegen kein Raum, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.

18

Dem Gesetzgeber ging es bei der Schaffung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF darum, die in Umsetzung europäischer Vorgaben getroffenen und bislang in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, § 4 Abs. 2 Satz 3 FernAbsG und § 6 Abs. 2 Satz 3 TzWrG enthaltenen Regelungen zur erleichterten Abwicklung im Falle des Widerrufs eines von mehreren verbundenen Verträgen in einer Vorschrift zusammenzufassen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200; 14/6857, S. 24, 58). Er hat mit § 358 BGB die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufgesetzes entwickelte Rechtsprechung aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, NJW 2009, 3572 Rn. 26). Dieses Ziel stellt § 358 BGB dadurch sicher, dass der Verbraucher im Falle des Widerrufs seiner auf den Abschluss eines der beiden Verträge gerichteten Willenserklärung insgesamt an keinen der verbundenen Verträge mehr gebunden ist und sich bei der anschließenden Rückabwicklung hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, aaO).

19

c) Die Erstreckung der in § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF (jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB) zum Schutz des Verbrauchers angeordneten Rechtsfolge auf die Rückabwicklung eines Kaufvertrags infolge Rücktritts wegen eines Sachmangels war ausweislich der Gesetzesmaterialien zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.; 14/6857, aaO; 11/5462, S. 23 f., [zu § 8 VerbrKrG-E]). Im Gegenteil zeigt die - die Vorschrift des § 358 BGB ergänzende - Regelung des § 359 BGB, dass der Gesetzgeber davon ausging, bei Sachmängeln einer Kaufsache sei der Käufer im Falle des Vorliegens eines verbundenen Geschäfts durch den dort geregelten Einwendungsdurchgriff ausreichend geschützt (vgl. auch BT-Drucks. 11/5462, aaO). Es verbleibt damit für den hier allein zu beurteilenden Rücktritt wegen eines Sachmangels bei der Passivlegitimation des Beklagten als Verkäufer.

20

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz, insbesondere dessen Bestreiten eines als Sachmangel einzustufenden Motorschadens, unberücksichtigt gelassen. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier.

21

a) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Sachvortrag des Beklagten ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt.

22

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung dieses neuen Vorbringens seien nicht erfüllt, weil die Rechtsansicht des Landgerichts nicht - was nach Sinn und Zweck der genannten Vorschrift erforderlich sei - den Beklagten veranlasst habe, sein Vorbringen in die Berufungsinstanz zu verlagern. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verkannt.

23

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht darauf an, ob sich der Beklagte aufgrund des Hinweises des Landgerichts zur "weitgehenden Unschlüssigkeit" der Klage oder aufgrund dessen weiteren Verhaltens hat veranlasst sehen dürfen , auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann ausgeschlossen , wenn eine Partei Sachvortrag aus Gründen unterlassen hat, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellt (BGH, Ur- teil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, MDR 2015, 536 Rn. 12).

24

bb) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist neues Vorbringen zuzulassen , wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So liegen die Dinge hier. Das Landgericht hat die Klage unabhängig von der Frage, ob ein zum Rücktritt berechtigender Sachmangel aufgetreten ist und ob der Rücktritt wirksam ausgeübt worden ist, für unschlüssig beziehungsweise im Hilfsantrag für unzulässig gehalten.

25

cc) Weiter setzt die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO voraus, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfahren geworden ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO Rn. 10; jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist - anders als das Berufungsgericht meint - vorliegend schon deswegen erfüllt, weil das Landgericht dem Beklagten durch seine Vorgehensweise die von ihm ersichtlich angestrebte Möglichkeit genommen hat, durch "Flucht in die Säumnis" sein bis dahin fehlendes Vorbringen in der Einspruchsschrift (§ 340 ZPO) und damit noch vor Abschluss der ersten Instanz nachzuholen.

26

Das Landgericht hat nicht das vom Kläger beantragte Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO) erlassen, sondern - aus Sicht des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft - die Klage durch unechtes Versäumnisurteil in den Hauptanträgen als unschlüssig und im Hilfsantrag als unzulässig abgewiesen. Wäre das Landgericht anders verfahren, hätte der Beklagte, dessen in der Verhandlung anwesender Prozessbevollmächtigter nicht zur Sache verhandelt hat, durch rechtzeitigen Einspruch gegen das Versäumnisurteil (§§ 338, 339 ZPO) gewährleisten können, dass er seinen Sachvortrag noch in das Verfahren erster Instanz hätte einführen können. In diesem Fall wäre es zu einer Verlagerung des Sachvortrags des Beklagten in den zweiten Rechtszug nicht gekommen, so dass die Vorgehensweise des Landgerichts dafür mitursächlich geworden ist, dass sich der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren zur Sache geäußert hat.

27

dd) Das Berufungsgericht hätte daher das Vorliegen eines Sachmangels nicht allein auf Grundlage des Klägervortrags bejahen dürfen, sondern hätte berücksichtigen müssen, dass der Beklagte das vom Kläger behauptete Auftreten eines Sachmangels innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang (§ 476 BGB) wirksam bestritten hat.

28

3. Weiter hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Nacherfüllungsaufforderung unter Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlich gehalten.

29

a) Das Recht des Käufers, vom Vertrag gemäß § 437 Nr. 2 BGB nach den Bestimmungen der §§ 440, 323 BGB zurückzutreten, setzt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. Wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat, fehlt es an einem den Anforderungen der § 323 Abs. 1, § 439 Abs. 1 BGB entsprechenden Nacherfüllungsverlangen des Klägers. Der Kläger hat den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 auffordern lassen, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden."

30

Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den Verkäufer zu richten, beschränkt sich aber nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). Erst aufgrund einer solchen Untersuchung kann er beurteilen, ob die gerügten Mängel bestehen und bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Daher ist er nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt zur Nacherfüllung verpflichtet (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO Rn. 13).

31

Die mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 erfolgte Aufforderung des Klägers, der Beklagte möge sich dem Grunde nach zur Nachbesserung bereit erklären, genügt diesen Anforderungen nicht. Denn der Kläger hat dem Beklagten dabei nicht - wie erforderlich - Gelegenheit zur Untersuchung des Fahrzeugs im Hinblick auf den gerügten Mangel gegeben. Vielmehr hat er schon vor einer Überprüfung des Fahrzeugs dessen (verbindliche) Zustimmung zu einer Nachbesserung verlangt. Darauf brauchte sich der Beklagte nicht einzulassen.

