Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Sept. 2016 - 5 U 129/16

Gründe:

I.

1

Der Kläger und seine Ehefrau erwarben unter Vermittlung des Beklagten drei Anteile an dem W. Immobilien-Fonds Nr. . Der Prospekt führte Vertriebskosten je Anteil von 1.839 DM auf, was 6 % der Einlage entspricht, während der Beklagte, ein Untervermittler, 8 % Vermittlungsprovision erhielt. Welche Provision an die dem Beklagten übergeordnete Vertriebsorganisation gezahlt wurde, konnte dem Prospekt nicht entnommen werden.

2

Die auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Miet- ausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Durch Urteil des Senats vom 22. März 2007 (III ZR 218/06 - NJW-RR 2007, 925) wurde das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur näheren Aufklärung - unter anderem über die Höhe der gezahlten Provisionen - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im weiteren Verfahren hat der Kläger behauptet, die Innenprovision habe insgesamt mehr als 15 % betragen. Dies sei dem Beklagten bekannt gewesen. Wären er und seine Ehefrau über diese Tatsache aufgeklärt worden, hätten sie von einer Zeichnung der Fondsanteile abgesehen.

3

Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen und die Revision zugelassen, weil nicht geklärt sei, in welchem Umfang sich die vom Anlagevermittler geschuldete Plausibilitätskontrolle auch auf ihm nicht bekannte Innenprovisionen erstrecken müsse.

II.

4

1. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen im Streitfall nicht vor. Denn die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage stellt sich unter Berücksichtigung seiner tatsächlichen Feststellungen nicht und kann auch im Übrigen, weil sie weitgehend von einer tatrichterlichen Würdigung abhängt, schwerlich über die bisherige Rechtsprechung hinausgehend weiter präzisiert werden.

5

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Anlagevermittler im Rahmen eines Auskunftsvertrags zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für den Anlageentschluss von beson- derer Bedeutung sind. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, gehört dazu vor allem, dass er das Anlagekonzept und sonstige Angaben des Prospekts auf "Plausibilität" hin überprüft. Im Rahmen dieser Prüfung muss er in den Blick nehmen, ob das Anlagekonzept wirtschaftlich tragfähig ist und ob der Prospekt ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsprojekt gibt (vgl. Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; BGHZ 158, 110, 116; vom 22. März 2007 aaO Rn. 4). Die Plausibilitätsprüfung kann auch in gewissem Umfang Ermittlungspflichten einschließen, wenn es um Umstände geht, die nach den vorauszusetzenden Kenntnissen des Anlagevermittlers Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer mitgeteilten Tatsache zu begründen vermögen. Andererseits dürfen an die Pflichten eines Anlagevermittlers keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; der mit der notwendigen Überprüfung verbundene Aufwand muss ihm zumutbar sein (vgl. Urteile vom 13. Januar 2000 aaO S. 998 f; BGHZ 158 aaO; vom 22. März 2007 aaO). Wo die Grenzen einer Ermittlungspflicht im einzelnen Fall zu ziehen sind, wird weitgehend davon abhängen, welche Informationen der Anleger konkret abfragt und welches Vertrauen der Vermittler in Anspruch nimmt. Einer Überforderung kann der Vermittler im Übrigen dadurch begegnen, dass er wahrheitsgemäß unzureichende Kenntnisse offen legt.

6

b) Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass der Beklagte an der Plausibilität der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 6 % schon deshalb Anlass zu Zweifeln hatte, weil er selbst eine Provision von 8 % erhielt. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob er selbst in der Angabe der Vertriebskosten - wie das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil - lediglich den Hinweis auf die Möglichkeit einer steuerlichen Geltendmachung als Werbungskosten sah oder ob ihm der Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises - wie ihn der Senat in seinem Urteil vom 22. März 2007 (aaO S. 926 Rn. 6-8) gesehen hat - bewusst wurde. In beiden Fällen musste er sich sagen, dass zwischen dem Bild, das der Prospekt dem Anleger vermittelte, und seinen Provisionseinnahmen ein Widerspruch bestand, auf den er den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen musste (vgl. Urteil vom 22. März 2007 aaO Rn. 8, 9). Unter solchen Umständen kann die Plausibilitätskontrolle zu keinem anderen Ergebnis führen, wenn es um die weitere Frage geht, in welcher Gesamthöhe überhaupt Provisionen geflossen sind. Denn der Beklagte konnte allein aufgrund der Höhe der ihm selbst zufließenden Provisionen erkennen, dass die Angaben im Prospekt zu Zweifeln Anlass boten. Es war deshalb für die Annahme einer Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Plausibilitätskontrolle nicht erforderlich, dass er die Gesamthöhe der Provisionen kannte oder ob er - was das Berufungsgericht mit seiner Zulassungsfrage offenbar geklärt wissen will - in dieser Richtung Ermittlungen anzustellen hatte.

7

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

8

a) Das Berufungsgericht hat gesehen, dass der Beklagte seine Pflicht verletzt hat, den Kläger und dessen Ehefrau über die Höhe der an ihn fließenden Provision zu unterrichten. Es hat jedoch unter Bezugnahme auf sein erstes Berufungsurteil befunden, dass sich dieser Verstoß gegen die Aufklärungspflichten nicht ausgewirkt habe. Der Kläger und seine Ehefrau hätten sich auch dann beteiligt, wenn sie gewusst hätten, dass der Beklagte eine Provision von 8 % erhalte. Diese Überlegung hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 22. März 2007 (aaO Rn. 11) im Kern gebilligt. Die Revision weist insoweit auf kein entgegenstehendes Vorbringen des Klägers hin.

9

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind für die Vermittlung der Fondsanteile mehr als 15 % Provision gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat sich indes nicht davon zu überzeugen vermocht, dass dieser Umstand dem Beklagten bekannt gewesen ist. Dies hat es der aus seiner Sicht glaubhaften Angabe des Beklagten bei seiner persönlichen Anhörung sowie den Bekundungen der Zeugen E. und T. entnommen. Danach habe der Beklagte nach den Bekundungen des E. gewusst, dass dieser weitere 3 % erhalte. Er habe aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für Gesamtprovisionen von mehr als 15 % gehabt, und der Zeuge T. habe bekundet, er hätte dem Beklagten auf eine entsprechenden Nachfrage auch keine Auskünfte erteilt.

10

Auch wenn der Senat entschieden hat, dass bei einem Anlageobjekt der hier in Rede stehenden Art über Innenprovisionen zu informieren ist, die 15 % überschreiten (BGHZ 158, 110, 121), ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die die Revision auch in diesem Punkt nicht angreift, eine dem Beklagten zurechenbare Pflichtverletzung in dieser Hinsicht zu verneinen. Soweit die Revision meint, aus der Bekundung des Zeugen E. über eine ihm gewährte Provision von 11 % ergebe sich unter Einschluss der Vertriebskosten von 6 % eine dem Beklagten bekannte Gesamtprovision von 17 %, steht dies dem Zusammenhang der nicht näher angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen. Die Vernehmungsprotokolle enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass zu den dort ausgewiesenen Provisionssätzen noch weitere 6 % Vertriebskosten hinzuzurechnen seien.

11

c) Das Berufungsgericht hat sich nicht näher mit der Frage beschäftigt, dass es der Beklagte (auch) unterlassen hat, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sich die an ihn und E. gezahlte Provision auf 11 % summiere.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

2

Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann (nachfolgend: Klägerin ) waren seit 1980 Stammkunden der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte). Im November 1994 ließ sich die Klägerin von dem Mitarbeiter F. der Beklagten über eine Kapitalanlage beraten. Der Inhalt des Beratungsgesprächs ist streitig. Auf Empfehlung von F. erwarb die Klägerin mit Vertrag vom 5. Dezember 1994 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "D. ". Dem Beratungsgespräch lag der Verkaufsprospekt der Streithelferin der Beklagten zugrunde. Nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs war eine als "Prospekt-Check" bezeichnete Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst "k. " (nachfolgend: k. ) vom 12. August 1994, in der es u.a. heißt: "Der Prospekt enthält nicht sämtliche Informationen, die für eine umfassende wirtschaftliche Beurteilung - und somit für eine Kapitalanlageentscheidung - erforderlich sind. Außerdem werden uns Anleger durch den gewählten Veräußerungsfaktor zu sehr reich gerechnet".

3

Die Immobilienfondsbeteiligung erwies sich als unrentabel. Unter Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung, insbesondere unterlassene Aufklärung über im Einzelnen vorgetragene Prospektmängel , nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagebetrages nebst eines Agios von 5% in Höhe von insgesamt 37.579,95 € sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 18.920,49 € in Anspruch. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht (WM 2007, 593) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung eines Beratungsvertrages verlangen. Die Beklagte sei als Anlageberaterin verpflichtet gewesen, das Anlagekonzept, das sie der Klägerin empfohlen habe, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin zu prüfen. Dies habe der Zeuge F. nach seiner eigenen Aussage nicht getan und die Klägerin auch pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass er eine Überprüfung nicht vorgenommen habe. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.

7

Vertrauen Ein in die Plausibilitätsprüfung des Genossenschaftsverbandes oder ihrer Zentralbank würde die Beklagte nicht entlasten. Dass dort eine ausreichende Prüfung vorgenommen worden sei, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass der Verband oder die Zentralbank den Artikel in "k. " überhaupt zur Kenntnis genommen habe. Allein darin liege eine haftungsbegründende schuldhafte Pflichtverletzung. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob eine einzelne Volksbank Berichte in "k. " kennen müsse. Jedenfalls von einem Verband oder einer Zentralbank, die für die Volksbanken zentral eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit bestimmter Kapitalanlagen vornähmen , müssten Berichte in Brancheninformationsdiensten ausgewertet werden. Sowohl die Beklagte als auch der Genossenschaftsverband bzw. die Zentralbank hätten pflichtwidrig gehandelt, weil sie die Klägerin nicht über die in "k. " geäußerten Bedenken informiert hätten.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

9

1. Richtig ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass in Bezug auf die streitgegenständliche Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

10

2. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur objektgerechten Beratung hat das Berufungsgericht verkannt. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt.

11

a) Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein. Ein solcher kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stillschweigend zustande , wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt ) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGHZ 158, 110, 116; BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427, vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220, vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05, WM 2007, 585, 586 Tz. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007, 2228, 2229 Tz. 7 m.w. Nachw.).

12

b) Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage , Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den spe- ziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung , ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger , in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71).

13

Rechtsfehlerhaft 3. hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten allein wegen der vom Zeugen F. unterlassenen Plausibilitätsprüfung bejaht.

14

Richtig ist lediglich, dass eine Bank einen Anlageinteressenten darauf hinweisen muss, dass sie zu einer Beratung über ein konkretes Risiko nicht in der Lage ist, wenn ihr entsprechende Kenntnisse fehlen (BGHZ 123, 126, 129 f.). Erweckt sie den Eindruck, eine Kapitalanlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so hat sie den Anlageinteressenten auf alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkennbaren Risiken der Anlage hinzuweisen (BGHZ 100, 117, 122; Senatsurteil vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1358). Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann danach, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur dann zur Haftung der Bank führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anlegerund /oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt ; s. auch BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 428 und vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1221). Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und welche der Klägerin mitzuteilende Risiken bei ordnungsgemäßer Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar waren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht getroffen. Ohne solche Feststellungen kommt eine Haftung der Beklagten aus einer unterlassenen Prüfung der Kapitalanlage von vornherein nicht in Betracht.

15

4. In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Prüfung durch den Genossenschaftsverband oder die Zentralbank entlaste die Beklagte nicht.

16

a) Jeder nachvollziehbaren Grundlage entbehrt bereits die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Bank müsse offen legen, dass nicht sie, sondern der für sie tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank die Prüfung der Kapitalanlage vorgenommen habe. Bei der Erfüllung von vertraglichen Pflichten kann der Verpflichtete grundsätzlich Erfüllungsgehilfen einsetzen, ohne dies dem Vertragspartner mitteilen zu müssen. Das gilt selbstverständlich auch für die Erfüllung der Pflicht zur Prüfung von Kapitalanlagen (BGHZ 100, 117, 122 m.w. Nachw.).

17

Anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint, erhöht sich auch die Sorgfaltspflicht durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen grundsätzlich nicht (§ 278 Satz 1 BGB). Etwas anderes würde erst gelten , wenn die Beklagte oder der Verband bzw. die Zentralbank sich auf ihre besondere Sachkunde berufen hätten (BGHZ 114, 263, 272). Das hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt.

18

b) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung allein darin gesehen, dass der Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht über die streitgegenständliche Kapitalanlage in "k. " nicht gekannt und/oder nicht ausgewertet hätten und die Klägerin über den Bericht nicht informiert worden sei.

19

aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der für die Beklagte tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht in "k. " hätten kennen müssen.

20

(1) Die Frage, ob Brancheninformationsdienste wie "kmi" von Anlageberatern und -vermittlern ausgewertet werden müssen, ist in der Instanzrechtsprechung und der Literatur allerdings streitig.

21

Teilweise wird angenommen, ein Anlageberater könne sich nicht auf die Unkenntnis von einem Artikel in einem Brancheninformationsdienst berufen, weil er sämtliche einschlägige Medien auf Negativberichte hin auswerten und unabhängig davon, ob diese Berichte den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, seinem Kunden vollständig offen legen müsse (vgl. LG Hannover VuR 2002, 27, 30; LG Stuttgart BKR 2003, 386, 389; Nittel/Lenenbach, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht Kapitel 8 Rdn. 44; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 347 Rdn. 27).

22

Demgegenüberverneint die Gegenansicht eine solche Pflicht, weil nicht jeder Anlagevermittler und Anlageberater verpflichtet sei, einen Brancheninformationsdienst zu beziehen, und bei Veröffentlichungen in diesen Diensten von einer unabhängigen und fundierten Berichterstattung nicht stets ausgegangen werden könne (vgl. OLG München BKR 2003, 875, 877; OLG Celle WM 2005, 737, 741; OLG Stuttgart WM 2006, 1100, 1102; LG München NJOZ 2003, 1970, 1975 f.; LG Tübingen WM 2004, 641, 644; von Heymann/Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 4 Rdn. 24; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.39; Edelmann BKR 2003, 438, 443 f.; Loritz NZG 2002, 889, 896 ff.).

