/ Oberlandesgericht München Endurteil, 21. März 2019 - 6 U 3377/18

Oberlandesgericht München Endurteil, 21. März 2019 - 6 U 3377/18

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21.03.2019

Oberlandesgericht München Endurteil, 21. März 2019 - 6 U 3377/18

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 21. März 2019 - 6 U 3377/18

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vorgehend

Landgericht München I, 4 HK O 12077/17, 27.08.2018

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.08.2018, Az. 4 HKO 12077/17, abgeändert wie folgt:

„1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, Verbraucher durch eigene Vertriebsbeauftragte oder Mitarbeiter zu Werbezwecken anrufen zu lassen, wenn der jeweils angerufene Verbraucher nicht zuvor ausdrücklich hierzu eingewilligt hat, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn S. N.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 821,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2017 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß vorstehender Ziffer zu 1., insbesondere durch Bekanntgabe von Namen und Adressen der jeweils angerufenen Verbraucher sowie des jeweiligen Zeitpunkts der Handlungen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

II.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 53 Prozent und die Beklagte 47 Prozent zu tragen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- EUR und hinsichtlich Ziffer I. 3. durch Sicherheitsleistung in Höhe 5.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffern I. 2. und III. können die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Abmahnkostenerstattung und Schadensersatzfeststellung aufgrund angeblicher unerlaubter Telefonanrufe und damit einhergehender Irreführung von Kunden der Klägerin geltend.

Bei den Parteien handelt es sich jeweils um Energieversorgungsunternehmen.

Die Klägerin behauptet, am 16.02.2017 habe gegen 16.45 Uhr eine Mitarbeiterin oder Vertriebsbeauftragte der Beklagten bei dem Zeugen S.N., einem Kunden der Klägerin, angerufen, ohne dass hierfür eine ausdrückliche Einwilligung des Zeugen bestanden habe und wahrheitswidrig behauptet, man wolle aufgrund eines angeblich von diesem in der Vergangenheit vorgenommenen Stromtarifwechsels nun „die Formalitäten klären“ und „seine Daten abgleichen“, damit er „das Geld zurückbekomme“.

Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen dieses Sachverhalts mit anwaltlichem Schreiben vom 06.03.2017 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung mit anwaltlichen Schreiben vom 13.03.2017 (Anlage K 7) und vom 14.03.2017 (Anlage K 8) zurück.

Auf Antrag der Klägerin erließ das Landgericht München I daraufhin mit Beschluss vom 17.03.2017 gegen die Beklagte die in Anlagenkonvolut K 9 wiedergegebene einstweilige Verfügung, deren Tenor dem hiesigen Unterlassungsantrag des Klägers (I.) entspricht und die mit Endurteil vom 24.04.2017 (Az.: 4 HKO 4011/17) bestätigt wurde (Anlage K 10). Die Berufung hiergegen hat der Senat mit Endurteil vom 14.09.2017 (Az.: 6 U 1864/17) zurückgewiesen.

Am 13.04.2017 erhielt die Zeugin A. S., ebenfalls eine Kundin der Klägerin, gegen 16.00 Uhr einen Anruf von einem Mitarbeiter bzw. Beauftragten der Beklagten, dessen Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist. Nach dem Vortrag der Klägerin soll der Anrufer die Zeugin ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung angerufen und ihr ein Angebot für einen „Lieferantenwechsel“ gemacht haben, wobei er erklärt habe, dass es sich nicht um einen Anbieterwechsel handele, die Zeugin also weiterhin von „E. “ ihren Strom bekomme. Sodann habe der Anrufer die Daten der Zeugin S. (Zählernummer, Bankverbindung etc.) abgefragt. Die Zeugin S. wurde daraufhin von der Beklagten zum 30.06.2017 bei der Klägerin abgemeldet (vgl. Anlage K 12) und erhielt eine Auftragsbestätigung der Beklagten vom 18.04.2017 (Anlage K 13).

Wegen dieses Sachverhalts hat die Klägerin gegen die Beklagte ein Ordnungsmittelverfahren wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 17.03.2017 beim Landgericht München I (Az.: 4 HKO 4011/17) angestrengt.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 27.08.2018 (berichtigt mit Beschluss vom 13.11.2018) verurteilt:

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

a) Verbraucher durch eigene Vertriebsbeauftragte oder Mitarbeiter zu Werbezwecken anrufen zu lassen, wenn der jeweils angerufene Verbraucher nicht zuvor ausdrücklich hierzu eingewilligt hat, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn S.

b) und/oder im Rahmen eines Telefonanrufes Verbrauchern gegenüber, um diese zur Preisgabe von Daten zu veranlassen, wahrheitswidrig zu behaupten oder behaupten zu lassen, man wolle aufgrund eines angeblich von diesem in der Vergangenheit vorgenommenen Stromwechsels „Formalitäten klären“ und deren „Daten abgleichen“, damit diese „das Geld zurückbekommen“, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn S.N.;

an die Klägerin 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2017 zu bezahlen sowie der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß vorstehend Antrag zu I., insbesondere durch Bekanntgabe von Namen und Adressen der jeweils angerufenen Verbraucher sowie des jeweiligen Zeitpunkts der Handlungen und der durch einen Anbieterwechsel des jeweiligen Verbrauchers von der Klägerin an die Beklagte insoweit erzielten Umsätze.

Weiterhin hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Im Übrigen - hinsichtlich darüber hinaus geltend gemachter Abmahnkosten - hat das Landgericht die Klage in Höhe von 434,60 € abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, Folgendes ausgeführt:

Der zulässigen Klage sei bis auf die Höhe der geltend gemachten Abmahnkosten stattzugeben gewesen, da der Klägerin die geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche aus §§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 5, 4 Nr. 4, 8 UWG zustünden.

Die Beklagte habe dadurch, dass die Zeugen N. und S. von ihren Beauftragten angerufen worden seien, um sie bei der Klägerin abzuwerben, ohne dass die Kunden der Klägerin hierzu zuvor ihre Einwilligung erteilt hätten, gegen § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen.

Die Zeugin S., die in der Folgezeit auch durch Unterlagen nachweisbar von der Beklagten abgeworben worden sei, habe angegeben, sie habe keine Einwilligung erteilt, von der Beklagten angerufen zu werden. Die Zeugin S. habe diese Angaben wie auch den Rest ihrer Angaben nachvollziehbar und glaubwürdig gemacht. Zweifel daran, ob die Zeugin S. nicht vielleicht doch vorher (etwa durch Teilnahme an einem Gewinnspiel oder ähnlichem) eine Einwilligung zur Tätigung von Werbeanrufen erteilt habe, bestünden schon deshalb nicht, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, dass eine solche Einwilligung vorgelegen habe. Es sei lediglich von der Justitiarin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2018 vorgetragen worden, ihrer Kenntnis nach habe die Zeugin S. in den Telefonanruf eingewilligt. Weiter sei seitens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2018 beantragt worden, den Zeugen M. dazu zu vernehmen, ob ein Einverständnis der Zeugin S. vorliege. Eine Einverständniserklärung der Zeugin S. sei jedoch, da sie nicht substantiiert vorgetragen worden sei, nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses hinsichtlich der Einvernahme des Zeugen M. gewesen; die Zulassung der Frage hätte deshalb zu einer unzulässigen Ausforschung geführt.

Der Zeuge N. habe angegeben, er sei von einer Dame, die sich als Beauftragte der Fa. M. ausgegeben habe, ohne sein Einverständnis angerufen worden. Auch die Aussage dieses Zeugen sei glaubhaft und widerspruchsfrei, wobei er angegeben habe, die Dame habe bereitwillig den Namen der Firma, für die sie angerufen habe, nämlich M., genannt. Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass jemand bei einem Werbeanruf den Namen einer Firma nenne, von der er nicht in irgendeiner Weise vorher beauftragt worden sei. Deshalb spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dieser Telefonanruf von einem Beauftragten der Beklagten durchgeführt worden sei und dieser über § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen sei. Dieser Beweis des ersten Anscheins sei auch nicht durch die Aussage des Zeugen M. widerlegt worden. Dieser habe zwar angegeben, von allen 13 Vertriebspartnern die Listen angefordert und erhalten zu haben, auf denen sich die Namen der angerufenen Kunden befänden und der Zeuge N. sei auf diesen Listen nicht vertreten gewesen. Er habe aber auf Nachfrage des Gerichts auch zugegeben, dass es sein könne, dass einer der 13 Vertriebspartner die Fälle, bei denen er nicht erfolgreich gewesen sei, nicht in die Liste aufgenommen habe. Die Vertriebspartner seien zwar gehalten, den Kunden zu fragen, welche Nummer er auf dem Display sehe und dies dann festzuhalten, so dass es sichergestellt sei, dass keine Fake-ID benutzt worden sei. Es bestehe aber keine Verpflichtung der Vertriebspartner, tatsächlich auch so vorzugehen.

Die Kammer gehe daher weiterhin davon aus, dass es sich bei der Person, die bei dem Zeugen N. unter Benutzung eine Fake-ID angerufen habe, um einen Beauftragten der Beklagten gehandelt habe. Anders sei nicht erklärbar, warum die Anrufende bereitwillig den Namen der Firma, für die sie tätig sei, nämlich M., angegeben habe. Der Zeuge N. habe auch angegeben, dass die Anruferin gesagt habe, sie hätte einen neuen Stromtarif für ihn, mit dem er weiterhin sparen könne, wie bereits einmal in der Vergangenheit bei dem Wechsel des Stromtarifs. Da dies nicht den Tatsachen entsprochen habe, weil die Beklagte gar keinen neuen Stromtarif des ursprünglichen Anbieters, nämlich der Fa. E., anbieten könne, handele es sich hierbei um eine unzulässige Irreführung der Verbraucher im Sinne von § 5 UWG und um eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern gemäß § 4 Nr. 4 UWG.

Die oben beschriebenen Verhaltensweisen der Beklagten führten auch zu einem Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 9 UWG, zu deren Vorbereitung sie einen Anspruch auf die geltend gemachten Auskünfte habe.

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folge aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, allerdings nur in Höhe der gesetzlichen Gebühren unter Zugrundelegung einer 1,3 Gebühr, da die Kammer eine besondere Schwierigkeit, Bedeutung oder Umfang des Rechtsstreits nicht erkennen könne.

Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 30.08.2018 zugestellte Endurteil mit Schriftsatz vom 24.09.2018 Berufung eingelegt (Bl. 95/96 d. A.), die sie nach antragsgemäßer Fristverlängerung (vgl. Bl. 105 d. A.) mit Schriftsatz vom 27.11.2018 (Bl. 117/136 d. A.) begründet hat.

Die Beklagte führt zur Begründung Folgendes aus:

Die Klage sei im Unterlassungsantrag zu Ziff. I. a) unzulässig, weil den Konkretisierungen, eingeleitet durch „insbesondere wie geschehen …“, keine weiteren Konkretisierungen nachfolgten, die eine Beschreibung derjenigen Anrufe ergäben, die hinausgehend über den Anruf am 16.02.2017 ebenfalls verboten sein sollten. Es sei unklar und daher unbestimmt, welche Verhaltensweisen die Klägerin als Verletzung des Verbots der in § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG geregelten Telefonwerbung ansehe, wenn hierbei zusätzlich Fälle erfasst werden sollten, die über den beispielhaft genannten Anruf vom 16.02.2017 hinausgingen.

Hinsichtlich des Unterlassungsgebots gemäß Ziffer I. a) des Urteilstenors fehle der Klägerin die Aktivlegitimation, wozu sich das Erstgericht trotz entsprechenden erstinstanzlichen Vortrags der Beklagten unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG nicht geäußert habe. Zumindest seit dem 25.05.2018 stehe fest, dass die in der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG) fundierte Regelung des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG nur noch gemäß den Art. 77 ff. DS-GVO durchsetzbar sei. Dabei sei zunächst festzustellen, dass die Frage des Verbots der Telefonwerbung nach Lauterkeitsrecht und nach Datenschutzrecht unterschiedliche Streitgegenstände betreffe und daher auch die wettbewerbsrechtlichen Regelungen betreffend die Telefonwerbung parallel neben den datenschutzrechtlichen Regelungen der telefonischen Ansprache stehen könnten, sofern dies Anträge und Sachverhalte ergeben würden. Die Klägerin begehre auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage Unterlassung von Telefonwerbung. Die wettbewerbsrechtliche Regelung des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG gehe über den Regelungsgehalt von Anhang I Nr. 26 der UGP-Richtlinie (2005/29/EG) hinaus, weil sie das Merkmal des „hartnäckigen und unerwünschten Ansprechens über Telefon“ nicht kenne. Die Konsequenz sei eine Unionsrechtswidrigkeit der wettbewerbsrechtlichen Regelung des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG wegen Nichtumsetzung von Anhang I Nr. 26 der UGP-Richtlinie (mit der Folge von Staatshaftungsansprüchen der Beklagten) bei gleichzeitiger Wirksamkeit der nach wie vor als nationales Recht gültigen Regelung des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG.

Auf eine Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG könne sich die Klägerin aber nicht berufen, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und vielfache Stimmen der juristischen Literatur § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG nicht als wettbewerbsrechtliche Regelung betrachteten. Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und vielfachen Stimmen der Literatur - die in Übernahme der Gesetzesbegründung BT-Drs. 15/1487 vom 22.08.2003, Seite 21, und BR-Drs. 345/08 vom 22.05.2008, Seite 57, die Regelung des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG als Ergebnis der Umsetzung der datenschutzrechtlichen Regelung von Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG betrachteten - stelle sich im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Regelung des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG die Frage der wettbewerbsrechtlichen Anspruchsberechtigung nicht. Denn das Datenschutzrecht werde für die Zeit bis einschließlich 24.05.2018 gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG a.F. und gemäß §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BDSG durchgesetzt. Seit 25.05.2018 erfolge die Durchsetzung des Datenschutzrechts nach der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung, DSGVO), konkret den Art. 77 ff. DSGVO. Unterstelle man diskussionshalber und fälschlich, weil gerichtet gegen den Regelungswortlaut, die Regelungssystematik und gegen Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG, bei dieser Regelung handele es sich um eine datenschutzrechtliche Bestimmung innerhalb des UWG, sei die sich anknüpfende Frage, ob eine datenschutzrechtliche Bestimmung wie die des § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG wettbewerbsrechtlich durchsetzbar sei, keine Frage, die unter der dieser Überschrift diskutiert werden könne.

Wegen der Eindeutigkeit der Entscheidung durch die Bundesrepublik Deutschland, Anhang I Nr. 26 der UGP-RL nicht umzusetzen, könne es nicht auf die im juristischen Schrifttum diskutierte Frage ankommen, ob § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG richtlinienkonform im Hinblick auf Anhang I Nr. 26 der UGP-RL auszulegen sei, oder ob ein solches Bemühen an der Eindeutigkeit des Wortlautes von § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG scheitere. Denn eine richtlinienkonforme Auslegung müsse zurücktreten, wenn sich der betreffende Gesetzgeber bewusst gegen die Umsetzung derjenigen Regelung entschieden habe, die Maßstab für die richtlinienkonforme Auslegung sei. Wolle man gleichwohl vorliegend den Unterlassungstitel diskussionshalber und fälschlicherweise richtlinienkonform dahingehend auslegen, dass dieser eine Telefonwerbung verbiete, die „hartnäckig und unerwünscht“ erfolge, habe die Klägerin hinsichtlich der Verwirklichung des Merkmals „hartnäckig und unerwünscht“ im Hinblick auf die Zeugin S. und den Zeugen N. nichts vorgetragen.

Da es im vorliegenden Fall nicht um die Verarbeitung von Daten, sondern um die behauptete Nutzung der Telefonnummern der Zeugen gehe, sei die DSGVO nicht anwendbar und stelle sich das Problem der fehlenden Anspruchsberechtigung für Mitbewerber aufgrund Art. 77 ff. DSGVO insoweit nicht.

Die Auffassung des Bundesgerichtshofs und eines großen Teils der juristischen Literatur, wonach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht in Einklang stehe, nachdem Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG das in § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG geregelte vorherige Einverständnis in die Telefonwerbung (opt-in-Lösung) legitimiere, stoße auf entscheidende Bedenken. Denn der Bundesgerichtshof beschränke die Aussage des Unionsgesetzgebers betreffend die Nichttangierung von datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht auf die betreffende Regelung und damit nicht auf Anhang I Nr. 26 der UGP-Richtlinie, sondern erweitere sie auf § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG. Aus der Nichttangierung von datenschutzrechtlichen Regelungen betreffend die elektronische Kommunikation folge auch keinesfalls die Nichtanwendung der UGP-Richtlinie. Soweit dem der Bundesgerichtshof mit dem Hinweis begegne, es bleibe für das Merkmal „hartnäckig und unerwünscht“ als Anwendungsbereich diejenige nationale Rechtslage, die sich für das „opt-out“-Modell entschieden habe, sei dies erneut widersprüchlich. Hätte der Unionsgesetzgeber das Merkmal „hartnäckig und unerwünscht“ lediglich auf diejenigen nationalen Rechtslagen, die sich für das „opt-out“-Modell entschieden hätten, beziehen wollen, hätte er solches in einer Regelung zu den aggressiven Geschäftspraktiken zum Ausdruck gebracht, nicht aber im Rahmen von Anhang I Nr. 26 betreffend das Wort „unbeschadet“ geregelt. Im Übrigen wäre es erneut widersprüchlich, für die größere Handlungsspielräume betreffende „opt-out“-Lösung zusätzlich die Erleichterung von Anhang I Nr. 26 vorzusehen, während im Fall der geringere Handlungsspielräume eröffnenden „opt-in“-Lösung die Erleichterung von Anhang I Nr. 26 ausscheiden solle. Zumindest ausgehend vom Wortlaut, der Systematik sowie Sinn und Zweck der betreffenden Überlegungen sei klar, dass der Unionsgesetzgeber für das Datenschutzrecht die strengeren Regelungen des Art. 13 der RL 2002/58/EG weiterhin habe geltend lassen wollen, „unbeschadet“ der Regelung des Anhangs I Nr. 26 der UGP-RL. Der Unionsgesetzgeber habe im Sinn gehabt, Erleichterungen im Bereich des Lauterkeitsrechts zu schaffen, vermittels des Erfordernisses „hartnäckig und unerwünscht“.

Betreffend das Merkmal „ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung“ komme es seit 25.05.2018 im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen auf datenschutzrechtlicher Grundlage allein auf die DSGVO als abschließende Regelung an und seien Mitbewerber nicht mehr anspruchsberechtigt, angebliche oder tatsächliche Verletzungen von Regelungen zur Telefonwerbung geltend zu machen. Damit könne offen bleiben, ob die Zulässigkeit von Telefonwerbung sich seit dem 25.05.2018 nach der DSGVO bestimme. Denn verträte man die Auffassung, das Merkmal des Einverständnisses bei der Telefonwerbung regele sich seit dem 25.05.2018 nicht nach Art. 6 DSGVO, gelte, dass jedenfalls bereits jetzt die Durchsetzung von Rechten betreffend die Telefonwerbung durch die DSGVO, konkret Art. 77 bis 80 DSGVO, geregelt sei. Danach seien Mitbewerber de lege lata nicht anspruchsberechtigt, angebliche Verletzungen von Regelungen zur Telefonwerbung geltend zu machen. Der Vorrang der Geltung der DSGVO ergebe sich mittelbar aus Art. 95 DSGVO.

Eine Anspruchsberechtigung der Klägerin würde voraussetzen, dass § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG ausschließlich als wettbewerbsrechtliche Regelung zu verstehen sei, wovon kein Gericht in Deutschland ausgehe. Wäre das Verbot der Telefonwerbung im Datenschutzrecht fundiert - gegen die Befassung mit diesem Gedanken spreche bereits der Streitgegenstand -, fehle es wohl unstreitig an der Anspruchsberechtigung der Klägerin als Mitbewerberin wegen der Nichterwähnung von Mitbewerbern als Begünstigte gemäß Art. 77 bis 80 der DSGVO. Unterstelle man mit der Rechtsprechung und der überwiegenden juristischen Literatur, dass das wettbewerbsrechtlich in § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG geregelte Verbot der Telefonwerbung hinsichtlich des Merkmals der „vorherigen ausdrücklichen Einwilligung“ anhand von Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG legitimiert werde, führe dies dazu, dass auch die Frage der Anspruchsberechtigung sich datenschutzrechtlich definiere mit der weiteren Folge des Fehlens einer derartigen Anspruchsberechtigung in der Person der Klägerin. Denn das datenschutzrechtliche Merkmal „ohne vorheriges Einverständnis“ sei das für die Anwendung von § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG maßgebliche Merkmal, so dass auch die Anspruchsberechtigung von datenschutzrechtlichen Voraussetzungen abhängen müsse. Diese datenschutzrechtliche Abhängigkeit von § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG hinsichtlich der Rechtsdurchsetzung stehe zumindest seit dem Inkrafttreten der DSGVO am 25.05.2018 eindeutig fest.

Weiterhin habe das Erstgericht das Verbot gemäß Ziff. I. a) des Urteilstenors in nicht zu rechtfertigender Weise auf einen Beweis des ersten Anscheins gestützt. Dass der Beweis des ersten Anscheins vorliegend nicht in Betracht komme, habe die Beklagte bereits in der Klageerwiderung ausgeführt, worauf das Erstgericht wiederum unter Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG nicht eingegangen sei.

Das Verbot gemäß Ziff. I. b) sei unbegründet, weil sich die Aussage des Zeugen S. N., wie im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2018 wiedergegeben, inhaltlich nicht mit dem Verbotstenor decke.

Vor diesem Hintergrund seien auch die geltend gemachten Folgeansprüche nicht begründet.