32

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich.

33

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 24; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25). Dementsprechend kann in dem bloßen Bestreiten von Mängeln noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung gesehen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten , welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer (ordnungsgemäßen ) Nacherfüllungsaufforderung werde umstimmen lassen (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, aaO;vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, aaO).

34

bb) Gemessen hieran ist dem Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu entnehmen. Ob ein Verkäufer die Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert hat, unterliegt zwar der tatrichterlichen Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, NJW-RR 2014, 1512 Rn. 23 mwN). Diese ist jedoch revisionsrechtlich darauf überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände des Falles, insbesondere das gesamte Verhalten des Verkäufers, berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, aaO mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier vor.

35

(1) Das Berufungsgericht hat eine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung des Beklagten allein darin erblickt, dass dessen im Schreiben vom 8. Oktober 2012 eingenommener Standpunkt, das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt der Übergabe keine Mängel aufgewiesen, als Reaktion auf die Aufforderung des Klägers erfolgt ist, die Bereitschaft zur Nachbesserung zu erklären. Hierdurch hat es in Abweichung von höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätzen die Anforderungen an eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu niedrig angesetzt.

36

Der Umstand, dass der Beklagte in Beantwortung der Aufforderung des Klägers, eine Nachbesserungsbereitschaft zu erklären, das Vorliegen eines Mangels zum Zeitpunkt der Übergabe bestritten hat, lässt seine Äußerungen noch nicht als letztes Wort (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/11, aaO Rn. 15) erscheinen. Denn der Beklagte hat eine Nacherfüllung nicht ausdrücklich abgelehnt. Vielmehr hat er lediglich unter Verweis auf einen eingeholten DEKRA-Zustandsbericht einen von ihm zu vertretenden Sachmangel in Abrede gestellt. Zudem hat er - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - den Kläger auch darauf hingewiesen, dass dieser bei der W. GmbH eine einjährige Garantie abgeschlossen habe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann dieses Schreiben bei einer Gesamtbetrachtung nicht allein dahin verstanden werden, dass der Beklagte, dem mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 lediglich mitgeteilt worden war, das Fahrzeug sei mit einem Motorschaden liegengeblieben, eine Nacherfüllung endgültig verweigerte. Vielmehr erweckt es bei objektiver und verständiger Betrachtung den Eindruck, dass der Beklagte den Kläger zunächst auf eine Geltendmachung von Garantieansprüchen verweisen, nicht aber, dass er bereits eine abschließende Entscheidung über das Nacherfüllungsverlangen treffen wollte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Motorschaden dem Be- klagten nicht näher beschrieben worden und ihm das Fahrzeug auch nicht zur Überprüfung zur Verfügung gestellt worden war.

37

(2) Ohne das Hinzutreten weiterer (aussagekräftiger) Umstände kann daher dem Schreiben vom 8. Oktober 2012 nicht das Gewicht einer endgültigen Erfüllungsverweigerung beigemessen werden. Solche hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind von der Revisionserwiderung auch nicht vorgetragen. Weitere tatsächliche Feststellungen, die zuverlässige Rückschlüsse darauf zuließen , dass das Schreiben vom 8. Oktober 2012 das letzte Wort des Beklagten war, kommen nicht in Betracht. Im Gegenteil belegt das vom Kläger vorgelegte, vom Berufungsgericht aber außer Acht gelassene nachfolgende Schreiben des Beklagten vom 12. November 2012, dass dessen Entscheidungsprozess am 8. Oktober 2012 noch nicht abgeschlossen war. Der Beklagte hat hierin mitgeteilt , an einem Gerichtsprozess nicht interessiert zu sein, und hat dem Kläger aus Kulanz ohne jegliches Schuldanerkenntnis die Reparatur des Fahrzeugs angeboten. Dies hat der Kläger abgelehnt. Der Senat kann daher abschließend beurteilen, dass der Beklagte eine Nacherfüllung des Kaufvertrags zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 24. Oktober 2012 nicht ernsthaft und endgültig abgelehnt hatte.

38

c) Dass eine Fristsetzung aus anderen Gründen (§ 323 Abs. 2 Nr. 2, 3, § 440 BGB) entbehrlich wäre, macht die Revisionserwiderung nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

III.

39

1. Das Berufungsurteil kann nach alledem im Umfang der Aufhebung keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Se- nat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist. Da der Kläger keine wirksame Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und eine solche auch nicht entbehrlich war, ist sein Rücktritt vom Kaufvertrag - unabhängig davon, ob ein vom Beklagten zu vertretender Sachmangel aufgetreten ist, - unwirksam. Daher bestehen die ihm vom Berufungsgericht gemäß §§ 346, 347 Abs. 1 BGB zuerkannten Ansprüche auf Zahlung von 4.652,20 € nebst Verzugszinsen an die finanzierende Bank und auf Zahlung von Tageszin- sen in Höhe von 0,13 € an sich selbstnicht. Da der Kläger den Beklagten zu Unrecht auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch genommen hat, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) der vom Berufungsgericht weiter zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten (489,45 €). Nach alledem ist die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.

40

2. Soweit sich das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründen mit einem weiteren Anspruch des Klägers auf Ersatz von aufgewendeten Kosten (264,18 €) für die Schadensfeststellung befasst und den Beklagten insoweit gemäß § 280 Abs. 1 BGB als ersatzpflichtig angesehen hat, geht die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ins Leere. Denn das Berufungsgericht hat den Beklagten nicht zur Zahlung dieses Betrags verurteilt, sondern den von ihm bejahten Anspruch durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung gegen (vermeintliche ) Forderungen des Beklagten auf rücktrittsbedingten Nutzungsersatz als erloschen angesehen (§ 389 BGB). Das Berufungsurteil enthält daher insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 25.03.2013 - 18 O 591/12 -
KG Berlin, Entscheidung vom 13.06.2014 - 21 U 83/13 -

Tatbestand:

1

Die Treuhandanstalt war Bergwerkseigentümerin eines Hartsteinvorkommens. Mit Notarvertrag vom 12. März 1996 verkaufte die Klägerin als Namensnachfolgerin der Treuhandanstalt das Bergwerkseigentum für 38.500.000 DM an die Beklagte zu 1, eine Tochtergesellschaft der D. A. GmbH.

