Oberlandesgericht München Endurteil, 15. März 2018 - 32 U 872/17

Tatbestand:

1

Der Kläger stellte sein Fahrzeug am 3. August 2010 auf einem Privatgrundstück im Bereich einer gekennzeichneten Feuerwehranfahrtszone ab. Die Beklagte ist aufgrund eines mit der Besitzerin des Grundstücks abgeschlossenen Vertrages verpflichtet, unbefugt abgestellte Fahrzeuge von dem Grundstück zu entfernen. Ihr sind von der Grundstücksbesitzerin deren Ansprüche auf Ersatz der Abschleppkosten gegen unberechtigt Parkende abgetreten.

2

Die Beklagte setzte das Fahrzeug um. Dessen Standort teilte sie dem Kläger erst nach Zahlung der Abschleppkosten von 261,21 € (brutto) mit. Der Kläger, der diese Kosten für überhöht hält, verlangt mit der Klage die Rückzah- lung von 130,31 €. Amts- und Landgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, weil der von ihm gezahlte Betrag die ortsüblichen Abschleppkosten übersteige und zudem Vergütungen für Dienstleistungen enthalte, für die er keinen Ersatz leisten müsse. Die Beklagte sei passivlegitimiert. Nach zutreffender, wenn auch umstrittener Ansicht richte sich der Bereicherungsanspruch des Schuldners, der auf eine nicht bestehende Forderung an den Zessionar geleistet habe, gegen diesen. Zu demselben Ergebnis gelange die Auffassung, die grundsätzlich den Zedenten als Bereicherungsschuldner ansehe. Ausnahmsweise hielten nämlich auch deren Vertreter einen Anspruch gegen den Zessionar für gegeben. Ein Ausnahmefall liege hier vor; denn die Beklagte habe durch die Ausübung ihres Zurückbehaltungsrechts an dem Fahrzeug des Klägers Druck auf diesen ausgeübt, unmittelbar und unverzüglich an sie zu leisten, ohne dass die Grundstücksbesitzerin dazu beigetragen habe.

II.

4

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass dem Kläger ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zusteht , soweit der von ihm geleistete Betrag den ersatzfähigen Schaden übersteigt , den die Grundstücksbesitzerin durch das unberechtigte Abstellen seines Fahrzeugs erlitten hat (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233, 236 Rn. 11).

6

2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme, dieser Anspruch richte sich gegen die Beklagte. Der gestörte Grundstücksbesitzer ist nicht nur dann Bereicherungsschuldner, wenn das Abschlepp- bzw. Inkassounternehmen bloße Zahlstelle für die Abschleppkosten ist (Senat, aaO), sondern grundsätzlich auch in den Fällen, in denen er - wie hier - seinen Schadensersatzanspruch gegen den Fahrzeugführer (§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 858 Abs. 1 BGB) an das Abschlepp - bzw. Inkassounternehmen abgetreten hat.

7

a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet, wenn der Schuldner nach Abtretung des Anspruchs an den Zessionar (Abtretungsempfänger) geleistet hat, die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung grundsätzlich nicht direkt in dem Verhältnis dieser Personen statt, sondern zum einen zwischen dem Zessionar und dem Zedenten (Abtretender) und zum anderen zwischen diesem und dem Schuldner (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365, 368 ff.; Urteil vom 10. März 1993 - XII ZR 253/91, BGHZ 122, 46, 50 f.; Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99, BGHZ 154, 88, 91; Urteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 173/03, NJW 2005, 1369). Maßgeblicher Grund hierfür ist die sachgerechte Verteilung der Insolvenzrisiken, die nur gewährleistet ist, wenn die Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Kausalverhältnisse erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 173/03, aaO). Dieser Gesichtspunkt hat auch bei einem gesetzlichen Schuldverhältnis, wie es infolge unberechtigten Parkens zwischen dem betroffenen Grundstücksbesitzer und dem Fahrzeugführer entsteht, seine Berechtigung. Auch wenn dem Fahrzeugführer der Grundstücksbesitzer in aller Regel unbekannt sein wird, ist es ihm eher zuzumuten, dessen Insolvenzrisiko zu tragen als dasjenige des von diesem beauftragten Abschleppunternehmens. Während ihm nämlich das Parken auf dem fremden Grundstück unmittelbar zuzurechnen ist, hat er auf die Auswahl des Abschleppunternehmens durch den Gestörten keinerlei Einfluss. Gleichzeitig erscheint es billig, das Insolvenzrisiko des Abschlepp- oder Inkassounternehmens dem Geschädigten als dessen Auftraggeber aufzuerlegen.

8

b) Außergewöhnliche Umstände, die eine Ausnahme von dem Grundsatz der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Zedenten - hier also zwischen dem Kläger und der Grundstücksbesitzerin - rechtfertigten, liegen nicht vor.

9

Zwar hat der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem der Zessionar den Schuldner - trotz lediglich vorläufiger Berechnung der (Werklohn-)Forderung - mit großer Intensität zu einer (Zuviel-)Zahlung gedrängt hatte, eine Direktkondiktion gegen den Zessionar zugelassen (Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162). Maßgeblich dafür war aber nicht allein das Verhalten des Zessionars, sondern die Erwägung, dass dieses aufgrund der tatsächlichen Umstände nicht der Rechtsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Zedenten zugerechnet werden konnte und folglich auch die darauf beruhende Zuvielzahlung ihre Ursache außerhalb des Verhältnisses von Schuldner und Zedenten hatte (vgl. BGH, aaO; Urteil vom 25. September 1996 - VIII ZR 76/95, NJW 1997, 461, 464 sowie Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 89/03, NJW 2006, 1731, 1732).

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Demgegenüber ist in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt das Verhalten des beklagten Abschleppunternehmens der Grundstücksbesitzerin ohne weiteres zuzurechnen. Indem die Beklagte die Bekanntgabe des Standorts des abgeschleppten Fahrzeugs von der vorherigen Bezahlung der Abschleppkosten abhängig machte, hat sie der Sache nach ein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug des Klägers ausgeübt. Das ist eine im Grundsatz zulässige und bei Abschleppvorgängen nicht unübliche Rechtsausübung (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528, 529 Rn. 17 f.), mit der die Grundstücksbesitzerin als Auftraggeberin des Abschleppvorgangs rechnen musste. Auch waren ihr aus dem Rahmenvertrag die Kosten bekannt, die die Beklagte für das Umsetzen von Fahrzeugen berechnete. Soweit diese Kosten den erstattungsfähigen Schaden der Grundstücksbesitzerin übersteigen, war eine unter dem Druck des Zurückbehaltungsrechts erfolgte Zuvielzahlung des Klägers somit vorhersehbare Folge des Abschleppauftrags; sie ist deshalb der Rechtsbeziehung zwischen diesem und ihr als Geschädigter zuzurechnen. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn die Beklagte die Bekanntgabe des Fahrzeugstandorts von einer zusätzlichen, hinter dem Rücken der Grundstücksbesitzerin vereinnahmten Zahlung durch den Kläger abhängig gemacht hätte. So liegt es hier jedoch nicht.

11

3. Der Abweisung der Klage steht nicht entgegen, dass der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, in erster Linie an einer Entscheidung über die Ersatzfähigkeit der dem Kläger in Rechnung gestellten Kosten interessiert zu sein. Da es sich bei dem Anspruch aus § 812 BGB um einen gesetzlichen und damit nicht der Disposition der Parteien unterliegenden Anspruch handelt, kann die Beklagte ihre fehlende Passivlegiti- mation nicht für unerheblich erklären. Hieran änderte auch ein Einverständnis des Klägers nichts.

III.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
AG Mitte, Entscheidung vom 16.03.2011 - 19 C 96/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 25.10.2011 - 85 S 77/11 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind auf Grund Mietvertrags vom 22. Februar 1993 Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg gelegenen Erdgeschosswohnung der Kläger nebst Terrasse. Unmittelbar an das Wohngrundstück grenzte damals schon ein Schulgelände der Streithelferin an. Auf diesem Schulgelände errichtete die Streithelferin im Jahre 2010 in 20 m Entfernung zur Terrasse der Beklagten einen mit einem Metallzaun versehenen Bolzplatz, der nach einem dort angebrachten Hinweisschild Kindern im Alter bis zu 12 Jahren jeweils von Montags bis Freitags bis 18 Uhr zur Benutzung offenstehen soll.

2

Ab Sommer 2010 beanstandeten die Beklagten gegenüber den Klägern fortdauernde Lärmstörungen durch außerhalb der genannten Zeiten auf dem Bolzplatz spielende Jugendliche. Von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 586 € behielten sie schließlich im Zeitraum von Oktober 2012 bis März 2013 durchschnittlich 117,20 € je Monat ein, was einer Mietminderung von 20 % entspricht.

3

Unter Verrechnung mit einem Betriebskostenguthaben der Beklagten aus dem Jahr 2011 von 359,06 € begehren die Kläger, die die Mietminderung für unberechtigt halten, von den Beklagten die Zahlung restlicher Miete in Höhe von 344,14 € nebst Zinsen; ferner beantragen sie die Feststellung, dass die Beklagten nicht berechtigt sind, wegen Lärms, der von dem angrenzenden Schulgelände ausgeht, die Miete zu mindern. Das Amtsgericht hat nach Erhebung von Zeugenbeweis eine Mietminderung um 20 % für gerechtfertigt gehalten und die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Kläger und ihre Streithelferin das Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Hamburg, Urteil vom 26. Juni 2014 - 307 S 11/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Das Amtsgericht habe den geltend gemachten Anspruch auf Miete zu Recht wegen Bestehens eines Minderungsrechts der Beklagten (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) verneint und die Klage aus diesem Grunde abgewiesen. Denn die Beklagten hätten den von dem Schulgelände ausgehenden Lärm entgegen der Auffassung der Kläger und ihrer Streithelferin auch nicht mit Rücksicht auf § 22 Abs. 1a BImSchG und den von ihnen geltend gemachten Umstand hinnehmen müssen, dass die Errichtung des Bolzplatzes bereits bei Mietvertragsabschluss für die Beklagten vorhersehbar gewesen sei. Die Frage, ob ein "Umweltfehler" einen mietrechtlichen Mangel darstelle, beurteile sich grundsätzlich nach der bei Vertragsschluss konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien.