Die Beklagte beantragt,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 27.08.2018 - 4 HKO 12077/17 - wird aufgehoben; die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin führt hierzu Folgendes aus:

Der auf dem Klageantrag 1. a) beruhende Verbotstenor zu I. a) des angegriffenen Urteils sei nicht unbestimmt und damit nicht zu beanstanden. Zunächst sei festzuhalten, dass der Obersatz des Antrags nicht wörtlich aus dem Gesetz entnommen sei, so dass es sich nicht um eine bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts handele. Aber selbst wenn man den Obersatz des Antrags als Wiederholung des Gesetzeswortlauts werten würde, wäre dies unschädlich. So sei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein den Gesetzeswortlaut wiederholender Antrag ausnahmsweise insbesondere dann zulässig, wenn das Gesetz - wie vorliegend in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG der Fall - hinreichend eindeutig und konkret gefasst sei. Der Zusatz mit der Bezugnahme auf einen konkreten Beispielsfall (Anruf am 16.02.2017 bei dem Zeugen N.) lasse den Antrag auch nicht unbestimmt werden. Auch wenn dieser Zusatz für sich genommen keine konkrete Verletzungshandlung beschreibe, bekomme er in Kombination mit dem Obersatz durch die Verknüpfung „insbesondere wie geschehen“ einen konkreten Inhalt, welcher eine konkrete Verletzungshandlung als Beispielsfall beschreibe, nämlich den Anruf der Beklagten durch eigene Vertriebsbeauftragte oder Mitarbeiter bei Herrn S. N. am 16.02.2017 zu Werbezwecken ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Selbst wenn man - argumentationshalber - zu der Ansicht gelangen würde, dass der Zusatz keine konkrete Verletzungshandlung beschreibe, so wäre dieser dennoch nicht unschädlich, sondern würde gleichwohl sogar noch die Bestimmtheit des Antrages fördern, denn jedenfalls habe die Klägerin durch diesen Zusatz hinreichend deutlich gemacht, dass sie nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beanspruche, sondern sich mit ihrem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiere, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen weiteren Ausnahmefall der Zulässigkeit eines gesetzeswiederholenden Antrages darstelle.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Klägerin als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt, den gegenständlichen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geltend zu machen. Die Anspruchsberechtigung der Klägerin entfalle auch nicht etwa wegen einer vermeintlichen Europarechtswidrigkeit des Tatbestandes des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen sei (Urteil vom 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09 - Double-opt-in-Verfahren). Konkret in Bezug auf die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern bei Verstößen gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG habe der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.03.2013, Az.: I ZR 209/11, „Telefonwerbung für DSL-Produkte“, zudem entschieden, dass auch Mitbewerber und Verbände Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG verfolgen könnten. Daran ändere - entgegen der als Randmeinung einzuordnenden - Auffassung der Beklagten auch das Inkrafttreten der DSGVO nichts. Die Argumentation der Beklagten, weil es sich bei der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG um eine Umsetzung des Art. 13 der RL 2002/58/EG (EK-DSRL) handele, solle sich die Anspruchsberechtigung bei der Durchsetzung von Rechten betreffend die Telefonwerbung nach Datenschutzrecht und damit - nach deren Inkrafttreten am 25.05.2018 - nach der DSGVO richten, welche keine Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern vorsehe, überzeuge nicht. Zum einen handele es sich bei der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG um eine lauterkeitsrechtliche Vorschrift. Hierbei sei zu beachten, dass der Bundesgerichtshof die Heranziehung der Richtlinie 2002/58/EG (EK-DSRL) zur Begründung der Europarechtskonformität des Merkmals „ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung“, nicht etwa „aus der Luft gegriffen“ habe. Vielmehr sei der Verweis auf die Richtlinie 2002/58/EG - und damit auch auf deren Artikel 13 Abs. 3 - Bestandteil der Nr. 26 des Anhangs I der UGP-Richtlinie, mit welcher der Unionsgesetzgeber lauterkeitsrechtliche Regelungen getroffen habe. Durch den Verweis des Lauterkeitsrechts auf die Regelung des Art. 13 Abs. 3 EK-DSRL mit der Option, zur Ausgestaltung des nationalen Rechts die Opt-in-Lösung zu wählen, werde diese - für die Zwecke der Ausgestaltung des Lauterkeitsrechts - Bestandteil des Lauterkeitsrechts. Jedenfalls verleihe das Merkmal „ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung“ der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht in der Weise einen „datenschutzrechtlichen Charakter“, dass eine darauf basierende Rechtsverfolgung sich nach Datenschutzrecht - und entgegen der ausdrücklichen Regelung des § 8 Abs. 3, Abs. 1 UWG nicht nach dem Lauterkeitsrecht - zu richten hätte.

Selbst wenn man so weit gehen würde, die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG - wie nicht - als datenschutzrechtliche Regelung einzustufen, so würde dies nicht dazu führen, dass die DSGVO einer Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern entgegenstünde. Denn die DSGVO enthalte kein abgeschlossenes Sanktionssystem, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschließe, wie das OLG Hamburg zutreffend mit Urteil vom 25.10.2018, Az.: 3 U 66/17, entschieden habe. So habe die DSGVO die Frage der Rechtsdurchsetzung zwar detaillierter geregelt als die EK-DSRL, jedoch nicht abschließend und ergebe sich insbesondere aus Art. 80 Abs. 2 DSGVO keine Ausschließlichkeit. Darüber hinaus verkenne die eine Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern wegen vermeintlicher abschließender Regelung durch die DSGVO verneinende Ansicht die Gesamtsystematik der DSGVO, wonach die Rechtsdurchsetzung mit Hilfe der Art. 77 ff. DSGVO gerade keine Vollharmonisierung, sondern einen Mindeststandard bieten solle. Weiter sei es angesichts des Ziels der EK-DSRL, ein hohes Datenschutzniveau sicherzustellen, an welchem die DSGVO nichts ändern wolle, nicht sehr naheliegend, anzunehmen, die DSGVO wolle weitere Mechanismen, die der Durchsetzung der Normen der DSGVO dienten - wie wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche - ausschließen.

Wenn Mitbewerber demnach bereits bei einer Geltendmachung von lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen wegen „Rechtsbruchs“ (§ 3 a UWG) durch Verletzung einer datenschutzrechtlichen Vorschrift anspruchsberechtigt seien, dann seien sie erst recht anspruchsberechtigt, wenn es sich um einen Anspruch wegen Verletzung einer Verbotsnorm aus dem UWG, nämlich § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, handele - und zwar selbst dann, wenn man dem Argument folgen würde, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die Umsetzung von Art. 13 der EK-DSRL darstelle.

Im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 1. b) seien die von der Beklagten monierten vermeintlichen Diskrepanzen zwischen der Aussage des Zeugen N. und dem antragsgemäß ausgeurteilten Verbotstenor zu I. b) „weit hergeholt“. Der Zeuge N. habe inhaltlich im Ergebnis das Gleiche ausgesagt, wie seinerzeit in seiner E-Mail vom 16.02.2017 (Anlage AS 4 im einstweiligen Verfügungsverfahren als Bestandteil des Anlagenkonvoluts K 9) und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 01.03.2017 (Anlage K 4). Geringfügige Abweichungen dürften aufgrund der zwischen dem Anruf vom 16.02.2017 und der Vernehmung des Zeugen vom 18.06.2018 vergangenen Zeit bedingt sein.

Ergänzend wird auf die von dem Prozessbevollmächtigten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 21.03.2019 Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gemäß §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begründete Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen den Unterlassungsantrag zu Ziff. I. b) (wahrheitswidrige Behauptungen gegenüber angerufenen Verbrauchern) und die darauf bezogenen Folgeansprüche (Schadensersatzfeststellung, Auskunftserteilung und anteilige Abmahnkostenerstattung) richtet. In Bezug auf den Unterlassungsantrag zu Ziff. I. a) (unerlaubte Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern) und die diesbezüglichen Folgenansprüche hat die Berufung der Beklagten demgegenüber im Wesentlichen (bis auf eine Einschränkung des Auskunftsanspruchs) keinen Erfolg.

Die Klageanträge sind zulässig, insbesondere bestehen gegen die hinreichende Bestimmtheit des Unterlassungsantrags zu Ziff. I. a) gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keine Bedenken.

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe. Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Die Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestands in der Antragsformulierung ist auch unschädlich, wenn sich das mit dem nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht infrage steht, sondern sich deren Streit auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt. Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann im Übrigen hinzunehmen sein, wenn eine weitergehende Konkretisierung nicht möglich und die gewählte Antragsformulierung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist (st. Rspr. vgl. BGH GRUR 2017, 422 Rn. 18 - ARD-Buffet; BGH GRUR 2011, 936 Rn. 17 - Double-opt-in-Verfahren; BGH GRUR 2015, 1237 Rn. 13 - Erfolgsprämie für die Kundengewinnung; BGH GRUR 2011, 433 Rn. 10 ff. - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, BGH GRUR 2010, 749 Rn. 21 - Erinnerungswerbung im Internet; BGH GRUR 2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für „Individualverträge”; BGH GRUR 2008, 532 Rn. 16 - Umsatzsteuerhinweis).

2. Nach den vorstehenden von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Maßstäben steht im Streitfall der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags zu Ziff. I. a) nicht entgegen, dass dieser mit der Formulierung „…Verbraucher durch eigene Vertriebsbeauftragte oder Mitarbeiter zu Werbezwecken anrufen zu lassen, wenn der jeweils angerufene Verbraucher nicht zuvor ausdrücklich eingewilligt hat, insbesondere wie geschehen…”, die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG („…bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung…“), zwar nicht wörtlich wiederholt, sich aber an dessen abstrakt gefassten Wortlaut anlehnt. Die Verwendung von im Gesetzestext enthaltener allgemeiner Begriffe in Antrags- und Urteilsformel ist nicht grundsätzlich und generell unzulässig, sondern kann hinnehmbar bzw. im Interesse einer sachgerechten Titulierung zweckmäßig oder geboten sein, wenn - wie im Streitfall - über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht (vgl. BGH GRUR 2017, 422 Rn. 18 - ARD-Buffet; BGH GRUR 2011, 433 Rn. 11 ff. - Verbotsantrag bei Telefonwerbung m.w.N.). Weiterhin wird vorliegend durch den „insbesondere“-Zusatz deutlich, dass die Klägerin nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit ihrem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Dabei verfängt auch der Einwand der Beklagten nicht, aufgrund der Verwendung des Wortes „insbesondere“ sei unklar, auf welche Fälle - über die Konkretisierung betreffend den Anruf am 16.02.2017 hinausgehend - sich das Verbot beziehen solle. Denn mit einem derartigen Antrag soll lediglich auf die konkret beanstandete Verletzungsform verwiesen werden, in der das Charakteristische des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt (BGH GRUR 2008, 702 Rn. 26 - Internetversteigerung III; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage 2019, 12 Rn. 2.46).

In der Sache hat die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg, als die vom Landgericht getroffenen Feststellungen den klägerischen Unterlassungsantrag zu Ziffer I. b) nicht tragen. Ebenso wenig stehen der Klägerin die hierauf bezogenen Folgeansprüche zu.

1. Nach den vom Landgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, hat der Zeuge N. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht angegeben - was auch seitens der Klägerin nicht in Abrede gestellt wird - die Anruferin habe in dem gegenständlichen Telefonat am 16.02.2017 ihm gegenüber gesagt, sie hätte einen neuen Stromtarif für den Zeugen, mit dem er weiterhin sparen könne, wie bereits in der Vergangenheit bei dem Wechsel des Stromtarifes (vgl. LGU Seite 6, erster Abs.; siehe auch Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 18.06.2018, Seite 4, Bl. 79 d. A.). Das Landgericht hat darin eine unzulässige Irreführung im Sinne von § 5 UWG und eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 UWG erachtet, da dies nicht den Tatsachen entsprochen habe, weil die Beklagte gar keinen neuen Stromtarif des ursprünglichen Anbieters des Zeugen N., nämlich der klägerischen Firma E., anbieten könne. Dies ist allerdings nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags zu Ziff. I. b). Dieser bezieht sich vielmehr darauf, dass im Rahmen eines Telefonanrufes gegenüber Verbrauchern, um diese zur Preisgabe von Daten zu veranlassen, wahrheitswidrig behauptet worden sein sollte, man wolle aufgrund eines angeblich von diesem in der Vergangenheit vorgenommenen Stromwechsels „Formalitäten klären“ und deren „Daten abgleichen“, damit diese „das Geld zurückbekommen“. Kern des beantragten Verbotes war also eine Täuschung des Verbrauchers zum Zwecke der Preisgabe von Daten, indem vorgespiegelt worden sein sollte, dass aufgrund eines bereits in der Vergangenheit vorgenommenen Stromwechsels Daten abgeglichen werden sollten, damit der Verbraucher angeblich Geld zurückbekommen sollte. Der Zeuge N. hat nach den bereits zitierten Feststellungen des Landgerichts (vgl. LGU Seite 6, erster Abs.) und auch ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 18.06.2018 (Seite 4, Bl. 79 d. A.) nicht bestätigt, dass ihm gegenüber in dem gegenständlichen Telefonat derartige Behauptungen gefallen wären. Soweit der Zeuge seinerzeit in seiner E-Mail vom 16.02.2017 (Anlage AS 4 im einstweiligen Verfügungsverfahren als Bestandteil des Anlagenkonvoluts K 9) und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 01.03.2017 (Anlage K 4) abweichende Angaben gemacht hat, kommt es wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme maßgeblich darauf an, was der Zeuge im Termin vor dem Landgericht bei seiner Vernehmung angegeben hat. Die Feststellungen des Landgerichts tragen daher den streitgegenständlichen Unterlassungsantrag zu Ziffer I. b) nicht. Soweit das Landgericht in dem durch die Zeugeneinvernahme tatsächlich festgestellten Sachverhalt einen Wettbewerbsverstoß (Irreführung gem. § 5 UWG, Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG) erachtet hat, wäre dies wegen der Bindung des Gerichts an den klägerischen Antrag (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht zu berücksichtigen gewesen.

2. Das Landgericht hat der Klägerin vor diesem Hintergrund auch zu Unrecht den hierauf bezogenen Abmahnkostenerstattungsanspruch gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG im Höhe von 821,20 EUR zugesprochen. Nachdem der Inhalt des gegenständlichen Telefonats von der Klägerin hier zu einem eigenständigen Angriff erhoben wurde, kann die Klägerin von der Beklagten in Höhe des hierauf entfallenden Anteils, der sich nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung bestimmt und hier mit ½ zu bewerten ist, keine Kostenerstattung verlangen (BGH GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter; BGH GRUR 2019, 82, Rn. 38 - Jogginghosen).

3. Auch die auf Handlungen gem. Ziff. I. b) des Unterlassungsantrags bezogenen Folgeansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und Auskunftserteilung sind demnach nicht begründet.

Die Berufung der Beklagten hat im Übrigen überwiegend (bis auf eine Einschränkung im Rahmen des Auskunftsanspruchs) keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung gemäß Ziff. I. a) des landgerichtlichen Urteilstenors wie auch die hierauf bezogenen Folgenansprüche auf Abmahnkostenerstattung, Auskunftserteilung (allerdings nicht bzgl. erzielter Umsätze) und Schadensersatzfeststellung zu.

1. Das Landgericht hat gemäß Ziff. I. a) des erstinstanzlichen Urteilstenors rechtsfehlerfrei einen Unterlassungsanspruch der Klägerin wegen der Beklagten zurechenbarer unerlaubter Telefonwerbung aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2, 7 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht.

a) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung durch eine geschäftliche Handlung stets anzunehmen bei einer Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Gegen die vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, dass die Zeugen N. und S. ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung zu Werbezwecken angerufen wurden (vgl. LGU Seite 5), wendet sich die Beklagte - welcher die Darlegung- und Beweislast für das Vorliegen der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung konkret in der Person des jeweils angerufenen Verbrauchers obliegt (vgl. BGH GRUR 2011, 936, Rn. 30 - Double-opt-in-Verfahren; BGH GRUR 2013, 1259, Rn. 24 - Empfehlungs-E-Mail; BGH GRUR 2004, 517, 519 - E-Mail-Werbung I) - nicht.

b) Das Landgericht hat weiterhin im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs passivlegitimiert ist. Die streitgegenständlichen Anrufe sind ihr nach den zugrunde liegenden Feststellungen gem. § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO). Im Termin vor dem Landgericht haben die vernommenen Zeugen S. und N. jeweils beide angegeben, dass die betreffenden Anrufer ihnen gegenüber gesagt hätten, sie seien Mitarbeiter der Firma M. der Beklagten (vgl. Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 18.06.2018, Seite 2 und Seite 4, Bl. 77 und Bl. 78 d. A.). Dass die Zeugin S. von einem Beauftragten der Beklagten angerufen wurde, ist im Übrigen unstreitig. Wie das Landgericht außerdem zu Recht ausgeführt hat (LGU Seite 5, 6. Absatz), widerspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass jemand einen Werbeanruf im Namen einer Firma durchführt, ohne Mitarbeiter oder Beauftragter dieser Firma zu sein, da anderenfalls ein solcher Anruf grundsätzlich keinen Sinn machen würde. Diese Annahme wird weiter gestützt durch die als Anlage K 17 vorgelegte Auskunft der Bundesnetzagentur vom 09.11.2017, wonach bezüglich derjenigen Telefonnummer, die sich der Zeuge N. notiert hatte, zahlreiche Beschwerden von Verbrauchern zu unerlaubten Werbeanrufen eingegangen seien und dabei nach den überwiegenden Angaben der Beschwerdeführer in den Telefongesprächen der Unternehmensname der Beklagten „M. “ genannt worden sei. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann davon ausgegangen werden, dass derartige - zahlreiche - Anrufe von den Mitarbeitern oder Beauftragten desjenigen Unternehmens vorgenommen werden, das von den jeweiligen Anrufern benannt wird und zu Gunsten dessen der Abschluss eines Anbieterwechsels herbeigeführt werden soll. Ein Anlass, weshalb die jeweiligen Anrufer sich in fehlerhafter Weise über ihren Auftraggeber geäußert haben sollten, ist weder ersichtlich, noch von der Beklagten aufgezeigt worden. Die Beklagte hat auch sonst keine hinreichenden Tatsachen dargetan, die eine ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs im konkreten Fall nahegelegt hätten, wie vom Landgericht - auf dessen Ausführungen insoweit Bezug genommen wird (vgl. LGU Seite 5, 7. Absatz) - zutreffend festgestellt.

c) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, steht die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht in Einklang. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in dem Urteil „Double-opt-in-Verfahren“ vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09 (GRUR 2011, 936 Rn. 24 ff.), Folgendes ausgeführt:

„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“). Von dieser Regelungsmöglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht. […] Allerdings wurden die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern mit der Richtlinie 2005/29/EG auf Gemeinschaftsebene vollständig harmonisiert. […] Nach dem ersten Satz der Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umständen unlauter. Dies gilt gem. S. 2 dieser Bestimmung jedoch „unbeschadet des Art. 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG”. Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie 2005/29/EG angeordnet […]. Die genannten Vorschriften - und damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29/EG weiterhin Gültigkeit. […] Das Auslegungsergebnis einer Fortgeltung des Art. 13 III der Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV bedarf.“

Bestätigt hat der Bundesgerichtshof diese Auffassung auch in der Entscheidung „Freunde finden“ vom 14.01.2016, Az. I ZR 65/14 (GRUR 2016, 946 Rn. 24), wo er zur Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausgeführt hat: „Mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 13 Abs. 1 der RL 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation enthaltenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umgesetzt […]. Die in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG getroffene Regelung ist von dieser Richtlinienvorschrift abgedeckt und steht auch in Einklang mit Nr. 26 Anh. I der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, der die Anwendung der Vorschriften der Datenschutzrichtlinie ausdrücklich unberührt lässt […].“

Vor diesem Hintergrund kann in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Berufung kein Erfolg verbeschieden sein, soweit sie von der Annahme ausgeht, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit Blick auf die höherrangige UGP-Richtlinie nicht unionskonform umgesetzt worden sei (vgl. auch bereits Senat, Urteil vom 07.02.2019, Az. 6 U 2404/18).

d) Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt.

aa) Der im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 S. 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung - die, wie sich aus der Richtlinie 2009/22/EG (Unterlassungsklagenrichtlinie) ergebe, eine abschließende Regelung darstelle - folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nrn. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern aus eigenem Recht nicht verfolgt werden könnten (vgl. Köhler, WRP 2017, 1025, 1030 ff., ders., GRUR 2012, 1073, 1080 f.; ders., WRP 2012, 1329, 1332- 1334), kann unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2013, 1170 Rn. 10 ff. - Telefonwerbung für DSL-Produkte) nicht gefolgt werden. Der Bundesgerichtshof hat hierzu festgestellt (BGH a.a.O. Rn. 16, 17): „Die Richtlinie 2009/22/EG, auf die sich die von der Revisionserwiderung für ihren Standpunkt herangezogene Ansicht im Schrifttum maßgeblich stützt, gibt - anders als ihr Titel vermuten lässt - schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, sondern will lediglich ein grenzüberschreitendes Vorgehen von Verbraucherschutzverbänden bei innergemeinschaftlichen Verstößen ermöglichen. […] Überdies hindert die Richtlinie 2009/22/EG nach ihrem Art. 7 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, die den qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene weitergehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Auch aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anh. I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt.“ (bestätigt in BGH GRUR-RR 2014, 117 Rn. 4 - Werbeanruf; ebenso Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, UWG § 7 Rn. 9, 10; a. A. Köhler, WRP 2017, 1025, 1030 ff., ders., GRUR 2012, 1073, 1080 f.; ders., WRP 2012, 1329, 1332 -1334).

bb) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Frage der Durchsetzungsbefugnis der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten in rechtlicher Hinsicht infolge des Inkrafttretens der DS-GVO zum 25.05.2018 (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) anders zu beurteilen wäre (vgl. bereits Senat, Urt. vom 07.02.2019, Az. 6 U 2404/18).