2

Im Kaufvertrag verpflichtete sich die Beklagte zu 1, "innerhalb von fünf Jahren nach Beginn der vollen Förderung" 30.000.000 DM zum Abbau des Vor- kommens zu investieren und 115 Arbeitsplätze im Zusammenhang mit dem Abbau zu schaffen. Für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung dieser Verpflichtungen sollte die Beklagte zu 1 eine Vertragsstrafe von 20 % der nicht getätigten Investitionen und 30.000 DM für jeden nicht geschaffenen Arbeitsplatz schulden. § 9 Abs. 1 des Kaufvertrags berechtigte die Käuferin zum Rücktritt vom Vertrag, sofern "die bestandskräftige Zulassung des Hauptbetriebsplanes … aus Gründen, die die Käuferin nicht zu vertreten" hat, bis zum 31. Dezember 2000 nicht erfolgt sein würde. Das Rücktrittsrecht wurde bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 befristet. Gemäß § 10 des Vertrages trat die D. A. GmbH neben der Beklagten zu 1 in alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrag ein.

3

Die Beklagte zu 1 leitete in der Folgezeit das für den Abbau nach dem Bundesberggesetz notwendige Zulassungsverfahren ein. Die Zulassung erfolgte nicht bis zum 31. Dezember 2000. Mit Schreiben vom 18. Juni 2001 erklärte die Beklagte zu 1 deshalb den Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin stellte die Wirksamkeit des Rücktritts in Abrede. Daraufhin nahm die Beklagte zu 1 die Klägerin vor dem Landgericht Berlin auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch (Vorprozess). Die Klage blieb ohne Erfolg. 2002 wurde die D. A. GmbH auf die Beklagte zu 2 verschmolzen.

4

Die Zulassung des Hauptbetriebsplans steht weiterhin aus. Die Förderung ist bisher nicht aufgenommen worden. Investitionen in den Abbau des Vorkommens sind unterblieben; Arbeitsplätze sind nicht geschaffen.

5

Mit der Klage verlangt die Klägerin einen Teilbetrag von 750.000 € der für die Nichterfüllung der Investitionsverpflichtung vereinbarten Vertragsstrafe zuzüglich Zinsen und einen solchen von 450.000 € zuzüglich Zinsen wegen des Unterbleibens der Schaffung von Arbeitsplätzen.

6

Das Landgericht hat die Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr bis auf einen Teil der verlangten Zinsen stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Das Berufungsgericht sieht die vereinbarten Vertragsstrafen als verwirkt an. Es meint, die Rücktrittserklärung der Beklagten zu 1 vom 18. Juni 2001 habe mangels einer entsprechenden Erklärung der D. A. GmbH die Erfüllungspflichten aus dem Kaufvertrag unberührt gelassen, wie zur Begründung des im Vorprozess ergangenen Urteils ausgeführt sei. Die Notwendigkeit einer Rücktrittserklärung auch der D. A. GmbH habe die Beklagte zu 1 bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt erkennen können. Die unwirksame Erklärung habe dazu geführt, dass die Beklagte zu 1 mit der Erfüllung der vereinbarten Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag in Verzug geraten sei. Damit seien die vereinbarten Vertragsstrafen ausgelöst worden. Für diese hafte die Beklagte zu 2 als Gesamtrechtsnachfolgerin der D. A. GmbH neben der Beklagten zu 1.

II.

8

Die Revision ist begründet.

9

1. Verspricht der Schuldner dem Gläubiger eine Vertragsstrafe für den Fall, dass er eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, ist die Strafe verwirkt, wenn der Schuldner in Verzug kommt, § 339 Satz 1 BGB.

Dass es sich so verhält, ist nicht festgestellt. Die rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts sind nicht geeignet, die fehlenden Feststellungen zu ersetzen.

10

a) Auf das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten findet gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. Hiernach gerät der Schuldner in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers, die nach Eintritt der Fälligkeit erfolgt, nicht leistet, § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Ist für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, kommt der Schuldner mit Ablauf der bestimmten Zeit in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf, § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. Darüber hinaus bedarf es nach ständiger Rechtsprechung für den Eintritt des Verzugs keiner Mahnung, wenn der Schuldner die Erfüllung grundlos endgültig verweigert (BGHZ 65, 372, 377; BGH, Urt. v. 10. April 1991, VIII ZR 131/90, NJW 1991, 1882, 1883; v. 9. Juli 1992, XII ZR 268/90, NJW-RR 1992, 1226, 1227; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 284 Rdn. 11; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 284 Rdn. 35, s. nunmehr § 286 Abs. 2 Ziff. 3 BGB).

11

Voraussetzung des Verzugs ist jedoch auch in diesem Falle, dass die Leistung des Schuldners fällig ist (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 323 Rdn. 96; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rdn. 97). Eine grundlose endgültige Weigerung des Schuldners, eine noch nicht fällige Verpflichtung aus einem Vertragsverhältnis zu erfüllen, ist zwar eine Vertragsverletzung, die in einem gegenseitigen Vertragsverhältnis den Gläubiger berechtigen kann, schon vor Fälligkeit der Leistung des Schuldners vom Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (BGHZ 2, 310, 312; 65, 372, 377; 90, 302, 308; RGZ 57, 105, 113 f; MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, § 323 Rdn. 96; Soergel/Gsell, aaO, § 323 Rdn. 97). Die Weigerung führt jedoch nicht dazu, dass die Leistung des Schuldners unabhängig von der hierfür vereinbarten Zeit oder unabhängig von den hierfür vereinbarten Umständen fällig wird (BGH, Urt. v. 18. Dezember 1963, VIII ZR 100/63, MDR 1964, 319; RG WarnRspr. 1919 Nr. 87; Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, S. 577 f.) und der Gläubiger von dem Schuldner neben der Leistung den Ersatz eines Verzugsschadens oder eine für den Fall des Verzugs vereinbarte Vertragsstrafe verlangen könnte.

12

b) Daran scheitern die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche. Der Beklagten zu 1 stand nach dem Vertrag vom 12. März 1996 für die vereinbarten Investitionen und die Schaffung der versprochenen Arbeitsplätze eine Frist von fünf Jahren "nach Beginn der vollen Förderung" zu. Die damit vorausgesetzte Verpflichtung, die volle Förderung aufzunehmen, besteht indessen nicht, soweit die Förderung nicht ohne die Zulassung des Hauptbetriebsplans aufgenommen werden kann.