7

Hiervon ausgehend stelle die gegenüber dem Zustand bei Vertragsschluss in der Wohnung vernehmbare erhöhte Lärmbelastung, die seit der Einrichtung des Bolzplatzes eingetreten sei, jedenfalls einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Ohne Erfolg machten die Beklagten insoweit allerdings auch Lärmstörungen während des Schulbetriebs geltend. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei die angrenzende Schule bereits in Betrieb gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass auf dem Schulgelände keine Veränderungen stattfinden würden und die Nutzung des Schulhofgeländes in der bei Vertragsschluss bestehenden Weise unverändert fortdauern würde.

8

Anders zu beurteilen sei jedoch der Umstand, dass die Streithelferin das Schulgelände über den Schulbetrieb hinaus der Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht habe, dass die dortigen Spielplätze nach Schulschluss noch Kindern bis zu zwölf Jahren von Montags bis Freitags bis 18 Uhr sowie an Wochenenden zur Verfügung gestellt worden seien. Nach dem Ergebnis des erhobenen Zeugenbeweises stellten die vom Schulgelände ausgehenden Lärmstörungen außerhalb des Schulbetriebs eine erhebliche Lärmbelästigung dar. Danach stehe fest, dass auch an Wochenenden und nach 18 Uhr Spielbetrieb auf dem Schulgelände und namentlich auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metallzaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe. Jedenfalls die über den Schulbetrieb hinausgehende weitergehende Nutzung ab 18 Uhr und an Wochenenden sei bei Abschluss des Mietvertrages von keiner Seite vorhersehbar gewesen. Insbesondere hätten die Parteien nicht damit rechnen können, dass eine derartig widmungswidrige weitergehende Nutzung an Wochenenden und ab 18 Uhr von der Streithelferin nicht unterbunden werde und nicht sichergestellt sei, dass über die der Öffentlichkeit gewidmeten Zeiten hinaus keine derartige Nutzung stattfinde.

9

Die Kläger und die Streithelferin könnten sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf § 22 Abs. 1a BImSchG berufen, selbst wenn diese Vorschrift den Zeitraum ab 18 Uhr und an Wochenenden erfassen sollte. Diese im Jahr 2011 in Kraft getretene Norm könne, da andernfalls ein unzulässiger Eingriff in die durch Art. 2 GG garantierte Vertragsfreiheit vorläge, nicht die bei Mietvertragsschluss im Jahr 1993 konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien verändern. Zwar entfalte diese Norm öffentlichen Rechts durchaus Rechtswirkungen in zivilrechtlichen Beziehungen, die - wie etwa § 906 BGB - nicht auf vertraglichen Vereinbarungen beruhten. Selbst wenn es dadurch den Klägern verwehrt wäre, die Streithelferin nach § 906 BGB in Anspruch zu nehmen , wirke sich dies nicht auf das Mietverhältnis der Parteien und die sich daraus ergebenden mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche aus. Denn die Voraussetzungen und der Umfang dieser Gewährleistung seien nicht davon abhängig, ob der Vermieter gegen einen Dritten, der den Mangel der Mietsache verursacht habe, einen Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch erlangt habe oder ihn verwirklichen könne. Dies liege vielmehr allein im Risikobereich des Vermieters. Insoweit könne auch nicht angenommen werden, dass in der Folge der Einführung des § 22 Abs. 1a BImSchG Mietverträge am gesellschaftlichen Wandel teilnehmen würden und angepasst werden könnten. Die genannte Be- stimmung stelle vielmehr lediglich einen rechtlichen Umstand dar, der nicht unmittelbar und tatsächlich den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache selbst berühre und in diesen auch nicht eingreife.

10

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei für die streitgegenständliche Zeit zwar nur eine Minderungsquote von 10 % angemessen. Gleichwohl wirke sich dies nicht entscheidungserheblich aus, da der sich danach ergebende Zahlungsrest das von den Klägern selbst in Abzug gebrachte Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für 2011 nicht übersteige. Ebenso wenig wirke sich dies auf das Feststellungsbegehren aus. Insoweit sei darauf zu verweisen, dass es sich hinsichtlich der Minderungsquote nicht um eine starre und feste durchgängige Größe handle; sie sei vielmehr abhängig von der tatsächlichen Nutzung und den konkreten vom Schulgelände ausgehenden Störungen, die jahreszeitbedingt unterschiedlich ausfallen dürften.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Minderung der Miete nicht bejaht werden.

A

12

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

13

Zwar hat das Berufungsgericht nach den die Urteilsformel insoweit einschränkenden Gründen seiner Entscheidung die Revision ausdrücklich nur beschränkt auf die von ihm ersichtlich für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Rechtsfrage zugelassen, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarungen Rechtswirkungen entfalten kann, die vor Inkrafttreten dieser Norm getroffen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 unter I). Diese Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels ist indessen unzulässig. Denn die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 6; vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 367/03, WM 2005, 996 unter II 1; jeweils mwN).

14

Letzteres ist hier der Fall. Denn die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig erachtete Frage betrifft lediglich eine von ihm für entscheidungserheblich erachtete rechtliche Vorfrage des von den Beklagten beanspruchten Mietminderungsrechts und damit nur ein unselbständiges Element des zur Beurteilung anstehenden Streitstoffs. Fehlt es danach an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam ; die Revision ist vielmehr unbeschränkt zugelassen (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, aaO Rn. 12; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 367/03, aaO; jeweils mwN).

B

15

Die danach ohne Einschränkung eröffnete Revision ist auch begründet.

16

Die vom Berufungsgericht als in erster Linie entscheidungserheblich behandelte Frage, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf eine vor seinem Inkrafttreten bereits konkludent getroffene mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung Rechtswirkungen entfalten kann, geht an den tatsächlichen und rechtlichen Ge- gebenheiten des Falles vorbei. Abgesehen davon, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die von ihm angenommene Beschaffenheitsvereinbarung tragen, hat es verkannt, dass die Beklagten - wie sich aus den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts und einer im dortigen Rechtszug vorgenommenen Klarstellung der Beklagten ergibt - sich nicht gegen einen von ihnen als sozialadäquat hinnehmbar angesehenen Lärm spielender Kinder wenden, sondern gegen unzumutbare Lärmbelästigungen, welche insbesondere von Jugendlichen und jungen Erwachsenen aufgrund der Benutzung des Bolzplatzes außerhalb der durch die Beschilderung der Streithelferin zugelassenen Zeiten ausgehen. Ob derartige Geräuschimmissionen einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung darstellen, kann deshalb nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht an § 22 Abs. 1a BImSchG gemessen werden. Solche Lärmbelästigungen beurteilen sich vielmehr anhand anderer rechtlicher Maßstäbe, zu deren Einhaltung das Berufungsgericht - folgerichtig - keine zureichenden Feststellungen getroffen hat.

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1. Das Berufungsgericht ist unzutreffend vom Vorliegen einer konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung zur (höchst-)zulässigen Lärmbelastung des Mietgrundstücks und einem hiernach zur Minderung berechtigenden Mangel ausgegangen.

18

a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Ver- halten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (zum Ganzen: Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8 mwN).

19

b) Mit Erfolg wenden sich die Revisionen gegen die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Annahme, die Parteien hätten bei Abschluss des Mietvertrages im Wege einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung festgelegt , dass während der unbestimmten Dauer des Mietverhältnisses von dem benachbarten Schulgelände keine höheren Lärmeinwirkungen ausgehen dürfen als bei Vertragsbeginn.

20

Auch eine konkludente Vereinbarung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Für die Annahme einer solchen Willensübereinstimmung bezüglich eines sogenannten Umweltfehlers reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen von außen auf die Mietsache einwirkenden Umstand - hier die von einem "normalen" Schulbetrieb ausgehenden Geräuschimmissionen - als für ihn hinnehmbar wahrnimmt und er sich ungeachtet dieser von ihm als (noch) erträglich empfundenen Vorbelastung dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dau- er des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14).

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Soweit es um Lärmimmissionen geht, die von öffentlichen Straßenoder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache einwirken, ist im Übrigen der offensichtliche und beiden Parteien bekannte Umstand zu berücksichtigen , wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrages unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" übernehmen will. Die Annahme einer dahingehenden konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für die Übernahme einer so weit gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen.

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Derartige Umstände sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vom Berufungsgericht indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Insbesondere lassen sich auch der Mietvertragsurkunde keine Umstände entnehmen , die den sicheren Schluss auf die verbindliche Festlegung eines bestimmten Immissionsstandards über die Dauer der Mietzeit hinweg zuließen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07, NJW 2009, 664 Rn. 26).

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2. Soweit danach konkrete Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, beantwortet sich die Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung gehört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit zu erhalten hat, nach den gesamten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Standards , insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, NZM 2006, 626 Rn. 13; vom 16. Mai 2007 - VIII ZR 207/04, WuM 2007, 381 Rn. 8; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 11; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 8; jeweils mwN).

24

Aber auch nach den sich daraus ergebenden Maßstäben erweist sich das Berufungsurteil, das den Klägern einseitig das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf dem Nachbargrundstück zuweist, nicht als richtig. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwicklung, also die künftige Errichtung eines Bolzplatzes auf dem benachbarten Schulgelände und dessen unbeschränkte Zugänglichkeit und Benutzung durch die Öffentlichkeit über den "normalen" Schulbetrieb hinaus sowie die dadurch verursachte erhöhte Lärmbelastung, bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 370/13, WM 2015, 306 Rn. 26 mwN). Das hätte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig zu einer unbedingten Einstandspflicht der Kläger für diese nachteilige Entwicklung und damit zu einem Mangel der Mietsache geführt, der die Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum ohne Weiteres zur Minderung der Miete berechtigt hätte.