Die derzeit in Literatur und Rechtsprechung diskutierte Frage, ob Mitbewerber bei Verstößen gegen die Bestimmungen der DS-GVO über §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG aktivlegitimiert sind (bejahend OLG Hamburg Urt. v. 25.10.2018, Az. 3 U 66/17, BeckRS 2018, 27136 Rn. 34 ff., a. A. Köhler, WRP 2018, 1269 ff.; ders. in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.40a; ebenso Stellungnahme der GRUR-Vereinigung in GRUR 2019, 59, 65 unter 7. mit Fn. 13; offen gelassen vom Senat mit Beschluss vom 12.03.2019, Az. 6 W 130/19) ist im Streitfall nicht unmittelbar einschlägig, denn vorliegend steht ein Verstoß gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung gemäß § 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG inmitten, wobei es sich um einen anderen Streitgegenstand handelt, als bei der Geltendmachung von Verstößen gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen der Art. 5 ff. DS-GVO. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin vor dem Hintergrund der am 25.05.2018 in Kraft getretenen DS-GVO abweichend von den bereits dargestellten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2013, 1170 Rn. 10 ff. - Telefonwerbung für DSL-Produkte; BGH GRUR-RR 2014, 117 Rn. 4 - Werbeanruf) zu beurteilen. Die Argumentation der Beklagten, wonach Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG gegenüber der DS-GVO zurücktreten würde, lässt sich weder dem Verordnungstext - namentlich dessen Art. 95, welcher das Verhältnis zur EK-DSRL regelt, ohne die DS-GVO als vorrangig anzusehen bzw. mit deren Inkrafttreten die EK-DSRL, insbesondere deren Art. 13 Abs. 3, aufzuheben - noch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er auch in den Erwägungsgründen zur DS-GVO zum Ausdruck kommt, entnehmen. In Erwägungsgrund 173 zur DS-GVO ist ausgeführt, „diese Verordnung sollte auf alle Fragen des Schutzes der Grundrechte und Grundfreiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten Anwendung finden, die nicht den in der Richtlinie 2002/58/EG … [EK-DSRL] bestimmten Pflichten, die dasselbe Ziel verfolgen, unterliegen, einschließlich der Pflichten des Verantwortlichen und der Rechte natürlicher Personen. Um das Verhältnis zwischen der vorliegenden Verordnung und der Richtlinie 2002/58/EG klarzustellen, sollte die Richtlinie entsprechend geändert werden. Sobald diese Verordnung angenommen worden ist, sollte die Richtlinie 2002/58/EG einer Überprüfung unterzogen werden, um insbesondere die Kohärenz mit dieser Verordnung zu gewährleisten.“ Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die DS-GVO vorrangige Geltung gegenüber der EK-DSRL beanspruche und in ihrem Geltungsbereich letztere verdränge. Vielmehr kommen beide Vorschriften im Rahmen ihres Regelungsgehalts nebeneinander zur Anwendung. Ein Vorrang der DS-GVO im Sinne einer „Vorwirkung“ lässt sich auch nicht mit der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen, auf eine Initiative der EU-Kommission im Januar 2017 zurückgehenden ePrivacy-VO begründen. Der im Hinblick auf den Regelungsgehalt vorstehend festgestellten Unionskonformität des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, namentlich im Hinblick auf die Frage der Durchsetzungsbefugnis durch den Mitbewerber, kann daher die Geltung der DS-GVO nicht entgegengehalten werden (vgl. bereits Senat, Urt. vom 07.02.2019, Az. 6 U 2404/18).

cc) Soweit sich das Landgericht mit diesen rechtlichen Fragen in den Urteilsgründen nicht näher auseinandergesetzt hat, vermag auch die Rüge der Beklagten, darin liege eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn zum einen kann ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich durch das weitere Verfahren geheilt werden (BVerfG Beschluss vom 26.11.2008 - 1 BvR 670/08, BeckRS 2009, 30397 Rn. 18; BVerfGE 5, 22 Rn. 6). Im Übrigen beruht das Urteil des Landgerichts aber auch nicht auf einer etwaigen Nichtberücksichtigung des rechtlichen Vorbringens der Beklagten, da dieses - wie die vorstehenden Ausführungen zeigen - im Ergebnis nicht durchgreift.

2. Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in Höhe eines anteiligen Betrages von 821,20 EUR zu Recht zugesprochen, da die klägerische Abmahnung insoweit aus den vorstehenden Gründen berechtigt war (vgl. BGH GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter; BGH GRUR 2019, 82, Rn. 38 - Jogginghosen).

3. Nicht zu beanstanden sind weiterhin die Feststellungen des Landgerichts, wonach die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin durch die in Ziff. I. a) des Urteilstenors bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Die Beklagte haftet hier gem. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 9 S. 1 UWG für das Handeln derjenigen Mitarbeiter bzw. Beauftragter, derer sie sich zur Durchführung der gegenständlichen Werbeanrufe bedient hat. Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ist, wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall steht und von dem er in gewisser Weise abhängig ist, eine Tätigkeit übertragen worden sein. Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins Einzelne zu gehen. Es genügt, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann (BGH GRUR 2012, 1279, Rn. 44 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Hiervon ist bei den die gegenständlichen Werbeanrufe für das Unternehmen der Beklagten tätigenden Personen auszugehen, wobei auch ein schuldhaftes Verhalten vorliegt, da jedenfalls in fahrlässiger Weise (§ 276 Abs. 2 BGB) gegen die Regelungen der unerwünschten Telefonwerbung verstoßen wurde.

4. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch folgt - wie vom Landgericht zu Recht festgestellt - als Annexanspruch zum Schadensersatzanspruch aus § 242 BGB. Allerdings besteht im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs grundsätzlich keine Verpflichtung zur Angabe der für die Bezifferung des Schadensersatzanspruchs nicht erforderlichen Umsätze (BGH GRUR 2001, 84, 85 - Neu in Bielefeld II; BGH GRUR 1965, 313, 314 Umsatzauskunft; Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, UWG § 9 Rn. 4.26), worauf der Senat im Termin hingewiesen hat. Denn nachdem der Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Ermöglichung einer sachgerechten Schadensberechnung gewährt wird, ergeben sich Art und Umfang der zu erteilenden Auskunft nach Maßgabe von Treu und Glauben aus den Erfordernissen der Schadensberechnung bzw. -schätzung (BGH GRUR 1987, 364, 365 - Vier-Streifen-Schuh). Dass im Streitfall die Mitteilung der Umsatzzahlen für die Ermittlung der Höhe eines der Klägerin entstandenen Schadens oder jedenfalls zur Kontrolle der sonstigen Informationen ausnahmsweise erforderlich wäre (vgl. auch BGH GRUR 2001, 84, 85 - Neu in Bielefeld II), hat die Klägerin weder dargetan, noch ist dies ersichtlich. Nachdem die Klägerin Kenntnis davon hat, was sie den Kunden, die seitens der Beklagten infolge der unerlaubten Werbeanrufe gegebenenfalls abgeworben wurden, jeweils tariflich in Rechnung gestellt hatte, vermag sie auch festzustellen, welche Gewinne ihr durch die beauskunfteten Verletzungshandlungen entgangen sind, ohne dass es darauf ankäme, welche Umsätze die Beklagte ihrerseits erzielt hat.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, S. 2, 709 S. 2 ZPO

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

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(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

UWG

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Oberlandesgericht München Endurteil, 21. März 2019 - 6 U 3377/18 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Endurteil, 21. März 2019 - 6 U 3377/18 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

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Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 209/11 Verkündet am: 20. März 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

bei uns veröffentlicht am 10.02.2011

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 164/09 Verkündet am: 10. Februar 2011 Führinger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

bei uns veröffentlicht am 07.02.2019

Oberlandesgericht München

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 08.06.2018, Az. 37 O 6840/17, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das landgerichtliche

bei uns veröffentlicht am 14.09.2017

Oberlandesgericht München

Tenor Die Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Tatbestand I. Die Antragstellern macht im einstweiligen Verfügungsverf

bei uns veröffentlicht am 25.10.2018

Hanseatisches Oberlandesgericht

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.03.2017, Az.: 327 O 148/16, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Das Urte

RechtsgebieteImmobilienrecht Strafrecht sonstiges Körperverletzung Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort

Referenzen

Oberlandesgericht München Endurteil, 14. Sept. 2017 - 6 U 1864/17

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Antragstellern macht im einstweiligen Verfügungsverfahren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen behaupteter unlauterer Vertriebsmethoden der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Abwerbung von Stromkunden geltend.

Bei den Parteien handelt es sich jeweils um Energieversorgungsunternehmen.

Auf Antrag der Antragstellerin vom 16.03.2017 hat das Landgericht mit Beschluss vom 17.03.2017 (Az. 4 HKO 4011/17) eine einstweilige Verfügung erlassen, in der der Antragsgegnerin bei Meldung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

a) Verbraucher durch eigene Vertriebsbeauftragte oder Mitarbeiter zu Wettbewerbszwecken anrufen zu lassen, wenn der jeweils angerufene Verbraucher nicht zuvor ausdrücklich hierzu eingewilligt hat, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn ...

b) und/oder im Rahmen eines Telefonanrufes Verbrauchern gegenüber, um diese zur Preisgabe von Daten zu veranlassen, wahrheitswidrig zu behaupten oder behaupten zu lassen, man wolle aufgrund eines angeblich von diesen in der Vergangenheit vorgenommenen Stromtarifwechsels „Formalitäten klären“ und deren „Daten abgleichen“, damit diese „das Geld zurückbekommen“, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn ...

Laut dem sich bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnis des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wurde die einstweilige Verfügung diesem am 24.03.2017 zugestellt. Am 22.03.2017 wurde der Antragsgegnerin - aufgrund eines am 20.03.2017 bei der Allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München eingegangenen Zustellungsauftrags der Antragstellerin - eine Abschrift der einstweiligen Verfügung vom 17.03.2017 einschließlich der Antragsschrift vom 16.03.2017 nebst Anlagen durch einen Gerichtsvollzieher zugesteift (vgl. Anlage zu Blatt 12/13 d.A.), wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich dabei um die beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung oder um eine bloße Abschrift gehandelt hat. Weiterhin wurde den anwaltlichen Vertretern der Antragsgegnerin von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin eine Ausfertigung der einstweiligen Verfügung vom 17.03.2017 einschließlich der Antragsschrift vom 16.03.2017 nebst Anlagen per Telefax zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017, Anlage zu Blatt 12/13 d. A.), wobei zwischen den Parteien Streit besteht, ob diese Schriftstücke hinreichend beglaubigt waren.

Mit Schriftsatz vom 29.03.2017 (Blatt 16/21 d. A.) legte die Antragsgegnerin gegen die Beschlussverfügung Widerspruch ein. Mit weiterem Schriftsatz vom 24.04.2017 (Bl. 37/39 d. A.) beantragte sie weiterhin gem. § 927 ZPO die Aufhebung der Beschlussverfügung wegen veränderter Umstände.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 übergab der Antragstellervertreter dem Antragsgegnervertreter eine gebundene Ausfertigung der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der erneuten Zustellung, was auf dem Schriftstück vom Antragsgegnervertreter bestätigt wurde. Die Ausfertigung wurde sodann als Anlage zum Sitzungsprotokoll (Blatt 40/42 d. A.) genommen.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 24.04.2017 (Az. 4 HK 0 4011/17) die einstweilige Verfügung vom 17.03.2017 bestätigt.

Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt:

Der mit der einstweiligen Verfügung tenorierte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 5 sowie § 4 Nr. 4 UWG. Die Antragstellerin habe durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Kunden ... (Anlage AS 3) glaubhaft gemacht, dass dieser, ohne vorher eine Einwilligung zu Telefonanrufen durch die Antragsgegnerin erteilt zu haben, von einer Dame angerufen worden sei, die angegeben habe, für die Antragsgegnerin zu handeln und versucht habe, dem Kunden vorzuspiegeln, er habe in der Vergangenheit einmal seinen Stromtarif gewechselt und man wolle nun die Formalitäten klären und die Daten abgleichen, damit er sein Geld zurückbekomme. Dieses Verhalten verstoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 5 und § 4 Nr. 4 UWG. Der vom Zeugen beschriebene Versuch, ihm mit unlauteren Mitteln persönliche Daten zu entlocken, erfülle den Tatbestand der gezielten Behinderung von Mitbewerbern gemäß § 4 Nr. 4 UWG. Die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin sei dadurch hinreichend glaubhaft gemacht, dass die eidesstattliche Versicherung des Kunden vorgelegt worden sei, in welcher angegeben worden sei, die Anruferin habe mehrmals den Namen der Antragsgegnerin genannt. Da es der allgemeinen Lebenserfahrung widerspreche, dass jemand bei einem Werbeanruf den Namen einer Firma nenne, von der er nicht in irgendeiner Weise vorher beauftragt worden sei, spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dieser Telefonanruf von einem beauftragten der Antragsgegnerin durchgeführt worden sei und dieser über § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen sei. Dieser Beweis des ersten Anscheins sei auch nicht durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Fk (vgl. Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 24.04.2017, Bl. 40/42 d. A.) entkräftet worden. Diese enthalte keinerlei Angaben dazu, welche Recherchen im eigenen Haus der Antragsgegnerin durchgeführt worden seien. Sie befasse sich vielmehr nur mit den Dialer-Listen der Vertriebspartner der Antragsgegnerin. Auch seien die Vertriebspartner der Antragsgegnerin nicht namentlich benannt und die entsprechenden, nach Behauptung der Antragsgegnerin vorliegenden und überprüften Dialer-Listen seien nicht vorgelegt worden, so dass nicht überprüft werden könne, ob es tatsächlich ausgeschlossen sei, dass der streitgegenständliche Anruf aus dem Hause der Antragsgegnerin gekommen sei.

Die einstweilige Verfügung sei auch nicht gemäß § 927 ZPO aufzuheben, da sie jedenfalls durch die erneute Zustellung in der mündlichen Verhandlung rechtzeitig vollzogen worden sei im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO. Ausweislich des sich bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses des Prozessbevolimächtigten der Antragstellern sei die einstweilige Verfügung diesem erst am 24.03.2017 zugestellt worden, so dass die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO bis zum 24.04.2017 gelaufen sei. Für den Beginn des Laufs der Monatsfrist sei die Zustellung der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung an den Gläubiger maßgebend. Da die fristwahrende Vollziehung der einstweiligen Verfügung im Regelfall durch Zustellung im Parteibetrieb erfolgen müsse, sei die Übergabe der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Termin vom 24.04.2017, die vom Prozessbevollmächtigten der An tragsgegnerin auch durch Unterschrift bestätigt worden sei, ausreichend zur Wahrung der Vollziehungsfrist.

Gegen das der Antragsgegnerin am 09.05.2017 zugestellte Urteil hat diese mit Schriftsatz vom 01.06.2017 (Blatt 61/62 d.A.) Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 05.07.2017 (Blatt 93/104 d.A.) begründet hat.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Antragsgegnerin Folgendes aus:

Von Belang für den Sachverhalt im gegenständlichen Zusammenhang sei allein die Tatsache, dass eine ordnungsgemäße Zustellung der Beschlussverfügung vom 17.03.2017 nicht gegeben sei.

Was den ersten Zustellversuch gegenüber der Antragsgegnerin direkt anbelange, so ergebe die vorgelegte Anlage AG 7, dass eine Abschrift, nicht jedoch wie erforderlich eine Ausfertigung bzw. die beglaubigte Kopie einer Ausfertigung der Beschlussverfügung zugestellt worden sei (vgl. eidesstattliche Versicherungen, Anlagen AG 11, AG 12). Die Zustellung der Kopie einer Abschrift reiche aber nicht aus, um eine ordnungsgemäße Zustellung zu bewirken. Eine wirksame Zustellung an die Antragsgegnerin liege auch bereits deshalb nicht vor, weil die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten hätte erfolgen müssen (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin ihre Bevollmächtigung angezeigt hätten. In dem Antwortschreiben vom 13.03.2017 (Anlage AG 1) auf die Abmahnung vom 06.03.2017 sei darauf hingewiesen worden, dass die anwaltlichen Vertreter der Antragsgegnerin für den Fall, dass die Antragstellerin gerichtliche Schritte einleiten sollte, zustellungs- und prozessführungsbevollmächtigt seien.

Die der Antragsgegnerin zugestellte Abschrift sei von dieser an ihren Prozessbevollmächtigten mit der als Anlage AG 8 vorgelegten E-Mail des Zeugen ... vom 22.03.2017, 15:36 h, weitergeleitet worden. Der Antragsgegnervertreter habe hierauf am 22.03.2017 um 16:02 h geantwortet (Anlage AG 9) und den als Anlage AG 7 vorgeleg ten Anhang der E-Mail vom 22.03.2017, 15:36 h, erst am Vormittag des 24.04.2017 erstmals geöffnet.

Eine wirksame Zustellung sei auch nicht aufgrund der Übermittlung per Fax an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 24.03.2017 erfolgt (vgl. Anlage AG 4). Das Landgericht habe ausweislich des Tenors und der Gründe des Beschlusses auch die Antragsschrift vom 16.03.2017 und deren Anlagen ausdrücklich zum Bestandteil des Beschlusses gemacht, so dass eine Zustellung ohne diesen Bestandteil nicht wirksam sei. Vorliegend fehle der Beglaubigungsvermerk bereits im Hinblick auf Seite 2 der Beschlussverfügung, der Beglaubigungsvermerk auf Seite 1 der Beschlussverfügung erstrecke sich nicht unzweideutig auf das gesamte Schriftstück, mithin die gesamte Beschlussverfügung. Darüber hinaus fehle unzweifelhaft der Beglaubigungsvermerk auf den Anlagen AS 1 - AS 9. Die Zustellung sei daher nicht wirksam. Das Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017 führe nicht zur Heilung, weil § 189 ZPO nur für Mängel im Zustellungsvorgang in Betracht komme, nicht auch für Mängel, die dem Schriftstück selbst anhafteten.

Eine wirksame Zustellung sei auch nicht im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 erfolgt. Dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin sei zwar in der Tat in der mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 eine Ausfertigung gegeben worden und er habe auch Seite 1 unten unterschrieben und den Empfang bestätigt. Unmittelbar hierauf folgend habe der Vertreter der Antragstellerin den Vertreter der Antragsgegnerin die Ausfertigung erneut aus der Hand genommen und sie dem Gericht übergeben. In diesem Fall könne nicht ansatzweise von einer Zustellung im Sinne des § 166 ZPO die Rede sein. Der Antragsgegnervertreter habe nicht ansatzweise zuverlässige Gelegenheit gehabt, Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück zu nehmen. Die Kenntnisnahme vom gesamten Inhalt der Ausfertigung der Beschlussverfügung sei ihm weder ermöglicht worden, noch sei ihm die Verfügungsgewalt über das betreffende Dokument eingeräumt worden. Die gemäß § 166 Abs. 1 ZPO erforderliche „Bekanntgabe des Dokuments in der bestimmten Form“ könne zumindest bei einem Titel - wie hier - nur bedeuten, dass das betreffende Dokument dauerhaft zur Verfügung gestellt werde. Hieran fehle es unstreitig, was ein Blick in das Verhandlungsprotokoll ergebe. Die Unterzeich nung durch den Antragsgegnervertreter auf Seite 1 der Ausfertigung beinhalte keinen Verzicht auf die Rüge der Verletzung von zwingenden Zustellungsvorschriften wie hier. Würde gefordert werden, bei einer dem Empfang bestätigenden Unterschrift müsse das Fehlen des Rügeverzichts ausdrücklich erklärt werden, bedeutete dies, dass der Unterzeichner des Empfangsbekenntnisses verpflichtet wäre, die Gegenseite auf die Fehlerhaftigkeit der Zustellung hinzuweisen. Diese Auffassung werde - soweit ersichtlich - bislang von Niemandem vertreten.

Hilfsweise sei die Monatsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO am 24.04.2017 überschritten gewesen. Der Verfügungsantrag datiere vom 16.03.2017 und die Beschlussverfügung vom 17.03.2017, der Zustellungsauftrag seitens der Antragstellerin bei Gericht sei bereits am 20.03.2017 eingegangen (vgl. hierzu Seite 3 der Anlage AG 4). Die Möglichkeit der Vollziehung sei also spätestens am 20.03.2017 eröffnet gewesen, vorausgesetzt, dem Vertreter der Antragstellerin sei die Ausfertigung der Beschlussverfügung am 20.03.2017 per Post zugegangen und er habe die Ausfertigung im Original ebenfalls am 20.03.2017 der Allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München übergeben; näherliegend dürfe die Annahme sein, dass dem Vertreter der Antragstellen die Ausfertigung der Beschlussverfügung vor dem 20.03.2017 per Post zugegangen sei und dieser sodann die Ausfertigung per Post zum Zweck der Zustellung nach München übersandt habe, mit dem Ergebnis des Eingangs am 20.03.2017 in der allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München. Die Monatsfrist habe damit spätestens am 20.04.2017 geendet.

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die einstweilige Beschlussverfügung des LG München I vom 17.03.2017 - 4 HK O 4011/17, bestätigt durch Urteil des LG München I vom 24.04.2017, wird aufgehoben; der Verfügungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellern beantragt,

die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragstellerin führt hierzu Folgendes aus:

Die einstweilige Verfügung vom 17.03.2017 sei rechtzeitig und ordnungsgemäß vollzogen worden. Die Antragstellerin habe diese letztlich dreimal ordnungsgemäß und rechtzeitig zugestellt.

Zutreffend sei das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die einstweilige Verfügung jedenfalls durch die erneute Zustellung in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 rechtzeitig vollzogen worden sei. Fristbeginn sei der 24.03.2017 gewesen, da zuvor keine Zustellung an die Antragstellerin erfolgt sei. Tatsächlich sei den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin die Ausfertigung der Beschlussverfügung erst am 24.03,2017 zugegangen (vgi. Anlagen AS 17 und AS 18), Der Antragstellervertreter habe sofort nach Erhalt das Empfangsbekenntnis unterzeichnet und per Telefax an das Landgericht zurückgesandt (Anlage AS 12). Die Antragsgegnerin spekuliere hingegen ins Blaue hinein, dass dem Antragstellervertreter die Ausfertigung der Beschlussverfügung vor dem 20.03.2017 schon per Post zugegangen sei, er sodann die Ausfertigung per Post zum Zwecke der Zustellung nach München übersandt habe und dieses zum Eingang am 20.03.2017 in der Allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München geführt habe. Dieses sei falsch und werde daher bestritten. Wie schon aus Anlage AS 12 ersichtlich, sei von Seiten des Gerichts im für das Empfangsbekenntnis verwendeten und dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin übersandten Formular das Datum 20.03.2017 angegeben. Dieser Vordruck des Empfangsbekenntnisses sei dem Antragstellervertreter naturgemäß zusammen mit der Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 17.03.2017 zugegangen. Bereits aus diesem Grunde erweise sich die „Annahme“ der Antragsgegnerin, die Beschlussverfügung sei dem Unterzeichner vor dem 20,03.2017 zugegangen, als falsch. Tatsächlich hätten die Antragstellervertreter aufgrund eines Telefonats mit der Geschäftsstelle des Landgerichts von dem Erlass der einstweiligen Verfügung erfahren. Daraufhin hätten sie am 20.03.2017 - ohne die Ausfertigung der einstweiligen Verfügung vom 17.03.2017 je in den Händen gehabt zu haben - einen Zustellungsauftrag an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts München übersandt. Den direkten Transport der Ausfertigung von der Geschäftsstelle des Landgerichts an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts München ha be ein entsprechend von den Prozessbevolimächtigten der Berufungsbeklagten instruierter Kurierdienst übernommen, ohne dass die Antragstellervertreter zu diesem Zeitpunkt die Ausfertigung der Beschlussverfügung jemals in Händen gehabt hätten (Anlagen AS 13, AS 14). Entsprechend sei die Zustellung der Beschlussverfügung an die Antragsgegnerin am 22.03.2017 vor deren Zustellung an die Antragstellervertreter am 24.03.2017 erfolgt. Das Landgericht sei daher zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO erst am 24.03.2017 zu laufen begonnen habe.