23

Vermittelnd wird die Ansicht vertreten, nicht jede negative Berichterstattung , vor allem wenn sie vereinzelt geblieben sei, müsse dem Anlageberater bekannt sein. Kenne er sie, habe er aber die Pflicht zur Auswertung und müsse unter Umständen auch einen Hinweis darauf erteilen (vgl. OLG Düsseldorf WM 1996, 1082 1086 f.; OLG Celle OLG Report 2000, 143, 145; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 479, 480; OLG Stuttgart VuR 2003, 67, 69 f.; LG Hannover WM 1993, 201, 204; LG Paderborn WM 1996, 1843, 1846; LG Darmstadt ZfIR 2000, 115, 118; Wagner WM 2002, 1037, 1044 ff., WM 2003, 1158, 1160 und BKR 2005, 436, 438 ff.; Assmann ZIP 2002, 637, 643).

24

Bundesgerichtshof Der hat zu dieser Frage noch nicht abschließend Stellung genommen. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat es in seinem Urteil vom 9. Februar 2006 (III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670 unter II.2.) für möglich gehalten, dass eine Plausibilitätsprüfung trotz eines negativen Berichts in einem Brancheninformationsdienst positiv ausfallen kann. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 197/04 Umdruck S. 8/9) hat einen Hinweis auf Berichte in Brancheninformationsdiensten im Zusammenhang mit anderen Umständen für relevant angesehen.

25

(2) Der erkennende Senat entscheidet die Frage im Sinne der vermittelnden Meinung. Nach dem Bond-Urteil des Senats (BGHZ 123, 126, 131) muss eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen, das sie empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt; s. auch OLG Braunschweig WM 1998, 375, 377).

26

Daraus folgt indes nicht, dass eine Bank auch Berichte in Brancheninformationsdiensten wie "k. " kennen muss. Bei diesen handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Publikationen für Wirtschaftsfragen oder für ein bestimmtes Marktsegment, deren Seriosität und Qualität über jeden Zweifel erhaben ist (vgl. OLG München BKR 2003, 875, 877).

27

Davon sind allerdings Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen die Bank Kenntnis von negativen Berichten in Publikationsorganen wie etwa Brancheninformationsdiensten erhält. In diesem Fall muss sie diese Berichte bei der Prüfung des Anlageobjekts berücksichtigen, insbesondere in Bezug auf konkret angesprochene Mängel und Risiken, ohne dass es darauf ankommt, ob dieses Organ von ihr üblicherweise ausgewertet wird oder nicht. Allerdings führt eine vereinzelt gebliebene Publikation, deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat (vgl. dazu Loritz NZG 2002, 889, 896), nicht ohne weiteres zu einer Hinweispflicht. Jenachdem, welchen Inhalt der Bericht hat, kann sich jedoch im Einzelfall ergeben, dass die Bank bei der Überprüfung des Anlageobjekts selbst auf das in dem kritischen Bericht genannte Risiko hätte aufmerksam werden müssen und aus diesem Grund dem Anleger eine Aufklärung schuldete.

28

bb) Das Berufungsgericht hat weiter verkannt, dass eine Bank, die einschlägige Artikel der Wirtschaftspresse über in ihr Anlageprogramm aufgenommene Produkte (BGHZ 123, 126, 131) nicht kennt oder auf diese nicht ausdrücklich hinweist, nur dann haftet, wenn ihr durch die Auswertung der Artikel ein aufklärungspflichtiger Umstand bekannt geworden wäre oder sich in der einschlägigen Fachpresse die Warnungen häuften (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt). Genauso wenig wie den Anlageberater eine positive Meldung in "k. " entlastet (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1220), führt allein eine dort erschienene negative Meldung zu seiner Haftung. Vielmehr muss die - in jedem Fall erforderliche - Überprüfung der Kapitalanlage ex ante zu einem Ergebnis führen, das den Anlageberater zu einem Hinweis verpflichtet oder ihm eine Empfehlung verbietet. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Ohne Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Prospekt Fehler oder missverständliche Angaben enthält, kommt eine Haftung der Beklagten wegen unterlassener Auswertung von "k. " danach von vornherein nicht in Betracht.

III.

29

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 BGB Gebrauch gemacht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der allein noch am Prozess beteiligten Beklagten zu 2) (künftig: Beklagte) aus vier Zinssatz-Swap-Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend Erfüllungsansprüche aus diesen Verträgen geltend.

2

Die Klägerin, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen mit rund 30.000 Einwohnern, stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten (künftig einheitlich : Beklagte), einer Landesbank, in ständiger Geschäftsbeziehung. Am 28. April 2006 schlossen die Parteien einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" (künftig nur: Rahmenvertrag), dem ein "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts" beigefügt war. In diesem Rahmenvertrag hieß es unter anderem: "1. Zweck und Gegenstand des Vertrages […] (2) Für jedes Geschäft, das unter Zugrundelegung dieses Rahmenvertrages abge- schlossen wird (nachstehend ‚Einzelabschluss‘ genannt), gelten die nachfolgenden Bestimmungen. Alle Einzelabschlüsse bilden untereinander und zusammen mit diesem Rahmenvertrag einen einheitlichen Vertrag (nachstehend der ‚Vertrag‘ genannt); sie werden im Sinne einer einheitlichen Risikobetrachtung auf dieser Grundlage und im Vertrauen darauf getätigt. […] 7. Beendigung (1) Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgewickelt sind, ist der Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar. […] (2) Der Vertrag endet ohne Kündigung im Insolvenzfall. […] (3) Im Fall der Beendigung durch Kündigung oder Insolvenz (nachstehend ‚Beendigung‘ genannt) ist keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären; an die Stelle dieser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderungen nach Nrn. 8 und 9. 8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich (1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen Partei (nachste- hend ‚ersatzberechtigte Partei‘ genannt) ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt, […] Der Schaden wird unter Berücksichtigung aller Einzelabschlüsse berech- net; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen (einschließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte Partei bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen Partei erhalten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt.

3

In dem "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts" stand unter anderem: "Ergänzend zu den Bestimmungen des Rahmenvertrags vereinbaren die Parteien […]: 1. Der Vertragspartner [gemeint: die Klägerin] wird Einzelabschlüsse ausschließlich zu den ihm nach öffentlichrechtlichen, insbesondere kommunal- und aufsichtsrechtlichen Vorschriften gestatteten Zwecken tätigen. 2. Der Vertragspartner sichert zu, (a) die Fähigkeit zu besitzen, Verpflichtungen nach dem Rahmenvertrag und den darunter abgeschlossenen Einzelabschlüssen rechtsverbindlich und durchsetzbar einzugehen sowie entsprechende Verfügungen vorzunehmen und (b) mit dem Abschluss von Einzelgeschäften nicht gegen die für ihn maßgebenden Rechtsvorschriften, insbesondere das Spekulationsverbot, zu verstoßen sowie (c) Einzelabschlüsse nur zur Erfüllung dieses Zwecks zu tätigen und dem Erfordernis der Konnexität des Einzelabschlusses gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem zugrunde liegenden Grundgeschäft anzupassen. 3. Die unter Nr. 2 dieses Anhangs erfolgte Zusicherung gilt mit und für jeden neuen Einzelabschluss als wiederholt […]."

4

Auf der Grundlage des Rahmenvertrags schlossen die Parteien am 6. Dezember 2007 einen Invers-CMS-Stufen-Swap-Vertrag mit einer Laufzeit vom 15. Dezember 2007 bis zum 15. Dezember 2014 (künftig: Invers-CMSStufen -Swap). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3,75% p.a. auf den Nominalbetrag von 5 Mio. €. Die Klägerin schuldete jeweils bezogen auf den Nominalbetrag im ersten Jahr der Laufzeit vierteljährlich Zinsen in Höhe von 3% p.a. und ab dem 15. Dezember 2008 bis zum Laufzeitende vierteljährlich variable Zinsen. Die von der Klägerin am 15. März 2009 zu zahlenden variablen Zinsen betrugen vereinbarungsgemäß "3% plus 4,25% p.a. minus Basis-Satz" und an den nachfolgenden Zahlungsterminen bis zum Laufzeitende jeweils "variabler Satz für den unmittelbar vorangegangenen Berechnungszeitraum plus 4,25% p.a. minus Basis-Satz" auf den Nominalbetrag, jedoch höchstens 8,75% p.a und mindestens 0% p.a. Der Basis-Satz entsprach dem jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraums veröffentlichten Zehn-Jahres-Swapsatz.

5

Am 30. Januar 2008 vereinbarten die Parteien einen CHF-Plus-SwapVertrag mit einer Laufzeit vom 10. Februar 2008 bis zum 10. Februar 2016 (künftig: CHF-Plus-Swap). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3% p.a. auf den Nominalbetrag in Höhe von 5 Mio. €. Die Klägerin hatte vierteljährlich variable Zinsen in Höhe von "2,00% + Basis-Satz", mindestens jedoch 2% p.a. auf den Nominalbetrag zu zahlen. Der vereinbarte Basis-Satz ist jeweils nach folgender Formel zu berechnen: (,x‘ minus EUR/CHF Kurs) * 100% EUR/CHF Kurs

6

Den Wert für ‚x‘ legten dieParteien im ersten Jahr der Laufzeit auf 1,54 fest. Er verringerte sich mit jedem Jahr bis zum Laufzeitende um jeweils 0,01. Als "EUR/CHF Kurs" wurde der jeweils aktuelle Devisenkassakurs vereinbart.

7

Am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien einen Flexi-EStE-SwapVertrag mit einer Laufzeit vom 15. Februar 2008 bis zum 30. Juni 2021 (künftig: Flexi-EStE-Swap). Die Beklagte verpflichtete sich während der Laufzeit vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-MonatsEuribors. Die Klägerin hatte vierteljährlich entweder Zinsen in Höhe von 4,05% p.a. zu zahlen, falls der Drei-Monats-Euribor 6% p.a. oder weniger betrug , oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors. Der Vertrag sah in einem Anhang für die einzelnen Zinsperioden wechselnde Bezugsbeträge zwischen 1.208.434,77 € und 2.534.391,18 € vor.

8

Ebenfalls am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien einen FlexiStraBet -Swap-Vertrag (künftig: Flexi-StraBet-Swap) mit einer Laufzeit vom 2. Januar 2008 bis zum 30. März 2025 ab, in dem sich die Beklagte vierteljährlich zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors verpflichtete und die Klägerin vierteljährlich entweder Zinsen in Höhe von 4,10% p.a. zu zahlen hatte, falls der Drei-Monats-Euribor 6% oder weniger betrug , oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors. Der Vertrag sah in einem Anhang für die einzelnen Zinsperioden wiederum wechselnde Bezugsbeträge zwischen 11.388 € und 2.437.438 € vor.

9

Weitere Zinssatz-Swap-Verträge zwischen den Parteien sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

10

Bei allen vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen war der Marktwert im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Aus den vier Verträgen erwirtschaftete die Klägerin bis zum Jahr 2011 einen Verlust von insgesamt 575.256,80 €, während sie aus anderen Swap-Geschäften einen Gewinn von insgesamt 695.477,78 € erzielte. Auf die streitgegenständlichen vier ZinssatzSwap -Verträge leistet die Klägerin seit dem Jahr 2011 keine Zahlungen mehr.

11

Ihrem Antrag festzustellen, sie sei zu weiteren Zahlungen auf die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht verpflichtet, hat das Landgericht entsprochen. Die weitergehende Klage, mit der die Klägerin Ausgleich ihres Verlustes in Höhe von insgesamt 575.256,80 € begehrt hat, hat das Landgericht abgewiesen. Abgewiesen hat es weiter die Widerklage der Beklagten, mit der sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von insgesamt 1.494.879,14 € aus den streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen beansprucht hat.

12

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach Parteiwechsel auf Beklagtenseite in zweiter Instanz, mit der sie sich gegen den Feststellungsausspruch und die Abweisung ihrer Widerklage gewandt hat, und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Revisionsinstanz bezüglich der Feststellungsanträge in Höhe von 1.494.879,14 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14

Das Berufungsgericht (WM 2013, 2026 ff.) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

15

Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses der Zinssatz-Swap-Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem Rahmenvertrag bzw. einem vorgelagerten Beratungsvertrag Schadenersatz , weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte hinzuweisen. Sie habe sich, da sich ein Gewinn des einen Vertragspartners unmittelbar in einem Verlust des anderen Vertragspartners habe spiegeln müssen, bei Abschluss der Swap-Verträge, zu denen sie zugleich geraten habe, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden. Diesen Interessenkonflikt habe sie nicht dadurch auflösen können , dass sie die Chancen und Risiken mittels Hedging-Geschäften an Dritte weitergegeben habe. Diese Hedging-Geschäfte habe sie nur abschließen können , weil sie zu Vertragsbeginn einen negativen Marktwert in die streitgegenständlichen Swaps einstrukturiert habe. Der Vorteil, den die Beklagte aus der Weitergabe des Risikos am Markt erzielt habe, bilde nicht lediglich ihre "Gewinnmarge" ab. Die Bewertung von Swap-Geschäften erfolge gerade nicht rein willkürlich ohne jeden Bezug zu Marktdaten allein zu dem Zweck, solche Geschäfte handelbar zu machen, sondern anhand anerkannter finanzmathematischer Modellrechnungen, die die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Einordnung und Bewertung der Chancen und Risiken bildeten und Voraussetzung für den Abschluss kalkulierbarer Grundgeschäfte seien. Damit trage die Bewertung prognostische Züge, weil sie die Erwartungen der Marktteilnehmer - wenn nicht aufgrund konkreter, auf längere Sicht nicht hinreichend verlässlicher Zinsentwicklungsprognosen , so doch aufgrund der bezeichneten Simulationsmodel- le - abbilde. Darauf komme es indessen nicht nur für den Fall einer vorzeitigen Veräußerung, sondern auch zur Einschätzung der vom Markt erwarteten zukünftigen Zahlungspflichten und somit des eigenen Interesses des Kunden an einem solchen Geschäft an.

16

Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine "Gewinnmarge" eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch HedgingGeschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiere, dass sie das Chancen-RisikoProfil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausbilde. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen Swap-Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes an.