25

a) Soweit das Berufungsgericht die Frage, ob die von ihm festgestellte erhöhte Lärmbelastung einen Mangel der Mietwohnung der Beklagten darstellt, im Wesentlichen nur an dem von ihm für erörterungswürdig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG und einem danach zu tolerierenden Kinderlärm gemessen hat, hat es nicht nur die hier heranzuziehenden Beurteilungsmaßstäbe unzulässig auf diesen Maßstab verengt. Es hat auch übersehen, dass nach den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts der als Mangel bewertete Lärm möglicherweise gar nicht oder nur unwesentlich von Kindern, sondern von Jugendlichen und (jungen) Erwachsenen ausgeht und auf einem Bolzplatz entsteht, so dass ein Sachverhalt vorliegt, auf den § 22 Abs. 1a BImSchG nach seinem Anwendungsbereich nicht zugeschnitten ist.

26

aa) Der durch Art. 1 des Zehnten Gesetzes zur Änderung des BundesImmissionsschutzgesetzes - Privilegierung des von Kindertageseinrichtungen und Kinderspielplätzen ausgehenden Kinderlärms vom 20. Juli 2011 (BGBl. I S. 1474) in § 22 BImSchG eingefügte Absatz 1a bestimmt, dass Geräuscheinwirkungen , die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen wie beispielsweise Ballspielplätzen durch Kinder hervorgerufen werden, im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung sind, und dass bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden dürfen. Für den Begriff der Kinder, deren Lärm als Ausdruck eines besonderen Toleranzgebots der Gesellschaft durch die Vorschrift privilegiert werden soll, hat der Gesetzgeber die Definition in § 7 Abs. 1 SGB VIII heranziehen wollen, wonach Kind ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist, und Jugendlicher, wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (BTDrucks. 17/4836, S. 4, 6). Hinsichtlich der gegenständlich in die Privilegierung einbezogenen Kinder- und Ballspielplätze hat der Gesetzgeber mit Blick auf den Nutzerkreis zugleich klargestellt, dass davon zu unterscheiden sind Spiel- und Bolzplätze sowie Skateranlagen und Streetballfelder für Jugendliche, die groß- räumiger angelegt seien und ein anderes Lärmprofil hätten als Kinderspielplätze (BT-Drucks. 17/4836, S. 6). Dass die danach erforderlichen Privilegierungsvoraussetzungen des vom Berufungsgericht für einschlägig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG im vorliegenden Fall überhaupt gegeben sind, kann den getroffenen Feststellungen indes nicht entnommen werden.

27

bb) Wenn - was die Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht tragen - von Kindern ausgehender Lärm eine wesentliche Ursache für die als Mangel beanstandeten Geräuschimmissionen gewesen sein sollte, wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings § 22 Abs. 1a BImSchG zur Bewertung der Lärmeinwirkungen als Mangel der gemieteten Wohnung mit heranzuziehen. Denn diese Privilegierungsregelung ist nach dem Willen des Gesetzgebers darauf angelegt, über seinen eigentlichen Anwendungsbereich und das damit vielfach verklammerte zivilrechtliche Nachbarrecht hinaus auch auf das sonstige Zivilrecht, insbesondere das Mietrecht und das Wohnungseigentumsrecht , auszustrahlen, sofern dieses jeweils für die Bewertung von Kinderlärm relevant ist (BT-Drucks. 17/4836, S. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 204/11, WuM 2012, 515 Rn. 11).

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Diese Ausstrahlungswirkungen, die zugleich die Verkehrsanschauung zu Art und Maß der als sozialadäquat hinzunehmenden Geräuschimmissionen prägen, würden sich insbesondere dahin äußern, dass bei einer - hier mangels abweichend vereinbarter Standards erforderlichen - Auslegung der beiderseitigen mietvertraglichen Rechte und Pflichten Kinderlärm der in § 22 Abs. 1a BImSchG beschriebenen Art jedenfalls bei Beachtung des Gebots zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme (vgl. dazu OVG Koblenz, NVwZ 2012, 1347, 1349) in der Regel als den Mietgebrauch nicht oder nur unerheblich beeinträchtigend einzustufen wäre. Dass das hierin zum Ausdruck kommende Toleranzgebot erst im Jahr 2011 und damit lange nach Abschluss des Mietvertrages seinen gesetzlichen Niederschlag in § 22 Abs. 1a BImSchG gefunden hat, stünde - anders als das Berufungsgericht meint - seiner Berücksichtigungsfähigkeit nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass dieses Gebot ohnehin nur die Konkretisierung einer bereits bei Mietvertragsschluss zumindest angelegten Verkehrsanschauung enthält (vgl. BVerwG, NJW 1992, 1779, 1780), könnte eine Weiterentwicklung der Verkehrsanschauungen jedenfalls im Hinblick auf hinzunehmende Umwelteinwirkungen bei Fehlen konkreter vertraglicher Regelungen zum "Soll-Zustand" auch zu gewissen Anpassungen des vertraglich geschuldeten Standards einer Gebrauchsgewährung führen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, aaO; vom 10. Mai 2006 - XII ZR 23/04, NZM 2006, 582 Rn. 10).

29

b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Amtsgerichts, wonach die vom Schulgelände ausgehenden Lärmstörungen außerhalb des Schulbetriebs nach Schulschluss eine erhebliche Lärmbelastung darstellten, weil namentlich an Wochenenden und nach 18 Uhr ein Spielbetrieb auf dem Schulgelände und insbesondere auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metallzaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe, lässt sich auch dann, wenn § 22 Abs. 1a BImSchG als heranzuziehender Beurteilungsmaßstab ausscheiden sollte, die Frage nicht abschließend beantworten, ob diese Geräuschimmissionen einen zur Minderung der Miete berechtigenden Mangel der Wohnung der Beklagten darstellen.

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aa) Allerdings sind die Maßstäbe, die bei Fehlen konkreter Parteiabreden an eine Hinnahme von nachträglich entstehenden oder sich vergrößernden Geräuschimmissionen auf die Mietsache durch Dritte und die damit zusammen- hängende Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) anzulegen sind, umstritten.

31

(1) In Teilen der Instanzrechtsprechung (BayObLG, NJW 1987, 1950, 1951; OLG München, NJW-RR 1994, 654 f.; LG Itzehoe, Urteil vom 11. Oktober 2010 - 3 O 509/09, juris Rn. 24; LG Berlin, Urteil vom 13. März 2013 - 65 S 321/11, juris Rn. 20) sowie im mietrechtlichen Schrifttum (Staudinger/ Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 29a f. mwN; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 536 Rn. 18; Lehmann-Richter, NZM 2012, 849, 852; ähnlich auch Kraemer, WuM 2000, 515, 519) wird maßgeblich darauf abgestellt , ob der Mieter bei Abschluss des Vertrages insbesondere aufgrund der Lage des Mietgrundstücks und der das Grundstück umgebenden Nachbarschaft bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Eintritt oder eine Zunahme bestimmter Geräuschimmissionen hatte, aus diesem Grunde mit dem Entstehen einer später als Mangel gerügten Geräuschkulisse ohne Weiteres rechnen musste und dies deshalb bei Bemessung der Miethöhe (ermäßigend) berücksichtigen konnte (nur eine positive Kenntnis des Mieters für maßgeblich haltend : Blank, WuM 2012, 175, 178). Dabei wird zugleich ganz überwiegend angenommen , dass die im Nachbarschaftsrecht gemäß § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB bedeutsame Ortsüblichkeit keinen Maßstab für die mietrechtliche Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bilden könne (BayObLG, aaO S. 1952; OLG München, aaO S. 654; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO S. 850; Blank, aaO S. 176; Börstinghaus, NZM 2004, 48, 49; aA LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 - 63 S 641/10, juris Rn. 27).

32

(2) Demgegenüber wird von einem anderen Teil der Instanzrechtsprechung eine abweichende Auffassung dahin vertreten, dass bei Fehlen konkreter Beschaffenheitsabreden nach der Verkehrsanschauung nicht schon jede nachteilige Veränderung des Wohnumfelds und der Geräuschsituation als Mangel der Mietsache angesehen werden könne. Vielmehr müsse ein Mieter grundsätzlich in Rechnung stellen, dass es im weiteren oder näheren Umfeld seiner Wohnung zu Veränderungen kommen könne, die sich auf die Mietsache nachteilig auswirken könnten. Es sei deshalb zu fragen, ob der Mieter bestimmte Eigenschaften seines Wohnumfeldes als unveränderlich habe voraussetzen dürfen oder ob er mit bestimmten nachteiligen Änderungen etwa wegen bestehender Gemengelagen grundsätzlich habe rechnen müssen (KG, NZM 2003, 718; LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 - 63 S 641/10, aaO Rn. 25 f.; LG Heidelberg, NJOZ 2010, 2557 f.; LG Hamburg, WuM 1998, 19).

33

bb) Der Senat hat zu dieser Frage noch nicht abschließend Stellung genommen. Er hat allerdings in einer Fallgestaltung, in der es darum ging, ob in der durch die zeitweilige straßenbaubedingte Umleitung des Verkehrs verursachten erhöhten Lärmbelastung ein zur Mietminderung berechtigender Mangel zu sehen ist, ausgesprochen, dass bei einer vermieteten Wohnung, die sich in einer bestimmten Innenstadtlage und damit in einer Lage befunden hat, bei der jederzeit mit Straßenbauarbeiten größeren Umfangs und längerer Dauer zu rechnen ist, die Mieter die mit den Arbeiten verbundene (erhöhte) Lärmbelastung redlicherweise hinzunehmen haben. Eine solche vorübergehende erhöhte Lärmbelastung stellt deshalb unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in solchen Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar (Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 12).