13

2. Dies ist gemäß § 162 Abs. 1 BGB nur dann ohne Bedeutung, wenn die Beklagte zu 1 verpflichtet war, das Zulassungsverfahren mit dem Ziel zu betreiben , die Zulassung baldmöglichst zu erreichen, und die Zulassung bei geschuldeter Anstrengung der Beklagten zu 1 vor mehr als fünf Jahren erfolgt wäre. Dies behauptet die Klägerin. Feststellungen hierzu sind - aus der Sicht des Berufungsgerichts folgerichtig - bisher nicht getroffen. Sie sind nachzuholen. Dass die Beklagte nicht behauptet, die Förderung in nächster Zeit aufnehmen zu können, ändert hieran nichts. Es obliegt der Klägerin, darzulegen, dass die für die Investition in die Förderung und die Schaffung von Arbeitsplätzen vereinbarte Frist verstrichen ist, obwohl die Zulassung des Hauptbetriebsplans aussteht, und nicht der Beklagten, die Möglichkeit einer Aufnahme der Förderung in nächster Zeit aufzuzeigen.

III.

14

Für das weitere Verfahren besteht Anlass zu dem Hinweis, dass der Beklagten zu 1 vermeidbare Verzögerungen des Zulassungsverfahrens nicht im Sinne von § 162 Abs. 1 BGB vorgehalten werden können, zu denen es gekommen ist, solange sie davon ausgehen durfte, aufgrund ihrer Erklärung vom 18. Juni 2001 nicht mehr dazu verpflichtet zu sein, das Zulassungsverfahren zu betreiben. Die aus formellen Gründen unwirksame Ausübung eines Rücktrittsrechts bedeutet nicht ohne weiteres eine Verletzung der Pflichten der Beklagten zu 1 aus dem Kaufvertrag und steht einer grundlosen Erfüllungsverweigerung daher nicht notwendig gleich (vgl. Huber, aaO, S. 570). Darüber hinaus begegnen der Auslegung des Kaufvertrags dahin, dass das für "die Käuferin" vereinbarte Rücktrittsrecht nur von der Beklagten zu 1 und der D. A. GmbH gemeinsam habe ausgeübt werden können, erhebliche Bedenken. Ein Irrtum hierüber kann der Beklagten zu 1 nicht ohne nähere Feststellungen vorgeworfen werden. Krüger Klein Lemke Stresemann Roth

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 07.06.2005 - 6 O 2286/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 06.06.2006 - 3 U 51/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt als Mieterin die Beklagten auf Feststellung des Fortbestehens eines Gewerbemietvertrages, Einräumung des Mietbesitzes und Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Die Klägerin schloß am 9. Februar / 2. März 1994 mit der H. GmbH (H. GmbH) einen Mietvertrag über noch zu erstellende Räumlichkeiten und PKW-Parkflächen in Berlin, M. 121, um dort einen Lebensmittelsupermarkt zu betreiben. Als spätester Mietbe-
ginn war der 1. Juni 1995 vereinbart. Für den Fall, daß das Mietobjekt der Mieterin nicht spätestens an diesem Tage zur Verfügung stand, war der Vermieter gemäß § 2 Abs. 5 des Mietvertrages verpflichtet, für jeden Tag des Verzuges eine Vertragsstrafe von 500 DM zu zahlen. Das Mietverhältnis war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und sollte von der Vermieterin frühestens zum 31. Mai 2015, von der Mieterin frühestens zum 31. Mai 2007 gekündigt werden können. Als Mietzins waren monatlich 21.600 DM netto vereinbart. Die H. GmbH verpflichtete sich in § 1 Abs. 3 dieses Vertrages, die Räumlichkeiten und Flächen auf der Basis der vereinbarten Pläne und der Baubeschreibung zeitnah zu erstellen und die Baugenehmigung einzuholen. Für den Fall, daß das beabsichtigte Bauvorhaben nicht genehmigt werden würde, sollte zunächst versucht werden, eine Baugenehmigung auch in veränderter Form zu erreichen. Mit Rechtskraft eines negativen Baubescheides - nach vom Vermieter erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren - sollte der Vermieter berechtigt sein, vom Vertrag zurückzutreten.
Der von den Vertretern beider Vertragsparteien unterzeichnete Mietvertrag ist nicht zusammengeheftet. Die numerierten Seiten enthalten jeweils die Paraphen zeichnungsberechtigter Vertreter beider Vertragsparteien. Gleiches gilt für die Baubeschreibung. Sämtliche in § 14 Abs. 3 des Mietvertrages genannten Anlagen zum Mietvertrag sind ebenfalls von den Vertretern der Vertragsparteien unterschrieben. Lediglich je eine Anlage zu Seite 4 und 20 sowie zwei Anlagen zu Seite 9 der Baubeschreibung sind nicht mit Seitenzahlen versehen , aber paraphiert. Die H. GmbH veräußerte die Grundstücksfläche, auf der das Mietobjekt errichtet werden sollte und als deren Eigentümerin sie zu keinem Zeit-
punkt im Grundbuch eingetragen war, mit notariellem Vertrag vom 3. Mai 1994 an die Beklagten, die ebenfalls zu keinem Zeitpunkt als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurden. In diesem Vertrag heißt es, daß der zwischen der Klägerin und der H. GmbH geschlossene Mietvertrag den Käufern vollinhaltlich bekannt sei und von ihnen übernommen werde. Im Juli 1994 veräußerten die Beklagten das Objekt an die Ma. Baubetreuungsgesellschaft mbH weiter, die ohne Voreintragung der Zwischenerwerber als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde und das im Bau befindliche Objekt im Februar 1996 an eine Konkurrentin der Klägerin vermietete. Nach Juli 1994 verhandelten die Parteien über eine Modifizierung der Planungen, ohne daß eine Einigung erzielt wurde. Ein förmliches Baugenehmigungsverfahren auf der Grundlage der ursprünglichen Pläne wurde nicht eingeleitet. Am 28. Juni 1995 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin den Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin, die dem widersprach, mahnte am 19. Februar 1996 die Vertragseinhaltung an und forderte die Beklagten auf, ihr entsprechend dem Mietvertrag den Besitz einzuräumen. In Erwiderung auf die Klageschrift erklärten die Beklagten am 17. Juli 1996 vorsorglich sowohl die ordentliche als auch die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, daß der Mietvertrag der Parteien durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 nicht beendet wurde, sondern fortbesteht, und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Einräumung des Besitzes an den im Mietvertrag genannten Räumlichkeiten und Flächen sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 239.000 DM nebst gestaffelten Zinsen verurteilt.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die erstinstanzli- che Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

I.