17

Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch die Klägerin auch ursächlich geworden. Die von der Beklagten gegenbeweislich angebotenen Zeugen seien nicht zu vernehmen gewesen, weil das Beweisanerbieten unter der von der Beklagten nachhaltig vertretenen Prämisse gestanden habe, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die - von der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte - Marge der Beklagten abgebildet habe und im Übrigen ohne Bedeutung für den Abschluss der Geschäfte gewesen sei. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätzte und sie somit gegen die Markterwartung agierte, trage die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, selbst nicht vor, so dass ihr Beweisangebot unerheblich sei.

18

Bei der Ermittlung des Schadens der Klägerin seien die von ihr aufgrund sämtlicher nach Maßgabe des Rahmenvertrags abgeschlossenen Swap-Geschäfte erzielten Gewinne und Verluste zu saldieren. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrag hätten die einzelnen Swap-Geschäfte nur "Bausteine" im Rahmen eines übergreifenden aktiven Schuldenmanagements gebildet. Aufgrund der Verklammerung aller Einzelabschlüsse mit dem Rahmenvertrag könne ein möglicher Schaden nur in der Form ermittelt werden, dass der Gewinn oder Verlust aller mit dem Kunden abgeschlossenen Einzelgeschäfte in eine Schadensberechnung eingestellt und ein Saldo gebildet werde. Ähnlich wie bei einem Kontokorrent verlören etwaige Schadenersatzansprüche aufgrund einer unzureichenden Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Einzelgeschäften ihre rechtliche Selbständigkeit und gingen als Einzelposten in eine Gesamtsaldierung ein, die bei einem negativen Saldo zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch führe. Da ein so errechneter Saldo nicht negativ, sondern positiv sei, scheitere der Zahlungsantrag der Klägerin. Etwaige Ansprüche der Beklagten auf Auskehrung eines in der Vergangenheit erzielten Überschusses seien nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

19

Schadenersatzansprüche der Klägerin seien nicht nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: WpHG aF) i.V.m. § 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss des letzten Swaps am 14. Februar 2008 entstanden. Die mit diesem Tag anlaufende Verjährungsfrist habe die Klägerin rechtzeitig gehemmt. Deshalb könne dahinstehen, ob die Beklagte - die Anwendung des § 37a WpHG zu ihren Gunsten ausschließend - vorsätzlich gehandelt habe.

II.

20

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

21

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert der Zinssatz-Swap-Verträge könne hier aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags geschlossenen "selbständigen Beratungsvertrag" oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.

22

a) Tragfähige Feststellungen zu dem Zustandekommen eines "selbständigen Beratungsvertrags" vor dem 28. April 2006, aus dem eine fortlaufende Verpflichtung zur Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert von Swap-Geschäften resultieren könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

23

aa) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Bera- tungsgespräches angenommen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128, vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12 und vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außerdem MünchKommHGB/Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier - und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64). Der Beratungsvertrag ist damit auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht (Senatsurteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts , 4. Aufl., § 3 Rn. 43). Der Frage, ob bei Abschluss der Zinssatz-SwapVerträge jeweils Einzelberatungsverträge zwischen den Parteien zustande kamen , ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen.

24

bb) Das Zustandekommen eines Dauerberatungsvertrags, der es dem Kunden erlaubte, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, und der bezogen auf ein konkretes Swap-Geschäft die Verpflichtung ergäbe, über einen anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein Dauerberatungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande, er muss ausdrücklich geschlossen werden (Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9). Tragfähige Feststellungen dazu fehlen.

25

Berufungsgerichts auch weder als Leistungspflichten noch als Rücksichtspflichten aus dem Rahmenvertrag.

26

aa) Reichweite und Inhalt der durch den Rahmenvertrag begründeten Pflichten kann der Senat selbst ermitteln. Der Rahmenvertrag entspricht, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes erarbeiteten Muster 1993 mit Änderungen 2001 (abgedruckt bei Neuhaus in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 7/1144 [Stand: September 2010]; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., Anhang 1 zu § 114; vgl. dazu auch die Leitlinie der Europäischen Zentralbank 2001/833/EG, ABl. EG Nr. L 310 S. 31). Die Bestimmungen des Rahmenvertrags sind Formularklauseln (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 60), die der Auslegung durch das Revisionsgericht unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 und vom 8. Oktober 2013 - XI ZR 401/12, BGHZ 198, 250 Rn. 21).

27

bb) Durch den Rahmenvertrag werden Beratungspflichten als Leistungspflichten nicht begründet. Die Annahme einer (typisierten) Beratungspflicht als Nebenpflicht des Rahmenvertrags widerspräche dem Willen der vertragschließenden Parteien. Der Rahmenvertrag zieht Bedingungen von Finanztermingeschäften , deren künftigen Abschluss die Vertragsparteien des Rahmenvertrags in Aussicht nehmen, insoweit "vor die Klammer", als sie als Standard für sämtliche Finanztermingeschäfte gelten sollen. Er verlagert dadurch die Einigung über den Inhalt von Finanztermingeschäften in bestimmtem Umfang vor. Zu einer Beratung verpflichtet er dagegen nicht. Das hängt wesentlich mit dem Umstand zusammen, dass der Rahmenvertrag für einen Markt entwickelt wurde , bei dem sich Parteien hoher Bonität - international tätige Kreditinstitute und Unternehmen - gegenüberstehen (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechts -Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 34). In einem solchen Verhältnis besteht kein Bedürfnis nach Beratung. Entsprechend verhält sich der Rahmenvertrag nicht zu den Vorgaben einer anleger- oder objektgerechten Beratung durch den Verwender, so dass er nicht Grundlage eines Schadenersatzanspruchs wegen der Verletzung entsprechender Pflichten sein kann (aA OLG München, Urteil vom 16. Juli 2014 - 7 U 3548/13, juris Rn. 21).

28

Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im konkreten Fall dem Rahmenvertrag ein - ebenfalls vorformulierter und daher der Auslegung durch den Senat zugänglicher - "Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts" beigefügt war. Die dort genannten "Zusicherungen" des Vertragspartners des Verwenders dienten nicht der Eingrenzung dessen, was Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts im Sinne einer anlegergerechten Beratung empfohlen werden durfte. Vielmehr bekräftigten sie die Selbstverständlichkeit, dass Finanztermingeschäfte mit solchen Anstalten und Körperschaften nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen geschlossen werden sollten, was zu prüfen Sache der für die Anstalt oder Körperschaft verantwortlich Handelnden war.

29

cc) Schließlich verkennt das Berufungsgericht mit seinem Verweis auf eine Haftung der Beklagten aus dem Rahmenvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB, dass Beratungspflichten in dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sinne keine (bloßen) Rücksichtspflichten sind (vgl. zur Unterscheidung Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 16 ff., 23 ff.). Die Herleitung von Beratungspflichten "aus dem Rahmenvertrag (§ 241 Abs. 2 BGB)" ist damit ebenfalls nicht tragfähig.

30

2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der Zins- satz-Swap-Verträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung dar.

31

Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ist das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (Senatsurteil vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Ein anfänglicher negativer Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" die Bruttomarge, ihren Nettogewinn und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35 und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 36).

32

Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Darin unterscheidet sich die Situation des Kunden nicht von der, in der er offen ausgewiesene Provisionen (z.B. Ausgabeaufschläge) zu zahlen hat. Zugleich muss er bei einer - allerdings von den Vertragsparteien regelmäßig nicht vorgesehenen - sofortigen Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des an- fänglichen negativen Marktwerts tragen. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein.

33

3. Eine von der Frage der objektgerechten Beratung gelöste Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts hat das Berufungsgericht - das Zustandekommen eines Beratungsvertrags unterstellt - ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet.

34

a) Für das Dreipersonenverhältnis, in dem die Provision von einem Dritten (z.B. Emittenten, Initiatoren) an die beratende Bank gezahlt wird, besteht nach der Senatsrechtsprechung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts die Pflicht der Bank, den Anleger über Grund und Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären.

35

Für die Vergangenheit hat der Senat eine solche Aufklärungspflicht nur in zwei Fallgruppen bejaht, nämlich erstens bei verdeckt geflossenen Rückvergütungen (u.a. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 sowie Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20) und zweitens , wenn bei der entgeltlichen Kaufkommission eine verdeckte Vertriebsprovision vom Verkäufer gezahlt wird (Senatsurteil vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 24 ff.).

36

Diese beiden Fallgruppen hat der Senat im Urteil vom 3. Juni 2014 (XI ZR 147/12, BGHZ 201, 310 Rn. 38) mit Wirkung ab dem 1. August 2014 zusammengefasst und auf alle Provisionszuflüsse, die die beratende Bank von einem Dritten erhält, erweitert, gleich ob sie offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind.

37

b) Demgegenüber gilt für das Zweipersonenverhältnis, in dem die beratende Bank zugleich Verkäuferin des empfohlenen Produkts ist, der Grundsatz, dass die Bank nicht verpflichtet ist, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich , dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, sodass darauf grundsätzlich nicht gesondert hingewiesen werden muss (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 38, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff., vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11, vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 28 und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses offenkundig ist, lässt auch innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 47 sowie vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 28).

38

Im Zweipersonenverhältnis erkennt der Senat von dieser Regel nur eine Ausnahme für den Fall einer reinen Zinswette an. Für den CMS-Spread-LadderSwap hat er die Aufklärungspflicht über das Gewinnerzielungsinteresse der zu einem Swap-Geschäft mit ihr selbst ratenden Bank auf die Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts zurückgeführt, dessen Risikostruktur die Bank mittels der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts bewusst zu Las- ten des Kunden gestaltet hatte, ohne dass der Kunde die von einer komplizierten finanzmathematischen Berechnung abhängigen einzelnen Strukturelemente überblicken und das in der Möglichkeit des "Verkaufs" des Risikos liegende Gewinninteresse der Bank erkennen konnte (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff. und vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31; vgl. auch Reiner, WuB I G 1. Anlageberatung 21.11; Schmieder, WuB I G 1. Anlageberatung 16.12). Die zu einem Swap-Vertrag mit ihr selbst ratende Bank realisiert ihren Gewinn ohne Rücksicht auf die konkrete Ausgestaltung des Swaps über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts. Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap-Geschäfts nicht erkennen.

39

c) Die Rechtsprechung zum CMS-Spread-Ladder-Swap ist, was das Berufungsgericht im Ansatz richtig erkannt hat, im Zweipersonenverhältnis auf Swap-Verträge generell übertragbar (aA Clouth, WuB 2015, 63, 64). Das Einpreisen der Bruttomarge ist kein Spezifikum des CMS-Spread-Ladder-Swaps. Es ist von der konkreten Gestaltung der Parameter, die Bank und Kunde tauschen , unabhängig. Da der schwerwiegende Interessenkonflikt, über den aufzuklären ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kunde mit dem Einpreisen der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Geschäfts nicht rechnenmuss (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, - XI ZR 355/11, BKR 2013, 17 Rn. 51, - XI ZR 259/11, juris Rn. 41 und - XI ZR 356/11, juris Rn. 50 sowie vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23), ist die Komplexität des Swap-Vertrags kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet.

40

Andererseits ist die Bank nicht verpflichtet zu erläutern, sie realisiere die Bruttomarge aufgrund des Umstands, dass der Markt das Risiko des Kunden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Ist der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sondern nur Spiegelbild der Bruttomarge der Bank, beschränkt sich die Hinweispflicht auf deren Bekanntgabe.

41

d) Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert schließt - entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein (OLG Köln, Beschluss vom 9. September 2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen (vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24, vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 15, vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 26, vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 11 und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 28).

42

e) Die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert besteht dann nicht, wenn, wie der Senat mit Urteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 26) der Sache nach bereits entschieden hat, die beratende Bank zu Swap-Geschäften rät, die der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienen (vgl. hierzu Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 24 ff.). Existiert ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko , dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den "Tausch" einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleich- zeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus.

43

f) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben keinen sicheren Schluss darauf, die Beklagte habe die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert sämtlicher streitgegenständlicher Zinssatz-Swap-Verträge aufklären müssen. Für den Flexi-EStE-Swap und den Flexi-StraBet-Swap ist mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich der in den Vorinstanzen gehaltene Vortrag der Beklagten als richtig zu unterstellen, sie hätten Zinsrisiken aus konkreten variabel verzinslichen Darlehen der Klägerin abgesichert. War dies der Fall, bestand nach den oben dargelegten Grundsätzen keine Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts. Der Umstand, dass mit dem Flexi-EStE-Swap und dem Flexi-StraBet-Swap keine vollständige, sondern lediglich eine partielle Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken der Beklagten aus konnexen Grundgeschäften bis zu einem Anstieg des Drei-Monats-Euribors auf 6% verbunden war, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Das Risiko der Klägerin, einen Zinsdienst in Höhe des Drei-Monats-Euribors jenseits der 6%-Marke leisten zu müssen, beruhte nach dem revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten nicht auf den abgeschlossenen Flexi-Swap-Verträgen, sondern allein auf den konnexen Grundgeschäften.

44

4. Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgericht angenommen, die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nur dann widerlegt, wenn die Beklagte darlege und beweise, dass die Klägerin die Zinssatz-Swap-Verträge auch "gegen die Markterwartung" abgeschlossen hätte. Damit ist das Berufungsgericht indessen ebenfalls einem Rechtsirrtum unterlegen. Fällt der beratenden Bank eine Aufklärungspflichtverletzung nur unter dem Aspekt einer unzureichenden Unterrichtung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zur Last, muss sie lediglich darlegen und beweisen, dass der Kunde den Swap-Vertrag auch bei Unterrichtung über das Einpreisen einer Bruttomarge als solcher und über die Höhe des eingepreisten Betrags abgeschlossen hätte. Die beratende Bank muss dagegen nicht widerlegen , dass der Kunde seine Anlageentscheidung von der Art und Weise der Realisierung des Gewinns über Hedging-Geschäfte, also von der anfänglichen Marktbewertung, abhängig gemacht hätte.

45

5. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts , die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Invers-CMSStufen -Swap nicht entgegenhalten, das Schadenersatzbegehren der Klägerin sei gemäß § 37a WpHG aF i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein "einheitlicher" Schadenersatzanspruch zustehe, der erst mit Abschluss des letzten Swap-Vertrags am 14. Februar 2008 entstanden sei, so dass die Verjährungsfrist auch nicht vor dem 14. Februar 2008 habe anlaufen können.