34

In einem weiteren Fall hat der Senat angenommen, dass die in einem Lichthof von den Zu- und Abluftleitungen ausgehenden Geräuschimmissionen auch bei ihrer nachträglichen Zunahme dann nicht zu einem Mangel der Mietsache führen, wenn bei Fehlen einer Abrede der Mietvertragsparteien zum Maß einer Immissionsbelastung der zum Lichthof hin gelegenen Räumlichkeiten die hierfür maßgeblichen technischen Normen eingehalten sind. Denn ein Mieter kann bei Fehlen gegenteiliger Abreden nicht ohne Weiteres erwarten, dass der Vermieter Veränderungen, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich werden, unterlässt, wenn dadurch die Geräuschimmissionen zwar steigen, die Belastung aber auch nach der Veränderung noch den technischen Normen genügt, deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet ist. Weist das Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen Immissionsstandard auf, der besser ist als der, den der Mieter nach den maßgeblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann er gleichwohl im Allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm gegenüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses erhalten bleibt (Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 15, 17).

35

cc) Der Senat führt diese Rechtsprechung nunmehr dahin fort, dass nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel der Mietwohnung begründen, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss.

36

(1) Die nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Mietvertrag entstehende Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren, gestaltet § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum einen dahin aus, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen hat (Überlassungspflicht ). Zum anderen trifft den Vermieter danach auf Dauer die Verpflichtung , die Mietsache während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (Erhal- tungspflicht), was zugleich die Pflicht beinhaltet, eine nach Überlassung eingetretene Verschlechterung der Mietsache zu beseitigen und den zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand wiederherzustellen (BGH, Urteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, NJW 2015, 699 Rn. 25 mwN, vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZM 2003, 472 unter II 2).

37

(2) Das dem Vermieter durch diese Regelungen auferlegte Besitzverschaffungsrisiko (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat jedoch nicht notwendig zur Folge, dass die Überlassungspflicht und die Erhaltungspflicht in jeder Hinsicht deckungsgleich sind. Während die Überlassungspflicht an einen gegenwärtigen Zustand der Mietsache anknüpft, über den der Vermieter sich ohne Weiteres vergewissern und dessen Beherrschung ihm deshalb auch ohne Weiteres zugemutet werden kann, bedarf es zur Erhaltungspflicht und der Beherrschbarkeit der dabei jedenfalls durch äußere Einflüsse auf die Mietsache einwirkenden Risiken eines prognostischen Blicks in die Zukunft, deren Entwicklung nicht in jeder Hinsicht überschaubar ist.

38

Dementsprechend bedarf es für den Umfang der Erhaltungspflicht einer differenzierteren Betrachtung. Denn auch für die Beurteilung eines übernommenen Beschaffungsrisikos ist es anerkannt, dass dieses sich bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte nicht darauf erstreckt, schlechthin für jedes Unvermögen zur Erfüllung der übernommenen Pflichten einstehen zu wollen, sondern nur auf die Fähigkeit zur Überwindung der typischen Beschaffungshindernisse bei Geschäften der fraglichen Art (BT-Drucks. 14/6040, S. 132; BeckOKBGB /Lorenz, Stand: 1. März 2011, § 276 Rn. 42; Erman/Westermann, aaO, § 276 Rn. 19 mwN). Die Übernahme eines Beschaffungsrisikos schließt deshalb insbesondere die Berücksichtigung des unvorhergesehenen Eintritts höherer Gewalt oder ähnlicher Umstände nicht aus, welche nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Verlangen des Gläubigers nach uneingeschränkter Leistung als unbillig und ungerechtfertigt erscheinen lassen (RGZ 99, 1, 2; vgl. auch Senatsurteile vom 12. Juli 1972 - VIII ZR 200/71, WM 1972, 1251 unter III 1 b; vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 259/92, WM 1994, 301 unter II 2 b). Es ist in diesen Fällen vielmehr bereits durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wie weit eine im Vertrag übernommene Beschaffungspflicht nach diesen Maßstäben reicht (MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 276 Rn. 179 mwN).

39

(3) Dieser Gesichtspunkt ist auch bei der hier vorzunehmenden - ergänzenden - Auslegung des Mietvertrages der Parteien zur Beantwortung der Frage zu berücksichtigen, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Mietwohnung gehört, den die Kläger insbesondere nach deren Lage und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit in Bezug auf Geräuschimmissionen zu erhalten haben. Dabei ist namentlich zu fragen, ob die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluss die spätere Entwicklung der Verhältnisse auf dem benachbarten Schulgrundstück in Betracht gezogen hätten, diese als den geschuldeten Mietgebrauch nunmehr prägend hingenommen hätten, oder ob die Parteien die Kläger als verpflichtet angesehen hätten, den Mietgebrauch jedenfalls im Wesentlichen nach dem bei Vertragsschluss bestehenden Immissionsstandard aufrechtzuerhalten.

40

Insoweit ergibt eine Auslegung des Mietvertrags der Parteien, die der Senat selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 4), dass Letzteres zu verneinen ist.

41

(a) Hätten die Parteien bei Vertragsschluss die eingetretene Entwicklung mit den daraus resultierenden erhöhten Geräuschimmissionen bedacht, hätte sich ihnen die Frage aufdrängen müssen, ob und mit welchem Ergebnis die Kläger überhaupt in der Lage sein würden, dem erhöhten Immissionsanfall zu begegnen. Zwar trifft einen Vermieter - und zwar unabhängig von etwaigen eigenen Abwehrmöglichkeiten des Mieters - im Rahmen seiner Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache grundsätzlich auch die Pflicht, von Dritten ausgehende Störungen vom Mieter fernzuhalten und zu diesem Zweck gegen den Störer jedenfalls im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vorzugehen (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 1966 - VIII ZR 63/64, WM 1966, 763 unter II 1; vom 10. Dezember 1986 - VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 191). Hierbei wären aber zugleich die Gegebenheiten des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und die in § 906 BGB konkretisierten Duldungspflichten sowie die daraus abgeleiteten Abwehr- und Ausgleichsmöglichkeiten zu bedenken gewesen, die auch bei Immissionen einer - wie hier - hoheitlich betriebenen Anlage den Maßstab bilden (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, BImSchG-Rspr. § 22 Nr. 187; VGH Mannheim, BImSchGRspr. § 22 Nr. 216; jeweils mwN).

42

Dass die Parteien vor diesem Hintergrund davon ausgegangen wären, die Kläger hätten den ursprünglich bestehenden Immissionsstandard ungeachtet etwa nach § 906 BGB bestehender Duldungspflichten unverändert gewährleisten sollen, kann redlicherweise nicht angenommen werden. Denn damit hätten die Beklagten ihnen eine Erhaltungspflicht abverlangt, deren Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1, 2 BGB tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich unmöglich gewesen wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten oder billigerweise hätten einlassen müssen, liegt fern. Vielmehr hätten sich die Parteien nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) darauf verständigt, die Störung durch Geräuschimmissionen Dritter nur dann als Mangel der Mietwohnung anzusehen, wenn die Kläger selbst diese Immissionen gemäß § 906 BGB nicht oder jedenfalls nicht entschädigungslos dulden müssten. Im Falle einer Duldungspflicht gegen Entschädigung wäre diese Verständigung dahin gegangen, dass sich ein dann gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehender Ausgleichsanspruch in einer adäquaten Minderung der vereinbarten Miete hätte niederschlagen müssen.

43

(b) Entgegen einer verbreitet vertretenen Auffassung (BayObLG, aaO S. 1951 f.; OLG München, aaO; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO; Blank, aaO; Börstinghaus, aaO), die allerdings die vorstehend dargestellte Risikoverteilung außer Acht lässt, spricht gegen das dargestellte Auslegungsergebnis auch nicht, dass § 906 BGB im Verhältnis der Mietvertragsparteien untereinander keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 192 f.). Denn das schließt eine Beachtung der nachbarrechtlichen Ausstrahlungswirkungen dieser Norm zur näheren Bestimmung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien nicht aus. Vielmehr nimmt der einem Mieter zukommende Mietgebrauch bei Fehlen entgegenstehender Abreden an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und der aus der Nachbarschaft entstammenden Einwirkungen einschließlich der damit verbundenen Veränderungsrisiken jedenfalls in einem Umfang teil, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter angesichts des ihm danach billigerweise zuzumutenden Gebrauchsüberlassungsrisikos nicht beeinflussen kann.

III.

44

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

45

Das Berufungsgericht wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob es sich bei dem Bolzplatz nach seiner Größe und Gestaltung überhaupt um einen Kinder- oder Ballspielplatz im Sinne des § 22 Abs. 1a BImSchG handelt, ob und in welchem Ausmaß die von ihm ausgehenden Geräuschimmissionen von Kindern oder von anderen Personen verursacht werden und nach welchen (Lärmschutz -)Standards sich danach eine Wesentlichkeit der behaupteten Immissionen im Einzelnen bestimmt. Ferner wird es - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - zu prüfen haben, ob die Kläger nach den immissionsschutz - und bauplanungsrechtlichen Gegebenheiten oder etwaigen sonstigen Emissionsumständen die Geräuschimmissionen zu dulden haben und ob ihnen bejahendenfalls zumindest ein Ausgleichsanspruch - etwa gegen die Streithelferin - zusteht. Denn danach beurteilt sich, ob ein Mangel vorliegt, der zur Minderung berechtigt. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Vorinstanzen:
AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 16.12.2013 - 644 C 148/13 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2014 - 307 S 11/14 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol
beschlossen:

Gründe:

I.

1

Die Klägerin ist seit 2004 Mieterin einer Dreieinhalbzimmerwohnung im Erdgeschoss eines etwa um 1900 erbauten Achtfamilienhauses der Beklagten in Berlin-Tiergarten. Die Streithelfer bewohnen mit ihren beiden noch nicht schulpflichtigen Kindern seit Ende 2012 die darüber liegende Wohnung.