Aufgrund der Säumnis der Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu erkennen , obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82). Die Revision hat Erfolg.

II.

Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung, daß der Gewerbemietvertrag der Parteien durch den von den Beklagten am 28. Juni 1995 erklärten Rücktritt nicht beendet wurde, sondern fortbesteht, mit der Begründung abgewiesen, der Vertrag sei jedenfalls durch eine weitere Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 1996 wirksam zum 31. März 1997 beendet worden, da die Schriftform des Vertrages nach der nicht formwahrenden Vereinbarung eines Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt gewesen sei und die Beklagten ihn deshalb nach § 566 Abs. 2 BGB a.F. habe kündigen können. Für die Feststel-
lung, daß das Mietverhältnis nicht bereits durch die Rücktrittserklärung vom 28. Juni 1995 beendet worden sei, fehle ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Feststellungsantrag ist begründet. 1. Die begehrte Feststellung setzt zunächst voraus, daß die Beklagten (in Gesellschaft bürgerlichen Rechts) überhaupt an die Stelle der H. GmbH als der ursprünglichen Vermieterin getreten sind. Das ist der Fall.
a) Zutreffend verneint das Berufungsgericht einen gesetzlichen Eintritt der Beklagten in das Mietverhältnis gemäß §§ 578, 571 Abs. 1 BGB a.F., da es an der erforderlichen Identität zwischen der Vermieterin (H. GmbH) und dem Grundstückseigentümer fehlt, denn die H. GmbH war nie als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auch im Rahmen des hier (vor Überlassung des vermieteten Grundstücks an die Mieterin) anzuwendenden § 578 BGB a.F. setzt der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nämlich voraus, daß der veräußernde Eigentümer zugleich der Vermieter ist (vgl. Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete 7. Aufl. § 578 Rdn. 2). Eine bloße Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermieters, die hier möglicherweise vorgelegen haben könnte, reicht jedenfalls nicht aus (vgl. Emmerich aaO § 571 aaO Rdn. 9).
b) Zumindest im Ergebnis zutreffend (und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen) geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß die Beklagten kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung mit der bisherigen Vermieterin H. GmbH an deren Stelle in den Mietvertrag eingetreten sind, und zwar wirksam, weil die Klägerin als Mieterin dem - zumindest konkludent im Nachhinein - zugestimmt hat.
In § 6 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 3. Mai 1994 zwischen der H. GmbH und den Beklagten ist deren Eintritt in den Mietvertrag ausdrücklich vereinbart. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, daß sich die für den Vertragsübergang erforderliche Zustimmung der Klägerin bereits aus § 12 des Mietvertrages ergebe, demzufolge "dieser Vertrag auch für und gegen etwaige Rechtsnachfolger gelten" solle. Jedenfalls hat die Klägerin dem Vermieterwechsel spätestens dadurch konkludent zugestimmt, daß sie von den Beklagten als neuen Vermietern Erfüllung des Vertrages verlangte. 2. Weitere Voraussetzung für die begehrte Feststellung ist, daß das Mietverhältnis im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung noch bestand. Das ist der Fall.
a) Die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 hat das Mietverhältnis nicht beendet. Das Berufungsgericht hat dies letztlich offen gelassen mit der Begründung , das Mietverhältnis sei jedenfalls durch Kündigung zum 31. März 1997 beendet worden. Das ist rechtsfehlerhaft, da diese Begründung nicht die vollständige Abweisung des Begehrens der Klägerin trägt, in dem als minus das Feststellungsbegehren enthalten ist, daß das Mietverhältnis jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt fortbestanden hat. Auch für diese eingeschränkte Feststellung ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gegeben, zumal das Berufungsgericht selbst davon ausgeht , daß der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche für diese Zeit zustehen können. Vor allem aber hätte das Berufungsgericht die Feststel-
lungsklage nicht zunächst als insgesamt zulässig behandeln und sodann die Frage ihrer Begründetheit hinsichtlich eines Teilzeitraumes mit einer Begründung dahinstehen lassen dürfen, die nichts anderes besagt, als daß die Klage hinsichtlich dieses Teilzeitraumes jedenfalls mangels Feststellungsinteresses doch unzulässig sei. Eine Rücktrittserklärung der Beklagten konnte das Mietverhältnis aber nicht beenden, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Vermieterin ein Rücktrittsrecht nur für den Fall eines rechtskräftigen ablehnenden Baubescheids eingeräumt war und ein solcher nicht ergangen ist.
b) Durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen angeblicher baurechtlicher Hindernisse bei der Verwirklichung des Bauvorhabens ist das Mietverhältnis ebenfalls nicht beendet worden, zumal der Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig nur eine Vertragsanpassung rechtfertigt. Denn ein problemloses Baugenehmigungsverfahren kann schon deshalb nicht Geschäftsgrundlage des Mietvertrages gewesen sein, weil die Parteien den Fall verzögerter , mit Auflagen versehener oder gar verweigerter Genehmigungen bedacht und hierfür in § 1 Abs. 3 MV detaillierte Regelungen vereinbart haben.
c) Auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 1996 hat das Mietverhältnis nicht beendet, und zwar - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht als ordentliche Kündigung zum 31. März 1997. Soweit die Beklagten ihre fristlose Kündigung darauf stützen, die Klägerin hätte seit dem vereinbarten Mietbeginn keinen Mietzins gezahlt, rechtfertigt dies die Kündigung nicht, weil die Beklagten ihr den Mietbesitz nicht eingeräumt hatten und die Klägerin die Mietzinszahlung daher verweigern durfte.
Auch eine ordentliche Kündigung scheitert an der fest vereinbarten Mindestlaufzeit , die sich aus dem befristeten Kündigungsausschluß ergibt. Der Vertrag ist auch nicht nach § 566 BGB a.F. vorzeitig kündbar, da die Schriftform - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gewahrt ist. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Parteivorbringens und der Anträge erster Instanz auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen und wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz ergänzend auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthält keine Bezugnahme auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, denen allein der hier zu beurteilende Mietvertrag und die vorher und nachher geschlossenen Grundstückskaufverträge beigefügt waren. Der Senat kann die zu den Akten gereichten Verträge seiner Beurteilung daher nur in dem Umfang zugrunde legen, in dem die Vorinstanzen Feststellungen zu ihrem Inhalt und - hinsichtlich der Schriftform des Mietvertrages - zu dessen Beschaffenheit getroffen haben. aa) Der Ursprungsvertrag entspricht den Anforderungen an die Schriftform , die der Senat in seiner Entscheidung BGHZ 136, 357 ff. dargelegt hat. Das ergibt sich aus den Feststellungen zur Beschaffenheit der Urkunde, die zwar teilweise nicht im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, sondern in dessen Entscheidungsgründen enthalten sind; die im Berufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf den "Tatbestand" des erstinstanzlichen Urteils umfaßt jedoch auch die tatsächlichen Feststellungen in dessen Entscheidungsgründen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - BGHR ZPO § 314 Unrichtigkeit 5 und vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - BGHR ZPO § 314 Feststellungen