Der wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung durch Zustellung im Termin vom 24,04.2017 stehe auch nicht der Vorwurf des Antragsgegnervertreters entgegen, dieser habe „nicht ansatzweise zuverlässige Gelegenheit, Kenntnis vom zuzustellenden Schriftstück zu nehmen“ gehabt. Die Zustellung sei im Protokoll über die mündliche Verhandlung explizit vom Gericht dokumentiert worden. Die anschließende Übergabe der zugestellten Schriftstücke an das Gericht sei erst nach Sichtung der Unterlagen durch den Prozessbevolimächtigten der Antragsgegnerin, der Leistung der Unterschrift und auf Anregung des Gerichts hin im allseitigen Einvernehmen erfolgt. Der Antragsgegnervertreter habe vor Leistung der Empfangsbestätigung die Gelegenheit gehabt, sich Kenntnis vom Inhalt der übergebenen Schriftstücke zu verschaffen und sei nicht gezwungen gewesen, diese dem Gericht herauszugeben. Wäre die Zeit dafür nicht ausreichend gewesen, hätte er die Leistung des Empfangsbekenntnisses verweigern oder zumindest die Unterbrechung der Verhandlung beantragen müssen. Hinzu komme der Umstand, dass sowohl die Antragsgegnerin als auch deren Prozessbevolfmächtigter bereits vor dem 24.04.2017 Gelegenheit gehabt hätten, sich von dem Inhalt der Beschlussverfügung nebst Anlagen Kenntnis zu verschaffen, nämlich aufgrund der Zustellung an die Antragsgegnerin selbst am 22.03.2017 sowie an deren Prozessbevolimächtigten am 27.03.2017. Schon die dezidierte Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Beschlussverfügung und der Antragsschrift nebst Anlagen in der Widerspruchsschrift sowie den weiteren Schriftsätzen der Antragsgegnerin zeige, dass diese bzw. deren Prozessbevollmächtigter nachweislich Kenntnis von dem Inhalt der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen gehabt hätten. Das Berufen auf eine nicht ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme sei daher nach vorheriger schriftlicher Bestätigung der ZuStellung nach vorheriger Erörterung hierüber in der Verhandlung jedenfalls auch treuwid.

Eine Vollziehung sei auch bereits durch die Zustellung der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen an die Antragsgegnerin per Gerichtsvollzieher erfolgt. Es werde bestritten, dass der Antragsgegnerin nur die beglaubigte Abschrift einer Abschrift per Gerichtsvollzieher zugestellt worden sei. Der Gerichtsvollzieher habe der Antragsgegnerin am 22.03.2017 eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung zugestellt. Dies gehe aus der Zustellungsurkunde vom 22.03.2017 hervor (vgl. Anlage AS 15). Auch habe der Hauptgerichtvollzieher, auf telefonische Nachfrage vom 09.08.2017 nochmals ausdrücklich die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der Ausfertigung bestätigt. Damit sei bewiesen, dass der Gerichtsvollzieher der Antragsgegnerin am 22.03.2017 eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung, der Antragsschrift sowie der Anlagen zugestellt habe. Außerdem sei der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Vortrag der Antragsgegnerin, dass es sich bei dem am 22.03.2017 zugestellten Dokument angeblich nicht um eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung handele, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig und damit unbeachtlich. Die Antragstellerin sei auch richtige Zustellungsadressatin gewesen. Eine Verpflichtung zur Zustellung einer einstweiligen Verfügung an den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin bestehe nur dann, wenn die Gläubigerin von der Bestellung eines solchen hinreichend sichere Kenntnis habe. Diese sei vorliegend jedoch - mangels Vorlage einer Vollmacht (§ 171 Satz 2 ZPO) bei bloßer formloser außergerichtlicher Mitteilung eine angeblichen Zustellungs- und Prozessführungsvollmacht - nicht der Fall. Jedenfalls sei aber durch die Übermittlung der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung nebst Antragsschrift und Anlagen an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 27.03.2017 eine Heilung der vermeintlich unwirksamen Zustellung an die Antragsgegnerin persönlich eingetreten.

Aber auch dann, wenn man die Übermittlung der Ausfertigung der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin per Telefax nicht als Heilung eines „fehlgeschlagenen ersten Zustellungsversuches“ sehen würde, läge hierdurch eine wirksame Vollziehung der Beschlussverfügung durch erneute Zustellung vor. So habe der Antragsgegnervertreter per 27.03.2017 mittels Telefax ausdrücklich den Empfang dahingehend bestätigt, dass er am 27.03.2017 „in beglaubigter Kopie eine vollständige Ausfertigung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 17.03.2017 zum Aktenzeichen 4 HK O 4011/17 einschließlich Antragsschrift vom 16.03.2017 nebst Anlagen von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin […] gemäß §§ 195, 174 ZPO von Anwalt zu Anwalt per Telefax zugestellt erhalten“ habe (Anlage AS 16). Insoweit liege in der Rüge einer angeblich nicht wirksamen Zustellung ein unzulässiges kontrafaktisches Verhalten der Antragsgegnerin vor. Aufgrund des Empfangsbekenntnisses ihres Prozessbevollmächtigten sei die nachträgliche Rüge einer angeblich unwirksamen Zustellung ausgeschlossen.

Darüber hinaus wäre eine Vollziehung im vorliegenden Fall selbst dann jedenfalls durch die Parteizustellung an den Prozessbevolimächtigten der Antragsgegnerin wirksam eingetreten, wenn man der Meinung folgen würde, die Parteizustellung sei vorliegend nicht ausreichend beglaubigt gewesen. So sei vorliegend - was ausreichend sei - jedenfalls der Vollziehungswüle der Gläubigerin, nämlich der Antragstellerin, mit der angeblich „fehlerhaften“ Zustellung von Anwalt zu Anwalt angesichts der bereits vorangegangenen Zustellungen an die Antragsgegnerin sowie an deren Prozessbevollmächtigten zum Ausdruck gekommen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 06.11.2007, Az. 6 U 43/07).

Die Antragsgegnerin erwidert hierauf, der Einwand betreffend der Zustellung einer bloßen Abschrift an die Antragsgegnerin direkt sei nicht verspätet, sondern bereits am 24.04.2017 erhoben worden. Zu einem früheren Zeitpunkt hätte er nicht geltend gemacht werden können, da ein Unterlassungsschuidner nicht die Rechtspflicht habe, den Gläubiger auf die Fehlerhaftigkeit seiner Vollziehungshandlungen hinzuweisen. Dass in dem unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung ersteilten Schriftsatz vom 24.04.2017 nicht sämtliche Gründe für das Aufhebungsverlangen aufgeführt seien, wozu der Prozessbevollmächtigte aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, sei aufgrund des vorgetragenen Aufhebungsverlangens ohne Belang.

Hinsichtlich der Zustellung an den Prozessbevollmächtigten per Telefax führe die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses weder zu einer Heilung gem. § 189 ZPO noch zur Vernichtung des Einwandes der fehlerhaften Zustellung gem. § 242 BGB. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin habe das Empfangsbekenntnis nicht mit dem Willen unterzeichnet, die Beschlussverfügung gegen seine Mandantin gelten zu lassen, sondern um nicht Anlass zu geben, dass eine erneute Zustellung vorgenommen werde.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 sei die Vollziehungsfrist nicht gewahrt worden. Die Antragstellerin habe sich mit dem als Anlage AS 13 vorgelegten Zustellungsauftrag vom 20.03.2017 die Vollziehung der Beschlussverfügung dergestalt zu eigen gemacht, dass mit diesem Zeitpunkt der Beginn der Vollziehung festgelegt sei. Im Übrigen habe der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 nicht ansatzweise angemessene Gelegenheit gehabt, von der ihm für Sekunden übergebenen Ausfertigung Kenntnis zu nehmen und seine Rechtsverfolgung und -Verteidigung hierauf einzurichten. Soweit die Antragstelierin darauf abstelle, dass die Antragsgegnerin um Unterbrechung hätte bitten können, werde übersehen, dass es nicht Aufgabe des Vertreters der Verfügungsschuldnerin sei, zugunsten der Verfügungsgläubigerin die zutreffenden Vollziehungsvoraussetzungen zu schaffen.

Ergänzend wird auf die von den Prozessbevollmächtigten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 14.09.2017 (Bl. 146/150 d. A.) Bezug genommen.

Gründe

II.

Die nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gemäß §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begründete Berufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die landgerichtliche Beschiussverfügung vom 17.03.2017 war auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin nicht gem. §§ 924, 925 Abs. 2 ZPO aufzuheben, so dass das Landgericht diese im angegriffenen Urteil zu Recht bestätigt hat.

Der zulässige Widerspruch der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die Rechtmäßigkeit des Erlasses der einstweiligen Verfügung wird seitens der Antragsgegnerin im Berufungsverfahren nicht angegriffen. Die Beschlussverfügung ist der Antragsgegnerin gemäß §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO binnen der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt worden, so dass deren Vollziehung nicht unstatthaft war.

Im Einzelnen:

A. Der mit Schriftsatz vom 29.03.2017 (Blatt 16/21 d. A.) eingelegte Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die Beschiussverfügung ist gem. §§ 924, 936 ZPO statthaft und zulässig. Soweit die Antragsgegnerin mit weiterem Schriftsatz vom 24.04.2017 (Bl. 37/39 d. A.) gem. § 927 ZPO die Aufhebung der Beschlussverfügung wegen veränderter Umstände beantragt hat, ist dieses Begehren dahingehend auszulegen, dass die dort geltend gemachten Vollziehungsmängel im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zu prüfen sind, da für eine Aufhebungskiage im laufenden Widerspruchsverfahren - das eine umfassende Prüfungsmöglichkeit eröffnet - das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl. 2017; MüKoZPO/Drescher ZPO, 5. Aufl. 2016, § 927 Rn. 2; LG Lüneburg MDR 2008, 528; OLG Koblenz GRUR 1989, 373).

B. Das Landgericht hat das Vorliegen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund bejaht. Dies wird seitens der Antragsgegnerin mit der Berufung nicht in Frage gestellt.

C. Die am 17.03.2017 erlassene Beschlussverfügung wurde der Antragsgegnerin durch die Antragstelierin rechtzeitig binnen der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt. Eine wirksame Zustellung erfolgte zwar weder am 22.03.2017 an die Antragsgegnerin selbst, noch durch die Übermittlung an den Antragsgegnervertreter per Fax (vgl. Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017). Mit Zustellung an den Prozessbevolimächtigten der Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 wurde die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO jedoch gewahrt.

1. Die Zustellung mittels Gerichtsvollzieher an die Antragsgegnerin direkt am 22.03.2017 ist - unabhängig von etwaigen Formmängel der Urkunde - nach §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 191 ZPO unwirksam, da nicht die Antragsgegnerin, sondern ihr Prozessbevollmächtigter richtiger Zustellungsadressat gewesen wäre.

a) Ausweislich des von der Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Dokuments, das mit der Anlage AG 7 übereinstimmt, ist ihr am 22.03.2017 mittels Gerichtsvollzieher eine Abschrift und nicht eine Ausfertigung bzw. beglaubigte Kopie einer Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 17.03.2017 zugestellt worden (vgl. auch eidesstattliche Versicherungen, Anlagen AG 11, AG 12). Nach der gesetzlichen Änderung des § 317 Abs. 1 ZPO zum 01,07.2014, wonach Urteile nur noch in Abschrift an die Parteien zugestellt werden und Ausfertigungen (§ 317 Abs. 4 Alt. 1 ZPO) nur noch auf Antrag erteilt werden (§ 317 Abs. 2 ZPO), geht der Senat davon aus, dass auch bei Beschlussverfügungen die Zustellung einer beglaubigten Abschrift an den Antragsteller (§§ 936, 929 Abs. 2, 329 Abs. 2 Satz 3 ZPO), wie auch an den Antragsgegner zur Wahrung der Vollziehungsfrist ausreichend ist, nachdem das Gesetz keine andere Regelung enthält (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 532, 532 amit Verweis auf BGH, Urt. v. 22.12.2015 - VI ZR 79/15, DGVZ 2016, 128). Diese Frage kann vorliegend aber ietztendlich dahingestellt bleiben, da - wie nachfolgend ausgeführt - die Zustellung jedenfalls an den unrichtigen Adressaten erfolgt ist.

b) Die Zustellung an die Antragsgegnerin war unwirksam, da gemäß §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 191 ZPO die einstweilige Verfügung zur Wahrung der Vollziehungsfrist an deren Prozessbevollmächtigten im Parteibetrieb hätte zugestellt werden müssen. Gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der über § 191 ZPO auch auf Zustellungen im Parteibetrieb Anwen dung findet, hat die Zustellung in einem anhängigen Verfahren an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. „Bestellt“ im Sinne von § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist der Prozessbevollmächtigte, wenn die vertretene Partei oder der Prozessbevollmächtigte dem Gericht oder dem Gegner, etwa durch eine entsprechend deutliche Erklärung im vorprozessualen Schriftwechsel, mitteilt, für ein Verfügungsverfahren (zusteilungs-)bevollmächtigt zu sein (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4, Aufl. 2016, § 12 Rn. 529). Vorliegend hatte der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin in seinem vorgerichtlichen Antwortschreiben auf die Abmahnung vom 13.03.2017 (Anlage AG 1) auf Seite 3 am Ende darauf hingewiesen, dass die anwaltlichen Vertreter der Antragsgegnerin, für den Fall, dass die Antragstellerin gerichtliche Schritte einleiten sollte, zustellungs- und prozessführungsbevollmächtigt seien. Demnach hatte die Zustellung vorliegend an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu erfolgen. Das in § 171 Satz 2 ZPO normierte und von der Antragstellerin ins Feld geführte Vollmachtsvorlageerfordernis bezieht sich demgegenüber nur auf die Zustellung an einen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter.

c) Die fehlerhafte Zustellung an den unrichtigen Adressaten ist auch nicht gemäß § 189 ZPO geheilt worden.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es gemäß § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Wenn also eine Partei, der entgegen §§ 172, 191 ZPO direkt zugestellt wurde, das Dokument an ihren Prozessbevollmächtigten weiterleitet, kommt danach eine Heilung in Betracht. Vorliegend hat der Zeuge ... dem Antragsgegnervertreter am 22.03.2017 per E-Mai eine Kopie der an die Antragsgegnerin zugestellten Beschlussverfügung weitergeleitet (vgl. Anlage AG 8). Grundsätzlich kommt eine Heilung nach § 189 ZPO auch in Bezug auf die Wirksamkeitszustellung bei Beschlussverfügungen nach §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO in Betracht (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 537; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rn. 14). Dabei setzt eine Heilung durch den tatsächlichen Zugang im Sinne von § 189 ZPO voraus, dass das zuzustellende Schriftstück so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme hat (BGH NJW 2001, 1946, 1947). Teilweise wird dies auch für die Weiterleitung einer Fotokopie des Schriftstücks bejaht und der Zugang beispielsweise eines Telefaxes oder die Übermittlung des Dokuments per E-Mail für ausreichend erachtet (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 07.09.1995 - 2 U 42/95, WRP 1995, 952; KG Beschluss vom 31.01.2011 - 5 W 274/10, WRP 2011, 612, BeckRS 2011, 05647; KG Beschluss vom 12.09.2005- 12 U 95/05, Juris, Rn. 10 ff.; KG Beschluss vom 21.12.2004 - 5 U 160/04, Juris Rn. 9; zustimmend MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 9; Bernecke/Schüttpeiz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl. 2015, Rn. 599; Cepl/Voß/Matthes, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, § 189 Rn. 8; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. G Rn. 179; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 189 Rn. 9, Stichwort „Prozessbevollmächtigter“ betreffend die Übermittlung einer Kopie, a.A. Rn. 6, Stichwort „Fax“ betreffend die Übermittlung per Telefax). Demgegenüber hält der Senat an seiner bereits mit Urteil vom 19.01.2017 (Az.: 6 U 3038/16) vertretenen Ansicht fest, wonach der Zugang eines inhaltsgleichen Dokuments (als Fotokopie per Telefax oder per E-Mail) nicht ausreichend ist, sondern gerade das zugestellte Dokument selbst „in die Hände“ des Adressaten gelangen muss (ebenso OLG Jena MD 2011, 755; OLG Hamburg Magazindienst 2007, 370; OLG Zweibrücken, FamRZ 2006, 128; OLG Hamburg, Urteil vom 30.06.2006 - 3 U 221/04, BeckRS 2006, 06553; OLG Karlsruhe RPfleger 2004, 641, 642; BayObLGZ 1995, 61, 72 und OLG Hamm MDR 1992, 78 - jeweils zu § 187 ZPO a.F.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 189 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 189 Rn. 7; MüKo UWG/Schlingloff, 2. Aufl., § 12 Rn. 514). Dass der Prozessbevollmächtigte als Zustellungsadressat irgendeine Verkörperung des zuzustellenden Dokuments übermittelt erhält, reicht für eine Heilung nicht aus, da hierdurch die Authentizität des zuzustellenden Schriftstückes nicht gewahrt wird. Die gegenteilige Auffassung findet in Wortlaut und Gesetzesbegründung zu § 189 ZPO keine Stütze (vgl. bereits Senat vom 19.01.2017, 6 U 3038/16). Soweit die gegenteilige Ansicht auf die in § 174 Abs. 2 ZPO (Zustellung durch Telekopie) und § 174 Abs. 3 Satz 1 ZPO (Zustellung als elektronisches Dokument) für die Amtszusteilung vorgesehenen Zusteflungsmögiichkeiten Be zug nimmt (vgl. MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 9), ist dem für die hier in Rede stehende Parteizustellung keine Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen, welche eine Ausdehnung der Heilungsmöglichkeiten über den Wortlaut des § 189 ZPO hinaus rechtfertigen könnte (vgl. Senat, a.a.O.). § 174 ZPO ist über § 191 ZPO auf die Parteizusteilung nicht entsprechend anwendbar (Zöller/Stöber, a.a.O., § 191 Rn. 3; Häub-iein a.a.O., § 191 Rn. 2). Eine Parteizustellung an einen Anwalt kann gemäß § 192 ZPO im Wege der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher oder gemäß § 195 ZPO von Anwalt zu Anwalt erfolgen, Soweit § 195 Abs. 1 Satz 5 ZPO die entsprechende Anwendung von § 174 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO vorsieht, erfordert diese Zustellung von Anwalt zu Anwalt per Telefax oder als elektronisches Dokument - unabhängig von der dabei einzuhaltenden Form - die Mitwirkung des Anwalts {§ 195 Abs. 2 ZPO), an den zugestellt wird. Wenn danach für eine bestimmte Zustellung für bestimmte Absender (Anwalt) an bestimmte Empfänger (Anwalt) vom Gesetz eine an die Einhaltung von bestimmten Vorgaben sowie an die Mitwirkung des Empfängers vorgesehene Zustelfmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, kann daraus nicht gefolgert werden, dass jedwede Übermittlung eines inhaltsgleichen Dokuments als Telefax oder als E-Mail für eine Heilung gemäß § 189 ZPO als ausreichend anzusehen ist, auch wenn die für die Wirksamkeit dieser Zustellarien erforderlichen weiteren Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind (vgl. bereits Senat, Urteil vom 19.01.2017, Az. 6 U 3038/16).

Soweit sich die Antragstelierin darauf beruft, eine Heilung gemäß § 189 ZPO sei durch die Übermittlung einer Ausfertigung per Telefax von Seiten des Antragstellervertreters an den Antragsgegnervertreter erfolgt, gilt insoweit gleichfalls, dass der Zugang eines anderen inhaitsgleichen Schriftstücks für eine Heilung nach § 189 ZPO nicht ausreicht.

2. Die Übermittlung einer Ausfertigung der einstweiligen Verfügung einschließlich Antragsschrift und Anlagen per Telefax an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin (vgl. Anlage AG 4 und Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017, Anlage zu Bl. 12/13 d. A.) stellt ebenfalls keine wirksame Zustellung dar.

a) Grundsätzlich ist gemäß § 195 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 174 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Rahmen der Parteizustellung von Anwalt zu Anwalt eine Übermittlung des zuzustellenden Schriftstücks per Telekopie zulässig.

b) Nachdem sich die Gründe der zuzustellenden Beschlussverfügung auch auf die Antragsschrift einschließlich Anlagen bezogen haben und diese so zum Bestandteil des Beschlusses gemacht wurden, waren auch diese mit der Beschlussverfügung zuzustellen (OLG München, NJW-RR 2003, 1722; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rn. 13).

c) Die zuzustellenden Dokumente ermangeln vorliegend einer hinreichenden Beglaubigung. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, dass sich der Beglaubigungsvermerk unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt (BGH NJW 2004, 506, 507, 508 - Euro-Einführungsrabatt). Dem genügten die vorliegend per Fax übermittelten Dokumente (Anlage AG 4) nicht. Ein Beglaubigungsvermerk fand sich dort lediglich auf Seite 1 der Beschlussverfügung sowie auf der ersten und letzten Seite der mit übermittelten Antragsschrift; Seite 2 der Beschlussverfügung wie auch die Anlagen AS 1 bis AS 9 trugen keinen Begiaubigungsvermerk. Nachdem bei einer Übermittlung per Telefax eine körperliche Verbindung des Dokuments (vgl. dazu BGH NJW 2004, 506, 507, 508 - Euro-Einführungsrabatt) naturgemäß nicht in Betracht kommt, kann diese nur teilweise erfolgte Beglaubigung nicht auf das gesamte Schriftstück bezogen werden, so dass an der Authentizität des zuzustellenden Schriftstücks aus Sicht des Empfängers Zweifel bestehen können und keine wirksame Beglaubigung vorliegt (ebenso für Telefaxsendung: OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2010, 400, 401 - versteckter Beglaubigungsvermerk).

d) Auch eine Heilung gemäß § 189 ZPO kommt nicht in Betracht. Ein Mangel des bei der Zustellung übergebenen Schriftstücks kann nicht durch § 189 ZPO geheilt werden (Retzer in Harte/Henning, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 539; Zöller/Stöber, 31. Aufl. 2016, § 189 Rn. 8; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 7; a.A. Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 189 Rn. 2). Soweit der Bundesgerichtshof für die Zustellung der Klageschrift eine Heiiung im Falle der Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift gemäß § 189 ZPO bejaht hat (vgl. Urteil vom 22.12.2015 ~ VI ZR 79/15 Rn. 20 ff., NJW 2016, 1517), hat er gleichzeitig angemerkt, dass dies anders sei in Fällen, „in denen beispielsweise durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (vgl. BGHZ 100, 234 [237, 241] - NJW 1987, 2868, zu einer Unterlassungsverfügung des BKartA; BGHZ 186, 22 = NJW 2010, 2519 Rn. 7 ff.)" - BGH a.a.O. Rn. 22. So liegt der Fall aber im Rahmen der hier gegenständlichen Wirksamkeitszustellung einer Beschlussverfügung nach §§ 922 Abs. 2, 929 Abs. 2, 936 ZPO. Aus Sicht des Antragsgegnervertreters war die Authentizität der von Antragstellerseite im Parteibetrieb zugestellten Beschlussverfügung mangeis hinreichenden Beglaubtgungsvermerks nicht überprüfbar. Vor diesem Hintergrund ist auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Brandenburg vom 06.11.2007 (Az.: 6 U 43/07, BeckRS 2008, 08676) vorliegend nicht übertragbar, denn in dem dort zugrunde liegenden Fall war bereits eine Urteilszustellung an den richtigen Adressaten vorausgegangen, so dass dieser bei Zugang des Telefaxes feststellen konnte, ob das übermittelte Schriftstück dem Original entsprach.

e) Dass der Antragsgegnervertreter mit Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017 (Anlage AS 16) den Empfang einer vollständigen Ausfertigung der einstweiligen Verfügung in beglaubigter Kopie einschließlich Antragsschrift und Anlagen bestätigt hat, steht der Feststellung, dass die Zustellung mangels hinreichenden Beglaubigungsvermerks unwirksam ist, nicht entgegen. Das Empfangsbekenntnis erbringt Beweis für die Entgegennahme des Schriftstücks und deren Zeitpunkt (MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 174 Rn. 13). Selbst wenn man eine Beweiswirkung aber auch auf den Umstand der Beglaubigung erstrecken wollte, wäre vorliegend insoweit der Gegenbeweis geführt, da das zuzustellenden Schriftstück unstreitig keinen ausreichenden Beglaubigungsvermerk getragen hat, wie aus Anlage AG 4 auch ersichtlich.