2

Die Klägerin behauptet unter Vorlage so genannter Lärmprotokolle und Antritt von Zeugenbeweis, seit dem Einzug der Streithelfer komme es aus deren Wohnung fast täglich, auch an Sonn- und Feiertagen sowie zu Ruhezeiten, zu massiven Lärmstörungen durch heftiges Stampfen, Springen, Poltern sowie durch Schreie und sonstige lautstarke und aggressive familiäre Auseinander- setzungen. Diese nicht nur durch die Kinder, sondern teilweise auch durch die Streithelfer selbst verursachten Störungen träten nicht nur punktuell, sondern bisweilen mehrmals am Tag auf und dauerten dabei größtenteils zwischen einer und vier Stunden. Der Lärm, auf den sie die Beklagte seit August 2013 mehrfach hingewiesen habe, sei so heftig, dass er für sie sogar bei Verwendung von Ohrstöpseln noch deutlich hör- und spürbar sei. In der Küche sprängen die Töpfe durch die damit einher gehenden Erschütterungen in den Regalen und die Türen wackelten in den Angeln. Die Schallübertragung über die Bauteile sei sehr heftig und als andauerndes Wummern zu hören und zu spüren. Davon sei die komplette Wohnung betroffen, so dass sie - die Klägerin - sich dem in keinem ihrer Zimmer entziehen könne. Zeitweise sei sie wegen der Intensität der Lärmstörungen sogar ausgezogen; auch Besucher übernachten mittlerweile nicht mehr in ihrer Wohnung. Bezeichnend für die Intensität der Störungen sei zudem, dass der Lärm und die Schallübertragung für die über der Wohnung der Streithelfer lebende Mieterin trotz Schwerhörigkeit selbst ohne Hörgerät zu hören und zu spüren sei.

3

Die auf Verurteilung zur Beseitigung der näher bezeichneten Lärmstörungen , auf Feststellung eines Mietminderungsrechts von fünfzig Prozent bis zur Beseitigung der Lärmstörungen und auf Rückzahlung einer wegen der geltend gemachten Minderung insoweit nur unter Vorbehalt gezahlten Miete in Hö- he von insgesamt 9.038,11 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich die Klägerin in vollem Umfang mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

4

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO) ist begründet.

5

1. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2016, 1388) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Beseitigung der von ihr behaupteten Lärmbelästigung, auf Feststellung der Mietminderung und auf Rückzahlung vermeintlich zuviel gezahlter Miete setzten sämtlich voraus, dass die von ihr gemietete Wohnung in einem nicht unerheblichen Maße in ihrer Tauglichkeit beeinträchtigt sei. Insoweit habe das Amtsgericht aber zutreffend festgestellt, dass die von der Klägerin selbst in ihrer Wohnung wahrnehmbare "Geräusch- und Erschütterungskulisse" nicht das normale Maß des in einer Mietwohnung sozial Zumutbaren überschreite.

7

Auch ohne dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien seien zwar nicht nur die generellen Ruhezeiten des Nachts und in der Mittagszeit zu beachten, sondern müssten die Mieter auch darauf achten, dass Kinder in der Wohnung bei ihren Spielen auf Hausbewohner Rücksicht nehmen. Ebenso sei Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen, nur weil er von Kindern stamme. Grundsätzlich sei vielmehr bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen, wobei die Erziehungsberechtigten auch verpflichtet seien, Kinder zu einem rücksichtsvollen Verhalten bezüglich ihrer Bewegungen und akustischen Äußerungen anzuhalten. Das danach von der Klägerin in ihrer Wohnung hinzunehmende Maß an Lebensäußerungen seitens der Streithelfer, ihrer Kinder oder sonstiger Nachbarn sei im Streitfall jedoch noch nicht überschritten.

8

Der Klägerin habe bereits bei ihrem Einzug in das Haus bekannt sein müssen, dass in die dortigen Wohnungen nach deren Zuschnitt auch Familien einzögen. Im Übrigen handele es sich unstreitig um ein Haus, das mit Hilfe öffentlicher Mittel errichtet worden sei und so aufgrund geförderter Mieten gerade auch für Familien mit mehreren Kindern attraktiven Wohnraum biete, der so auf dem freien Markt in Berliner Innenstadtlagen kaum zu bezahlbaren Mieten vorhanden sei. Von den Mietern solcher Wohnungen sei aber ein höheres Maß an "Geräuschtoleranz" zu erwarten als von Mietern extrem teurer oder als seniorengerecht angebotener Wohnungen.

9

Die in den Lärmprotokollen der Klägerin notierten Störungen gäben ganz überwiegend im Durchschnitt für etwa jeden zweiten Tag Störungen in den Morgenstunden zwischen 6.00 bis 8.00 Uhr und in den Abendstunden etwa von 17.00 bis 20.00 Uhr wieder, wobei an Wochenenden teilweise noch tagsüber Störungen sowie gelegentliche Störungen an verschiedenen Wochentagen mitten in der Nacht vermerkt seien. Soweit die Lärmprotokolle überwiegend Eintragungen wie "Lautes Hin und Her Rennen, Poltern, Stampfen, Herumtrampeln" oder "Springen auf Boden" und "laute Sprache", "Vater brüllt, Kind schreit" enthielten , seien Kinder im Kleinkindalter - anders als Erwachsene - aber nicht zu einer differenzierten verbalen Auseinandersetzung und zu einer leisen Art der Fortbewegung fähig. Rennen und festes Auftreten stellten bei Kleinkindern die normalen Fortbewegungsarten dar, auch wenn dies von der Klägerin als Poltern oder Stampfen empfunden werde. Ebenso entspreche es dem natürlichen Bewegungsdrang von Kindern, Wege mehrfach "abzulaufen"; durch diese natürlich angelegten ständigen Wiederholungen schafften Kinder sich überhaupt erst die Voraussetzung zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit. Dies sei von Mietern als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern hinzunehmen und entspreche normaler Wohnnutzung.

10

Soweit die Klägerin in den Lärmprotokollen ein Schreien und Brüllen von Kindern vermerkt habe, sei in diesen akustischen Einwirkungen auf die Räume der Klägerin ebenfalls keine (erhebliche) Gebrauchsbeeinträchtigung zu sehen. Kleinkinder seien naturgemäß nicht in der Lage, ihren Unmut und Unbehagen differenziert auszudrücken und bedienten sich akustischer Äußerungen, die von anderen Personen als Schreien oder Brüllen wahrgenommen würden. Auch diese akustischen Einwirkungen stellten das normale Maß einer Wohnnutzung durch kleine Kinder dar. Soweit in den Protokollen ein Brüllen des Streithelfers zu 2 notiert sei, sei dies in fast allen Fällen darauf gerichtet gewesen, die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen. Damit zeigten die notierten Äußerungen aber, dass gerade die Nachbarn sich bemühten, ihre Kinder zu einem rücksichtsvollen Verhalten gegenüber den Mitmietern zu bewegen. Dass sich die lautstark äußernden Erwachsenen dabei selbst als Störung der Nachbarschaft und als wenig erzieherisch wertvoll erwiesen, sei zwar aus pädagogischer Sicht nicht wünschenswert, als Zeichen der ständigen nervlichen Anspannung der mit der Erziehung von Kleinkindern betrauten Erwachsenen aber in dem geringen von der Klägerin geschilderten Rahmen noch als sozial adäquat zu akzeptieren. Sofern die Klägerin gelegentlich ein nächtliches Schreien von Kindern wahrgenommen habe, stelle auch dies keine erhebliche Beeinträchtigung des Wohngebrauchs dar; es entspreche vielmehr üblicher Wohnnutzung, dass Kinder bei einer Erkrankung oder nächtlicher Angst auch einmal weinten oder schrien.

11

Soweit die Klägerin in ihren Lärmprotokollen die Eintragung "s.o." vorgenommen habe, sei im Übrigen nicht erkennbar, auf welche obigen Eintragungen sie Bezug genommen habe. Bezüglich derjenigen Zeiträume, für die die Klägerin zwar eine Minderung der Miete geltend mache, hinsichtlich derer es - wie für die Zeiträume von Juli 2014 bis Februar 2015 sowie für Juni 2015 und den gesamten Zeitraum seit August 2015 - aber an konkretem Vortrag fehle, sei überhaupt keine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs zu erkennen. Insoweit habe das Amtsgericht die Beweisaufnahme zutreffend als unzulässig abgelehnt.

12

2. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht gebietet es, dass sich das Gericht mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Zwar muss es nicht jede Erwägung in den Urteilsgründen ausdrücklich erörtern. Aus dem Gesamtzusammenhang muss aber hervorgehen, dass es die wesentlichen Punkte berücksichtigt und in seine Überlegungen mit einbezogen hat (Senatsbeschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter II 2 b; vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 295/08, WuM 2009, 539 Rn. 5). Daran mangelt es hier. Denn das Berufungsgericht hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - den Kern des Vorbringens der Klägerin zu Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer der ihrem Klagebegehren zugrunde liegenden Lärmstörungen verkannt und dadurch bereits im Ansatz die entscheidungserhebliche Abwägung der einander gegenüber stehenden Interessen verfehlt. Darüber hinaus hat es einen wesentlichen Teil des Klagevorbringens unter grundlegender Missachtung bestehender Substantiierungsanforderungen übergangen.

13

a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Lärmbeeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen sind und für die betroffenen Mitmieter deshalb noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begründen (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11). Dazu zählt auch üblicher Kinderlärm, den das Immissionsschutzrecht des Bundes und der Länder (z.B. § 22 Abs. 1a BImSchG, § 6 Abs. 1 LImSchG Bln) für seinen Bereich als grundsätzlich sozial adäquat und damit zumutbar behandelt, was - auch wenn diese Maßstäbe für die mietrechtliche Pflichtenlage keine unmittelbare Wirkung entfalten können (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 27; Dötsch, ZfIR 2012, 458, 461) - gewisse Ausstrahlungswirkungen auf die ohnehin schon längst in diese Richtung tendierende Verkehrsanschauung zur Toleranz gegenüber solchen Geräuschemissionen und darüber auf die mietrechtlichen Abwägungsprozesse hat, die ihrerseits allerdings zugleich durch das Gebot zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt sind (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 26 ff. mwN).