46

a) Richtig ist allerdings die auch von anderen Obergerichten (OLG Frankfurt am Main, NZG 2013, 1111, 1112; OLG München, Urteil vom 16. Juli 2014 - 7 U 3548/13, juris Rn. 18) vertretene Rechtsauffassung des Berufungsgerichts , § 37a WpHG aF finde auf (zu Anlagezwecken getätigte) SwapGeschäfte Anwendung. Das trifft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, Abs. 2b und 3 Satz 1 Nr. 9 WpHG in der zwischen dem 1. November 2007 und 25. März 2009 geltenden Fassung zu (vgl. auch Kropf, ZIP 2013, 401, 406; Zoller, BKR 2012, 405, 409 mit Fn. 44). Richtig ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts , Empfehlungen in der Zeit zwischen dem 6. Dezember 2007 und dem 14. Februar 2008 seien vom zeitlichen Anwendungsbereich des § 37a WpHG aF erfasst.

48

aa) Die Klägerin, die der Inanspruchnahme durch die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB entgegenhält, beruft sich auf eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (zur Anwendung des § 194 BGB auf unselbständige Einreden vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 194 Rn. 6). Dieser Anspruch lautet auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 20. Februar 1967 - III ZR 134/65, BGHZ 47, 207, 214 und vom 17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066). Ist Grund des Leistungsverweigerungsrechts der Klägerin der Umstand, dass der Beklagten ein schutzwürdiges Interesse an der Leistung auf die Verpflichtung aus den Zinssatz-Swap-Verträgen fehlt, weil sie zur alsbaldigen Rückgewähr verpflichtet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn. 52), steht hinter dem Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedanke der Prozessökonomie (Wacke, JA 1982, 477), entfällt die Rechtfertigung der Einwendung, wenn ein zweiter Prozess auf Rückgewähr im Hinblick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolgreich nicht mehr geführt werden könnte.

49

bb) Eine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrunde liegenden Anspruchs aufrechterhielte, existiert nicht. § 215 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht anwendbar, weil der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe sie aufgrund der von ihr behaupteten Beratungspflichtverletzung so zu stellen, als seien die Zinssatz-Swap-Verträge nicht zustande gekommen, keine Aufrechnung mit einem gleichartigen Gegenanspruch beinhaltet. In der Einwendung der Klägerin liegt auch nicht die Gel- tendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 215 BGB, weil Leistungen aus den Zinssatz-Swap-Verträgen - das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf Vertragsaufhebung nach Maßgabe der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unterstellt - gerade nicht Zug um Zug gegen die Vertragsaufhebung zu erfüllen wären (OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366). Ebenfalls zugunsten der Klägerin nicht anwendbar sind die §§ 821, 853 BGB.

50

cc) Eine analoge Anwendung der §§ 215, 821, 853 BGB kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht (OLG Nürnberg, WM 2014, 2364, 2366 f.; aA OLG Hamm, Urteil vom 31. März 2011 - 28 U 63/10, juris Rn. 81, 162 f.; in diese Richtung auch OLG Bremen, WM 2006, 758, 768; offen BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - IX ZR 69/11, juris Rn. 11). Der Gesetzgeber hat den Erhalt der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung über die Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus für den Sonderfall der deliktischen Schädigung ausdrücklich geregelt. Damit hat er zugleich zu erkennen gegeben, in anderen Fällen bleibe es bei § 214 Abs. 1 BGB. Dass die Interessenlage bei der Geltendmachung der §§ 242, 249 Abs. 1 BGB der bei der Aufrechnung entspricht (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 281; Wacke, JA 1982, 477 f.), genügt zur Begründung einer Analogie nicht.

51

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, der von ihm der Sache nach geprüfte Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB beruhe auf einem "einheitlichen" Schadenersatzanspruch, dessen Verjährung erst mit dem letzten haftungsbegründenden Ereignis angelaufen sei. Das trifft nicht zu:

52

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts als richtig unterstellt, die Beklagte habe durch das Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwerts der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge - wenn auch wiederholt - gegen dieselbe vertragliche Beratungspflicht aus einem Dauerberatungsvertrag verstoßen, wäre dieser Umstand für sich doch nicht geeignet, einen "einheitlichen" Schadenersatzanspruch zur Entstehung zu bringen. Denn dadurch änderte sich nichts an dem allein maßgeblichen Gesichtspunkt, dass die - hier unterstellte - Schädigung der Klägerin auf unterschiedlichen haftungsbegründenden Ereignissen beruhte, die bei der Anspruchsentstehung je für sich zu betrachten sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, WM 2013, 456 Rn. 27). Die Gleichförmigkeit der vertragswidrigen Unterlassung verknüpfte die wiederholten Pflichtverletzungen nicht zu einer einheitlichen Schädigungshandlung , die sich lediglich im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität weiterentwickelte. Vielmehr entstanden mit jeder unterstellten Schädigung der Klägerin durch den zeitlich gestaffelten Abschluss der Swap-Geschäfte selbständige Schadenersatzansprüche, die verjährungsrechtlich getrennt zu betrachten waren (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2015 - XI ZR 278/14, Umdruck Rn. 26; BGH, Urteile vom 14. Februar 1978 - X ZR 19/76, BGHZ 71, 86, 93 f., vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 255, vom 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788, vom 14. Juli 2005 - IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107 und vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, WM 2006, 148, 150; Clouth, WuB 2015, 63, 65).

53

bb) Überdies irrt das Berufungsgericht, wenn es der Sache nach annimmt , unterschiedliche haftungsbegründende Ereignisse seien gemäß Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags so miteinander verklammert, dass sie "ihre rechtliche Selbständigkeit" verlören und ein einheitliches Schadensereignis bildeten (in diese Richtung auch Stackmann, NJW 2012, 2913, 2915).

54

Das Berufungsgericht übersieht bei seiner Interpretation des Rahmenvertrags , dass, was der Senat durch eigene Auslegung ermitteln kann, die in Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags geregelte Zusammenfassung der einzelnen Finanztermingeschäfte zu einem "einheitlichen Vertrag" die Funktion hat, die Gesamtheit der Finanztermingeschäfte gemäß § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO zu ei- nem gegenseitigen Vertrag im Sinne der §§ 103, 104 InsO zu verbinden (vgl. Behrends in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 6 Rn. 3 f.; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 37). Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken bei der Schaffung des Art. 15 des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBl. I 1994, S. 1749) aufgenommen (Jahn aaO; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 168, BT-Drucks. 12/7303, S. 118 und BT-Drucks. 12/7918, S. 126). In diesem Zusammenhang hat er den Regelungszweck der an die formularvertragliche angelehnten gesetzlichen Bestimmung dahin beschrieben, es solle sichergestellt werden, dass im Insolvenzfall alle noch nicht erfüllten Ansprüche aus zwischen zwei Parteien bestehenden Finanzgeschäften saldiert werden könnten. Damit ist der insolvenzrechtliche Bezug offensichtlich. Zugleich dienen die Vorschriften des Rahmenvertrags, die die einzelnen Finanztermingeschäfte zusammenfassen, einer einheitlichen Risikobetrachtung und der Reduzierung des Gesamtrisikos (Jahn in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 37; Decker, WM 1990, 1001, 1010). Mit einer "Verklammerung" von Schadenersatzansprüchen wegen fehlerhafter Beratung zu einem einheitlichen Schadenersatzanspruch hat alles dies nichts zu tun (OLG Frankfurt am Main, NZG 2013, 1111, 1112; Clouth, WuB 2015, 63, 65; vgl. auch OLG München, BKR 2013, 262 Rn. 17; Kropf, ZIP 2013, 401, 406; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 363 f.).

III.

55

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

56

1. Entgegen der in den Vorinstanzen geäußerten Auffassung der Klägerin sind die vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht, was der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen hätte, deswegen unwirksam, weil ihr Abschluss nicht von dem der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis umfasst wäre. Selbst unterstellt, sämtliche streitgegenständlichen ZinssatzSwap -Verträge stünden in keinem konnexen Zusammenhang zu Grundgeschäften der Klägerin, sondern hätten ausschließlich der Erzielung eines (Spekulations -)Gewinns gedient, hätte in ihrem Abschluss keine Überschreitung des der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises gelegen.

57

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können juristische Personen des öffentlichen Rechts allerdings außerhalb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungsbereichs nicht wirksam rechtlich handeln. Die von ihnen außerhalb dieses Bereichs vorgenommenen Rechtsakte sind nichtig (BGH, Urteil vom 28. Februar 1956 - I ZR 84/54, BGHZ 20, 119, 122 ff.; Beschluss vom 15. Juli 1969 - NotZ 3/69, BGHZ 52, 283, 286).

58

b) Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist (kritisch etwa Schmitt/ Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Schneider/Busch, WM 1995, 326 ff.), bedarf hier keiner Entscheidung, da der Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen der vorliegenden Art vom gemeindlichen Wirkungskreis umfasst ist.

59

aa) Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von Swap-Verträgen , die in keinem konnexen Zusammenhang mit Grundgeschäften stehen, den ihnen gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschreiten, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Auffassung in der Literatur stuft derartige Swap-Verträge im Hinblick auf ihren spekulativen Charakter als nichtig ein (vgl. Bader/Wilkens, wistra 2013, 81, 83; Elster, EWiR 2009, 73, 74; Kirchberg, FS Bryde, 2013, S. 393, 406; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159 f.; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 363; Weck/Schick, NVwZ 2012, 18, 20). Die Gegenauffassung hält sie demgegenüber für wirksam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Dortmund, NVwZ 2013, 1362, 1366; LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 108 ff.; Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 115; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Lehmann, BKR 2008, 488, 489 f.; Schmitt/Geier, WM 2014, 1902, 1905 ff.; Tiedemann, NVwZ 2013, 1367 f.).

60

bb) Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend.

61

Der gemeindliche Wirkungskreis ist universal (BVerfGE 79, 127, 146). Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (sog. "Allzuständigkeit", BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54). Der der Selbstverwaltung der Gemeinden offenstehende Aufgabenkreis ist dabei nicht sachlich-gegenständlich beschränkt, sondern umfassend, soweit ihr gebietlicher Wirkungsbereich betroffen ist (BVerfGE 83, 37, 54). Zu dem Bereich der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung zählt insbesondere die Finanzhoheit, die den Gemeinden eine eigenverantwortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich geordneten Haushaltswesens und eine eigenverantwortliche Verwaltung ihres Vermögens gewährleistet (BVerfGE 125, 141, 159; BVerfG, NVwZ 1999, 520, 521).

62

Demgemäß fällt die Vornahme von Finanzanlagen, zu denen auch der Abschluss von Finanztermingeschäften wie hier der streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge gehört, in den der Klägerin von Verfassungs wegen zugeordneten Wirkungskreis der eigenverantwortlichen Gemeindeverwaltung in der Ausprägung der eigenverantwortlichen Vermögensverwaltung. Ob die von der Klägerin abgeschlossenen Swap-Verträge ein bereits von ihr eingegangenes Marktpreisrisiko reduzieren oder ob mit ihnen ausschließlich ein separater Spekulationsgewinn erwirtschaftet werden soll, spielt für die Zuordnung der Geschäfte zum gemeindlichen Wirkungskreis keine Rolle. Die Auswahl der im Einzelnen abgeschlossenen Finanzanlagen obliegt allein der für die Verwaltung ihres Vermögens von Verfassungs wegen zuständigen Klägerin (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 156). Die Frage, ob die von ihr konkret getroffene Anlageentscheidung mit den für sie gültigen haushaltsrechtlichen Grundsätzen, wie insbesondere dem Gebot, bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW), vereinbar ist, betrifft nicht die Reichweite des gemeindlichen Wirkungskreises , sondern die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des klägerischen Handelns (vgl. LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 111; aA offenbar Maunz/Dürig/Mehde, GG, Art. 28 Rn. 79 [Stand: 2014]). Selbst wenn die Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss der SwapVerträge gegen haushaltsrechtliche Grundsätze verstoßen und damit rechtswidrig gehandelt hätte, läge darin kein Handeln "ultra vires" (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13. August 2014 - 13 U 128/13, juris Rn. 26; Bücker, aaO, S. 190 f.; Lammers, NVwZ 2012, 12, 15; vgl. außerdem BGH, Urteil vom 23. September 1992 - I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 243).

63

2. Die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge sind auch nicht, was dem Senat ebenfalls von Amts wegen zu untersuchen obliegt (BGH, Urteil vom 20. Mai 1992 - VIII ZR 240/91, NJW 1992, 2348, 2350 aE), gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges kommunalrechtliches Spekulationsverbot nichtig.

64

a) In der Literatur findet sich allerdings teilweise die Auffassung, SwapVerträge , die keinen konnexen Zusammenhang zu bereits bestehenden Grundgeschäften aufwiesen, seien unter diesem Aspekt gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 195; Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis, 1999, S. 324; Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160; Träber, AG 2008, R356-R358 und AG 2010, R238-R240, R456). Die Instanzrechtsprechung dagegen verneint das Vorhandensein eines Verbotsgesetzes als Voraussetzung der Anwendung des § 134 BGB (OLG Naumburg, WM 2005, 1313, 1317; OLG Bamberg, WM 2009, 1082, 1085 f.; OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1792; OLG Köln, Urteil vom 13. August 2014 - 13 U 128/13, juris Rn. 30; LG Ulm, ZIP 2008, 2009, 2010 f.; LG Wuppertal, WM 2008, 1637, 1639 f.; LG Würzburg, WM 2008, 977, 979; LG Köln, Urteil vom 12. März 2013 - 21 O 472/11, juris Rn. 113; aus dem Schrifttum vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch, 3. Aufl., § 28 Rn. 65; Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 110d; Held/Winkel/Klieve, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 90 Rn. 3; Lehmann, BKR 2008, 488, 490).

65

b) Für das nordrhein-westfälische Gemeinderecht ist die zuletzt genannte Auffassung richtig.