Eine wirksame Zustellung ist aber - wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat - im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 erfolgt.

a) Die Vollziehungsfrist beträgt gem. § 929 Abs. 2 ZPO einen Monat seit dem Tag, an dem die Beschlussverfügung der Antragstellerseite zugestellt worden. Der Tag des Fristablaufs ist anhand der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, Abs. 3 BGB zu berechnen (MüKo/Drescher, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 929 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, 31. Aufl. 2016, § 929 Rn. 8). Diese Frist war am Tag der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 noch gewahrt.

(1) Eine Zustellung ist nicht bereits am 20.03.2017 gemäß § 173 ZPO durch Aushändigung an der Amtsstelle erfolgt. Zwar lässt sich den Gerichtsakten entnehmen (vgl, Erledigungsvermerk des Urkundsbeamten, Anlage zu Bl. 8/10 d. A). dass am 20.03.2017 eine Abschrift sowie zwei Ausfertigungen der Beschlussverfügung abgeholt wurden. Nachdem diese Abholung aber unstreitig nicht durch den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin selbst erfolgt ist und der von diesem beauftragte Kurierdienst nicht als dessen rechtsgeschäftlich gestellter Vertreter angesehen werden kann bzw. ein entsprechender Vermerk im Sinne von § 173 Satz 2 ZPO nicht in den Akten befindlich ist, scheidet eine Zustellung durch Aushändigung an der Amtsstelle vorliegend aus.

(2.) Ausweislich des Empfangsbekenntnisses wurde dem Prozessbevolimächtigten der Antragstelierin die Beschlussverfügung am 24.03.2017 zugestellt (§ 174 ZPO). Ein derartiges Empfangsbekenntnis erbringt als Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO (BGH NJW 1990, 2125) grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (BGH NJW 2006, 1206 Rn. 8). Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zwar zulässig. Er setzt aber voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist, ist der Gegenbeweis noch nicht geführt (BGH NJW 2012, 2117 Rn. 6; BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH NJW 1996, 2514, 2515; BGH NJW 2006, 1206 Rn. 9; Zöiler/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 174 Rn. 20). Selbst im Falle einer erheblichen zeitlichen Diskrepanz zwischen dem vermeintlichen Zeitpunkt der Übersendung eines Schriftstücks und dem in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Datum ist nicht schon wegen einer möglichen Missbrauchsgefahr der Gegenbeweis der Unrichtigkeit geführt (BGH NJW 2012, 2117 Rn. 8). Die Zustellung ist zwar nicht erst mit Ausstellen des Empfangsbekenntnisses bewirkt, sondern schon in dem Zeitpunkt, in dem der Adressat persönlich das Schriftstück erkennbar mit dem Willen in Gewahrsam genommen hat, es zu behalten (MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufi. 2016, § 174 Rn. 14). Erforderlich ist aber die mit dem Gewahrsam verbundene Möglichkeit zur inhaltlichen Prüfung (MüKoZPO/Häublein ZPO § 174 Rn. 14). Deshalb ist eine Zustellung gem. § 174 ZPO nicht bereits dann bewirkt, wenn beispielsweise ein Kanzleibote oder auch der Sozius des Prozessbevollmächtigten das Schriftstück aus einem Gerichtsfach nimmt und in die Kanzlei bringt, ohne sich mit dessen Inhalt zu befassen; der Zustellungsempfänger muss vielmehr persönlich Kenntnis (bzw. Kenntnisnahmernöglichkeit) von dem zuzustellenden Schriftstück erlangen und den Willen äußern, es als zugestellt anzunehmen (BGH NJW 1979, 2566; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 174 Rn. 14). Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass bereits am 20.03.2017 ein von Antragstellerseite beauftragter Kurierdienst das zuzustellende Schriftstück übernommen hatte, nicht zu einer Vorverlagerung des Zustellungszeitpunkts auf den 20.03.2017, da der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerseite hierdurch noch keine Möglichkeit erhalten hat, von dem Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks persönlich Kenntnis zu erlangen und diesen zu prüfen.

Dadurch dass die Antragstellerseite bereits am 20.03.2017 einen Zustellungsauftrag an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts München übersandt und die Zustellung an die Antragsgegnerin veranlasst hat, hat sie sich den Inhalt der Beschiussverfügung auch nicht derart zu eigen gemacht, dass sie sich eine Zustellung bereits am 20.03.2017 zurechnen lassen muss. Vielmehr kommt es nach den vorzitierten GrundSätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Zustellungszeitpunkt auf die Erlangung des Gewahrsams des Schriftstücks verbunden mit der Möglichkeit einer inhaltlichen Prüfung an. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.01.2015 - Az. VIII ZB 55/14 (NJW-RR 2015, 953) ist vorliegend nicht übertragbar, denn dort ging es um die Feststellung der Empfangsbereitschaft bei tatsächlich erfolgtem Zugang - als Voraussetzung für eine Heilung nach § 189 ZPO - des Schriftstücks beim Prozessbevollmächtigten. Vorliegend war das zuzustellende Schriftstück am 20.03.2017 aber dem Antragstellervertreter noch nicht zugegangen, da es nicht derart in dessen Machtbereich gelangt ist, dass dieser von dessen Inhalt Kenntnis nehmen konnte.

Damit ist maßgeblicher Tag für den Fristbeginn nach § 929 Abs. 2 ZPO der in dem Empfangsbekenntnis bekundete 24.03.2017.

b) Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 ist dem Antragsgegnervertreter von dem Antragstellervertreter eine Ausfertigung der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen gemäß § 195 ZPO übermittelt worden.

Eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 ZPO setzt eine Übermittlung des Dokuments mit Zustellungswille sowie die Entgegennahme durch den empfangenden Anwalt mit Empfangsbereitschaft voraus (MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 195 Rn. 6). Im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 (Bl 40/42 d. A.) ist hierzu auf Seite 2 (Bl. 41 d. A.) Folgendes festgehalten: Antragstellervertreter übergibt Antragsgegnervertreter eine gebundene Ausfertigung der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der erneuten Zustellung. Die Zustellung wird auf dem Schriftstück vom Antragsgegnervertreter bestätigt und sodann als Anlage zum Protokoll genommen“. Damit hat der Antragstellervertreter die Ausfertigung der Beschlussverfügung samt Antragsschrift und Anlagen mit nach außen erkennbarer Zustellungsabsicht an den Antragsgegnervertreter übergeben, der den Erhalt und die Kenntnisnahme auf dem Schriftstück bestätigt und damit seine Empfangsbereitschaft dokumentiert hat. Der Umstand, dass die Ausfertigung anschließend zu den Gerichtsakten genommen wurde, ändert im vorliegenden Fall nichts daran, dass eine Zustellung gemäß § 195 ZPO bewirkt worden ist. Gemäß§ 166 Abs. 1 ZPO bedeutet Zustellung die Bekanntgabe eines Dokuments an die adressierte Person. Der Antragsgegnervertreter hatte vorliegend infolge der Übergabe des Schriftstücks an ihn Gelegenheit, hiervon Kenntnis zu nehmen. Nachdem ihm der Inhalt der Beschlussverfügung einschließlich der Antragsschrift samt Anlagen aus den bereits zuvor mehrfach an ihn übermittelten, wenngleich nicht wirksam zugestellten Dokumenten bereits bekannt war, und er sich damit auch inhaltlich im Rahmen seiner Widerspruchsbegründung ausführlich auseinandergesetzt hatte, lief die Kenntnisnahme im vorliegenden Fall lediglich noch auf eine Authentizitätsprüfung hinaus. Dass dem Antragsgegnervertreter diese nicht infolge der Aushändigung an ihn nicht möglich gewesen sei, ist nicht schlüssig vorgetragen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 9 Schadensersatz

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG 2018 | § 35 Recht auf Löschung

(1) Ist eine Löschung im Fall nicht automatisierter Datenverarbeitung wegen der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich und ist das Interesse der betroffenen Person an der Löschung als gering anzusehen, besteht das Recht der betroffenen Person auf und die Pflicht des Verantwortlichen zur Löschung personenbezogener Daten gemäß Artikel 17 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ergänzend zu den in Artikel 17 Absatz 3 der Verordnung (EU) 2016/679 genannten Ausnahmen nicht. In diesem Fall tritt an die Stelle einer Löschung die Einschränkung der Verarbeitung gemäß Artikel 18 der Verordnung (EU) 2016/679. Die Sätze 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn die personenbezogenen Daten unrechtmäßig verarbeitet wurden.

(2) Ergänzend zu Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe b und c der Verordnung (EU) 2016/679 gilt Absatz 1 Satz 1 und 2 entsprechend im Fall des Artikels 17 Absatz 1 Buchstabe a und d der Verordnung (EU) 2016/679, solange und soweit der Verantwortliche Grund zu der Annahme hat, dass durch eine Löschung schutzwürdige Interessen der betroffenen Person beeinträchtigt würden. Der Verantwortliche unterrichtet die betroffene Person über die Einschränkung der Verarbeitung, sofern sich die Unterrichtung nicht als unmöglich erweist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde.

(3) Ergänzend zu Artikel 17 Absatz 3 Buchstabe b der Verordnung (EU) 2016/679 gilt Absatz 1 entsprechend im Fall des Artikels 17 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2016/679, wenn einer Löschung satzungsgemäße oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG 2018 | § 4 Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume

(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie

1.: zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen,
2.: zur Wahrnehmung des Hausrechts oder
3.: zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke

erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Bei der Videoüberwachung von

1.: öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder
2.: Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs

gilt der Schutz von Leben, Gesundheit oder Freiheit von dort aufhältigen Personen als ein besonders wichtiges Interesse.

(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.

(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.

(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2011 - I ZR 164/09

a) Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen , nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. "opt-in"). Von dieser Regelungsmöglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht (vgl. Begründung des ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/1045, S. 29). § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt auch nicht gegen die Richtlinie 2005/29/EG (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 124; Mankowski in Fezer aaO § 7 Rn. 25; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 701; Tonner/Reich, VuR 95, 97; aA Bernreuther, WRP 2009, 390, 398; Engels /Brunn, GRUR 2010, 886, 888 ff.).

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2013 - I ZR 209/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 209/11 Verkündet am:

20. März 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Telefonwerbung für DSL-Produkte

UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3, § 8 Abs. 3; Richtlinie 2002/58/EG Art. 13

Abs. 6 Satz 1, Art. 15, 15a; AEUV Art. 169; Richtlinie 2009/22/EG Art. 7 und Anlage

Auch Mitbewerber und Verbände können Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4

und Abs. 3 UWG verfolgen.

BGH, Urteil vom 20. März 2013 - I ZR 209/11 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010 wird im vollen Umfang zurückgewiesen. Die Klägerin hat 1/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 2/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Revision zu tragen. Der Beklagten werden 2/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 3/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die auf dem Gebiet der Telekommunikation miteinander in Wettbewerb stehenden Parteien haben im vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Klage und der Widerklage Ansprüche wegen behaupteter wettbewerbswidriger Werbean- rufe geltend gemacht. Das Landgericht hat der auf insgesamt fünf Anrufe in der Zeit vom 9. Juni bis zum 5. August 2009 gestützten Widerklage, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, stattgegeben und die Klägerin antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher anzurufen oder anrufen zu lassen, um ihnen Telekommunikationsprodukte wie zum Beispiel Verträge über Telefonanschlüsse und/oder Verträge über Telefontarife und/oder Internetprodukte wie zum Beispiel Verträge über einen Internetzugang und/oder Verträge über Internettarife unabhängig davon anzubieten, ob der Anruf der Erweiterung oder der Aufnahme einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin dient, solange der angerufene Verbraucher zuvor nicht sein ausdrückliches Einverständnis mit einem solchen Telefonanruf erklärt hat. Ferner hat das Landgericht die Klägerin zur Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 € verurteilt.

2: Die von der Klägerin eingelegte Berufung hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin dienen, beschränkt und den Zahlungsanspruch auf 890,10 € reduziert hat.

3: Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihre ursprünglichen Widerklageanträge weiter und stützt sich dabei noch auf zwei der ursprünglich als wettbewerbswidrig geltend gemachten Werbeanrufe (bei den Zeugen R. und S. ).

Entscheidungsgründe:

4: I. Das Berufungsgericht hat die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten aus § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur zum Teil als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:

5: Die Beklagte habe einen Verstoß der Klägerin in Bezug auf die Bestandskundin S. mit dem Vortrag schlüssig dargelegt, ein Servicemitarbeiter der Klägerin habe Frau S. am 23. Juni 2009 auf ihrem Privatanschluss angerufen, um sie zum Wechsel auf ein DSL-Produkt zu überreden. Die Klägerin sei diesem Vortrag nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Der Vorfall vom 23. Juni 2009 rechtfertige nach der Entscheidung „Verbotsantrag bei Telefonwerbung“ (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 f. = WRP 2011, 576) nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und Anrufe beschränkt sei, die lediglich der Erweiterung bestehender Vertragsbeziehungen dienten. Für ihre Behauptung, die Klägerin habe den nicht zu ihren Kunden gehörenden Zeugen R. am 9. Juni 2009 zu Werbezwecken anrufen lassen, sei die Beklagte den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben. Da die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung danach nur zur Hälfte berechtigt gewesen sei, könne sie ihre Abmahnkosten auch nur zur Hälfte ersetzt verlangen.

6: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Widerklage im vollen Umfang stattgebenden Urteils des Landgerichts.

7: 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist.

8: a) Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte keine Ausführungen zu der Frage gemacht hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Widerklageanträge auf die mehreren nach ihrem Vortrag bei den Zeugen R. und S. eingegangenen Werbeanrufe stützte.

9: Entsprechende Ausführungen wären im Blick auf das Erfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, in der Klage oder - wie hier - Widerklage bestimmte Angaben zum Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs zu machen, auch nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 , GRUR 2012, 630 Rn. 15 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II, mwN) nur dann veranlasst gewesen, wenn es sich dabei nicht um denselben Streitgegenstand gehandelt hätte. Mehrere zur Begründung eines Unterlassungsantrags vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen stellen allerdings einen einheitlichen Klagegrund dar (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 17 - CONVERSE II, mwN). Soweit die Klägerin die Gleichartigkeit der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Wettbewerbsverstöße bestritten hat, handelt es sich um eine auch im Rahmen der Begründetheit der Klage bedeutsame Frage (vgl. unten unter II 2 b bb). Für die Zulässigkeit der Klage reicht es daher aus, dass die Beklagte zu dieser damit doppelrelevanten Tatsache einen schlüssigen Vortrag gehalten hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 14; Urteil vom 10. Juni 2010 - I ZR 106/08, TranspR 2010, 303 Rn. 22 = NJW-RR 2010, 1546, jeweils mwN).

10: b) Die Beklagte ist als Mitbewerberin der Klägerin entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt.

11: aa) Im Schrifttum wird allerdings die Ansicht vertreten, aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten. Aus einer Zusammenschau der genannten Bestimmungen ergebe sich eine Anweisung an die Mitgliedstaaten sicherzustellen , dass zum einen die von Verstößen betroffenen natürlichen und juristischen Personen dagegen gerichtlich vorgehen könnten und zum anderen die nationalen Behörden die Einstellung eines Verstoßes anordnen und gegebenenfalls auch strafrechtliche Sanktionen verhängen könnten. Dagegen sei keine Rede davon, dass Mitbewerber und Verbände ebenfalls gegen Verstöße vorgehen könnten. Dass insoweit keine Regelungslücke, sondern eine abschließende Regelung vorliege, folge zwingend aus der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (Unterlassungsklagenrichtlinie ). Diese Richtlinie bezwecke eine Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Unterlassungsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher, die unter die im Anhang I dieser Richtlinie aufgeführten Richtlinien fielen. In diesem Anhang I sei zwar die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, nicht jedoch die Richtlinie 2002/58/EG aufgeführt. Gegen die (zusätzliche) Anerkennung einer Klagebefugnis von Mitbewerbern und Verbänden spreche zudem, dass es der Entscheidung der betroffenen natürlichen oder juristischen Personen überlassen bleiben solle, ob die Beeinträchtigung ihrer Individualinteressen gerichtlich verboten werden solle oder nicht (Köhler, GRUR 2012, 1073, 1080 f.; ders., WRP 2012, 1329, 1332 bis 1334). Dem kann nicht zugestimmt werden.

12: bb) Die Art. 13 Abs. 6 Satz 1, Art. 15 und 15a der Richtlinie 2002/58/EG enthalten insoweit keine abschließende Regelung.

13: (1) Dies folgt allerdings nicht bereits aus Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV.

14: Nach dieser Bestimmung hindern Maßnahmen, die das Europäische Parlament und der Rat nach Art. 169 Abs. 3 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Verbraucherschutzpolitik der Mitgliedstaaten nach Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV beschlossen haben, die einzelnen Mitgliedstaaten nicht daran, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen. Ein auf diese Norm gestützter Sekundärrechtsakt bedarf keiner eigenen Mindeststandardklausel, weil der Mindeststandard bereits kraft Primärrechts gilt (Tonner in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht , 2012, § 4 Rn. 28).

15: Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt jedoch nicht für Maßnahmen , die die Union gemäß Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts nach Art. 114 AEUV erlässt. Die Bestimmung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV ist über Art. 169 Abs. 3 AEUV auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV, nicht dagegen auch auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV rückbezogen. Die in dieser Bestimmung angesprochene Binnenmarktkompetenz kennt daher keine Mindeststandardklausel (Tonner aaO § 4 Rn. 29). Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt mithin nicht für die Richtlinien 2002/58/EG und 2009/22/EG, die beide insbesondere auf Art. 95 EG (jetzt: Art. 114 AEUV) gestützt und damit im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen worden sind.

16: (2) Die Richtlinie 2009/22/EG, auf die sich die von der Revisionserwiderung für ihren Standpunkt herangezogene Ansicht im Schrifttum maßgeblich stützt, gibt - anders als ihr Titel vermuten lässt - schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, sondern will lediglich ein grenzüberschreitendes Vorgehen von Verbraucherschutzverbänden bei innergemeinschaftlichen Verstößen ermöglichen. Hierzu sieht Art. 4 der Richtlinie 2009/22/EG vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehrungen dafür treffen, dass bei einem gegen Verbraucherschutzbestimmungen verstoßenden Verhalten, das in einem Mitgliedstaat seinen Ursprung hat, die Verbraucherinteressen jedoch in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigt, jede qualifizierte Einrichtung dieses anderen Mitgliedstaats das zuständige nationale Gericht oder die zuständige nationale Behörde im Ausgangsstaat anrufen kann (Witt in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Vor § 1 UKlaG Rn. 6). Schon aus diesem Grund lassen sich aus der Richtlinie 2009/22/EG keine Schlüsse auf die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern und Verbänden bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem im Streitfall gegebenen ziehen.

17: Überdies hindert die Richtlinie 2009/22/EG nach ihrem Art. 7 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, die den qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene weitergehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Auch aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt.

18: 2. Das Berufungsgericht hat die Widerklage zu Unrechtals nur teilweise begründet angesehen.

19: a) Die Revision wendet sich allerdings vergeblich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben, dass die Klägerin auch den nicht zu ihrem Bestand gehörenden Zeugen R. zu Werbezwecken habe anrufen lassen.

20: aa) Das Berufungsgericht hat zu diesem Vorgang ausgeführt, aufgrund der Aussage der Zeugen A. und R. stehe lediglich fest, dass unter der vom Zeugen R. notierten Rufnummer unter Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin geworben worden sei, nicht dagegen, dass diese Werbung durch die Klägerin oder in deren Auftrag erfolgt sei. Aus anderen Verfahren sei bekannt, dass sich mehrfach Werber von Mitbewerbern als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben hätten; hierauf seien die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Die Zeugen P. und M. , die dem Vorfall „R. “ im Auftrag der Klägerin nachgegangen seien, hätten bekundet, dass ein entsprechender Werbeanruf in keinem der Systeme (der Klägerin) dokumentiert gewesen sei. Die Überprüfung der vom Zeugen R. notierten Rufnummer durch die Zeugin M. habe ergeben , dass diese Nummer weder einer Servicestelle der Klägerin noch sonst einem Anschlussinhaber habe zugeordnet werden können. Die Bekundungen der beiden zuletzt genannten Zeugen seien ungeachtet dessen nicht unglaubhaft , dass es sich bei diesen Zeugen um Mitarbeiter der Klägerin handele. Die sicherlich nicht vollständige Erfassung von Werbemaßnahmen der Klägerin erkläre nicht, weshalb die fragliche Nummer keinem der Servicecenter der Klägerin habe zugeordnet werden können. Es sei auch unwahrscheinlich, dass sich die Klägerin eines Servicecenters bediene, das bei ihr nicht registriert sei. Ein Anruf durch ein externes Callcenter der Klägerin liege ohnehin fern, da ein solches Callcenter mit Kontrollanrufen der Klägerin rechnen müsse und sich daher kaum als „Servicecenter der Deutschen Telekom AG“ bezeichnen werde.

21: bb) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei diesen Ausführungen die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Grundsätzen des Anscheinsbeweises verkannt; insbesondere habe es nicht hinreichend berücksichtigt , dass der Anscheinsbeweis nur durch den vollen Beweis der Tatsachen erschüttert werden könne, die auf die ernsthafte Möglichkeit eines abweichen- den Geschehensablaufs schließen ließen. Im Streitfall fehlt es indessen schon an einer Grundvoraussetzung des Anscheinsbeweises, nämlich an einem typischen Geschehensablauf in dem Sinne, dass hinter einer Nummer, unter der sich ein „Servicecenter der Deutschen Telekom AG“ meldet und für Produkte der Klägerin wirbt, nach der Lebenserfahrung typischerweise auch tatsächlich die Klägerin steht. Ungeachtet dessen haben nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts die Aussagen der Zeugen P. und M. den vollen Beweis für die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des von der Beklagten behaupteten Geschehensablaufs erbracht.

22: Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht dadurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, dass es auf seine eigene Kenntnis aus anderen Verfahren zurückgegriffen und darauf hingewiesen hat, es hätten sich schon öfters Werber der Konkurrenz als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben. Ausweislich der von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Angaben im Berufungsurteil hat das Berufungsgericht diesen Punkt mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert.