14

Vor diesem Hintergrund geht die ganz überwiegende Instanzrechtsprechung deshalb für Fallgestaltungen, die mit dem Streitfall vergleichbar sind (zu einem Sonderfall etwa LG Münster, NJW 2009, 3730, 3731 [autistisches Kind]), zutreffend davon aus, dass zwar auf der einen Seite Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht üblichen kindlichen Verhalten haben, gegebenenfalls auch unter Inkaufnahme erhöhter Grenzwerte für Lärm und entsprechender Begleiterscheinungen kindlichen Verhaltens, grundsätzlich hinzunehmen sind, auf der anderen Seite jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen hat. Diese sind hierbei jeweils im Einzelfall zu bestimmen unter Berücksichtigung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräuschemissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Vermeidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebotene erzieherische Einwirkungen oder durch zumutbare oder sogar gebotene bauliche Maßnahmen (z.B. BayObLG, NJW-RR 1994, 598, 599; OLG Düsseldorf , NJW 2009, 3377 f. [jeweils WEG-Sachen]; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 89, 91; LG Berlin [Zivilkammer 62], WuM 1999, 329; LG München I, NJW-RR 2005, 598; LG Köln, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 6 S 403/07, juris Rn. 6 ff.).

15

b) Auch das Berufungsgericht ist von diesem Ansatz ausgegangen und hat ausgeführt, dass Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen ist, nur weil er eben von Kindern stamme, sondern dass grundsätzlich bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei Anlegung dieses Maßstabs wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art, Intensität, Frequenz und Dauer der auf ihre Wohnung einwirkenden Geräusche und Erschütterungen übergangen. Insbesondere hat es sich durch die lediglich kursorische Auswertung der vorgelegten Lärmprotokolle den Blick für den Kern des in jeder Hinsicht mit Substanz unterlegten Vorbringens der Klägerin verstellt, der darin besteht, dass die von den Kindern der Streithelfer wie auch von den Streithelfern selbst ausgehenden Geräuschemissionen jedes noch irgendwie hinzunehmende Maß überschritten haben.

16

Insoweit kann, wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand der unter Beweis gestellten Eintragungen in den Lärmprotokollen im Einzelnen erläutert hat und wie sich auch aus den übrigen, für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellenden Eintragungen in den vorgelegten Lärmprotokollen ohne Weiteres erschließt, schlechthin nicht davon die Rede sein, dass die protokollierten Geräuschemissionen und Erschütterungen in ihrer bemerkenswerten Frequenz und Dauer noch als Ausdruck eines natürlichen Bewegungsdrangs von Kindern darauf abgezielt hätten, durch ihre "natürlich angeleg- ten, ständigen Wiederholungen … die Voraussetzungen zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit" zu schaffen und hierüber "als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern" normaler Wohnnutzung zu entsprechen. Ebenso hat das, was in auffälliger Häufigkeit und Wiederkehr in den Lärmprotokollen etwa als familiäre Auseinandersetzung, "Riesentheater" oder Schreien und Brüllen insbesondere des Streithelfers zu 2 verzeichnet ist, nur wenig mit dem gemein, was als eine noch im üblichen Rahmen liegende erzieherische Einwirkung verstanden werden kann, um "die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern , ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen".

17

Dass hinsichtlich der als Mangel der Mietsache gerügten Geräuschemissionen und Erschütterungen ein unauflöslicher Widerspruch zwischen den vorgelegten Lärmprotokollen und dem dazu gehaltenen Klagevortrag bestanden hat, der das Berufungsgericht möglicherweise hätte veranlassen können, nach vorheriger Erörterung etwaiger Widersprüche den unmissverständlich auf einen Mangel hinauslaufenden Klagevortrag bei seiner Würdigung in der geschehenen Weise außer Betracht zu lassen und stattdessen den nach seiner Sicht nicht mangeltauglichen Eintragungen in den Protokollen den Vorzug zu geben, ist nicht erkennbar. Das gilt umso mehr, als es einer Vorlage der Lärmprotokolle noch nicht einmal bedurft hätte, weil die Immissionsbelastung, derer die Klägerin sich in ihrer Wohnung seit Jahren ausgesetzt sieht, in ihrem dargestellten Klagevorbringen nach Art, Intensität, Dauer und Häufigkeit in einer den Kern ihres Angriffs kennzeichnenden Weise mit ausreichender Substanz beschrieben war (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 f., 14 mwN).

18

c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch verletzt, dass es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls mit Recht beanstandet - diejenigen Störungszeiträume als unsubstantiiert dargestellt außer Betracht gelassen hat, hinsichtlich derer kein Lärmprotokoll vorgelegt war; denn auch dieses Vorgehen findet im Prozessrecht keine Stütze mehr (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2017 - VIII ZR 284/15, juris Rn. 16 mwN). Insoweit hat das Berufungsgericht grundlegend verkannt, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm nicht der Vorlage eines detaillierten Protokolls bedarf. Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Senatsurteile vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO Rn. 17; vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NJWRR 2012, 977 Rn. 18; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 12). Das ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand des Vorbringens der Klägerin in den Tatsacheninstanzen im Einzelnen belegt hat - geschehen, so dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen genauso wie dasjenige zu den protokollierten Geschehnissen hätte berücksichtigen und die angetretenen Beweise hätte erheben müssen.

III.

19

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin und Erhebung der angetretenen Beweise zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zu diesem Zweck gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob es über den angetretenen Zeugenbeweis und eine nach der Sachlage voraussichtlich gebotene Anhörung der Klägerin (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hinaus nicht auch angebracht erscheint, sich durch Einnahme eines Augenscheins über die etwa zur Hellhörigkeit des Hauses vorgetragenen örtlichen Verhältnisse zu vergewissern sowie sich dazu gegebenenfalls ergänzend sach- verständig beraten zu lassen (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. auch Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 15). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol

Vorinstanzen:
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 22.12.2015 - 5 C 213/15 -
LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2016 - 67 S 41/16 -

Tatbestand:

Die Klägerin macht rückständige Miete aus einem gewerblichen Mietvertrag geltend. Mit Generalmietvertrag vom 9. August 1983 und Nachtrag vom 9. August 1989 vermietete sie an die B. GmbH eine Wohnanlage, bestehend aus 13 Wohnungen mit einer Gesamtfläche von 1.336,13 m² auf die Dauer von 30 Jahren zu einer Monatsmiete von zuletzt 23.064,25 DM. Die Vermietung erfolgte zur Weitervermietung zu Wohnzwecken. Anstelle des Mieters trat die Beklagte in den Mietvertrag ein.
Nach einer gemeinsamen Besichtigung der Wohnanlage übersandte die Beklagte der Hausverwalterin der Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2000 eine Mängelliste. Am 2. Juni 2000 forderte die Beklagte durch ihren Prozeßbevollmächtigten unter Hinweis auf Besichtigungen vom 12. April und 2. Mai 2000 die Beseitigung der Mängel und kündigte eine Minderung des Nettomietzinses um 10 % an. Mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 22. November 2000 und eigenem Schreiben vom 23. Februar 2001 rügte die Beklagte weitere Mängel. Die Beklagte zahlte für März 2000 eine Miete in Höhe von 20.097,78 DM, für Juni bis November 2000 von jeweils 18.472,99 DM und für Dezember 2000 von 9.290,43 DM. Die Klägerin hat den Differenzbetrag zur vollen Miete in Höhe von 2.966,47 DM für März 2000, von jeweils 4.591,26 DM für Juni bis November 2000 und von 13.773,82 DM für Dezember 2000, insgesamt 44.287,85 DM, geltend gemacht. Das Landgericht hat - unter Berücksichtigung einer Minderung in Höhe von jeweils 2.306,42 DM wegen Ausfalls der Heizung in den Monaten Oktober und November 2000 - der Klage in Höhe von 39.675,01 DM nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine weitergehende Minderung, als vom Landgericht zuerkannt, sei nicht hinreichend dargetan. Die Beklagte wehre sich nicht mehr gegen die Höhe der Miete für März 2000, sondern mache Minderung für vorangegangene Zeiträume geltend. Insoweit kämen lediglich Bereicherungsansprüche in Betracht, mit denen aufgerechnet werden könne. Es sei aber zweifelhaft, ob die Beklagte die Aufrechnung erklärt habe. Selbst wenn man ihre Ausführungen dahin verstehe, bleibe eine Aufrechnung ohne Erfolg. Die Minderung der Mieten im Rahmen eines oder mehrerer ihrer Untermietverhältnisse müsse nicht automatisch zu einer Minderung des Generalmietzinses führen. Das Erfordernis der Tauglichkeit der Mietsache habe im Generalmietvertrag der Parteien einen anderen Inhalt als im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Untermietern. Während die Wohnräume den Untermietern zum Wohnen vermietet worden seien, habe die Beklagte das gesamte Objekt zum Zwecke der Untervermietung und Gewinnerzielung gemietet. Nur soweit im Rahmen dieser Zweckbestimmung Tauglichkeitsbeschränkungen erheblich seien , könnten sie zu einer Minderung der Mietansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten führen. Soweit die Untermieter den Mietzins ungemindert zahlten , liege kein Mangel der Mietsache im Verhältnis der Parteien des Generalmietvertrages vor. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Minderung für die Zeit zwischen Dezember 1998 und November 1999 im einzelnen vorgetragen, welche Untermieten in welcher Höhe jeweils gemindert worden seien. Selbst bei berechtigter Minderung der Untermieten sei damit nicht automatisch die Minderung der Generalmiete in derselben Höhe berechtigt gewesen, weil die Wesentlichkeitsgrenze bei den einzelnen Wohnungsmietverhältnissen anders liege als beim Generalmietvertrag. Eine Minderung von wenigen hundert DM erreiche die We-
sentlichkeitsgrenze nicht. Schon deshalb bestünden die möglicherweise zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche nicht. Die Minderungen des Untermieters Kö. für Dezember 1998, März 1999 und Oktober 1999 in Höhe von 200 DM, 200 DM und 150 DM und der Untermieterin Ki. für Oktober 1999 in Höhe von 374,32 DM reichten nicht aus. Anders könne es sich für den Monat Januar 1999 verhalten, da insoweit Minderungsbeträge in Höhe von 403,07 DM (Untermieterin Ko.), von 650 DM (Untermieter Kn.), 436,23 DM (Untermieter Kö.) und von 421,46 DM (Untermieterin Ki.) geltend gemacht würden. Da die Klägerin im einzelnen bestreite, daß die Minderungen diesen Grad erreichten, erscheine das Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert. Wann die Störfälle im einzelnen eingetreten seien, werde lediglich bezüglich der Untermieterin Ko. vorgetragen. Bezüglich der übrigen Untermieter fehle es an jeder Darlegung, an welchen Tagen es zu den Störungen gekommen sei. Aber auch für die Untermieterin Ko. sei kein hinreichender Vortrag ersichtlich, welche Störungen im einzelnen bestanden hätten, insbesondere welche Temperaturen erreicht worden seien. Selbst wenn für die Zeit vom 23. bis 25. Januar 1999 ein Totalausfall der Heizungs- und Warmwasseranlage angenommen werde, genüge die dadurch berechtigte Minderung von ca. 150 DM nicht, um die Wesentlichkeitsgrenze zu erreichen. Das könne auch nicht angenommen werden, wenn der angeblich der Untermieterin Ko. zuerkannte Betrag 403,47 DM ausgemacht habe. Die Mietzinsansprüche für Juni bis Dezember 2000 seien nicht wegen Unvermietbarkeit der Wohnungen im 1., 3. und 4. Obergeschoß, jeweils links, gemindert. Soweit sich die Beklagte auf Mängel an den Einbauküchen und Bädern berufe, sei nur die Ansehnlichkeit der Wohnungen betroffen. Soweit eine mangelnde Funktion geltend gemacht werde, sei das Vorbringen unsubstantiiert. Der Vortrag, bei den Einbauschränken seien die Türen zu den Hängeschränken "verhangen" und nicht mehr im Lot, die Schubkästen gingen aus
dem Leim, seien verkantet und schwer gängig, betreffe letztlich Wertungen, die keinen sicheren Aufschluß über die mangelnde Funktionstüchtigkeit der Einrichtungsgegenstände zuließen. Es komme hinzu, daß die Mängel nicht ausreichend gemäß § 545 BGB angezeigt worden seien. Soweit die Beklagte rüge, daß die Entlüftungsanlagen der Bäder und Gästetoiletten kaum noch funktionstüchtig seien und der Sog der Anlagen fast nicht mehr wahrnehmbar sei, fehle dem Vortrag ebenfalls Substanz; es müsse dargetan werden, was an den Entlüftungsanlagen kaputt sei. Jedenfalls fehle es auch insoweit an einer ordnungsgemäßen Anzeige gemäß § 545 BGB. Bei den in den leerstehenden Wohnungen gerügten Feuchtigkeitsflecken handle es sich nicht um Funktionsmängel , sondern allenfalls um ästhetische Mängel. Diese müsse die Beklagte im Rahmen der Schönheitsreparaturen beheben, da nicht vorgetragen werde, daß die Feuchtigkeit nach wie vor in das Mauerwerk eindringe, nachdem diese Fenster überarbeitet worden seien. Soweit sich die Beklagte auf Setzungsrisse berufe, könne ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß die Erheblichkeitsgrenze des § 537 BGB überschritten werde. Die Beklagte behaupte selbst nicht, die Wohnung im 3. Obergeschoß habe allein wegen der dort befindlichen Setzungsrisse nicht weitervermietet werden können. Für die Wohnung im 3. Obergeschoß rechts komme hinzu, daß die Untermieter keine Minderung geltend gemacht hätten. Davon hänge aber nach § 8 des Generalmietvertrages die Minderung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin ab. Aus dem gleichen Grunde scheitere eine Minderung wegen der angeblichen Mängel an den Außenfenstern zur B.-Straße, an der Fassade und an den Außenanlagen des Grundstücks. Der Wasserschaden am 17. November 2000 in der Wohnung der Untermieter E. sei mangels anderer Anhaltspunkte darauf zurückzuführen, daß der Abfluß durch die Untermieter nicht hinreichend gewartet worden sei. Die nicht fachgerechte Verbauung des Ablaufes sei der Beklagten anzulasten, da diese nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin das Bad selbst habe moderni-
sieren lassen. Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob Fußboden und Wände besser hätten isoliert werden müssen.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß es sich um zwei verschiedene Mietverträge handelt, für die jeweils eigene - nicht notwendig identische - Regelungen gelten (vgl. Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rdn. 1032). Rechtlich ist das zwischen dem Eigentümer und dem Zwischenvermieter bestehende Mietverhältnis als Hauptmietverhältnis zu bewerten, während das Mietverhältnis zwischen dem Zwischenvermieter und dem Endnutzer als Untermietverhältnis anzusehen ist. Für das Hauptmietverhältnis gelten grundsätzlich die Vorschriften über die gewerbliche Miete. Beim Untermietverhältnis kommt es darauf an, ob die Räume vom Zwischenvermieter zu Wohn- oder zu Gewerbezwecken vermietet werden (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 8. Aufl. § 540 Rdn. 15). Gewährleistungsrechte des Endmieters führen nicht automatisch zu Gewährleistungsrechten des Zwischenvermieters, da die Vereinbarungen des Zwischenvermieters mit dem Endmieter von denjenigen des Vermieters mit dem Zwischenmieter abweichen können. So kann z.B. die Kenntnis des Zwischenvermieters von Mängeln zum Gewährleistungsausschluß führen, während dem Endmieter solche Ansprüche zustehen. Umgekehrt können dem Zwischenvermieter Gewährleistungsrechte zustehen, während sie dem Endmieter wegen
dessen Kenntnis zu versagen sind. Erfolgt die Zwischenvermietung - wie hier - aber zur Weitervermietung zu Wohnzwecken, so werden Umstände, die die Wohnungstauglichkeit beeinträchtigen, regelmäßig auch Mängel des Zwischenmietverhältnisses sein. 2. Davon zu trennen ist die weitere Frage, ob ein "wesentlicher" Mangel des Mietobjektes im Wohnraummietverhältnis automatisch auch zu einem solchen im gewerblichen Zwischenmietverhältnis führt. Nach Auffassung der Revision ist das der Fall, denn der Mangel an einer Wohnung könne nicht allein deshalb gewährleistungsrechtlich unbeachtlich sein, weil der Eigentümer an den Zwischenvermieter nicht nur diese eine - mangelhafte -, sondern gleichzeitig andere - mangelfreie - Wohnungen zur Weitervermietung vermietet habe. Ob diese Auffassung generell zutrifft und ob ein im Wohnraummietverhältnis als wesentlich anzusehender Mangel im gewerblichen Zwischenmietverhältnis aufgrund der dort gegebenen Größenordnungen als geringfügig eingestuft werden muß, kann offen bleiben. Das Berufungsgericht hat nämlich bei seiner Bewertung nur einen geringen Teil der hier geltend gemachten Mängel herangezogen, den überwiegenden Teil aber teils - zu Unrecht - als unsubstantiiert, teils unter Verkennung der Darlegungslast oder unter Übergehung von zu beachtenden Beweisangeboten unberücksichtigt gelassen. Die von der Beklagten geschilderten Mängel der einzelnen Wohnungen wären, ihr Vorliegen unterstellt, so erheblich , daß trotz Mangelfreiheit des größeren Teils der insgesamt vermieteten 13 Wohneinheiten nicht mehr von einer unerheblichen Minderung der Tauglichkeit ausgegangen werden kann. Zwar handelt es sich bei der Frage, ob die Tauglichkeit der Mietsache nur unerheblich gemindert ist, um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der dem Tatrichter einen im Revisionsverfahren nur eingeschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum eröffnet. Die Überprüfung ist hier aber möglich, weil das Be-