66

aa) Die Frage, ob der Abschluss der streitgegenständlichen ZinssatzSwap -Verträge gegen ein Verbotsgesetz verstößt, entscheidet sich nach nordrhein -westfälischem Gemeinderecht, das der Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZB 197/12, BGHZ 198, 14 Rn. 20 mwN). Auf das Gemeinderecht ausfüllende Runderlasse des nordrhein-westfälischen Innenministeriums kommt es nicht an. Gesetze im Sinne des § 134 BGB sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht (Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearb. 2011, § 134 Rn. 16 f.; Palandt/ Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 134 Rn. 2 unter Bezugnahme auf Art. 2 EGBGB).

67

bb) Das nordrhein-westfälische Gemeinderecht enthält kein nach § 134 BGB wirksames Spekulationsverbot. Die Klägerin hatte nach den für sie geltenden Haushaltsgrundsätzen (§§ 75 ff. GO NRW) ihre Haushaltswirtschaft gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 28. September 2012 gültigen Fassung zwar "wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen" und bei Geldanlagen gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW auf eine "ausreichende Sicherheit" zu achten. Soweit aus dem in diesen haushaltsrechtlichen Vorschriften verankerten Wirtschaftlichkeitsprinzip ein Spekulationsverbot für Gemeinden folgte (vgl. hierzu etwa Endler in Zerey, Finanzderivate Rechtshandbuch , 3. Aufl., § 28 Rn. 18 f.), band es aber allein die Klägerin im Innenverhältnis. Denn die haushaltsrechtlichen Regelungen sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt (BVerwGE 129, 9 Rn. 11 f.). Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsaufsicht , nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Verbotsgesetz sicherzustellen (vgl. BAGE 46, 394, 399 f. zu § 69 Abs. 2 SGB IV).

68

3. Die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge sind schließlich, was das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang richtig gesehen und der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 23. Januar 1981 - I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 aE), nicht nach § 138 BGB nichtig.

69

a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301, vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 11 und vom 3. April 2008 - III ZR 190/07, WM 2008, 996 Rn. 21, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (st. Rspr., BGH, Urteile vom 9. November 1978 - VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308, 314 und vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, WM 2012, 2015 Rn. 13 mwN).

70

b) Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig ist, kann nicht ohne eine konkrete Betrachtung des Geschäfts entschieden werden. Zinssatz-Swap-Verträge wie die hier streitgegenständlichen sind atypische gegenseitige Verträge (Jahn in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch , 4. Aufl., § 114 Rn. 75; Decker, WM 1990, 1001, 1004; Roller/Elster/ Knappe, ZBB 2007, 345, 352 f.) mit aleatorischem Charakter (Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.). Bei solchen Verträgen mit Spiel- oder Wettcharakter kann sich die Sittenwidrigkeit auch aus deren Inhalt ergeben (MünchKommBGB/ Habersack, 6. Aufl., § 762 Rn. 17). Allerdings hat im Unterschied zum echten Austauschvertrag eine auffällige Abweichung vom Vergleichswert bei Spiel- und Wettverträgen keine indizielle Aussagekraft (vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand , 1994, S. 481, 484; Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.). Im Besonderen ist hier die Wertung des § 37e Satz 1 WpHG in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBl. I 2002, S. 2010) bei der Auslegung der ausfüllungsbedürftigen Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen (dazu KK-WpHG/Roth, 2. Aufl., § 37e Rn. 31). Mit der Schaffung des § 37e Satz 1 WpHG verfolgte der Gesetzgeber das Anliegen, durch den Ausschluss des Spieleinwands gegen Finanztermingeschäfte eine sichere Rechtssphäre zu schaffen (BT-Drucks. 14/8017, S. 96). Daraus folgt, dass Finanztermingeschäfte allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind. Hinzukommen müssen weitere Umstände (Roth aaO). In Anlehnung an die vom Senat entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften gilt, dass ein Swap-Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos zu stellen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40).

71

c) Gemessen daran sind die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge nicht nach § 138 BGB nichtig. Sie stellten die Klägerin nicht chancenlos. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Klägerin mit den vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen vielmehr bei anderer Entwicklung Gewinne erzielen können.

IV.

72

Das angefochtene Urteil ist damit gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das gilt auch für den am 6. Dezember 2007 abgeschlossenen Invers-CMS-StufenSwap -Vertrag.

73

Zwar steht fest, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten - ein unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt nicht in Betracht (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39; insoweit unzutreffend OLG München, Urteil vom 18. Juni 2014 - 7 U 328/13, juris Rn. 16; OLG Hamm, Urteil vom 21. Januar 2015 - 31 U 73/14, juris Rn. 37) - gestützt wird, gemäß § 37a WpHG aF verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 6. Dezember 2007 an und am 6. Dezember 2010 ab, ohne dass sie vorher gehemmt worden wäre. Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen hat, die ihrerseits nicht unter die Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF fällt (vgl. Senatsurteile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 18), kann der Senat die Frage der Verjährung nicht abschließend beantworten.

74

Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht.

V.

75

Der Senat verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

76

1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Zustandekommen von Einzelberatungsverträgen nachzuholen haben. Sollte das Berufungsgericht das Zustandekommen von Beratungsverträgen feststellen, wird es nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze zu klären haben, ob die Beklagte bei sämtlichen streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen eine Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert traf und sie diese Verpflichtung erfüllt hat.

77

2. Sollte das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung unter diesem Aspekt verneinen, wird es sich mit der Frage zu befassen haben, ob die Beratung der Beklagten anlegergerecht war. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht insbesondere der Frage nachzugehen haben, ob die vier streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge vor dem Hintergrund der Risikobereitschaft der Klägerin als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft als für sie geeignete Finanzinstrumente anzusehen waren. Insoweit wird es auch Feststellungen zu dem Vorbringen der Beklagten zu treffen haben, die Swap-Geschäfte hätten konnexe Grundgeschäfte abgesichert. Auf das Bestehen der haushaltsrechtlichen Bindungen einer Gemeinde (hier nach den §§ 75 ff. GO NRW) musste die Beklagte als beratende Bank allerdings nicht hinweisen (vgl. Kropf, ZIP 2013, 401, 406).

78

3. Sollte das Berufungsgericht die Beratung der Beklagten als anlegergerecht ansehen, wird es weiter Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Beklagte gegen ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verstoßen hat. Das Berufungsgericht wird sich im Zusammenhang mit der Klärung einer objektgerechten Beratung insbesondere damit zu befassen haben, ob die Klägerin hinsichtlich des Invers-CMS-Stufen-Swaps in verständlicher Weise über die Hebelwirkung in der Zinsformel (vgl. hierzu Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 347 f.) aufgeklärt worden ist, die zur Folge hat, dass sich eine für die Klägerin günstige Entwicklung des Zehn-Jahres-Swapsatzes nicht sogleich in einer für sie vorteilhaften Zinslast niederschlägt, sondern erst ein in den vorangegangenen Berechnungszeiträumen entstandener hoher Zinssatz abgebaut werden muss. Hinsichtlich des CHF-Plus-Swaps wird das Berufungsgericht der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte der Klägerin die Konsequenzen des Fehlens einer Zinsobergrenze ("Cap") im Zusammenhang mit der vereinbarten Zinsformel anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken hinreichend klar erläutert hat.

79

4. Sollte das Berufungsgericht zu einer Beratungspflichtverletzung gelangen , wird es zu untersuchen haben, ob die Beklagte die zugunsten der Klägerin streitende Kausalitätsvermutung widerlegen kann.

80

Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit einer unzureichenden Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert für den geltend gemachten Schaden im Sinne eines gegen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechenden Indizes auch mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen haben, die Klägerin habe aufgrund der Ausführungen der Beklagten Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte eine Bruttomarge in die Bedingungen der Zinssatz-Swap-Verträge einpreise. Denn die Kenntnis von der Realisierung einer Bruttomarge auf diesem Weg ohne Wissen um deren Umfang könnte nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss zulassen, die Klägerin habe die Swap-Geschäfte auch im Falle einer Unterrichtung über die Höhe des eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22).

81

Außerdem wird das Berufungsgericht bei der tatrichterlichen Würdigung des Prozessstoffs in Rechnung zu stellen haben, dass das Festhalten an wirtschaftlich günstig verlaufenden Verträgen ein Indiz dafür sein kann, dass sich der Beratungsfehler auf den Anlageentschluss nicht ursächlich ausgewirkt hat, sofern der Bank bei der Erfüllung beratungsvertraglicher Pflichten der gleiche Beratungsfehler unterlaufen ist und der Anleger trotz (nachträglicher) Kenntniserlangung von der Falschberatung nicht unverzüglich die Rückabwicklung auch solcher für ihn vorteilhafter Verträge geltend macht (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50 und vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 29).

82

5. Entgegen der Auffassung der Revision wird das Berufungsgericht dagegen keine Veranlassung haben, dem auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB gestützten Einwand der Klägerin in Höhe von 120.220,99 € den Erfolg zu versagen, weil die Klägerin in diesem Umfang aus anderen als den streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträgen durch Verrechnung mit ihrem rechtskräftig abgewiesenen Zahlungsantrag nicht verbrauchte Gewinne erwirtschaftet hat.

83

a) Zwar schließt es die Prozesslage grundsätzlich nicht aus, solche Gewinne im Rahmen der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu berücksichtigen. Das auf §§ 242, 249 Abs. 1 BGB gegründete Ziel der negativen Feststellungsklage , die Klägerin möge im Wege des Schadenersatzes so gestellt werden , als hätte sie die Zinssatz-Swap-Verträge nicht abgeschlossen, ist zwar mit dem erlangten Vorteil in Gestalt etwaiger Gewinne der Klägerin nicht gleichartig. Die bei ungleichartigen Vorteilen sonst auszusprechende Zug-um-ZugVerurteilung (Senatsurteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 21 mwN) könnte hier nicht erfolgen, weil eine negative Feststellung "Zug um Zug" gegen Zahlung mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils im eigentlichen Sinne prozessual ins Leere geht (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, WM 2011, 829 Rn. 28; aA Zoller, BKR 2012, 405, 410). Den Besonderheiten einer prozessualen Situation, in der einem unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes begründeten Leistungsverweigerungsrecht ein im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigungsfähiger geldwerter Vorteil gegenüber steht, könnte indessen mit einer betragsmäßigen Einschränkung der negativen Feststellung Rechnung getragen werden.

84

b) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegen Gewinne der Klägerin aus den von der Beklagten als mit Erfolg für die Klägerin abgeschlossen benannten Swap-Geschäften aber nicht der Vorteilsausgleichung.

85

aa) Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen (BGH, Urteile vom 15. November 1967 - VIII ZR 150/65, BGHZ 49, 56, 61 f. und vom 16. Januar 1990 - VI ZR 170/89, NJW 1990, 1360; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 68). Ist, wie oben dargelegt, Schadensereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlusses konkreter Swap-Geschäfte, können Vorteile, die aus zu anderen Zeiten geschlossenen Swap-Verträgen aufgrund einer gesonderten Beratung resultieren, mangels Nämlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 11; Illhardt/Scholz, DZWiR 2013, 512, 514; Lederer, AG 2013, R226, R227). Daran ändert auch die Gleichartigkeit der Pflichtverletzung nichts. Sämtliche von der Klägerin mit Gewinn abgewickelten Swap-Geschäfte kamen nach dem Vortrag der Beklagten zu anderen Zeiten zustande als die streitgegenständlichen.

86

bb) Aus dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2013 (II ZR 90/11, WM 2013, 456 Rn. 27) ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Dort stand die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft wegen pflichtwidrig abgeschlossener Zinsderivate in Rede. Der II. Zivilsenat hat die Anrechnung von Gewinnen aus in gleicher Weise vom Vorstand pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivategeschäften in analoger Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung (dazu Illhardt/ Scholz, DZWiR 2013, 512, 514 f.; früher schon Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210) auf einen Schadenersatzanspruch der Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vor allem darauf gestützt, dass sich die Gesellschaft treuwidrig verhalte, wenn sie ein Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig mache, aber den Gewinn behalte, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begehe.

87

cc) Auch sonst besteht in wertender Anwendung des § 242 BGB keine Veranlassung, sinngemäß die Grundsätze der Vorteilsausgleichung über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation zu erstrecken. Verhält sich der geschädigte Kunde in seiner Reaktion auf die immer gleiche Pflichtverletzung widersprüchlich, indem er an für ihn günstig verlaufenden Geschäften festhält, während er ihm nachteilige Geschäfte rückabzuwickeln sucht, kann dem - wie unter 4. ausgeführt - Indizwirkung bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zukommen. Ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens unter Berücksichtigung dieses Umstands nicht widerlegt, kann dem Kunden der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden, wenn er einen Gewinn aus anderen Geschäften behält. Der Verzicht auf eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung sichert den Anreiz, Beratungspflichten stets und immer zu genügen.

88

dd) Dass für die zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Geschäfte die Bestimmungen des Rahmenvertrags gelten, dass die auf dessen Grundlage geschlossenen einzelnen Swap-Geschäfte einen "einheitlichen Vertrag" bilden und dass für die einzelnen Geschäfte eine einheitliche Risikobetrachtung anzustellen ist (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags), rechtfertigt nicht die Anrechnung von Gewinnen aus nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften, die auf der Grundlage des Rahmenvertrags geschlossen wurden (aA OLG München, WM 2013, 369, 373; Stackmann, NJW 2012, 2913, 2915; Zoller, BKR 2012, 405, 410). Eine solche Anrechnung ist entsprechend dem oben Ausgeführten nicht Regelungsgegenstand der Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags. Um Ausgleichsforderungen nach den Nrn. 8 und 9 des Rah- menvertrags, die einen Vorteilsausgleich vorsehen, handelt es sich bei Schadenersatzansprüchen der Klägerin ebenfalls nicht.

89

ee) Im konkreten Fall gilt nicht deshalb ausnahmsweise etwas anderes, weil das Berufungsgericht, was mangels Angriffs der Klägerin nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, das Leistungsbegehren der Klägerin auf Erstattung der von ihr auf die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge erbrachten Zahlungen in Höhe von 575.256,79 € mit dem Argument abgewiesen hat, die Klägerin müsse sich Gewinne aus anderen Zinssatz-Swap-Verträgen in Höhe von 695.477,78 € entgegenhalten lassen. Die Begründung des Berufungsgerichts für diese Verrechnung nimmt an der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung nicht teil. Sie präjudiziert damit auch nicht die zwischen den Parteien geltenden Grundsätze der Vorteilsausgleichung.