1).

Danach bedurfte es keiner körperlichen Verbindung der einzelnen Seiten des Mietvertrages und der zugehörigen Anlagen, weil sich deren Einheit aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Numerierung der einzelnen Bestimmungen und Paraphierung aller Seiten der Anlagen (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357) ergibt. Soweit einzelne Anlagen nicht foliiert sind, steht dies der Wahrung der Schriftform schon deshalb nicht entgegen, weil diese Anlagen nach den getroffenen Feststellungen nur weitere Einzelheiten und Erläuterungen zu einzelnen Positionen der Baubeschreibung enthalten, die in der Baubeschreibung selbst aufgeführt und näher bezeichnet sind. bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Schriftform sei spätestens mit der Vereinbarung des Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt , weil der diese Vereinbarung enthaltende notarielle Kaufvertrag vom 3. Mai 1994 mit dem ursprünglichen Mietvertrag nicht körperlich verbunden worden sei, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Diese Vereinbarung wahrt die Schriftform, weil der neue Vermieter seine Vermieterstellung durch eine (notarielle) Urkunde nachweisen kann, die nach den getroffenen Feststellungen ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt, indem sie die ursprünglichen Mietvertragsparteien aufführt und durch die Bezeichnung des veräußerten Grundstücks zugleich die Lage des Mietobjekts kennzeichnet (vgl. zum Mieterwechsel Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR 296/95 - NJW 1998, 62). cc) Allerdings ist der Vermieterwechsel hier nicht durch dreiseitigen Vertrag, sondern durch zweiseitigen Vertrag zwischen altem und neuem Vermieter mit (notwendiger) Zustimmung der Mieterin zustande gekommen (zu diesen beiden Möglichkeiten vgl. BGHZ 95, 88, 95). Folgt man der Ansicht des
Berufungsgerichts, daß die Zustimmung der Mieterin bereits in § 12 des Mietvertrages vorweggenommen war, ergeben sich für die Schriftform keine Probleme , da sich die Zustimmung der Mieterin dann aus dem Mietvertrag ergibt, der in der notariellen Vereinbarung zwischen altem und neuem Vermieter hinreichend in Bezug genommen worden ist. Aber auch dann, wenn nur eine nachträgliche, konkludente Zustimmung des Mieters die Wirksamkeit des Vermieterwechsels herbeigeführt hat, was aus den beiden Urkunden selbst nicht zu ersehen ist, ist die Schriftform gewahrt. Ob die spätere Zustimmung eines Vertragspartners zu einem Parteiwechsel auf der Gegenseite schon nach dem Grundgedanken des § 182 Abs. 2 BGB keinem Formzwang unterliegt (ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 72, 394, 398), bedarf auch hier keiner Entscheidung. Soweit Heile (in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 771) im Rahmen des § 566 BGB a.F. eine solche Zustimmung für formbedürftig hält, weil diese Vorschrift Interessen (u.a. eines späteren Grundstückserwerbers) schütze, die nicht der Disposition der beteiligten Vertragsparteien unterlägen, hält der Senat dies nicht für zwingend. Es wäre nämlich wenig plausibel, wenn eine Zustimmung (hier: im Interesse eines möglichen künftigen Grundstückserwerbers) einer besonderen Form bedürfte, obwohl es gemäß § 182 Abs. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit genügt , wenn sie nur einer der beiden Parteien des Übernahmevertrages gegenüber erklärt wird, das Gesetz es also bewußt hinnimmt, daß die andere Vertragspartei zunächst gar nicht erfährt, ob der von ihr vereinbarte Vertragseintritt noch schwebend unwirksam oder schon endgültig wirksam ist. Deren Interesse, über das Zustandekommen des Vertrages Klarheit zu gewinnen, ist jedenfalls nicht geringer als dasjenige eines späteren Erwerbers.
Im vergleichbaren Fall eines langfristigen Mietvertrages, der vorsieht, daß er nur bei Eintritt einer künftigen Bedingung wirksam wird, steht der Umstand , daß deren Eintritt aus der Vertragsurkunde selbst nicht ersichtlich ist, der Wahrung der Schriftform ebenfalls nicht entgegen. Hier ist ein späterer Grundstückserwerber jedenfalls durch die zweiseitige Vereinbarung eines Vermieterwechsels hinreichend gewarnt und gehalten, sich gegebenenfalls bei dem Mieter zu erkundigen, ob dieser die hierzu notwendige Zustimmung erteilt hat, so wie er auch bei der Vereinbarung einer Bedingung darauf angewiesen ist, sich die Kenntnis von deren Eintritt oder Nichteintritt anhand außerhalb der Vertragsurkunde liegender Umstände zu verschaffen. Auf die Frage, ob und von wem ihm die Urkunde vorgelegt wird, die die entsprechende Vereinbarung enthält, kommt es ohnehin nicht an (vgl. BGHZ 72, 394, 399). § 566 BGB a.F. soll den künftigen Grundstückserwerber ohnehin nur insoweit schützen, als er nach § 571 BGB in ein bestehendes langfristiges Mietverhältnis eintritt. Mit anderen Worten: das Interesse des Erwerbers, Klarheit zu erlangen, ob sein Veräußerer oder aber ein Dritter Vermieter des im Hause wohnenden Mieters ist, ob er also im ersten Fall in das Mietverhältnis eintritt oder im zweiten Fall nicht, wird als solches nicht geschützt. Denn der Grundstückserwerber tritt nach § 571 BGB a.F. auch in einen mündlichen Vertrag ein, von dem er nichts weiß. § 566 BGB a.F. soll ihn nur davor schützen, beim Eintritt in einen ihm nicht bekannten Vertrag an dessen Bedingungen länger als ein Jahr gebunden zu sein. Hier ist seine mögliche Kenntnisnahme vom Vertrag und seiner Laufzeit durch die Schriftform gewahrt; er kann aus den Urkunden nur nicht ersehen, ob er in diesen Vertrag eintritt oder nicht. Diese Ungewißheit besteht für ihn aber auch, wenn er nicht weiß, ob ein ihm vorliegender Mietvertrag zwischenzeitlich einverständlich (auch mündlich) aufgehoben wor-
den ist. Hätte das Gesetz ihn auch vor dieser Ungewißheit schützen wollen, hätte es die Schriftform auch für die Vertragsaufhebung vorschreiben müssen. Aus diesen Gründen ist jedenfalls die Zustimmung des Mieters zu einem zwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten Vermieterwechsel formfrei. Es bedarf keiner Entscheidung, ob für den Mieterwechsel etwas anderes gilt, weil der Erwerber wissen muß, wem gegenüber er einen langfristigen Mietvertrag als Vermieter erfüllen muß. In der vorliegenden Fallkonstellation weiß ein künftiger Erwerber jedenfalls, daß er entweder dem ursprünglichen Mieter gegenüber verpflichtet ist oder aber gar niemandem.
d) Schließlich hat auch der Eigentumswechsel vom ursprünglichen Grundstückseigentümer auf die Ma. GmbH & Co. KG nicht zum Ausscheiden der Beklagten aus dem Mietvertrag geführt. Denn die Erwerberin ist nicht gemäß §§ 578, 571 BGB a.F. als neue Vermieterin an die Stelle der Beklagten getreten. Diese waren zwar zugleich Vermieter und Veräußerer des Grundstücks, wenn man als Veräußerung den notariellen Kaufvertrag ansieht. Im Rahmen des § 571 BGB a.F. ist aber unter Veräußerung der Eigentumsübergang zu verstehen (vgl. Emmerich aaO § 571 Rdn. 9); das Eigentum am Grundstück ist hier aber nach dem unstreitigen Vorbringen zweiter Instanz (Berufungsbegründung S. 5, 6) unmittelbar - ohne Zwischenerwerb durch die Beklagten - vom ursprünglichen Eigentümer, der nicht Vermieter war, auf die Ma. KG übergegangen. Auch eine rechtsgeschäftliche "Übernahme" des Mietvertrages durch diese KG, die zum Ausscheiden der Beklagten aus dem Mietvertrag geführt haben könnte, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu entnehmen. Die Beklagten sind mithin nach wie vor Vermieter; der Feststellungsantrag ist begründet.