23: b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vorfall „S. “ rechtfertige nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern beschränkt sei, die der Erweiterung einer (bestehenden) Vertragsbeziehung dienten.

24: aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin sei ein Telekommunikationsdienstleister , dessen Werbemaßnahmen demzufolge allein der Vermarktung der von ihm erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Soweit sie Telefongeräte, Splitter, Router und dergleichen anbiete, erfolge dies nur im Zusammenhang mit der Vermarktung dieser Dienstleistungen, soweit der Kunde zu deren Nutzung solche Geräte benötige. Da die von der Beklagten zur näheren Beschreibung des Begriffs „Telekommunikationsprodukte“ aufgelisteten Beispiele ausnahmslos Telekommunikationsdienstleistungen beträfen, habe auch der Begriff „Telekommunikationsprodukte“ im Widerklageantrag durch den darin als Minus enthaltenen Terminus „Telekommunikationsdienstleistungen“ ersetzt werden können.

25: Der Vorfall „S. “ unterscheide sich vom Werbeanruf eines Callcenters aber auch dadurch, dass ein solches Callcenter anders als die Klägerin, die über einen großen Endkundenbestand verfüge, seinem Wesen nach keine im Rahmen der Werbeaktion anzurufenden Bestandskunden habe. Wenn ein Unternehmen einen eigenen Kunden anrufe, um ihm eine Vertragsänderung anzudienen, weil dieser im Kundenverzeichnis fälschlicherweise als mit derartigen Anrufen einverstanden vermerkt sei, beruhe der Anruf auf einer Nachlässigkeit des Werbenden, die seine Bereitschaft, sich rechtstreu zu verhalten, nicht an sich in Frage stelle. Dagegen nehme derjenige, der potentielle Neukunden anrufe, bei denen keine Anhaltspunkte für ein Einverständnis vorlägen, den Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf. Die wirtschaftliche Situation der Klägerin, die insoweit früher eine Monopolstellung gehabt habe, unterscheide sich grundlegend von der aller Mitbewerber; für ihr wirtschaftliches Wohlergehen sei in erster Linie die Pflege ihrer Bestandskundenbeziehungen entscheidend , nicht dagegen die Abwerbung von Kunden der Mitbewerber. Der Vorfall „S. “ rechtfertige daher nicht die Annahme, die Klägerin werde auch bereit sein, potentielle Neukunden anzurufen oder anrufen zu lassen, bei denen sie keine Erkenntnisse über die Erteilung eines Einverständnisses habe und ein solches auch weitaus ferner liege als bei eigenen Bestandskunden.

26: bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies gilt sowohl insoweit, als das Berufungsgericht den auf Telekommunikationspro- dukte bezogenen Unterlassungsantrag in der Widerklage nur als in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistungen begründet angesehen hat, als auch insoweit , als es eine Begehungsgefahr auch nur für Anrufe bei Verbrauchern bejaht hat, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung zwischen diesen und der Klägerin dienten.

27: (1) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche auf Unterlassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein können, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, mwN). Mit Recht hat es auch angenommen, dass das Charakteristische der Verletzungshandlung dann, wenn - wie hier - mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung geworben wird, grundsätzlich im unverlangten Werbeanruf besteht und es daher nicht darauf ankommt, wofür geworben wird, dass aber bei einem Werbeanruf eines Gewerbetreibenden für die Waren oder Dienstleistungen seines Geschäftsbetriebs die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hinausreicht (BGH, GRUR 2011, 433 Rn. 27 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung).

28: (2) Nach diesen Grundsätzen lässt sich die sachliche Reichweite des vom Berufungsgericht als dem Grunde nach berechtigt angesehenen Verbots jedoch nicht wie von diesem angenommen auf Telekommunikationsdienstleistungen , das heißt auf „Telekommunikationsprodukte“ unter Ausschluss von „Telekommunikationswaren“ beschränken. Für eine solche Einschränkung besteht schon deshalb keine Grundlage, weil der Unternehmensgegenstand der Klägerin sich ausweislich des Handelsregisters auf die Betätigung im gesamten Be- reich der Telekommunikation erstreckt. Außerdem liegt es auch dann, wenn die Klägerin von ihr als „Telekommunikationswaren“ bezeichnete Produkte, die sie vertreibt, bislang weder einzeln noch im Rahmen von Leistungspaketen im Wege der Telefonwerbung beworben hat, zumindest nicht fern, dass sie dies - zumal dann, wenn Konkurrenzunternehmen sich entsprechend verhalten - in Zukunft tun wird.

29: (3) Ebenfalls zu eng ist auf der Grundlage der oben dargestellten Grundsätze die Sichtweise des Berufungsgerichts, eine Begehungsgefahr bestehe im Hinblick auf den festgestellten Wettbewerbsverstoß der Klägerin nur insoweit, als sie - wie bei dem festgestellten Verstoß - bei „Bestandskunden“ Telefonwerbung betreibe. Nachdem das Monopol, das früher zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestanden hat, bereits vor etlichen Jahren ausgelaufen ist und die Klägerin seither - wie allgemein bekannt ist - nicht wenige Kunden verloren hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihre werbende Tätigkeit auf den Erhalt der noch bestehendenKundenbeziehungen und der Ausstattung der vorhandenen Kunden mit weiteren Telekommunikationsprodukten beschränkt und auch auf absehbare Zeit beschränken wird. Zwar wird die Gewinnung neuer Kunden im Wege der Telefonwerbung dadurch erschwert , dass sie jedenfalls bei Verbrauchern nur dann zulässig ist, wenn diese in eine entsprechende Werbung ausdrücklich eingewilligt haben. Der Erlangung einer solchen ausdrücklichen Einwilligung durch weitere - insoweit vorbereitende - Werbemaßnahmen stehen jedoch keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. Es erscheint daher nicht als fernliegend, dass die Klägerin neue Kunden ebenso wie Bestandskunden auch dann ohne deren ausdrückliche Einwilligung anrufen (lassen) wird, wenn es sich dabei um Verbraucher handelt. Danach kann in Bezug auf potenzielle Kunden, zu denen die Klägerin bislang keine Geschäftsbeziehungen unterhalten hat, eine entsprechende Begehungsgefahr ebenfalls nicht verneint werden.

30: III. Nach allem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit dort hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist das der Widerklage im vollen Umfang stattgebende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

31: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2010 - 38 O 70/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.10.2011 - I-20 U 96/10 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 25. Okt. 2018 - 3 U 66/17

Tenor

: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.03.2017, Az.: 327 O 148/16, abgeändert.

: Die Klage wird abgewiesen.

: Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem vorliegenden Urteil insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

: Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

: I.

1: Die Klägerin, die wie die Beklagte Therapieallergene für die spezifische Immuntherapie (SIT) herstellt und vertreibt, nimmt die Beklagte bezogen auf die konkrete Verletzungsform eines Bestellbogens, wie er dem angegriffenen Urteil des Landgerichts als Anlage beigefügt ist, auf Unterlassung der Benutzung von Bestellbögen für derartige Therapieallergene in Anspruch, wenn deren Benutzung erfolgt, ohne die erforderliche Einwilligung der Patienten zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen. Weiter macht die Klägerin bezogen auf solche Handlungen Auskunfts- sowie - wegen der vorgerichtlichen Abmahnkosten - Zahlungs-Ansprüche geltend und begehrt auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Neben den Parteien gibt es nur noch zwei weitere maßgebliche Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Therapieallergenen.

2: Bei den für die SIT hergestellten Immuntherapeutika, deren Gabe eine Hyposensibilisierung der Patienten bewirken soll, handelt es sich einerseits um nach dem AMG und der Therapieallergene-Verordnung (TAV) - zulassungspflichtige - Fertigarzneimittel und andererseits um aufgrund einer Rezeptur individuell für den Patienten hergestellte - und damit nicht zulassungspflichtige - Mittel. Sie sind sämtlich verschreibungs- und apothekenpflichtig. Die Hyposensibilisierungsbehandlung dauert durchschnittlich drei bis fünf Jahre, in denen dem Patienten regelmäßig alle vier bis sechs Wochen Therapieallergene injiziert werden. Es gibt auch Therapieallergene, die sublingual verabreicht werden. Die Beklagte vertreibt indes nur Injektionslösungen. Sie werden in Schachteln mit 1-2 Vials (Injektionsfläschchen) geliefert, die jeweils Therapieallergene für fünf Anwendungen enthalten. Die Therapieallergene sind in den Vials im geöffneten Zustand vier Monate haltbar, sonst 5 Jahre. Eine Schachtel wird bei den behandelnden Ärzten - in der Regel im Bereich der Allergologie spezialisierte Ärzte - für die Dauer der Behandlung des Patienten mehrere Monate im Kühlschrank aufbewahrt. Dabei ist es üblich, dass Ärzte diese Mittel für rund 200 Patienten gleichzeitig lagern. Es kommt aber auch vor, dass ein Arzt 500 und mehr Patienten gleichzeitig mit Therapieallergenen behandelt.

3: Die Bestellung von Therapieallergenen erfolgt über den behandelnden Arzt. Dieser wählt für einen therapiebedürftigen Patienten ein Unternehmen aus, das Therapieallergene anbietet. Jedes Unternehmen verwendet für die Bestellung dieser Therapieallergene eigene Bestellbögen. Mittels dieser Bögen werden die Therapieallergene bestellt. Die Bögen werden vom Arzt ausgefüllt. In den Bestellbögen der Beklagten ist vorgesehen, dass nicht nur Name und Geburtsdatum des Patienten oder - falls abweichend - des Versicherten, sondern auch die Kassen-Nr., die Versicherten-Nr., der Status des Versicherten (die Beklagte behauptet, dass diese Informationen in den meisten Fällen erst nach der Bestellung bei ihr von der Apotheke im Rahmen der Abrechnung oder gar nicht ergänzt werden), die Vertragsarzt.-Nr., die Kunden-Nr., die Informationen über die jeweiligen Allergien des Patienten und der Name sowie die Anschrift des behandelnden Arztes nebst dessen Kunden-Nr. eingetragen werden. Der Arzt versieht solche Bestellbögen an deren Ende unten rechts mit seiner Unterschrift. Wiederum darunter befindet sich ein „Hinweis", in dem es heißt, dass der Arzt versichert, dass der Bestellbogen mit dem Patientennamen zum Zwecke der Qualitätssicherung und der Abwicklung der Bestellung mit Einverständnis des Patienten an die ... GmbH (Beklagte) übermittelt wird. Die ... GmbH versichert in dem Hinweis sodann, dass sie die Daten auch ausschließlich zu den genannten Zwecken und zur Erleichterung von Nachbestellungen nutzt. Das Formular weist keinen Bereich auf, in welchem der Patient selbst eine Erklärung über die Einwilligung zur Nutzung seiner Daten erteilen kann. Die Beklagte holt eine solche Einwilligung nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auch nicht ein.

4: Den mit den genannten Patientendaten und Daten des behandelnden Arztes ausgefüllten Bestellbogen legt der Patient anschließend einer Apotheke vor. Der Apotheker versieht den Bogen mit seinem Stempel, ebenfalls seiner Kunden-Nr. sowie seiner Unterschrift und schickt ihn per Fax oder Post an die Beklagte. Im Anschluss an eine inhaltliche Plausibilitätsprüfung des Bogens durch die Beklagte leitet diese die Bestellung an ihre spanische Muttergesellschaft, die Fa ... S.L.U., weiter, die die jeweiligen Mittel herstellt und die mit den Therapieallergenen gefüllten Vials mit Namen und Geburtsdaten des Patienten versieht. Anschließend werden die Vials an die Beklagte versandt, die die Mittel an die jeweilige Apotheke weiterleitet, wo sie vom Patienten abgeholt und zum behandelnden Arzt zum Zwecke der Verabreichung des Mittels gebracht werden.

5: Die Klägerin, die für die Benutzung der personenbezogenen Daten der Patienten von diesen regelmäßig eine Einwilligung einholt, sieht in der einwilligungslosen Datenbenutzung durch die Beklagte einen Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), speziell gegen §§ 3 Abs. 9, 4, 4a und 28 BDSG (im Folgenden BDSG a.F.). Es handele sich bei den erhobenen Daten um - noch dazu sensible (§ 3 Abs. 9 BDSG a.F.) - personenbezogene Daten (§ 3 BDSG a.F.), die nur mit Einwilligung der Betroffenen (§§ 4, 4a BDSG a.F.) erhoben und genutzt werden dürften, weil das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift die Datenbenutzung nicht schon erlaube. § 28 Abs. 7 BDSG a.F. rechtfertige die einwilligungslose Nutzung der Daten entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, denn die Datenerhebung sei schon nicht i.S. der Vorschrift zum Zwecke der Gesundheitsversorgung oder Behandlung erforderlich. Der Beklagten stehe eine Pseudonymisierung nach § 3 Abs. 6a BDSG a.F. als milderes Mittel zur Verfügung. Es komme bei der Kennzeichnung der Fläschchen mit den Namen und Geburtsdaten der Patienten entgegen der Behauptung der Beklagten viel eher zu Verwechslungen. Auch gehöre die Beklagte bzw. gehörten ihre Mitarbeiter oder die ihrer spanischen Muttergesellschaft und deren Mitarbeiter nicht zu dem Personenkreis, der nach der genannten Vorschrift personenbezogene Daten im Gesundheitsbereich auch ohne die Einwilligung des Patienten benutzen dürfe, nämlich Ärzte und deren Personal oder sonstige Personen, die einer „entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen". § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. eröffne entgegen der Ansicht der Beklagten keine Möglichkeit zur einwilligungslosen Datenerhebung, -Verarbeitung oder -nutzung durch die Beklagte bzw. deren Muttergesellschaft und deren jeweiligen Mitarbeiter als „Angehörige eines anderen als in § 203 Abs. 1 und 4 StGB genannten Berufes" im dort definierten Gesundheitsbereich. Denn das sei nach der Vorschrift „nur unter den Voraussetzungen zulässig, unter denen ein Arzt selbst hierzu befugt wäre". Die handelnden Personen müssten also ihrerseits einer nach § 203 StGB strafbewehrten Schweigepflicht unterliegen, was bei dem Personal der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft - unstreitig - nicht der Fall sei. Die Vorschrift des § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. dehne die in § 28 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDSG a.F. für den dort genannten Personenkreis (Ärzte und ihr Personal) angeordnete Zweckbindung und Geheimhaltungsverpflichtung entgegen der Annahme der Beklagten nicht auf die in § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. genannten Berufsgruppen, für die § 203 StGB nicht gelte, aus.

6: Bei den relevanten Vorschriften des BDSG handele es sich um Marktverhaltensregeln i.S. des § 3a UWG.

7: Die Klägerin hat mit ihrer der Beklagten am 12.04.2016 zugestellten Klage beantragt,

8: I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel

9: zu unterlassen,

10: im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bestellbögen für Therapieallergene zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, ohne die erforderliche Einwilligung der Patienten zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen, wenn dies wie in der aus der Anlage ersichtlichen Art und Weise geschieht;

11: II. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen in welchem Umfang die vorstehend unter Ziff. I. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der benutzten Bestellbögen sowie etwaiger daraufhin ohne Einwilligung ausgeführter Bestellungen;

12: III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziff. I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;

13: IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.953,90 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

14: Die Beklagte hat beantragt,

15: die Klage abzuweisen,

16: und widerklagend,

17: 1. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel

18: zu unterlassen,

19: im geschäftlichen Verkehr Bestellungen von Therapieallergenen entgegenzunehmen und/oder auszuführen, ohne eine Einwilligung der Patienten in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen;

20: 2. der Beklagten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehenden unter Ziff. 1. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der Benutzung des Bestellbogens sowie der daraufhin ohne Einwilligung ausgeführten Bestellungen;

21: 3. an die Beklagte € 1.973,90 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

22: 4. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziff. 1. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

23: Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den maßgeblichen Vorschriften des BDSG nicht um marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG handele. Schon deshalb stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

24: Die einwilligungslose Datenerhebung und Datennutzung sei durch Art 28 Abs. 7 BDSG a.F. datenschutzrechtlich gerechtfertigt. Die angegriffene Datenerhebung sei einerseits zur Vermeidung von Verwechslungen der für den jeweiligen Patienten bestimmten Arzneimittel i.S. des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. erforderlich, weil sich der Arzt und sein Personal besser an Namen und Geburtsdaten der Patienten orientieren könnten, um das jeweils richtige Arzneimittel im Kühlschrank des Arztes auffinden zu können, als an einer für den Patienten vergebenen Nummer. Das halte auch das Paul-Ehrlich-Institut (PEI) für sinnvoll (Anlage HL 2). Ebenso halte der Ärzteverband Deutscher Allergologen e.V. (AeDA) eine solche Kennzeichnung für unerlässlich (Anlage HL 3). Die Klägerin selbst weise in ihrer Patienteninformation (Anlage K 2) darauf hin, dass die Pseudonymisierung „das Risiko einer Verwechslung bei der Verwendung des Präparats in der Arztpraxis erhöhen" könne. Die Mitarbeiter der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft gehörten andererseits auch zu dem nach § 28 Abs. 7 BDSG a.F. von dem dortigen Erlaubnistatbestand betroffenen Personenkreis. § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. dehne die in § 28 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDSG a.F. für den dort genannten Personenkreis (Ärzte und ihr Personal) angeordnete Zweckbindung und Geheimhaltungsverpflichtung auf die in § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. genannten Berufsgruppen aus, obwohl § 203 StGB für diese nicht gelte. Auch jene Mitarbeiter unterlägen einer Geheimhaltungspflicht und seien entsprechend verpflichtet worden.

25: Zur Begründung der Widerklage hat die Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, die Klägerin habe in drei Fällen auch ohne eine Einwilligung personenbezogene Daten von Patienten erhoben und benutzt.

26: Die Klägerin hat beantragt,

27: die Widerklage abzuweisen.

28: Sie hat das Vorbringen der Beklagten zu den drei von der Beklagten angeführten Fällen einer einwilligungslosen Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Klägerin zunächst als unsubstantiiert zurückgewiesen und bestritten. Nach weiterer Substantiierung ihres Vorbringens durch die Beklagte (u.a. Anlage HL 5) und Anberaumung einer mündlichen Verhandlung mit Beweisaufnahme durch das Landgericht hat die Klägerin den Beklagtenvortrag unstreitig gestellt.

29: Das Landgericht hat die Beklagte ebenso antragsgemäß verurteilt wie die Klägerin. Auf das Urteil wird - auch wegen der tatsächliche Feststellungen in erster Instanz - verwiesen.

30: Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Beklagten. Die Klägerin hat die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung hingenommen. Sie ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

31: Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei schon nach der bis zum Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) zum 25.05.2018 bestehenden Rechtslage nicht befugt, als Wettbewerberin Verstöße gegen das BDSG gerichtlich zu verfolgen. Bereits die Regelungen der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG (DS-RL) legten abschließend den Kreis der wegen einer Verletzung von Datenschutzvorschriften Klagebefugten fest, zu denen Mitbewerber nicht gehörten. Die Richtlinie habe das Ziel der Vollharmonisierung verfolgt.

32: Jedenfalls nach dem Inkrafttreten der DS-GVO sei die Klägerin nicht mehr klagebefugt. Eine Klagebefugnis von Mitbewerbern auf der Grundlage von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3a UWG sei mit dem Sanktionssystem der DS-GVO, das abschließend sei und Wettbewerbern keine Klagebefugnis einräume, nicht zu vereinbaren.

33: Die Beklagte ist im Übrigen der Ansicht, dass die bei Klagerhebung noch geltende Norm des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. keine marktverhaltensregelnde Norm i.S. des § 3a UWG sei. Der Schutz von Verbrauchern oder Mitbewerbern als Marktteilnehmer sei nicht Zweck der Vorschriften, sondern lediglich reflexartige Folge dieser datenschutzrechtlichen Regelungen, was aber nicht ausreichend sei, um eine Einstufung der Normen als Marktverhaltensregelungen zu rechtfertigen. Keinesfalls habe jede Norm des BDSG marktverhaltensregelnden Charakter. Es müsse von Fall zu Fall geprüft werden, ob dem so sei. § 28 Abs. 7 BDSG a.F. habe einen rein individualrechtlichen Charakter. Es gehe nur um Gesundheitsvorsorge zum Wohl des Betroffenen, indem die Datenverarbeitung nur im Falle der Erforderlichkeit und bei Bestehen einer Geheimhaltungspflicht erlaubt sei. Im Vordergrund stehe der Verbraucher als Grundrechtsträger und nicht als Markteilnehmer.

34: Die Daten würden nicht primär als wirtschaftliches Gut, sondern als notwendige Information zum Zwecke der Gesundheitsversorgung verarbeitet. Die Beklagte benutze die Daten nicht zu werbenden Zwecken. Es bestehe deshalb, anders als dies etwa bei der Datenverarbeitung für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung der Fall sein könnte (§ 28 Abs. 3 BDSG a.F.), kein Marktbezug.

35: Im Übrigen sei § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. ein Erlaubnistatbestand, der die einwilligungslose Erhebung und Benutzung personenbezogener Daten auch durch Hersteller von Arzneimitteln erlaube. § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. stehe entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 3 der DS-RL 95/46/EG, denn durch Art. 5 der DS-RL seien den Mitgliedsstaaten die Befugnisse eingeräumt worden, die Voraussetzungen, unter denen eine Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig sei, näher zu bestimmen. Dass die Mitarbeiter der Beklagten der nach § 203 StGB strafbewehrten Schweigepflicht nicht unterworfen gewesen seien, ändere nichts, weil das Gesetz nur eine dem entsprechende Geheimhaltungspflicht verlange, ohne dass eine entsprechende Strafbewehrung gefordert sei. Art. 8 Abs. 3 der DS-RL sehe nicht vor, dass ein Verstoß gegen die dort geregelte Geheimhaltungspflicht zwingend strafbewehrt sein müsse. § 39 Abs. 1 BDSG a.F. erweitere das originäre ärztliche Berufsgeheimnis auf Unternehmen wie die Beklagte und erlege diesen eine dem Berufsgeheimnis gleichgerichtete datenschutzrechtliche Geheimhaltungspflicht auf. „Entsprechende" Geheimhaltungspflichten hätten auch die Mitarbeiter der Beklagten. Sie seien schon gemäß § 5 BDSG a.F. zur Geheimhaltung verpflichtet. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes seien vergleichbar, weil die Verletzung der Geheimhaltungspflicht ordnungsgeldbewehrt oder in Fällen des Handelns gegen Entgelt oder der Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht auch strafbar sei. Die Verletzung der nach § 28 Abs. 7 BDSG a.F. bestehenden Zweckbindung sei nach § 43 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 39 Abs. 1 BDSG a.F. eine Ordnungswidrigkeit.