90

ff) Schließlich besteht im konkreten Fall entgegen der Auffassung der Revision kein Anlass zu einer Anrechnung wegen der von der Klägerin in der Berufungsinstanz - bezogen auf ihren rechtskräftig aberkannten Zahlungsantrag - abgegebenen Erklärung, sie akzeptiere eine Anrechnung von Gewinnen aus anderen Geschäften und stütze das Zahlungsbegehren (nur noch) auf den Gesichtspunkt der Nichtigkeit der Zinssatz-Swap-Verträge nach § 138 BGB. Die Klägerin hat für ihr Feststellungsbegehren entsprechende Konsequenzen nicht gezogen.

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen von der Beklagten zu 1, einer Wirtschaftsprüfungsund Steuerberatungsgesellschaft mbH, und ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 2, einem Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer, Schadensersatz im Zusammenhang mit Kapitalanlagen bei Unternehmen der sogenannten EGruppe.

2

Die Beklagte zu 1 war in den Jahren 1998 bis 2002 mit der Prüfung der Jahresabschlüsse von Gesellschaften der E-Gruppe beauftragt, zu der auch die G. AG und die K. AG gehörten. Die Kläger zeichneten im Mai 2000 eine Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter an der G. AG über eine Rateneinlage von 108.000 DM mit einem Agio von 8.640 DM. Sie zeichneten außerdem Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafter an der K. AG. über Einmaleinlagen von 9.523,81 € nebst Agio von 476,19 € im Oktober 2002 und von 10.000 € im Juli 2004. Die beiden Beteiligungen an der K. AG finanzierten die Kläger mit Hilfe von Darlehen. Am 13. Dezember 2005 stellten die G. AG und die K. AG Insolvenzantrag. Die Insolvenzverfahren wurden eröffnet.

3

Die Kläger verlangen von den Beklagten wegen behaupteter Zahlungen auf die Kapitalanlagen und wegen behaupteter Zinsaufwendungen für die Dar- lehen Schadensersatz in Höhe von 57.173,71 € nebst Zinsen undRechtsan- waltskosten sowie die Feststellung, dass ihren Ansprüchen vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen der Beklagten zugrunde liegen. Sie stützen die Ansprüche auf angeblich inhaltlich falsche Äußerungen des Beklagten zu 2, mit denen dieser die E-Gruppe im Rahmen von Seminarveranstaltungen in den Jahren 1999 und 2000 auf Malta und in Würzburg vorVertriebsmitarbeitern zu positiv dargestellt habe und welche die Kläger, an die die Äußerungen weitergegeben worden seien, zur Zeichnung der Anlagen veranlasst hätten.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner verurteilt. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beantragen die Beklagten, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagten schuldeten den Klägern als Gesamtschuldner Schadensersatz nach § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 840 BGB. Der Beklagte zu 2 habe unzutreffende Behauptungen über die Unternehmen der E-Gruppe aufgestellt. Auf Veranstaltungen der E-Gruppe, an denen in erster Linie Mitarbeiter der Strukturvertriebe der E-Gruppe teilgenommen hätten, habe er das Eigenkapital als "ausgezeichnet" dargestellt und die Aktien der einzelnen Anlagegesellschaften als "Blue Chips" bezeichnet. Dies impliziere, dass die E-Gruppe aufgrund des besonderen Qualitätsmerkmals einer überragenden Eigenkapitalausstattung besonders wertvollen Unternehmen, typischerweise großen Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung, vergleichbar sei. Das Eigenkapital der E-Gruppe habe jedoch demjenigen von solchen Unternehmen nicht ansatzweise entsprochen. Denn es habe sich nahezu ausschließlich aus Forderungen gegen die einzelnen atypisch stillen Gesellschafter zusammengesetzt. Damit habe ein gebündeltes Risiko bestanden. Nach der Praxis der E-Gruppe habe es außerdem im Belieben der Anleger gestanden, ob sie den eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen seien oder nicht. Ein Forderungsmanagement habe nicht existiert. Der Beklagte zu 2 habe leichtfertig und damit sittenwidrig gehandelt, als er die fraglichen Aussagen getätigt habe. Einem Wirtschaftsprüfer mit den Kenntnissen des Beklagten zu 2 habe offenkundig sein müssen, dass die Aussagen inhaltlich falsch und geeignet gewesen seien, den Adressaten ein ganz übertrieben positives Bild von der wirtschaftlichen Lage der E-Gruppe zu vermitteln. Dem Beklagten zu 2 seien die Struktur des Eigenkapitals und das Fehlen eines effektiven Forderungsmanagements bekannt gewesen. Der Beklagte zu 2 habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm sei klar gewesen, dass seine Äußerungen zur exzellenten Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe und zum Charakter ihrer Aktien als "Blue Chips" die Anleger erreichen würden und geeignet seien, sie dadurch zur Zeichnung einer Anlage zu motivieren, da sie die wirtschaftliche Potenz der Unternehmensgruppe falsch einschätzten. Durch die Aussage des Zeugen F. sei bewiesen, dass die Aussagen des Beklagten zu 2 zur hervorragenden Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe für die Entscheidungen der Kläger für die Zeichnung der Anlagen kausal geworden seien. Die Beklagten schuldeten den Klägern Schadensersatz im tenorierten Umfang. Die Beklagte zu 1 habe nach § 31 BGB für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers einzustehen.

II.

6

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Beklagten haften den Klägern aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 840 Abs. 1, § 31 BGB.

7

1. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten zu 2 mit Recht als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB qualifiziert.

8

a) Ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f., jeweils mwN).

9

b) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, VersR 2013, 200 Rn. 25; BGH, Urteil vom 9. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; Katzenmeier in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 826 Rn. 2 f.; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 826 Rn. 4, jeweils mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten , die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, z.V.b.; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; vom 19. Oktober 1987 - II ZR 9/87, BGHZ 102, 68, 77 f.; Palandt/Sprau, BGB, aaO, jeweils mwN).

10

c) Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige (Wert-)Gutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Als sittenwidrig ist dabei zu beurteilen, dass der Auskunfterteilende aufgrund des Expertenstatus ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, selbst aber nicht im Mindesten den an einen Experten zu richtenden Maßstäben genügt (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2009, § 826 Rn. 207 f.). Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Auskunftgebers voraus. Es genügt nicht ein bloßer Fehler des Gutachtens, sondern es geht darum , dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z. B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1970 - VI ZR 246/68, WM 1970, 878, 879; vom 12. Dezember 1978 - VI ZR 132/77, VersR 1979, 283, 284; vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282; BGH, Urteil vom 18. Juni 1962 - VII ZR 237/60, VersR 1962, 803, 804 f.; Staudinger/Oechsler, aaO Rn. 213).

11

Diese anerkannten Grundsätze der Expertenhaftung sind zwar - was auch das Berufungsgericht gesehen hat - im Streitfall nicht unmittelbar anwendbar , weil dem Beklagten zu 2 nicht angelastet wird, ein unrichtiges (Wert-) Gutachten oder Testat erteilt zu haben. Sein Verhalten ist jedoch gleichwohl als sittenwidrig zu beurteilen. Denn der Beklagte zu 2 stellte sich mit seinem Expertenstatus in den Dienst der von ihm geprüften kapitalsuchenden E-Gruppe und lieferte den Vertriebsmitarbeitern irreführende Verkaufsargumente. Hierdurch setzte er sich rücksichtslos über die Interessen potentieller Anlageinteressenten hinweg, die mit seinen Äußerungen zwangsläufig in Berührung kamen und diese im Vertrauen auf seine berufliche Integrität und seine fachliche Autorität zur Grundlage ihrer Entscheidung machten (vgl. Staudinger/Oechsler, aaO Rn. 210 und 214 zum Wertgutachten).

12

aa) Der Hinweis des Beklagten zu 2, die E-Gruppe verfüge über ein "ausgezeichnetes Eigenkapital", das es erlaube, ihre Aktien als "Blue Chips" einzuordnen, war falsch und geeignet, die Adressaten über die wirtschaftliche Situation der Unternehmen der E-Gruppe zu täuschen.

13

(1) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 2 im Rahmen von Veranstaltungen auf Malta und in Würzburg in den Jahren 1999 bzw. Anfang 2000 vor Vertriebsmitarbeitern der E-Gruppe Vorträge gehalten, in denen er insbesondere eine (im Vergleich zu DAX-Unternehmen) ausgezeichnete Eigenkapitalausstattung der von ihm geprüften Unternehmen der E-Gruppe hervorhob und Aktien der Anlagegesellschaften mit "Blue Chips" verglich. Dadurch hat er einen Eindruck der Werthaltigkeit von Beteiligungen an diesen Unternehmen vermittelt, der objektiv unzu- treffend war. Denn für die Werthaltigkeit der Beteiligungen an Unternehmen der E-Gruppe waren nicht nur eine hohe Eigenkapitalquote entscheidend, sondern auch die vorhandenen Aktiva. Insoweit konnten die Unternehmen der E-Gruppe in ihrer Kapitalqualität und Risikostruktur aber nicht ansatzweise mit "Blue ChipUnternehmen" wie etwa großen Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung verglichen werden, welche typischerweise auf der Aktivseite die gesamte Vielfalt der Asset-Klassen des § 266 Abs. 2 HGB aufweisen. Das Aktivvermögen der E-Gruppe-Unternehmen bestand demgegenüber - auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - nahezu ausschließlich aus den Forderungen gegen die einzelnen Anleger aus deren Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter. Das Anlagekapital stand den Unternehmen der E-Gruppe auch nicht in liquider Form sofort zur Verfügung, sondern sollte von über 95 % der Anleger - wiederum nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - in monatlich fällig werdenden, mehr oder weniger kleinen Raten über einen Zeitraum von bis zu 30 Jahren erbracht werden. Dabei wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der E-Gruppe ein ernsthaftes Forderungsmanagement nicht betrieben, vielmehr stand es in der Praxis im Belieben der Anleger, ob sie den eingegangenen Zahlungsverpflichtungen nachkamen oder nicht. Auf der anderen Seite mussten sofort Vertriebsprovisionen gezahlt werden, welche sich jeweils an der gesamten Anlagesumme orientierten, obwohl die gezeichneten Beträge im Wesentlichen nur in relativ geringfügigen monatlichen Raten eingingen.

14

(2) Da auf der Aktivseite der Unternehmen im Wesentlichen lediglich noch nicht fällige Forderungen gegen die Anleger standen, deren Qualität mit der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Anleger stand und fiel, hat das Berufungsgericht ferner mit Recht von einem "gebündelten Risiko" gesprochen.

15

Fehl geht die Rüge der Revision, es fehle an Feststellungen, dass "auch nur ein Anleger vom Verhalten eines anderen Anlegers erfuhr, der seine Einlage nicht beglich", weshalb im Hinblick auf die einseitige Mittelherkunft auch nicht von einem gebündelten Risiko gesprochen werden könne. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass eine interne Abstimmung unter den Anlegern weder nach den Denkgesetzen noch nach der Lebenserfahrung erforderlich war, um die Gefahr zu begründen, dass Anleger in erheblicher Anzahl ihre Einlage nicht erbringen würden, weil die Stimmung insbesondere auf dem Kapitalmarkt etwa wegen negativer Pressemeldungen zum Nachteil der E-Gruppe umschlagen konnte und etliche Anleger gleichzeitig, aber unabhängig voneinander veranlasst werden konnten, ihre Zahlungen einzustellen.

16

(3) Unerheblich ist auch der Einwand der Revision, dass sich einige Unternehmen der E-Gruppe zum Zeitpunkt der Äußerungen des Beklagten zu 2 auf Malta und in Würzburg kurz vor oder in der Gründungsphase befanden, denn nach den Feststellungen bezogen sich die Äußerungen generell auf die Unternehmen der E-Gruppe, die sich in ihrer Struktur vollständig geglichen hätten.

17

(4) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Beklagte zu 2 habe nicht eingeräumt , sowohl auf Veranstaltungen für Mitarbeiter der E-Gruppe auf Malta im Jahr 1999 als auch in Würzburg Anfang des Jahres 2000 neben Hinweisen auf ein besonderes Eigenkapital das Wort "Blue Chips" verwendet zu haben. Die Beweiskraft dieser tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wird - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 23. April 2012 entkräftet, denn dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2 nur auf Malta und nicht auch in Würzburg den Begriff "Blue Chips" verwandt hat. Die protokollierte Äußerung des Beklagten zu 2, die Eigenkapitalfinanzierung habe er nicht nur auf Malta, sondern in jedem seiner Vorträge, die er vor Vermittlern gehalten habe, so vorgetragen, lässt die Auslegung zu, dass er auch in Würzburg den Vergleich mit "Blue Chips" gezogen hat. Im Übrigen würde schon die einmalige Verwendung des Vergleichs mit "Blue Chips" auf Malta, welcher der streitgegenständlichen Beteiligung vorausgegangen ist, die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtfertigen.

18

Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht - wie die Revision selbst sieht - auch auf Zeugenaussagen in einem der Parallelverfahren gestützt. Soweit die Revision diesbezüglich beanstandet, das Berufungsgericht habe die Aussage aus dem Parallelverfahren nur als Urkunde würdigen und keine Einschätzung zur persönlichen Glaubwürdigkeit abgeben dürfen, übersieht sie, dass das Parallelverfahren und das vorliegende Berufungsverfahren bei demselben Einzelrichter anhängig gewesen sind und dieser die Zeugen im Parallelverfahren selbst vernommen hat. Da auch die jeweiligen Prozessbevollmächtigten der Parteien in beiden Verfahren identisch waren und der vom Einzelrichter angekündigten Verwertung der Aussagen im vorliegenden Verfahren nicht widersprochen haben, sind hinsichtlich der Verwertung der Aussagen keine Verfahrensfehler ersichtlich. Im Übrigen sind in die hier maßgebliche Beweiswürdigung des Berufungsgerichts zu den objektiven Falschangaben des Beklagten zu 2 keine Glaubwürdigkeits-, sondern Plausibilitätserwägungen eingeflossen.