rufungsgericht von einem unzutreffenden Verständnis des unbestimmten Rechtsbegriffes "unerheblich" ausgegangen ist. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. Dieser wurde durch das zweite Mietrechtsänderungsgesetz vom 14. Juli 1964 (BGBl I S. 457) eingeführt. Bis zum Inkrafttreten dieser Änder ung unterschied § 537 BGB a.F. bei den Gewährleistungspflichten des Vermieters nicht zwischen erheblichen und unerheblichen Mängeln (wie bei den Gewährleistungspflichten des Verkäufers nach § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Der Unterschied wurde in den Motiven damit begründet, daß bei der Miete - anders als beim Kauf - jeder vom Vermieter zu vertretende Mangel als Mangel einer zugesicherten Eigenschaft zu beurteilen sei; daher sei es "inkonsequent", die Gewährleistungspflicht des Vermieters wegen nicht erheblicher Mängel in irgendeiner Weise zu erleichtern. Diese dogmatisch konsequente, aber nicht interessengerechte Regelung haben Rechtsprechung und Schrifttum bald negiert und die Geltendmachung eines ganz geringfügigen Mangels als Verstoß gegen Treu und Glauben angesehen. Das 2. Mietrechtsänderungsgesetz hat insoweit kein neues Recht geschaffen , sondern nur richterliches Gewohnheitsrecht bestätigt und dadurch die Parallele zum Kaufrecht hergestellt. Als unerheblich ist ein Fehler insbesondere dann anzusehen, wenn er leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Kosten beseitigt werden kann, so daß die Geltendmachung einer Minderung gegen Treu und Glauben verstieße (MünchKomm/Voelskow BGB 3. Aufl. § 537 Rdn. 4 m.w.N.; Kraemer aaO Rdn. 1353; für neues Recht vgl. Erman/Jendrek BGB 11. Aufl. § 536 Rdn. 16). 3. Bei Zugrundelegung dieser Bewertungsgrundsätze kann die Entscheidung des Kammergerichts keinen Bestand haben.
a) Mietzinsanspruch für März 2000:
aa) Die Beklagte mindert die Miete für März 2000 nicht, sondern verweigert die Bezahlung aufgrund von Minderungen für die Monate Dezember 1998, Januar, März und Oktober 1999 wegen Ausfalls der Heizung und der Warmwasserversorgung. Das Berufungsgericht durfte nicht offen lassen, ob in der Zahlungsverweigerung durch die Beklagte eine Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen zu sehen ist, denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommen Bereicherungsansprüche aufgrund berechtigter Minderungen in Betracht. Das Funktionieren der Heizung ist in den Wintermonaten und in der Übergangszeit von erheblicher Bedeutung für die Gebrauchstauglichkeit einer Wohnung. Die Annahme eines geringfügigen Mangels ist nur bei sehr kurzem Heizungsausfall oder bei vorübergehend geringfügiger (1° C) Unterschreitung der erforderlichen Heizleistung möglich. Auch eine Warmwasserversorgung rund um die Uhr gehört im Regelfall zur Gebrauchstauglichkeit einer Mietwohnung (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 Rdn. 47, 220). bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es ist von einem Totalausfall der Heizung in der Wohnung Ko. an drei Tagen im Januar 1999 ausgegangen und hat den Mangel mit 150 DM bewertet. Demgegenüber rügt die Revision zu Recht, daß die Beklagte einen Totalausfall der Heizung und Warmwasserversorgung für die Wohnung Ko. an 14 Tagen im Januar 1999 behauptet und unter Beweis gestellt hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Darlegung, wenn es bei einem Totalausfall der Heizung und Warmwasserversorgung im Januar Ausführungen über die Höhe der erreichbaren Raumtemperatur und die Ursache des Heizungsausfalles vermißt. Zumindest hätte es, falls es nähere Angaben für erforderlich erachtete, die Beklagte darauf hinweisen müssen (§ 139 ZPO).
Zu Recht rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe die Heizungsausfälle im Monat Januar bei den Untermietern Kn., Kö. und Ki. zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Beklagte hat vorgetragen, daß die für die Wohnung Ko. näher geschilderten Heizungsausfälle im Januar 1999 auch die Wohnungen dieser Untermieter betroffen habe. Damit war ausreichend klargestellt, an welchen Tagen die Ausfälle gewesen sein sollen. Wenn das Berufungsgericht weiteren Sachvortrag dazu für erforderlich hielt, an welchen Tagen im Jahre 1999 die Heizungen ausgefallen waren, dann hätte es, was die Revision zu Recht rügt, im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) darauf hinweisen müssen, da nicht ohne weiteres einsichtig ist, daß es auf die datumsmäßige Angabe der Ausfalltage ankommen konnte. Ähnliches gilt auch für die Heizungsausfälle beim Unterm ieter Kö. für Dezember 1998, März 1999 und Oktober 1999 sowie für die Untermieterin Ki. vom 1. bis 13. Oktober 1999.
b) Auch den Vortrag der Beklagten zu den für die Monate Juni bis Dezember 2000 geltend gemachten Mängeln der leerstehenden Wohnungen, die für das Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellen sind, durfte das Berufungsgericht nicht übergehen. aa) Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß die Einbauküchen in den leerstehenden Wohnungen im 1. Obergeschoß links, im 3. Obergeschoß links und im 4. Obergeschoß links nach mehr als 17 Jahren abgenutzt und wirtschaftlich verbraucht gewesen seien. Die Farbe an den Oberflächenbeschichtungen sei verblaßt gewesen. Die Bereiche der Türgriffe und der Umleimungen an den Außenkanten sei abgegriffen und verschlissen gewesen. Abplatzungen und Ablösungserscheinungen der Oberflächenbeschichtung seien im gesamten Einbauküchenbereich sichtbar gewesen. Im Bereich der Arbeits-
platte bei den Anschlüssen zum Spülbecken seien Quellerscheinungen zu sehen gewesen, durch die Abnutzung der Scharniere seien die Türen zu den Hängeschränken verhangen und nicht mehr im Lot gewesen. Die Schubkästen seien aus dem Leim gegangen, hätten auf den abgenutzten Führungsschienen verkantet und seien schwer gängig gewesen. Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht als unsubstantiiert abtun. Zu Recht macht die Revision geltend, daß die Beschreibung von Mängeln auch auf sprachliche Grenzen stößt. Die Schilderung der Einbauküchen durch die Beklagte legt eine schlechtere Vermietbarkeit zumindest nahe, zumal gerade optische Beeinträchtigungen, wenn es - wie hier - um die Vermietbarkeit geht, sich als Mangel erweisen können (Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 Rdn. 185 m.w.N.). Das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung fällt nicht in die Darlegungslast des Mieters. Es ist Aufgabe des Tatrichters, sich durch Augenschein oder mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens zu überzeugen, ob und in welchem Umfang der geschilderte Zustand der Küchen die Weitervermietbarkeit der Wohnungen beeinträchtigte (Senatsurteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90 - NJW-RR 1991, 779, 780). Die Hilfsbegründung, diese Mängel seien nicht ausreichend gemäß § 545 BGB a.F. angezeigt worden, trägt die Entscheidung des Berufungsgerichts schon deshalb nicht, weil die Klägerin sich darauf nicht berufen hat. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß es Sache des Vermieters ist, zu den Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB a.F. vorzutragen (Palandt/Weidenkaff BGB 60. Aufl. § 545 Rdn. 11). Im übrigen hat die Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, daß sie diese Mängel geltend gemacht hat. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Behauptung im Schreiben vom 21. März 2000, es sei erneut die Instandsetzung der Küche in den leerstehenden Wohnungen erörtert worden, nicht anders verstanden werden könne.
bb) Die Behauptung der Beklagten, daß die Entlüftungsanlage der Bäder und Gästetoiletten kaum noch funktionstüchtig und der Sog der Anlage fast nicht mehr wahrnehmbar seien, durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung ablehnen, dem Vortrag fehle die Substanz, weil nicht dargetan sei, was an der Entlüftungsanlage kaputt sei. Der Mieter kommt seiner Darlegungslast nach, wenn er auf die Funktionsuntüchtigkeit einer Anlage hinweist. Die Ursache der Mängel zu erforschen oder gar Beseitigungsmöglichkeiten aufzuzeigen , ist nicht erforderlich (Senatsurteil vom 27. Februar 1991, aaO, S. 780). Die Beklagte hat Beweis dafür angeboten, daß die Mangelhaftigkeit der Bäder und Gästetoiletten der Klägerin am 21. März 2000 und am 26. Januar 2001 angezeigt worden ist. cc) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die durch die mangelhaften Fenster verursachten Feuchtigkeitsflecken rechtfertigten keine Mietminderung, weil sie im Wege der Schönheitsreparaturen vom Mieter hätten beseitigt werden müssen. Ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen handelte es sich bei den Wasserflecken nicht um durch vertragsgemäßen Gebrauch entstandene, sondern um vom Vermieter zu vertretende Mängel. Diese unterfallen aber nicht dem Begriff der Schönheitsreparaturen (Palandt/Weidenkaff BGB 62. Aufl. § 535 Rdn. 41 m.w.N.) und müssen deshalb nicht von der Beklagten als Mieterin beseitigt werden. dd) Bedenken bestehen auch in der Vorgehensweise des Berufungsgerichts , soweit es die geltend gemachten Setzungsrisse im Mauerwerk der leerstehenden Wohnungen, die Wasserdurchlässigkeit der Fenster und die Risse in der Fassade als unerheblich gewertet hat. Die Beklagte hatte unter Beweisantritt vorgetragen, in der leerstehenden Wohnung im 3. Obergeschoß hätten erhebliche Setzungsrisse in Form von Treppenrissen von ca. 1,5 m x 1 m Ausmaß vorgelegen, und zwar an der linken Wand des Wohnzimmers sowie im
vierten Zimmer der Wohnung an der linken und rechten Wandseite. Darüber hinaus habe sich ein Treppenriß in der Trennwand zum Gebäuderücksprung und im gesamten Fliesenspiegel der Küche sowie in der Wand zum Flur über die gesamte Höhe der Wand befunden. Sämtliche Fenster des Mietobjektes zur B.-Straße seien aufgrund mangelhafter Reparaturarbeiten undicht geworden. Darüber hinaus hat die Beklagte zahlreiche Schäden an der Außenfassade sowie an den Außenanlagen geltend gemacht und Mängel ins Detail gehend geschildert. Ohne Beweiserhebung durften die behaupteten Mängel nicht als unerheblich eingestuft werden. Dies liefe auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus. Auch die Begründung, weil die Untermieter S. und St. keine Minderung geltend gemacht hätten, scheide gemäß § 8 des Generalmietvertrages eine Minderung der Beklagten aus, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. § 8 des Generalmietvertrages lautet: "Der Vermieter übergibt die Mieträume im Neubauzustand. Die Mieterin erkennt diesen Zustand als den vertragsgemäßen ausdrücklich an, sofern die Nutzer Schadensersatz oder Mietminderung gegenüber dem Mieter nicht durchsetzen können." Es ist nicht ersichtlich, daß nach dieser Regelung Minderungsansprüche der Beklagten von der erfolgreichen Durchsetzung seitens der Untermieter gegen sie abhängen sollten. Das Berufungsgericht läßt nicht erkennen, wie es zu dieser Auslegung gelangt ist. Damit ist eine Überprüfung nicht möglich. Der Senat hält eine solche Auslegung auch nicht für naheliegend. ee) Mit Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf, das Berufungsgericht habe nicht ohne Beweiserhebung eine Minderung für den am 17. November 2000 eingetretenen Wasserschaden ablehnen dürfen. Die Beklagte hatte unter
Beweisantritt vorgetragen, daß Ursache dieses Wasserschadens die fehlende Naßzellenisolierung des Fußbodens und der Wände des Badezimmers der Untermieter E. sei. Diesen Vortrag hat die Klägerin bestritten und die Schadensursache in einer nicht fachgerechten Renovierung seitens des Untermieters gesehen. Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht seinem Urteil nicht die Sachdarstellung der Klägerin ohne Beweiserhebung zugrunde legen dürfen. 4. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden , damit die erforderlichen Beweise erhoben werden.
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