36: Spätestens unter der Geltung der DS-GVO würden datenschutzrechtliche Bestimmungen durch die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen und der darin liegenden Erhebung und Benutzung personenbezogener Daten nicht mehr verletzt. Nach Art. 9 Abs. 3 DS-GVO i.V.m. mit § 22 Abs. 1 lit. b BDSG n.F. sei die Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten nunmehr auch ohne eine Einwilligung der betroffenen Person zulässig, wenn die Verarbeitung für die Versorgung und Behandlung im Gesundheitsbereich erforderlich sei und die Verarbeitung - neben dem ärztlichen Personal - durch sonstige Personen erfolge, die einer - dem ärztlichen Personal entsprechenden - Geheimhaltungspflicht unterliegen. Die letztgenannte Voraussetzung sei im Streitfall erfüllt.

37: § 203 StGB habe nämlich eine Neuregelung erfahren. Nach § 203 Abs. 3 und 4 StGB n.F. unterlägen auch an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen mitwirkende Personen der Strafvorschrift des § 203 StGB, nachdem Ärzte und ärztliches Personal ihnen anvertraute Geheimnisse - soweit erforderlich - auch an sonstige Personen, die an ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, weitergeben dürften. Letzteres sei bei den Mitarbeitern der Beklagten der Fall, denn sie seien in die berufliche Tätigkeit des Apothekers, nämlich in die Bereitstellung der Therapieallergene, eingebunden und unterlägen deshalb der aus § 203 Abs. 3 und 4 StGB folgenden strafbewehrten Geheimhaltungspflicht.

38: Die Beklagte beantragt,

39: das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.03.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.

40: Die Klägerin beantragt,

41: die Berufung zurückzuweisen.

42: Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrags. Die Datenerhebung sei schon nicht erforderlich. In ihren Formularen habe sie lediglich dargelegt, dass sich das Risiko von Verwechslungen durch die Verwendung von Nummer statt Namen erhöhen könne. Der Wortlaut des § 28 Abs. 7 Abs. 3 BDSG a.F. fordere eindeutig, dass die nach dieser Vorschrift handelnden Personen der Schweigepflicht des § 203 Abs. 1 und 3 StGB unterworfen sein müssten.

43: Das werde auch in der Kommentarliteratur so gesehen und sei bei den Mitarbeitern der Beklagten nicht der Fall. Die Strafandrohung des § 203 StGB sei mit der „simplen inter partes Verpflichtung", Daten geheim zu halten, nicht vergleichbar. Das zeige auch die Gesetzesbegründung zu § 13 Nr. 7 BDSG a.F., auf die in der Begründung zu § 28 Abs. 7 BDSG a.F. verwiesen werde. Die DS-RL setze nur einen Mindeststandard.

44: Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

: II.

45: Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin ist zwar klagebefugt (unten Ziff. 1.), das Landgericht hat die Beklagte aber zu Unrecht entsprechend den Klaganträgen verurteilt (unten Ziff. 2. und 3).

46: Die Rechtslage hat sich seit Beginn des Rechtsstreits verändert, weil das alte BDSG nach dem Inkrafttreten der DS-GVO keine Geltung mehr hat. Das BDSG ist auf der Grundlage der DS-GVO entsprechend neu gefasst worden.

47: 1. Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Sie ist Mitbewerberin der Beklagten. Sie steht zur Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG), denn beide Parteien vertreiben Therapieallergene.

48: a) Die Klagebefugnis muss als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, sondern auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Berufungsverhandlung noch fortbestehen (BGH, Urt. v. 27.04.2017, I ZR 55/16, BGHZ 215, 12, Rn. 15 - Preisportal). Zum Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung hatte auf der Grundlage der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 - Datenschutzrichtlinie (im Folgenden DS-RL) - das Bundesdatenschutzgesetz (im Folgenden BDSG a.F.) in der bis zum 08.11.2017 gültigen Fassung Geltung. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 13.09.2018, nämlich schon zum 25.05.2018, war bereits die VO (EU) 2016/679 vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG - Datenschutzgrundverordnung (Im Folgenden DS-GVO) und auf ihrer Grundlage zum gleichen Zeitpunkt das BDSG in der Fassung vom 30.06.2017 (im Folgenden BDSG n.F.) in Kraft getreten. Die Klägerin muss deshalb sowohl unter der Geltung des BDSG a.F. als auch unter der Geltung der DS-GVO bzw. des BDSG n.F. klagebefugt sein. Das ist der Fall.

49: b) Das Landgericht hat sich nicht mit der Frage beschäftigt, ob die Klägerin bezogen auf den beanstandeten Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen des BDSG a.F. überhaupt klagebefugt ist. Der Senat hat die Frage der Klagebefugnis in seiner vom Landgericht herangezogenen Entscheidung vom 27.06.2013 (WRP 2013, 1203) ebenfalls nicht angesprochen, sondern hat diese als unproblematisch gegeben unterstellt.

50: Inzwischen ist, worauf die Beklagte hinweist, in der Literatur (vgl. Zech, WRP 2013, 1434, 1436) und in der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 416 ff. - „Gefällt mir"-Button) die Frage aufgeworfen worden, ob das Sanktionssystem der DS-RL ein abschließendes Sanktionssystem mit der Folge enthält, dass Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen nur durch die nach der DS-RL vorgesehenen Berechtigten mit den dort vorgesehenen Instrumentarien verfolgen können. Dann wären Wettbewerber i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG oder qualifizierte Einrichtungen i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, die in der DS-RL nicht angeführt sind, ebenfalls nicht nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 und 3 UWG klagebefugt. Nach Auffassung des Senats stehen allerdings die Vorschriften der DS-RL einer Klagebefugnis von Wettbewerbern gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht entgegen.

51: Die DS-RL enthält erkennbar kein abschließendes Sanktionssystem, das einer zivilrechtlich begründeten Verfolgung von Verletzungen der Datenschutzvorschriften durch Mitbewerber nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG entgegenstünde. Trotz der mit der Richtlinie beabsichtigten Vollharmonisierung - nicht Mindestharmonisierung (so schon zutreffend das Landgericht unter Hinweis auf EUGH, EuZW 2012, 37, Ls. 1) - ist mit der Richtlinie kein abschließendes Rechtsbehelfssystem festgelegt worden ist. Nach Art. 22 DS-RL sehen die Mitgliedsstaaten unbeschadet des verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, das vor Beschreiten des Rechtsweges insbesondere bei der in Artikel 28 genannten Kontrollstelle eingeleitet werden kann, vor, dass „jede Person" bei der Verletzung der Rechte, die ihr durch die für die betreffende Verarbeitung geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften garantiert sind, bei Gericht einen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Vorschrift greift den in Art. 2 lit. a) DS-RL definierten Begriff der „betroffenen Person" nicht auf, sondern sieht die Möglichkeit zur Einlegung eines Rechtsbehelfs bei Gericht ausdrücklich für „jede Person" vor. Gleiches gilt für die in Art. 23 Abs. 1 DS-RL geregelte Möglichkeit, dass jede Person, der wegen einer rechtswidrigen Verarbeitung oder jeder anderen mit den einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nicht zu vereinbarenden Handlung ein Schaden entsteht, das Recht hat, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen Schadenersatz zu verlangen. Das spricht klar gegen die Installierung eines abschließenden Sanktionssystems und dafür, dass die DS-RL die Möglichkeit gerichtlicher Rechtsbehelfe außerhalb des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht ausschließt.

52: In Art. 22 DS-RL ist zum verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren zudem davon die Rede, dass es vor Beschreiten des Rechtsweges „insbesondere" bei der in Artikel 28 genannten Kontrollstelle eingeleitet werden kann. Die Regelung spricht damit die Möglichkeit, dass sich jede Person oder ein sie vertretender Verband zum Schutz der die Person betreffenden Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden kann (Art. 28 Abs. 4 DS-RL) nur beispielhaft („insbesondere") an. Auch das spricht gegen die Annahme eines durch die DS-RL geschaffenen abschließenden Sanktionssystems.

53: Schließlich lässt Art. 24 der DS-RL geeignete Maßnahmen, die die volle Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie sicherstellen, zu. Zwar verweist Köhler (ZD 2018, 337, 338) bezogen auf die DS-GVO darauf, dass die dortige Regelung in Art. 84 DS-GVO - wie i.Ü. auch Art. 24 DS-RL - mit „Sanktionen" überschrieben ist und eine Sanktion nicht gleichbedeutend mit einem Rechtsbehelf sei. Ob daraus maßgebliche Schlüsse gezogen werden können, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu entscheiden, denn jedenfalls in Art. 24 DS-RL ist nur davon die Rede, dass die Mitgliedstaaten „insbesondere" die Sanktionen festlegen, die bei Verstößen gegen die zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften anzuwenden sind. Im 1. Halbsatz der Vorschrift heißt es dagegen, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, um die volle Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie sicherzustellen. Die volle Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie kann aber gerade auch dadurch sichergestellt werden, dass auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen durch Mitbewerber verfolgt werden können, wenn und soweit das Lauterkeitsrecht als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt. Im Übrigen enthält die DS-RL, anders als die DS-GVO etwa in Art. 80 Abs. 2 DS-GVO, keinen Ansatz für eine explizite Ermächtigung zur Anwendung nationaler Rechtsbehelfe, die eine Verfolgung datenschutzrechtlicher Rechtsverletzungen durch andere als die jeweils betroffenen Personen zum Gegenstand haben. Daher kann auch nicht - wie es teils für die DS-GVO angenommen wird - im Umkehrschluss festgestellt werden, dass solche Regelungen nach der DS-RL unzulässig wären.

54: c) Die Klägerin ist aber auch unter der Geltung der DS-GVO klagebefugt. Der Senat ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht der Ansicht, dass die DS-GVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

55: Diese insbesondere auch von Köhler (ZD 2018, 337 ders. in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 3a Rn. 1.40a, 1.74b; ebenso: Barth, WRP 2018, 790 (791); Holländer in: BeckOK Datenschutzrecht, 25. Edition 1. August 2018, Art. 84 Rn. 3.2) vertretene Auffassung, ist auf Kritik gestoßen. Sie basiert vor allem darauf, dass die Art. 77 - 79 DS-GVO der „betroffenen Person", also derjenigen Person, deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO) , Rechtsbehelfe zur Seite stellt und die betroffene Person nach Art. 80 Abs. 1 der Verordnung berechtigt ist, Organisationen zu beauftragen, die in ihrem Namen die genannten Rechte wahrnimmt. Die Öffnungsklausel des Art. 80 Abs. 2 der Verordnung sehe nur vor, dass die Mitgliedsstaaten diesen Organisationen auch das Recht einräumen können, ohne einen Auftrag der betroffenen Person eine Rechtsverletzung zu verfolgen. Dem entnimmt die Beklagte mit Köhler, dass Wettbewerbern die Befugnis, eigene Rechte geltend machen können, nicht zukommt.

56: Dagegen wird zur Recht eingewendet, dass Art. 80 Abs. 2 DS-GVO die Frage der Verbandsklage regeln will, aber keinen abschließenden Charakter wegen der Rechtsdurchsetzung durch andere hat (Wolff, ZD 2018, 248, 252; ebenso Schreiber, GRUR-Prax 2018, 371 Laoutoumai/Hoppe, K & R 2018, 533, 534ff.). Dafür spricht auch, dass zwar in den Art. 77 - 79 DS-GVO Rechtsbehelfe betroffener Personen (Art. 77, 78 Abs. 2, 79 DS-GVO) oder jeder anderen Person (Art. 78 Abs. 1 DS-GVO) geregelt sind, insoweit aber stets unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen (Art. 77 Abs. 1 DS-GVO) bzw. eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen (Art. 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 DS-GVO) Rechtsbehelfs. Und Art. 82 DS-GVO spricht wiederum „jeder Person", die wegen des Verstoßes gegen die Verordnung einen Schaden erlitten hat, Schadensersatzansprüche zu. Auch das lässt klar erkennen, dass die DS-GVO die Verfolgung von datenschutzrechtlichen Verletzungshandlungen durch andere als die „betroffenen Personen", deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO), nicht ausschließt.

57: Schließlich heißt es in Art. 84 Abs. 1 DS-GVO, dass die Mitgliedstaaten die Vorschriften über andere Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung — insbesondere für Verstöße, die keiner Geldbuße gemäß Artikel 83 unterliegen — festlegen und alle zu deren Anwendung erforderlichen Maßnahmen treffen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Auch das spricht dafür, dass die Verordnung nur einen Mindeststandard an Sanktionen vorsieht (ebenso Wolff, ZD 2018, 248, 251 m.w.N.). Der Umstand, dass die Vorschrift mit „Sanktionen" überschrieben ist, spricht entgegen Köhler (ZD 2018, 337, 338) nicht schon gegen diese Feststellung (vgl. Bergt in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 2. Auflage 2018, Art. 84 Rn. 2). Gerade im Kontext der Vorschrift des Art. 77 DS-GVO, die für jede betroffene Person auch anderweitige - also nicht in der DS-GVO selbst geregelte - gerichtliche Rechtsbehelfe offen lässt, sowie der Vorschrift des Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, die nicht nur der betroffenen Person, sondern jeder Person ein Recht auf Schadensersatz einräumt, wird deutlich, dass die DS-GVO wegen anderweitiger, in der Verordnung selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist.

58: 2. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin indes in der Sache nicht zu. Dabei muss nicht entschieden werden, ob das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten unter der Geltung der DS-GVO unzulässig ist.

59: Zwar muss das beanstandete Verhalten der Beklagten, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, sowohl nach dem zur Zeit des beanstandeten Verhaltens geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Berufungsverhandlung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, BGHZ 215, 12, Rn. 15 - Preisportal; GRUR 2016, 1076, Rn. 18 m.w.N. - LGA tested). Wäre die angegriffene Handlung der Beklagten - wie vom Landgericht angenommen - unter der Geltung des BDSG a.F. unzulässig und als Wettbewerbsverstoß zu qualifizieren, könnte jedenfalls das ausgesprochene Verbot deshalb nur aufrechterhalten bleiben, wenn die verbotene Handlung auch künftig, also auch unter der Geltung der DS-GVO rechtswidrig wäre.

60: Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch stand ihr indes schon anfänglich nicht zu. Zwar verstößt die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen schon deshalb gegen § 28 Abs. 7 BDSG a.F., weil die Verwendung dieser Bestellbögen durch die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft und deren jeweiligen Mitarbeiter nicht „erforderlich" i.S. der genannten Vorschrift ist (unten lit .a)). Bei den in Rede stehenden Normen des BDSG a.F. handelt es sich indes nicht um marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG, weshalb die Verwendung der Bestellbögen nicht wettbewerbswidrig ist und der Klägerin als Mitbewerberin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch deshalb nicht zusteht (unten lit. b)).

61: Die von der Klägerin angegriffene Handlung der Beklagten konnte in der Folge schon nicht die für das Entstehen eines Unterlassungsanspruches der Klägerin erforderliche Gefahr begründen, dass sich eine solche - tatsächlich nicht feststellbare - Verletzungshandlung wiederholt. Weitere Verletzungshandlungen, die eine Wiederholungsgefahr hätten begründen können, hat die Klägerin nicht beanstandet. Die Klägerin hat die Verwendung des streitgegenständlichen Bestellbogens durch die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 07.12.2015 abmahnen lassen (Anlage K 5). Vortrag zur Verwendung des streitgegenständlichen Bestellbogens durch die Beklagte nach Dezember 2015 und insbesondere unter der Geltung der DS-GVO hat die Klägerin nicht gehalten. Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen unter der Geltung der DS-GVO rechtmäßig wäre oder nicht. Da der Klägerin aus Wettbewerbsrecht kein Unterlassungsanspruch zusteht, sind auch die Annexansprüche nicht begründet (unten lit. c)).

62: a) Die Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener Daten mittels des streitgegenständlichen Bestellbogens für Therapieallergene ist nicht im Sinne des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. „erforderlich" und deshalb nicht einwilligungslos zulässig. Es bedarf vielmehr für eine solche Datenverarbeitung der Einwilligung des Patienten nach §§ 4, 4 a BDSG a.F..

63: Die Frage der Erforderlichkeit der einwilligungslosen Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten mittels der streitgegenständlichen Bestellbögen ist nicht etwa deswegen unstreitig, weil - worauf das Landgericht hingewiesen hat - auch die Klägerin gegenüber den Patienten die Auffassung vertritt, dass eine Pseudonymisierung der in Rede stehenden personenbezogenen Gesundheitsdaten mittels einer PVS-Nummer das Risiko einer Verwechslung bei der Verwendung des Präparats in der Arztpraxis erhöhen kann (Anlage K 2). Denn bei Frage danach, ob die einwilligungslose Datenerhebung i.S. des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. erforderlich ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die die Parteien nicht unstreitig stellen können. Zwar können bei der Beantwortung der Frage nach der Erforderlichkeit einer solchen Datenverarbeitung die Stellungnahmen der Fachgesellschaften, wie des Paul-Ehrlich-Instituts und des Ärzteverbandes deutscher Allergologen e.V. (Anlagen HL 2 und HL 3) nicht unbeachtet bleiben. Der Senat ist indes der Auffassung, dass die dort mit der Beklagten vertretene Ansicht, die Verarbeitung von Name und Geburtsdatum des jeweiligen Patienten sei sinnvoll und werde akzeptiert (PEI) bzw. sei absolut notwendig (AeDA), nicht überzeugend ist.

64: Das gilt schon für die Verarbeitung von Name und Geburtsdatum des jeweils betroffenen Patienten durch die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter oder gar durch die Muttergesellschaft der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter. Diese Daten werden in Kombination mit der gleichzeitigen Verordnung konkret auf den Patienten bezogener Therapieallergene zu sensiblen Gesundheitsdaten i.S. der §§ 3 Abs. 9, 28 Abs. 7 BDSG a.F..

65: Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass es infolge einer Pseudonymisierung jener Daten tatsächlich zu einer Risikoerhöhung bei der Anwendung der Präparate kommen könnte, sind nicht dargelegt. Der bloße Hinweis darauf, dass im Kühlschrank des Arztes teils mehrere Hundert verschiedene Therapieallergene gelagert werden, die über den Namen und das Geburtsdatum des Patienten zuverlässiger erfasst werden können, ist insoweit nicht hinreichend. Zudem ist diese Behauptung streitig. Das PEI hält die Beschriftung der Umhüllung des Mittels mit dem individuellen Patientennamen zwar für sinnvoll und verweist auf die gängige Praxis. Das belegt die Risikoerhöhung durch eine abweichende Handhabung, etwa durch eine Pseudonymisierung, indes nicht. Aus der Stellungnahme des AeDA ergibt sich ebenfalls lediglich, dass nach dortiger Auffassung die Arzneimittelsicherheit nur umfassend erfüllt werden kann, wenn die in Rede stehenden Präparate im Rahmen eines dokumentierten und behördlich kontrollierten Herstellungsverfahrens mit dem jeweiligen Patientennamen gut lesbar und klar und eindeutig gekennzeichnet sind. Alternativen werden jeweils nicht erwogen. Ob und welche Erkenntnisse in Fällen einer Pseudonymisierung vorliegen, wird nicht mitgeteilt. Es ist insbesondere nicht erkennbar, welche Verwechslungsgefahren das jeweilige Herstellungsverfahren birgt, bei dem es bei der Übertragung sensibler Daten ebenso zu Fehlern kommen kann wie in der Arztpraxis.

66: Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die streitige Datenverarbeitung gerade durch die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft und deren jeweilige Mitarbeiter erfolgen muss, um notwendig der Erhöhung der Gefahr von Verwechslungen der jeweils verordneten Präparate entgegenzuwirken. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die - hier unterstelltermaßen - nicht der nach § 203 StGB strafbewehrten Geheimhaltungspflicht von Ärzten und Apothekern unterliegenden Mitarbeiter der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft die in Rede stehende sensiblen Gesundheitsdaten besser verarbeiten könnten als diejenigen, die - wie insbesondere Apotheker - näheren Kontakt mit dem jeweiligen Patienten haben und der besonderen Geheimhaltungspflicht unterliegen, gibt es nicht. Es kommt aber angesichts des zwischen den Parteien unstreitigen Ablaufs des Bestellvorgangs ohne weiteres in Betracht, dass der Apotheker auf der Grundlage eines Rezepts eine gegenüber der Beklagten pseudonymisierte Bestellung aufgibt, um die dann speziell für diese Bestellung gefertigte und anschließend an ihn gelieferte Therapieallergene für deren weitere Verwendung beim Arzt anhand einer Bestellnummer oder anderen zuverlässigen pseudonymisierten Bestelldaten mit dem Namen und dem Geburtsdatum des Patienten zu versehen. Dafür, dass es dabei mit höherer Wahrscheinlichkeit zu Verwechslungen kommt als im Rahmen der Produktion bei der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft, gibt es keine Erkenntnisse. Und der Apotheker gehört gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu dem in § 28 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDSG a.F. angesprochenen Personenkreis, der einer der ärztlichen Schweigepflicht entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegt.

67: Darauf, dass auch in der Arztpraxis, die nach dem Klagvortrag in den eigentlichen Bestellvorgang der Apotheke nicht eingebunden ist, derartige Beschriftungen an den von den Patienten zur Praxis gebrachten Arzneimittelbehältnissen vorgenommen werden können, kommt es nicht maßgeblich an.

68: Schließlich ist nichts dafür dargetan, warum es i.S. des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. erforderlich ist, mittels des streitgegenständlichen Bestellbogens die weiteren personenbezogenen Daten, deren Erhebung und Verarbeitung die Klägerin ebenfalls als unzulässig rügt, nämlich die Kassen-Nr., die Versicherten-Nr. und der Status des Patienten, ohne Einwilligung des Patienten durch die Beklagte erheben und verarbeiten zu lassen. Die Beklagte macht lediglich Ausführungen zur Erforderlichkeit der Verarbeitung von Namen und Geburtsdatum des Patienten in Verbindung mit der Verarbeitung der Verordnungsdaten zu den jeweiligen Therapieallergenen. Wegen aller weiteren Patientendaten, die mittels des streitgegenständlichen Bestellbogens erhoben werden, ist nicht erkennbar, dass eine Erforderlichkeit bestünde, der Beklagten diese Daten mitzuteilen. Und es ist auch keinesfalls so, dass diese Daten stets erst nach der Lieferung der Arzneimittel an den Apotheker in das Formular eingetragen würden. Die Beklagte behauptet nur, dass das „in den meisten Fällen" so sei. Danach ist aber unstreitig, dass es auch andere Handhabungen gibt.