19

bb) Der Beklagte zu 2 nahm für die vorbezeichneten irreführenden Angaben - wie bereits ausgeführt - seinen Expertenstatus als Wirtschaftsprüfer und seine Stellung als Abschlussprüfer der Gesellschaften der E-Gruppe in Anspruch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde er den Vertriebsmitarbeitern als Wirtschaftsprüfer vorgestellt und referierte über Erkenntnisse , die er in seiner Funktion als Abschlussprüfer (angeblich) gewonnen hatte. Er reklamierte damit für sich nicht nur die Sachkunde und Seriosität, die ei- nem Wirtschaftsprüfer als besonderen Standesregeln unterliegendem und unabhängigem Berufsträger allgemein zugewiesen werden (vgl. § 43 Abs. 1 WPO). Vielmehr nahm er für sich darüber hinausgehend das besondere Vertrauen in Anspruch, das dem Abschlussprüfer im Hinblick auf seine gesetzlich vorgesehene Objektivität gegenüber der geprüften Gesellschaft (vgl. zur Unparteilichkeit § 323 Abs. 1 HGB) sowie auf die im Rahmen der Prüfung gewonnenen besonderen Einblicke in die Struktur der geprüften Gesellschaft entgegengebracht wird. Mit dieser Autorität ist es bereits schwer vereinbar, sich - wie es der Beklagte zu 2 tat - in exponierter Position einseitig für die Vertriebsinteressen der geprüften Gesellschaftsgruppe einzusetzen.

20

cc) Die Expertenäußerungen des Beklagten zu 2 vor den Vertriebsmitarbeitern der E-Gruppe waren, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, darauf ausgerichtet, an die Anlageinteressenten weitergegeben zu werden.

21

Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft im Rahmen seines Sittenwidrigkeitsurteils Vortrag des Beklagten zu 2 nicht berücksichtigt, dass es bei den Veranstaltungen mit Mitarbeitern des Vertriebs lediglich darum gegangen sei, Anschuldigungen entgegenzutreten, die Dritte im Zusammenhang mit den Kapitalanlagestrategien der E-Gruppe gegenüber der Staatsanwaltschaft erhoben hätten, kann ihr dies nicht zum Erfolg verhelfen. Denn selbst wenn dies zuträfe, hätte der Beklagte zu 2 umso mehr Veranlassung gehabt, irreführende Äußerungen hinsichtlich der Qualität und Werthaltigkeit der Kapitalanlagen der E-Gruppe zu unterlassen.

22

dd) Die Angaben des Beklagten zu 2 hatten für die von den Mitarbeitern der Strukturvertriebe angesprochenen Anlageinteressenten - hier die Kläger - große Bedeutung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war bei den Beratungsgesprächen das hohe Eigenkapital immer ein maßgebendes Ver- kaufsargument, wobei sich der jeweilige Vertriebsmitarbeiter auf den Beklagten zu 2 berief.

23

ee) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass dem Beklagten zu 2 klar war, dass seine Informationen gerade dazu bestimmt waren, an die Anlageinteressenten weitergegeben zu werden. Ihm war auch ohne weiteres ersichtlich, dass seine Aussagen zur Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe jedenfalls grob unvollständig und damit irreführend waren.

24

2. Das Berufungsgericht hat sich - entgegen der Auffassung der Revision - rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass die weitergegebenen Äußerungen des Beklagten zu 2 zur Qualität und Bonität der Unternehmen der E-Gruppe für die Anlageentscheidung im Streitfall kausal geworden sind.

25

a) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe erforderliche Feststellungen zur Kausalität der Äußerungen des Beklagten zu 2 für die Anlageentscheidung der Kläger nicht getroffen, weil im Bereich der kapitalmarktrechtlichen Informationsdeliktshaftung auf einen konkreten Kausalitätsnachweis für den Willensentschluss des Anlegers nicht verzichtet werden könne. Das Berufungsgericht hat sich in tatrichterlicher Würdigung aufgrund der Zeugenaussage des maßgebenden Anlagevermittlers die Überzeugung gebildet, dass gerade der Hinweis des Vermittlers auf die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers und dessen Bonitätsbekundungen in allen geführten Beratungsgesprächen die erstrebte Wirkung erzielt hätten, die Kläger zur Zeichnung der Anlagen zu veranlassen. Damit bedurfte es - entgegen der Auffassung der Revision - keiner weitergehenden Feststellungen. Die von den Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in den sog. COMROAD-Fällen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 3. März 2008 - II ZR 310/06, WM 2008, 790 - COMROAD VIII und vom 4. Juni 2007 - II ZR 173/05, WM 2007, 1560 - COMROAD V) betreffen anders gelagerte Fälle, denen falsche ad-hoc-Mitteilungen zugrunde lagen, bei denen keine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass eine dadurch ausgelöste Anlagestimmung kausal war für die getroffenen Anlageentscheidungen. Im Streitfall haben die Kläger ihre Anlageentscheidung nicht nur aufgrund einer von ihnen behaupteten, durch eine falsche ad-hoc-Mitteilung ausgelösten Anlagestimmung getroffen, sondern aufgrund einer persönlichen Beratung durch einen Anlagevermittler, der sich die irreführenden Äußerungen des Beklagten zu 2 über ein besonderes Eigenkapital unter Vergleich mit hochwertigen großen Unternehmen zu Nutze machte.

26

b) Soweit die Revision meint, dass die Kläger die Anlagen vielleicht auch dann gezeichnet hätten, wenn die Aussagen zur Eigenkapitalqualität nicht gemacht worden wären, betrifft dies einen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens , für den die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet sind. Die Revision zeigt hierzu jedoch keinen - vom Berufungsgericht übergangenen - Sachvortrag der Beklagten auf, der den Einwand ausfüllen könnte.

27

3. Ohne Erfolg zieht die Revision schließlich einen Schaden der Kläger und den Rechtswidrigkeitszusammenhang mit den Äußerungen des Beklagten zu 2 in Zweifel.

28

a) In Fällen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss dieser sich auch von einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche Verpflichtung kann einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden darstellen. Insoweit bewirkt die Norm einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.).

29

Bereits deshalb sind auch - entgegen der Auffassung der Revision - in diesem Zusammenhang die Gründe, die letztendlich zur Insolvenz der Unternehmen der E-Gruppe geführt haben, unerheblich. Der gemäß § 249 Abs. 1 BGB begründete Anspruch eines Anlegers auf Rückgängigmachung der Beteiligung , die ihm unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts aufgedrängt wurde, geht nicht verloren, wenn sich die Anlage aus Gründen nachteilig entwickelt, die vom Gegenstand der Fehlinformation verschieden sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 113 f.). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von den Klägern erworbenen Beteiligungen weder so hochwertig noch so risikoarm waren, wie sie der Beklagte zu 2 beschrieben hatte, sind die Kläger bereits durch die Zeichnung der Anlagen unmittelbar geschädigt worden.

30

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dass das Eigenkapital der Anlagegesellschaft nicht ausgereicht habe oder gar negativ gewesen sei, ebenso unerheblich wie die weiteren Rügen fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich der Durchsetzbarkeit der Forderungen gegen die Anleger.

31

4. Letztendlich ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit prägenden Umständen sowie Schädigungsvorsatz hatte.

32

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dem Beklagten zu 2 klar, dass seine Äußerungen als Wirtschaftsprüfer zur exzellenten Eigenkapitalausstattung der E-Gruppe und zum Charakter ihrer Aktien als "Blue Chips" die Anleger erreichen würden und geeignet waren, sie dadurch zur Zeichnung einer Anlage zu motivieren, indem sie die wirtschaftliche Potenz der Unternehmensgruppe falsch einschätzten.

33

b) Darüber hinaus besaß er auch Schädigungsvorsatz. § 826 BGB setzt insoweit keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus, sondern es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung desSchadens umfassen muss; es reicht dabei jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko aus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, WM 2004, 2150, 2155).

34

Da der Beklagte zu 2 seine Äußerungen bei Vorträgen und Veranstaltungen mit Vertriebsmitarbeitern getätigt hat, nahm er billigend in Kauf, dass die von ihm gegebenen Informationen auch im Vertrieb zur Bewerbung der Beteiligungen verwandt werden, um Interessenten zur Zeichnung einer Anlage zu veranlassen, die nicht den erweckten Vorstellungen entsprach. Soweit die Revision dies anders sehen will, setzt sie lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, ohne relevante Verfahrensfehler aufzuzeigen. Da der Schaden - wie oben ausgeführt - bereits in dem Erwerb der Beteiligung liegt, musste sich der bedingte Vorsatz des Beklagten zu 2 lediglich darauf beziehen, dass seine unzutreffenden Äußerungen als Abschluss- und Wirtschaftsprüfer und das ihm entgegengebrachte Vertrauen des Publikums für die Anlageentscheidung ursächlich werden konnten. Dies war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.

35

5. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht und insoweit von der Revision unangegriffen eine Haftung der Beklagten zu 1 für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers nach § 31 BGB bejaht, weil der Beklagte zu 2 die haftungsbegründenden Äußerungen nicht als Privatperson, sondern zur Erläute- rung der im Rahmen der Abschlussprüfungen gewonnenen Erkenntnisse und damit in Ausübung seiner Organstellung getätigt hat.

36

6. Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen, allerdings mit der Maßgabe, dass die Verurteilung zur Zahlung nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte aus den erworbenen Anlagen bzw. aus der Anmeldung ihrer Forderungen zur Insolvenztabelle erfolgt. Galke Wellner Diederichsen von Pentz Offenloch

Gründe:

I.

1

1. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (nachfolgend: Zedent) auf Rückabwicklung der Beteiligung an der F. Medienfonds 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) und der teilweise kreditfinanzierten Beteiligung an der F. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Der Zedent erwartete im März 2003 einen größeren Geldbetrag, den er gewinnbringend anlegen wollte. Deshalb stellten ihm Angestellte der Beklagten in mehreren persönlichen Gesprächen die Fonds V 3 und V 4 vor, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Zedent den Verkaufsprospekt für V 3 vor Zeichnung der Anlage erhalten hat. Gegenstand der beiden als "Garantiefonds" beworbenen Fonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren Vermarktung.

3

Der Zedent, der wegen des Geschäfts auch seinen Steuerberater kontaktiert hatte, zeichnete am 5. Juni 2003 Anteile an V 3 im Gegenwert von 25.000 € zuzüglich 5% Agio (insgesamt 26.250 €) und - nach erneuter Beratung durch die Beklagte - am 28. Juni 2004 Anteile an V 4 im Gegenwert von ebenfalls 25.000 € zuzüglich 5% Agio (insgesamt 26.250 €), wobei die letztgenannte Beteiligung obligatorisch eine Kreditfinanzierung in Höhe von 45,5% des anzulegenden Betrages vorsah. Deswegen schloss er zugleich mit der B. AG einen Vertrag über ein endfälliges Darlehen in Höhe von 11.375 € ab, das - einschließlich der bis dahin aufgelaufenen und gestundeten Zinsen - am 30. November 2014 in Höhe von 19.811,68 € fällig wird.

4

In dem Verkaufsprospekt zu V 3 heißt es auf Seite 40 unter "Mittelverwendung" zu Punkt 0.2: "Eigenkapitalvermittlung 8,9%". Auf derselben Seite wird dieser Punkt wie folgt erläutert: "Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der V. AG abgeschlossen. Die Vergütung in Höhe von 8,9% des Beteiligungskapitals beinhaltet eine gegebenenfalls anfallende Umsatzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die V. AG das Agio. …" Auf derselben Seite wird das Agio wie folgt erläutert: "Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der V. AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."

5

Auf Seite 69 heißt es zu dem "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" zwischen der V. (V. AG) und der Fondsgesellschaft unter anderem : "Die V. AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, … ."

6

Der Verkaufsprospekt zu V 4 enthält auf Seite 63 unter "Mittelverwendung" zu Punkt 03: "Eigenkapitalvermittlung 4,9%". Auf Seite 64 wird dieser Punkt wie folgt erläutert: "Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der V. AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9% des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die V. AG das Agio. …"

7

Das Agio wird auf Seite 63 wie folgt erläutert: "Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der V. AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."

8

Ferner enthält die Übersicht auf Seite 63 unter Punkt 05 eine Platzierungsgarantiegebühr in Höhe von 2% und unter Punkt 07 eine Finanzvermittlungsgebühr (Darlehen/Schuldübernahme) in Höhe von ebenfalls 2%. Diese werden auf Seite 64 wie folgt erläutert: "Zu 05: Die V. AG wird eine Platzierungsgarantie in Höhe des prospektierten Kapitals von € 5 Mio. geben. Für die Garantie erhält sie eine Gebühr in Höhe von 2% des Beteiligungskapitals." "Zu 07: Die V. AG erhält für die Finanzierungsvermittlung eine Gebühr in Höhe von 2% des Beteiligungskapitals."

9

Auf Seite 91 heißt es zum "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" mit der V. AG unter anderem: "Die V. AG … ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen."

10

Die V. AG leitete bei V 3 aus den vereinnahmten Provisionen 8,25% und bei V 4 zwischen 8,45 und 8,72% an die Beklagte weiter, ohne dass dies dem Zedenten offen gelegt wurde.

11

Die Fondsinitiatoren, gegen die Ende 2006 Anklage wegen Steuerhinterziehung und Untreue erhoben wurde, sind rechtskräftig zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt worden.

12

2. Das Berufungsgericht hat die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt und zur Begründung unter anderem ausgeführt:

13

Hinsichtlich beider Fonds (V 3 und V 4) sei der Beklagten auch insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen, als sie den Zedenten nicht über die Provision, die sie von der V. AG bzw. Fondsgesellschaft erhalten habe, aufgeklärt habe. Bei diesen Vertriebsprovisionen handele es sich um Rückver- gütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Aus den Prospekten gehe nicht wie geboten hervor, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte eine Provision erhalte. Einen mündlichen Hinweis habe die Beklagte dem Zedenten auch nicht erteilt.

14

Die Nichtaufklärung über die erhaltene Vertriebsprovision sei auch kausal für die Zeichnung des Zedenten gewesen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vermuten sei. Selbst wenn der Zedent möglicherweise angenommen habe, die Beklagte würde eine Provision von 1% des Zeichnungsbetrages erhalten, sei dies nicht geeignet, die Vermutung zu widerlegen , weil die Provision tatsächlich mehr als 8% betragen habe. Die hiergegen weiter vorgebrachten Einwendungen der Beklagten seien unsubstantiiert. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt; insbesondere könne sie sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen.