III.

Daraus folgt zugleich, daß die Klägerin von den Beklagten nach wie vor Einräumung des Mietbesitzes verlangen kann. Dieser Antrag ist auch nicht etwa auf eine objektiv unmögliche Leistung gerichtet, was das Berufungsgericht offenbar für naheliegend hält, aber letztlich dahinstehen läßt. Im Mietrecht findet § 306 BGB a.F. nämlich weder vor noch nach Übergabe Anwendung (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rdn. 334 m.N.; Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 4. Aufl. Rdn. 132, 137, 236). Die Beklagten sind zwar nicht Eigentümer des Grundstücks und zu dessen Nutzung nicht (mehr) berechtigt, zumal die neue Eigentümerin den inzwischen von ihr errichteten Supermarkt an ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin vermietet hat. Die Vorinstanzen haben jedoch keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob es den Beklagten möglich ist, das Leistungshindernis durch Vereinbarungen mit der neuen Eigentümerin und deren Mieterin zu beheben. Jedenfalls solange dies nicht auszuschließen ist, folgt daraus, daß der Mieter die Einräumung des Besitzes nach wie vor verlangen kann und sich nicht darauf verweisen lassen muß, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (vgl. Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap III Rdn. 1185, 1196 m.N.; Emmerich aaO vor § 537 Rdn. 3). Wie auch im Falle der Doppelvermietung erlangt ein möglicherweise gegebenes Unvermögen des Vermieters dann erst in der Zwangsvollstreckung Bedeutung (vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 202).

IV.

Auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist begründet. 1. Zu Recht greift die Revision die einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts an, derzufolge die Vertragsstrafe nur für Verzögerungen des Baufortschritts ausbedungen sei und nicht auch für den Fall, daß sich bereits der Baubeginn verzögert. An diese Auslegung ist das Revisionsgericht nicht gebunden, da das Berufungsgericht anerkannte Auslegungsregeln verletzt hat: Weder der Vertragswortlaut noch die systematische Stellung dieser Klausel bieten einen Anhaltspunkt für diese einschränkende Auslegung, denn sämtliche baurechtlichen Bedenken, die die Bauausführung beeinträchtigen könnten, sind in § 1 Abs. 3 des Mietvertrages abgehandelt, während die Vertragsstrafe in § 2 geregelt ist, der die Mietdauer und insbesondere die Bezugsfertigkeit und den Mietbeginn regelt. Vor allem wird diese Auslegung, wie die Revision zutreffend rügt, der Interessenlage der Parteien nicht gerecht. Erkennbar wollte die Klägerin ein Druckmittel in der Hand haben, um die pünktliche Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sicherzustellen. Insofern macht es für sie keinen Unterschied, ob der Vermieter die Bauarbeiten nach dem ersten Spatenstich einstellt (was auch nach Auffassung des Berufungsgerichts die Vertragsstrafe auslösen würde), oder mit den Bauarbeiten gar nicht erst beginnt. Die Nichtaufnahme der Bauar-
beiten stellt den denkbar gröbsten Fall der Bauverzögerung dar, so daß es nicht verständlich wäre, wenn die vereinbarte Sanktion ausgerechnet den gravierendsten Vertragsverstoß nicht erfassen sollte. Da nach dem Tatsachenvortrag der Parteien weitere für die Auslegung erhebliche Feststellungen, als die Vorinstanzen sie getroffen haben, nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat die Vertragsbestimmung selbst auslegen (vgl. BGHZ 65, 107, 112 m.N.) und versteht sie - ihrem von den Vorinstanzen festgestellten Wortlaut entsprechend - dahin, daß die Vertragsstrafe für jeden Fall des Vermieterverzuges zu zahlen ist, unabhängig davon, ob die verspätete Fertigstellung auf verzögertem Baufortschritt oder verzögertem Baubeginn beruht. 2. Das Berufungsgericht läßt offen, ob diese Klausel individuell ausgehandelt wurde oder als Allgemeine Geschäftsbedingung an § 9 AGBG zu messen ist. Auch der Senat kann dies dahinstehen lassen, da die Klausel auch dann, wenn es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wirksam ist. § 11 Nr. 6 AGBG ist auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnitten und daher bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar (vgl. Palandt /Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 11 AGBG Rdn. 32); zu prüfen ist daher nur, ob die Klausel den Schuldner unangemessen benachteiligt, § 9 AGBG. Das ist hier nicht der Fall. Bei Bauverträgen gilt eine Vertragsstrafe für Terminüberschreitungen zwar als unangemessen, wenn sie 0,5 % der Auftragssumme pro Tag überschreitet oder aber die Vereinbarung einer angemessenen Höchstgrenze (nicht mehr als etwa 10 % oder gar nunmehr nur 5 % der Auftragssumme - vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 -, zur Veröffentlichung bestimmt -) fehlt (vgl. Palandt/Heinrichs aaO 62. Aufl. § 343 BGB Rdn. 4 m.N.).
Bei 500 DM pro Tag wäre die 0,5 %-Grenze schon bei einem Bauvolumen von nur 100.000 DM eingehalten, so daß sich hier mit Rücksicht auf das ersichtlich weit höhere Bauvolumen insoweit keine Bedenken ergeben. Richtig ist allerdings , daß sich aus der Vertragsstrafenvereinbarung eine Höchstgrenze letztlich nur insoweit ergibt, als die Vertragsstrafe äußerstenfalls bis zum Jahre 2025 (erstmalige Kündigungsmöglichkeit für Vermieter 2015, aber Verlängerungsoption des Mieters um weitere 2 x 5 Jahre) anfallen kann. Die Rechtsprechung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bauverträgen ist aber auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nicht zu übertragen. Denn beim Bauvertrag verfällt eine typischerweise zeitabhängige Vertragsstrafe beim Verzug mit einer einmalig zu erbringenden Leistung. Umgekehrt kann auch nicht die Rechtsprechung (insbesondere zu Bierlieferungs - und Automatenaufstellverträgen) herangezogen werden, die sich mit festen, einmaligen Vertragsstrafensummen befaßt, die für Verstöße im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses vereinbart wurden. Im vorliegenden Fall ist nämlich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe von der Zeitspanne abhängig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufender Gebrauchsgewährung nicht erfüllt. In einem solchen Fall muß die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen (vgl. Bub in Bub/Treier aaO Kap. II Rdn. 530 a.E. m.N.). Angesichts der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Vermieters bei einer Vermietung vom Reißbrett ist kaum ein gröberer Vertragsverstoß denkbar als die Nichtfertigstellung des Mietobjekts. Es bedarf keiner Entscheidung , ob dies im Extremfall eine tägliche Vertragsstrafe von 500 DM bis zum Jahre 2025 rechtfertigen könnte, oder ob irgendwann eine zeitliche Gren-
ze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Ver- tragsstrafe als treuwidrig erweisen würde. Bei der hier verlangten Vertragsstrafe für 478 Tage = 239.000 DM ist diese Grenze jedenfalls noch nicht erreicht. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des § 9 AGBG ist jedenfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzustellen , sondern darauf, in welchem Verhältnis der täglich anfallende Betrag von 500 DM zu dem steht, was eine Überschreitung um einen Tag für einen Mieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese Klausel von Anfang an deutlich gemacht hat, daß er allergrößten Wert auf pünktliche Fertigstellung legt. Bei einer Monatsmiete von 24.840 DM brutto erscheint eine Vertragsstrafe von 15.000 DM pro Monat keinesfalls überhöht. Zutreffend weist das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, daß der Klägerin durch das Nichtbetreiben des Supermarktes - entgegen der Auffassung der Beklagten - durchaus ein Schaden in dieser Höhe entstehen könne, da kaum anzunehmen sei, sie würde einen Supermarkt eröffnen, der eine geringere Gewinnerwartung verspricht. Die Beklagten, die für die Unangemessenheit gemäß § 9 Abs. 1 AGBG darlegungspflichtig sind (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 5), haben jedenfalls nicht dargelegt, daß die Vertragsstrafe den Verzögerungsschaden , der der Klägerin entstehen kann, bei weitem übersteigt. Da es für die Wertung der Angemessenheit im Rahmen des § 9 AGBG allein darauf ankommt, ob die Vertragsstrafenklausel als allgemeine Lösung angesichts des anhaltenden Interesses des Mieters an der Einräumung der Nutzungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 2) angemessen ist (vgl. OLG Celle NJW-RR 1988, 946, 947), ist ferner zu berücksichtigen, daß die anfängliche Nichteinräumung
des Mietbesitzes den Mieter kaum weniger beeinträchtigt als eine spätere Besitzentziehung , für die eine Vertragsstrafe von 500 DM pro Tag hier ebenfalls nicht unangemessen erscheinen würde. Eine von vornherein vereinbarte Begrenzung der Vertragsstrafe auf einen Höchstbetrag, etwa durch zeitliche Beschränkung auf wenige Monate, hätte zudem das Druckmittel, als das die Vertragsstrafe legitimerweise dienen sollte, entscheidend entwertet. Denn je länger der Vertragsverstoß des Vermieters schon andauert, desto geringer würde in einem solchen Fall der Restbetrag der Vertragsstrafe, der ihm für den Fall endgültiger Erfüllungsverweigerung noch droht. Da der Vermieter es aber in der Hand hat, wann er zur Vertragstreue zurückkehrt, erscheint es im Beurteilungszeitpunkt des Vertragsschlusses nicht unbillig, den Druck, den der Mieter auf ihn ausüben kann, so lange unvermindert anhalten zu lassen, bis der Vermieter seiner Kardinalpflicht nachkommt.
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