II.

15

Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision gemäß § 552a ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

16

1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO "mit Blick auf die abweichenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt" (17 U 307[nicht 308]/08, WM 2010, 1313 und 17 U 98/09, BB 2009, 2334) zugelassen. In diesen Urteilen hat das Oberlandesgericht Frankfurt angenommen, der Angabe in den Prospekten, die V. AG sei berechtigt, ihre Rechte aus der Vertriebsvereinbarung über die Eigenkapitalvermittlung auf Dritte zu übertragen, habe der Anleger entnehmen können, dass die Beklagte für die Vermittlung der Fondsbeteiligung von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung erhalte. Dagegen hat das Berufungsgericht diese Angabe insoweit nicht als ausreichend angesehen. Auf diese unterschiedliche Beurteilung kommt es nicht an. Selbst wenn dem Oberlandesgericht Frankfurt zu folgen wäre, ergäbe sich daraus nichts für die - ebenfalls aufklärungsbedürftige (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24) - Höhe der an die Beklagte geflossenen Rückvergütung (ebenso OLG München, BKR 2010, 479 Rn. 27; das verkennt LG Bremen, WM 2010, 798, 800 f.).

17

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

18

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist es rechtlich nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen verschwiegener Rückvergütungen bejaht hat.

19

aa) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12) und nicht lediglich ein Auskunftsvertrag, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11 mwN).

20

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die Beklagte aus dem Beratungsvertrag verpflichtet war, den Zedenten über an sie fließende Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. Senats- urteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 11 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 = ZIP 2009, 2380 Rn. 31; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5).

21

cc) Soweit die Revision geltend macht, bei den Provisionen, die die Beklagte unstreitig in Höhe von 8,25% des Kommanditkapitals bei V 3 und in Höhe von 8,45% bis zu 8,72% des Kommanditkapitals bei V 4 erhalten hat, handele es sich um nicht aufklärungspflichtige "Innenprovisionen", die keine Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung darstellten, kann sie damit nicht durchdringen. Die Revision verkennt die rechtliche Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen.

22

(1) Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr., u.a. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können.

23

(2) Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dagegen, wie der Senat zuletzt formuliert hat, nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Insoweit ist folgendes klarzustellen:

24

Soweit als Quelle der Rückvergütungen "Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen" genannt werden, ist das - entgegen der Annahme der Revision - nicht abschließend, sondern - in Anknüpfung an das grundlegende Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 (BGHZ 170, 226) - nur beispielhaft gemeint. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen - anders als Innenprovisionen - nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt) sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt.

25

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann.

26

(3) Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Sie waren nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Gemäß den nachstehenden Ausführungen war die Beklagte jedoch nicht als Empfänger der Provisionen angegeben. Vielmehr sind diese hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte geflossen, so dass die Klägerin das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung gerade von V 3 und 4 nicht erkennen konnte.

27

dd) Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über die Rückvergütungen ist bei beiden Fonds nicht erfolgt, selbst wenn man unterstellt, auch der Prospekt bei V 3 sei dem Zedenten rechtzeitig übergeben worden. Den beiden Verkaufsprospekten ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die V. AG sein. Den Prospekten lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Tatsache, dass die V. AG berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten. Selbst wenn daraus jedoch hervorgehen sollte, dass damit auch die Beklagte gemeint war, so ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Senatsrechtsprechung von der Bank ungefragt offen gelegt werden (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; dies verkennt LG Bremen, WM 2010, 798, 800 f.).

28

ee) Soweit die Revision meint, es sei nicht einsichtig, dass eine Bank höhere Aufklärungspflichten träfen als einen freien Anlageberater, kann sie damit nicht durchdringen.

29

Allerdings trifft nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bankungebundene freie Berater - außerhalb des Anwendungsbereichs des § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Banken - von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen müsse, wenn sie ihn interessiere (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 13).

30

Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdiensterahmenvertrag oder einen Depotvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12), bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstreben. Das ist bei einem freien Anlageberater typischerweise nicht der Fall.

31

Diese typisierende Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Personen und nicht aufklärungspflichtigen Personen findet in Gesetz und Rechtsprechung Vorbilder. Sie wird insbesondere vom Gesetzgeber im Bereich des § 31d WpHG vorgegeben. Diese Vorschrift statuiert Aufklärungspflichten ausdrücklich nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen , nicht aber für sonstige Anlagevertreiber. Eine typisierende Einordnung wird auch seit langem bei der Abgrenzung der Pflichten eines Anlageberaters von denen eines Anlagevermittlers entsprechend der Regelung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 und 1a KWG in der Rechtsprechung praktiziert. Während bei einem Kontakt des Anlegers mit einem Anlageberater ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils zustande kommt, kommt im Verhältnis zu einem Anlagevermittler lediglich ein Auskunftsvertrag mit einem geringeren Pflichtenumfang zustande (vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239; vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt, und Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11).

32

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen bejaht.

33

Steht - wie hier in Bezug auf Rückvergütungen - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. Senatsurteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518, 521 Rn. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt, und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22, auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789 Rn. 6 mwN).

34

Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senatsurteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161 und vom 7. Mai 2002 - XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12). Davon kann bei verschwiegenen Rückvergütungen nicht schon wegen deren Geringfügigkeit im Verhältnis zur Anlagesumme ausgegangen werden (OLG Köln, WM 2003, 338, 340 f.). Es muss vielmehr aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen , dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen.

35

Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und die Widerlegung der Vermutung rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung nicht verkannt. Diese trifft - genauso wie für die Widerlegung der Vermutung - die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 11). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang Verfahrensfehler rügt, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

36

c) Ebenfalls rechts- und verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch das Ver- schulden der Beklagten und die Aktivlegitimation der Klägerin sowie auch eine Haftung der Beklagten in Bezug auf V 3 wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie bejaht.

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F. Medienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten unter anderem um die Frage, mit welchem Inhalt der Kläger die Übertragung der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet.

2

Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Beklagten am 6. Mai 2004 mit einer Kommanditanlage von 25.000 € zuzüglich eines Agios von 1.250 € über eine Treuhänderin an dem Fonds. Hiervon bezahlte er aus eigenen Mitteln einen Betrag von 14.250 €, während er den Restbetrag von 11.375 € über ein Darlehen der nicht am Revisionsverfahren beteiligten Beklagten zu 2) finanzierte. Zur Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung ist gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin der Fondsgesellschaft und gemäß § 7 des Treuhandvertrages die Zustimmung des Treu- händers erforderlich. Ferner bedarf es zusätzlich gemäß Nr. 12 der Anteilsübernahmeerklärung der Zustimmung der finanzierenden Bank. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem (§ 6 bzw. § 7) oder aus sachlichem Grund (Nr. 12) versagt werden.

3

Mit der Klage begehrt der Kläger wegen Beratungsverschuldens die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio in Höhe von 14.250 € nebst Zinsen in Höhe von 4% p.a. für die Zeit vom 6. Mai 2004 bis zum 22. März 2009 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 23. März 2009 zurückzuzahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der Beklagten zu 2) zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehens freizustellen, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung und Abtretung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.

4

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten, vom Landgericht allerdings nur auf den Zahlungsantrag bezogenen Zug-um-Zug-Verurteilung nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übertragung sämtlicher Rechtspositionen des Klägers an der von ihm gezeichneten Beteiligung entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Beru- fungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Zugum -Zug-Verurteilung auch auf den Freistellungs- und Feststellungsausspruch bezogen und insoweit die Vollstreckung durch den Kläger von der Übertragung der von ihm gezeichneten Beteiligung abhängig gemacht. Die Anschlussberufung des Klägers, mit der er eine Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung nach seinem Hauptantrag und insoweit auch weiterhin die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit darin zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Verurteilung der Beklagten im Sinne der Anträge des Klägers.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG München, Urteil vom 8. Juli 2010 - 17 U 5267/09, juris) - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Kläger könne keine Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung verlangen. Er sei im Rahmen der Schadenswiedergutmachung so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Für die Rückübertragung der Beteiligung genüge die Abgabe eines Angebots nicht. Unter anderem sei gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung der Komplementärin erforderlich. Würde sie diese rechtswidrig verweigern, habe die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Beteiligung tatsächlich zu bewirken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsanteile habe nur der Kläger die Möglichkeit , seine Rechte als Gesellschafter wahrzunehmen. Allein die Abtretung der Treuhandstellung sei nicht ausreichend.

9

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sei ebenfalls unbegründet. Die bloße Abgabe des Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung genüge zur Inverzugsetzung der Beklagten nicht. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen für eine Übertragung vorliegen würden. Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile fielen zwar grundsätzlich in den Risikobereich der Beklagten als Schädigerin; dies ändere aber nichts daran, dass der Kläger gemäß § 242 BGB verpflichtet sei, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn er alles von seiner Seite Erforderliche getan habe, könne Annahmeverzug der Beklagten eintreten.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

11

1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Zug-um-Zug-Verurteilung zu Unrecht das Angebot des Klägers auf Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ausreichen lassen, sondern eine Übertragung der Beteiligung gefordert. Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist , genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der - mittelbaren oder unmittelbaren - Fondsbeteiligung erworben hat (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14).

12

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt dies auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3, vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklagte stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 286/11, juris Rn. 3 mwN).

13

Anders als in der dem Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 (XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14) zugrunde liegenden instanzgerichtlichen Entscheidung kann vorliegend die vom Berufungsgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die "Übertragung der von dem Kläger ... gezeichneten Beteiligung" nur auf die Rechtsposition bezieht, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Da der Tenor des Berufungsurteils im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen ist, ist eine solche Ausle- gung wegen der ausdrücklich entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht möglich (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 2).

14

2. Aus den vorgenannten Gründen hätte das Berufungsgericht auch den Annahmeverzug der Beklagten feststellen müssen. Der Kläger hat der Beklagten die Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung bzw. dem Treuhandvertrag angeboten. Dies genügt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29 und Beschluss vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 3).

III.

15

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Kläger kann Schadensersatz und Freistellung von seiner Darlehensverbindlichkeit Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung seiner Rechte aus der treuhänderisch gehaltenen Fonds- beteiligung verlangen. Ferner war antragsgemäß festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung dieser Rechte in Verzug befindet.

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) in Anspruch.

2

Der Ehemann der Klägerin H. (im Folgenden: Zedent) zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter W. der Beklagten am 12. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €.

3

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 €, entgangenen Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12. September 2003 und, jeweils nebst Prozesszinsen , die Erstattung von 1.166 € an das Finanzamt gezahlter Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.737,64 €. Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus der Beteiligung verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% zuerkannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht diese Schadensersatzpflicht der Beklagten, gerichtet auf das negative Interesse , festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen, jedoch Verzugszinsen ab 9. August 2007 zuerkannt. Im Übrigen sind beide Berufungen ohne Erfolg geblieben.

5

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel den Antrag auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8

Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Zedenten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision von 8,25% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei nicht erfolgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und in wel- cher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest fahrlässig gehandelt.

9

Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substantiiert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behauptung , dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters W. untauglich, soweit damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzulegen , woher der Zeuge diese Kenntnis habe.

10

Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Beteiligung des Zedenten an dem Filmfonds " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) trotz der dort erfolgten Unterrichtung über Provisionen in vergleichbarer Höhe durch den rechtzeitig übergebenen Prospekt, sei das - hinsichtlich der Kenntnis des Zedenten bestrittene - Vorbringen prozessual verspätet und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es handele sich um neuen, nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebrachten Sachvortrag, der in gleicher Weise den berufungsrechtlichen Verspätungsregeln unterliege wie solcher, der erst mit der Berufungsbegründung verspätet vorgetragen werde.

II.

11

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

13

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen , er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

14

Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

15

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

16

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.

17

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

18

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

19

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

20

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

21

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.

22

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN).

23

Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Angesichts dessen kann eine Behauptung "ins Blaue hinein" nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).

24

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).

25

(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der Beklagten, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds A II gezeichnet hatte, sei bei A II vor dessen Zeichnung über eine der Beklagten zufließende Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals informiert gewesen, als prozessual verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

26

(2) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept ), nicht nachgegangen.

27

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

28

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W. als Zeugen unbeachtet gelassen.

III.

29

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

30

1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen W. und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).

31

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

32

2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:

33

Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 26. Juli 2007 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).

34

Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3 VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).

35

Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70).

36

3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

37

Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

38

Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision fortzuführen.

39

Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für vergleichbare Formulierungen entschieden hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 140/10 und XI ZXI ZR 147/10 jeweils juris Rn. 6 f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann indes- sen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO, jeweils Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet.

II.

40

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

41

Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen , dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds investierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständlichen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hätte den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt" und dabei eine Rendite von "wenigstens 8%" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld und nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbringende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vorausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend widersprochenen Vorbringen der Beklagten in geschlossene Fonds zwecks Steueroptimierung investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bie- tenden, sicheren alternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds" gewählt.

III.

42

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.

43

1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils mwN).

44

2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

45

a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent- scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

46

b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alternative Anlageform" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegangene - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenommen , dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksame , unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne.

47

Zu Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten der Klägerin getroffen. Die von der Anschlussrevision erhobene Verfahrensrüge , das Berufungsgericht habe Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt , hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

48

c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Gründe:

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der von der Klägerin mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO, § 544 ZPO).

2

1. Die Beschwer bestimmt sich für die Klagepartei formell nach dem Wert des erfolglosen Klageantrags. Die Klägerin ist danach beschwert durch die Abweisung ihres Zahlungsantrages in Höhe von 2.135,10 €. Die angebotene Gegenleistung der Zug-um-Zug-Verurteilung erhöht den Wert der Beschwer nicht (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 3 Rn. 16, Stichwort: Zug-um-Zug-Leistung). Auch der Feststellung des Annahmeverzuges (Klageantrag zu 2) kommt im Fall einer Zug-um-Zug-Verurteilung kein eigener wirtschaftlicher Wert zu (Senat, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 157/10).

3

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, der Wert der Beschwer richte sich nach dem Interesse der Klägerin an der Rückabwicklung des Vertrages, das dem Gesamtdarlehensbetrag in Höhe von 63.721,22 € entspreche. Dieses Interesse hat die Klägerin nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemacht. Sie hat insbesondere keinen Antrag auf Feststellung gestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Rechte mehr zustehen.