69: Insgesamt ist die Erforderlichkeit für eine einwilligungslose Datenerhebung im streitbefangenen Umfang durch die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Das wäre aber vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen notwendig, denn das BDSG a.F. erfordert für die Verarbeitung personenbezogener Daten grundsätzlich eine Einwilligung der jeweils betroffenen Person (§§ 4, 4a BDSG a.F.), auf die nur unter besonderen Voraussetzungen, wie etwa unter denen des § 28 Abs. 7 BDSG a.F., verzichtet werden kann. Es handelt sich also um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. OLG Köln, MMR 2009, 845), weshalb derjenige, der personenbezogene Daten einwilligungslos verarbeitet, das Vorliegen der insoweit notwendigen Voraussetzungen dartun und gegebenenfalls beweisen muss.

70: b) Dass der Beklagten letzteres nicht gelungen ist, verhilft der Klage indes nicht zum Erfolg, denn bei der verletzten Vorschrift des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. handelt es sich nicht um eine marktverhaltensregelnde Norm i.S. des § 3a UWG.

71: Nach § 3a UWG handelt - wenn der Verstoß zu einer spürbaren Beeinträchtigung führen kann - unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH, GRUR 2017, 819, Rn. 20 - Aufzeichnungspflicht). Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt; es genügt nicht, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter schützt, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern geschützt werden sollen (BGH, GRUR 2017, 641, Rn. 20 m.w.N. - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

72: Der Senat hat unter der Geltung des § 4 Nr. 11 UWG (jetzt § 3a UWG) einen solchen marktverhaltensregelnden Charakter in Bezug auf die Vorschrift des 13 Abs. 1 TMG unter Hinweis auf die Erwägungsgründe 6 bis 8 der DS-RL bejaht (Senat, Urt. v. 27.06.2013, 3 U 26/12, WRP 2013, 1203, Rn. 39 f.; a.A. KG, GRUR-RR 2012, 19). Dem hat sich ein Teil der Literatur (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., Rn. 1.310b zu § 3a UWG) und der Rechtsprechung (OLG Köln, WRP 2016, 885, Rn. 22 ff.) angeschlossen. Ein anderer Teil der Rechtsprechung geht demgegenüber davon aus, dass Datenschutznormen generell keine marktverhaltensregelnden Normen seien (OLG München, ZD 2012, 330; OLG Düsseldorf, DUD 2004, 631; OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 839). Dem vermag der Senat zwar nicht zu folgen. Mit der Entscheidung des Senats vom 27.06.2013 ist indes - anders als offenbar vom Landgericht angenommen - nicht schon zum Ausdruck gebracht, dass jegliche datenschutzrechtliche Norm marktverhaltensregelnden Charakter hat. In Rechtsprechung und Literatur wird inzwischen zu Recht angenommen, dass insoweit die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat.

73: Nach § 4 Abs. 1 BDSG a.F. dürfen personenbezogene Daten nur erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn der Betroffene eingewilligt oder eine solche Nutzung durch das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt oder angeordnet ist. Das in § 4 Abs. 1 BDSG enthaltene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zielt zwar nicht schon generell darauf ab, Marktverhalten zu regeln. Erfolgt indes eine Datennutzung ohne eine Einwilligung des Betroffenen, dann ist der jeweils für die Datennutzung in Betracht kommende Erlaubnistatbestand darauf zu überprüfen, ob die von ihm gezogenen Grenzen jedenfalls auch den Schutz des Betroffenen in seiner Stellung als Marktteilnehmer bezwecken, was der Fall ist, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme berührt wird (vgl. OLG Köln, MMR 2009, 845).

74: Das ist in der Rechtsprechung bezogen auf die Nutzung von Daten zu Werbezwecken nach § 28 Abs. 3 BDSG a.F. bejaht worden (OLG Stuttgart, MMR 2007, 437, Rn. 27; OLG Köln, MMR 2009, 845; CR 2011, 680; ZD 2012, 421; OLG Karlsruhe, ZD 2012, 432, Rn. 34; OLG Dresden, BeckRS 2014, 15220, insoweit unklar, ob nur die dort ebenfalls allein streitige Regelung des § 28 Abs. 3 BDSG a.F. oder § 28 BDSG a.F. generell als marktverhaltensregelnd angesehen worden ist ). Für § 28 Abs. 7 BDSG a.F. kann ein marktverhaltensregelnder Charakter indes nicht angenommen werden.

75: Im Rahmen des Erlaubnistatbestandes von § 28 Abs. 7 BDSG a.F. geht es um besonders sensible Gesundheitsdaten und deren Verarbeitung zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder Behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten. Und nicht - wie in § 28 Abs. 3 BDSG a.F. - um eine Datennutzung zum Zwecke der Werbung und damit für Zwecke, die die geschützten Interessen des Betroffenen gerade in Bezug auf seine Marktteilnahme berühren. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, sie nutze die streitigen personenbezogenen Daten nicht für Werbezwecke. Ein Bezug der Norm zu einer wie auch immer gearteten Teilnahme des Betroffenen oder gar der Klägerin am Markt ist nicht zu erkennen. Zwar meint die Klägerin, sie sei in ihrer Marktstellung betroffen, weil es die Beklagte wegen des Verzichts auf eine Einwilligung leichter habe, an Bestellungen von Therapieallergenen zu kommen, denn der - wie bei der Klägerin - um eine Einwilligung ersuchte Patient könnte dadurch abgeschreckt werden, so dass es die - nach ihrer Ansicht rechtstreue - Klägerin schwerer haben könnte, Kunden zu gewinnen. Das ist aber allenfalls eine reflexartige Folge eines - unterstellten - Verstoßes gegen die Vorschrift der §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG a.F.. Die Person, um deren Daten es hier geht, ist - mag sie im Gesundheitsbereich in anderen Zusammenhängen auch durchaus als Markteilnehmer auftreten - nicht in ihrer Eigenschaft als Verbraucher und Marktteilnehmer angesprochen sondern in ihrer Eigenschaft als Patient und Träger von Persönlichkeitsrechten. Es geht für sie nicht um das Angebot von oder die Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen. Und die Parteien als Marktteilnehmer sind nur insoweit angesprochen als sie die Persönlichkeitsrechte des jeweils betroffenen Patienten bei ihrer Marktteilnahme zu wahren haben. Die Norm verfolgt dabei - anders als die Norm des § 28 Abs. 3 BDSG a.F. - nicht das Ziel, im Verhältnis der Mitbewerber gleiche Marktbedingungen zu schaffen.

76: Das kann auch nicht allein deshalb angenommen werden, weil die DS-RL nicht nur datenbezogene Grundrechte gewährleisten soll (Erwägungsgrund 1), sondern es in den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2), und die Regelungen der Richtlinie auch der Beseitigung solcher Hemmnisse diene, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8). Denn die Verfolgung jener - auch marktbezogenen - Ziele setzt voraus, dass die jeweils betroffenen personenbezogenen Daten im konkreten Zusammenhang - wie etwa im Rahmen der Datennutzung zum Zwecke der Werbung - jedenfalls auch aus Gründen der Betätigung der jeweiligen Personen bzw. Unternehmen am Markt, also für die wettbewerbsrelevante Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten, erhoben und verarbeitet werden. Das ist aber bei den im Streit stehenden sensiblen personenbezogenen Gesundheitsdaten, deren Schutz nach der Regelung des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. allein zum Zwecke der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder Behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten dadurch eingeschränkt werden darf, dass eine Datenerhebung und -verarbeitung ausnahmsweise auch ohne Einwilligung des Betroffenen erfolgen kann, nicht der Fall. Hier geht es allein um die Gesundheit des Patienten sowie den Schutz seiner datenbezogenen Grundrechte und nicht um dessen Marktteilnahme oder die Marktbetätigung von Wettbewerbern.

77: Damit fehlt es letztlich an einer den Unterlassungsanspruch der Klägerin tragenden Anspruchsgrundlage. Deshalb muss die zwischen den Parteien streitige und vom Landgericht unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 3 der DS-RL verneinte Frage, ob § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. mit der Beklagten so auszulegen ist, dass die Vorschrift die einwilligungslose Datenverarbeitung zu den in der Vorschrift genannten Zwecken auch durch solche Dritte erlaubt, die nicht der strafbewehrten Geheimhaltungspflicht des § 203 StGB unterliegen, sondern nur einer - ggfls. ordnungsmittelbewehrten - allgemeinen Geheimhaltungspflicht des § 5 BDSG (Datengeheimnis), nicht entschieden werden.

78: c) Fehlt es nach dem Vorstehenden mangels einer Verletzung lauterkeitsrechtlicher Vorschriften durch die Beklagte an einem Unterlassungsanspruch der Klägerin, dann gehen auch die geltend gemachten Annexansprüche ins Leere und ist die Klage auch insoweit mangels eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten, das Grundlage solcher Ansprüche sein könnte, abzuweisen.

79: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

80: 4. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Fragen, ob die DS-RL und/oder die DS-GVO der Klagebefugnis des Wettbewerbers entgegenstehen, bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. Ebenso wenig die Frage nach der generellen oder nur partiellen Einordnung datenschutzrechtlicher Bestimmungen als marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG. Die Revisionszulassung ist auf diese Gesichtspunkte nicht beschränkt. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung und erfordert zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 1. und 2 ZPO).

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.: der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.: das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.: die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.

Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Feb. 2011 - I ZR 164/09

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Oberlandesgericht München Urteil, 07. Feb. 2019 - 6 U 2404/18

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 08.06.2018, Az. 37 O 6840/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das landgerichtliche Urteil und dieses Senatsurteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer 2. des landgerichtlichen Urteils und hinsichtlich der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Kosten leistet.

Gründe

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Telefonanrufen zu Werbezwecken.

Mit Urteil vom 08.06.2018 hat das Landgericht den Anträgen der Klägerin - welche wie die Beklagte Endverbraucher mit Strom und Gas beliefert - entsprechend die Beklagte verurteilt,

1.es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Verbraucher anzurufen und/oder anrufen zu lassen, um ihnen Energiedienstleistungsverträge anzubieten, ohne dass deren vorherige Einwilligung vorliegt,
2.an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.531,90 nebst Zinsen seit dem 30.06.2017 zu zahlen.

Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ausgeführt:

Die Klägerin sei als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei sie befugt, die streitgegenständlichen Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten gerichtlich geltend zu machen. Dem stehe Unionsrecht nicht entgegen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Verbraucherschutzverbände und Mitbewerber ein erhebliches Interesse am Unterbleiben von bei Verbrauchern eingehenden unerwünschten Telefonanrufen hätten.

Hinsichtlich des am 12.09.2016 beim Verbraucher V. von den Mitarbeitern der Beklagten getätigten Werbeanrufs sei keine Verjährung eingetreten, da dieser der Klägerin unstreitig erst am 03.04.2017 zur Kenntnis gebracht worden sei.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folge aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Beklagte habe gegen das in dieser Vorschrift geregelte Belästigungsverbot verstoßen, indem sie die streitgegenständlichen Werbeanrufe getätigt habe, ohne zuvor die Einwilligung der angerufenen Gesprächsteilnehmer einzuholen. Da die Einwilligung vorab zu erteilen sei, sei nicht erheblich, ob der Zeuge K. während des Telefonats zu erkennen gegeben habe, mit der Fortführung des Telefonats nicht einverstanden zu sein. Auch der Zeuge V. habe sein Einverständnis zur Kontaktaufnahme mit der Beklagten nicht erteilt. Die als Anlage B 2 vorgelegte „Optin Bestätigung Datenpool - DZ102“ beziehe sich lediglich auf seine Ehefrau Elke V. Die in Richtung auf den Zeugen R. als Anlage B 1 vorgelegte „Optin Bestätigung Datenpool - N1145“ reiche für das Vorliegen einer Einverständniserklärung ebenfalls nicht aus.

Eine Vorlage des Rechtsstreits an den EuGH sei nicht veranlasst. Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig sei, stehe nach der Rechtsprechung des BGH mit Unionsrecht in Einklang.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie wie folgt begründet:

Das Landgericht habe es verabsäumt, die Voraussetzungen der Telefonwerbung zunächst anhand des Datenschutzrechts zu erörtern, da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unionsrechtlich in Art. 13 der RL 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, nachfolgend: EK-DSRL) fundiert sei. Insoweit setze die Anwendbarkeit des Datenschutzrechts gemäß Art. 1 Abs. 1 der EK-DSRL bis einschließlich 24.05.2018, sodann nach der Datenschutzgrundverordnung (VO (EU) 2016/679, nachfolgend: DS-GVO) die „… Verarbeitung personenbezogener Daten …“ voraus. Zur Verarbeitung von Daten als Gegenstand der streitgegenständlichen Anrufe habe das Landgericht ebenso wenig Feststellungen getroffen - insoweit sei anzumerken, dass die Daten des Zeugen R. sowie der Ehefrau des Zeugen V. bereits vorab, nämlich anlässlich der Teilnahme an einem Gewinnspiel, verarbeitet worden seien; der vorrangig unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfende Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG scheide im Streitfall schon deshalb aus, weil sich das Vorgehen der Beklagten im Streitfall allein in der Nutzung der Rufnummern erschöpfe - wie zur Frage, ob der Unterlassungsantrag auf ein datenschutzrechtliches Verbot bezogen sei. Streitgegenständlich sei nämlich gerade nicht ein lauterkeitsrechtliches Verbot der Telefonwerbung. Sollte es aufgrund des Anrufs beim Zeugen K. zu einer Datenverarbeitung im Sinne des Datenschutzrechts gekommen sein, wäre das vom Erstgericht ausgesprochene Verbot wegen Verstoßes gegen Art. 16 der EU-Grundrechtecharta (EU-GrCH) und/oder Art. 12 GG auch unverhältnismäßig. Insoweit wären die Ausführungen des BGH in seinem Urteil „Direktansprache am Arbeitsplatz I“ (GRUR 2004, 696) auf den Streitfall entsprechend anzuwenden gewesen.

Was die Feststellungen des Landgerichts zur Durchsetzungsbefugnis der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG betreffend das datenschutzrechtliche Verbot der Telefonwerbung anbelange, fehle eine Auseinandersetzung mit Veröffentlichungen von Köhler nach der Entscheidung des BGH „Telefonwerbung für DSL-Produkte“ (GRUR 2013, 1170). Nach den überzeugenden Ausführungen von Köhler seien weder die EK-DSRL, noch die UGP-RL in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG korrekt umgesetzt worden. Die EK-DSRL, die nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmern, sondern zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheide, schütze weder den Mitbewerber, noch Verbände (Köhler, WRP 2015, 1311). Außerdem komme eine von einem Mitbewerber beanstandete wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit von Werbeanrufen nur bei einem „hartnäckigen“ Verstoß in Betracht (Köhler, WRP 2017, 253). Zudem erfolge keine Auseinandersetzung mit dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen Kommunikation und zur Aufhebung der ePrivacy-VO (RL 2002/58/EG, vgl. Köhler, WRP 2017, 1025). Seit 25.05.2018 wären insoweit ohnehin die Art. 77 ff. DS-GVO anzuwenden; auch damit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

Was die Verbotsvoraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG anhand des Lauterkeitsrechts anbelange, habe das Landgericht nicht hinterfragt, ob und inwieweit diese Vorschrift anhand von Anhang I Nr. 26 der UGP-RL (RL 2005/29/EG) zu konkretisieren sei bzw. konkretisiert werden könne. Insoweit komme eine richtlinienkonforme Auslegung nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber sich bewusst gegen eine Umsetzung von Anhang I Nr. 26 UGP-RL entschieden habe. Sollte gleichwohl § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG für konkretisierungsfähig anhand von Anhang I Nr. 26 der UGP-RL erachtet werden, so fehle es an erstinstanzlichen Feststellungen zu dem Merkmal „hartnäckig und erwünscht“, weshalb auch aus diesem Rechtsgrund der Berufung stattzugeben sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil und führt ergänzend hierzu aus, ihrer Aktivlegitimation könne die frühere Rechtsauffassung von Köhler nicht entgegengehalten werden. Dieser gehe nunmehr zutreffend davon aus, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG richtlinienkonform dahingehend auszulegen sei, dass diese Vorschrift natürliche und juristische Personen gleichermaßen schütze; diesem Personenkreis gehöre die Klägerin an. Überdies sei auf die Rechtsprechung des BGH hinzuweisen, wonach Mitbewerber befugt seien, den Unterlassungsanspruch des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geltend zu machen.

Da die Beklagte gegen das Belästigungsverbot des - mit Unionsrecht in Einklang stehenden - § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen habe und ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung nicht nachgekommen sei, habe das Ersturteil Bestand.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 07.02.2019 (Bl. 151/154 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 08.06.2018 ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit am selben Tag per Telefax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 14.09.2018 begründet (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO). Sie hat allerdings in der Sache keinen Erfolg. Die Feststellung des Erstgerichts, die Beklagte habe gegen das in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geregelte Verbot der Werbung mit einem Telefonanruf ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des angerufenen Marktteilnehmers verstoßen, was den Unterlassungsanspruch des Mitbewerbers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG sowie den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Abmahnkosten begründe, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände verhelfen ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Im Einzelnen:

1. Die vom Landgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, sind von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden. Es steht daher fest, dass Herr Hartmut V. am 12.09.2016, Herr Klaus Jürgen R. sowie Herr Dieter K. zwischen dem 24.03.2017 und dem 07.04.2017 von bzw. im Auftrag der Beklagten angerufen wurden (LGU S. 2). Gegen die Feststellung des Landgerichts, die streitgegenständlichen Anrufe seien von den Beauftragten der Beklagten ohne vorheriges Einverständnis der angerufenen Verbraucher getätigt worden, wendet sich die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr, so dass es insoweit weiterer Ausführungen hierzu nicht bedarf.

2. Aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 7/8 unter „3.“), auf die insoweit Bezug genommen wird, erfüllt das Vorgehen der Beklagten den Tatbestand der unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und begründet sowohl den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen - den die Klägerin allein zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht hat, nicht hingegen bildet die Frage der Zulässigkeit von Werbeanrufen nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten des Streitgegenstand des hiesigen Verfahrens - Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), als auch den Anspruch auf Erstattung der - der Höhe nach unstreitigen - vorgerichtlichen Abmahnkosten (§ 12 Abs. 2 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 13 EK-DSRL gestützt werden.

a) Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen habe, nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 1 der EK-DSRL (bzw. nach der seit 24.05.2018 geltenden DS-GVO, vgl. insoweit die nachfolgenden Ausführungen unter d)) in tatsächlicher Hinsicht Feststellungen zu treffen, ob im Streitfall personenbezogene Daten der von der Beklagten angerufenen Gesprächsteilnehmer verarbeitet worden sein. Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit und Verarbeitung personenbezogener Daten in Gestalt eines ungeschriebene Tatbestandsmerkmals als Prüfungsmaßstab bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen das wettbewerbsrechtliche Belästigungsverbot heranzuziehen sind. In diesem Sinne sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die vorstehend unter I. angeführten Veröffentlichungen von Köhler zu lesen. Diese befassen sich vielmehr mit der Frage der unionskonformen Umsetzung der EK-DSRL (sowie der UGP-RL) in nationales Recht.

b) Zur Frage der Unionskonformität der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der EK-DSRL hat sich der BGH in seinem Urteil „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) auszugsweise wie folgt geäußert (BGH a.a.O., Tz. 24):

„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“).“ Der im Schrifttum - auch von Köhler a.a.O. - vertretenen Auffassung, „aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten“, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH GRUR 2013, 1170, Tz. 11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte).

c) Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, ein sich im Streitfall auf die Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stützendes Verbot verstoße gegen Art. 16 EU-GrCH bzw. gegen Art. 12 GG. Der BGH hat sich in den vorgenannten Entscheidungen „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) und „Telefonwerbung für DSL-Produkte“ (GRUR 2013, 1170) mit der Vereinbarkeit der einfachrechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit höherrangigem Recht auseinandergesetzt. Er hat von einer Vorlage an den EuGH ausdrücklich abgesehen (vgl. BGH a.a.O. - double-opt-in-Verfahren, Tz. 28) und einen Grundrechtsverstoß nicht festgestellt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist insoweit anzumerken, dass im Hinblick auf das in Art. 16 Eu-CH sowie verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsgebot die Anforderungen, die der BGH in seinen Urteilen „Headhunter“ (DB 2004, 1555-1557), „Direktansprache am Arbeitsplatz I“ (GRUR 2004, 696) und „Direktansprache am Arbeitsplatz III“ an die Zulässigkeit kurzer Telefonanrufe am Arbeitsplatz zum Zweck der Abwerbung eines Arbeitnehmers gestellt hat, mangels Vergleichbarkeit zum wettbewerbsrechtlichen Belästigungsverbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hier keine entsprechende Geltung beanspruchen können.

d) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich an der vorstehend dargestellten Beurteilung der Durchsetzungsbefugnis der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten in rechtlicher Hinsicht das Inkrafttreten der DS-GVO zum 25.05.2018 (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) geändert habe. Dass Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG der Auffassung der Beklagten folgend gegenüber der DS-GVO zurücktreten würde, lässt sich weder dem Verordnungstext - namentlich dessen Art. 95, welcher das Verhältnis zur EK-DSRL regelt, ohne die DS-GVO als vorrangig anzusehen bzw. mit deren Inkrafttreten die EK-DSRL, insbesondere deren Art. 13 Abs. 3, aufzuheben - noch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er auch in den Erwägungsgründen zur DS-GVO zum Ausdruck kommt, entnehmen. In Erwägungsgrund 173 zur DS-GVO ist ausgeführt, „diese Verordnung sollte auf alle Fragen des Schutzes der Grundrechte und Grundfreiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten Anwendung finden, die nicht den in der Richtlinie 2002/58/EG … [EK-DSRL] bestimmten Pflichten, die dasselbe Ziel verfolgen, unterliegen, einschließlich der Pflichten des Verantwortlichen und der Rechte natürlicher Personen. Um das Verhältnis zwischen der vorliegenden Verordnung und der Richtlinie 2002/58/EG klarzustellen, sollte die Richtlinie entsprechend geändert werden. Sobald diese Verordnung angenommen worden ist, sollte die Richtlinie 2002/58/EG einer Überprüfung unterzogen werden, um insbesondere die Kohärenz mit dieser Verordnung zu gewährleisten.“ Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die DS-GVO vorrangige Geltung gegenüber der EK-DSRL beanspruche und in ihrem Geltungsbereich letztere verdränge. Vielmehr kommen beide Vorschriften im Rahmen ihres Regelungsgehalts nebeneinander zur Anwendung. Ein Vorrang der DS-GVO im Sinne einer „Vorwirkung“ lässt sich auch nicht mit der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen, auf eine Initiative der EU-Kommission im Januar 2017 zurückgehenden ePrivacy-VO begründen. Der im Hinblick auf den Regelungsgehalt vorstehend festgestellten Unionskonformität des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, namentlich im Hinblick auf die Frage der Durchsetzungsbefugnis durch den Mitbewerber, kann daher die Geltung der DS-GVO nicht entgegengehalten werden.

4. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass einem nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auszusprechenden Verbot die unionsrechtliche Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL entgegenstünde.

a) In Anhang I Nr. 26 der UGP-RL lautet es unter der Überschrift „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“ auszugsweise:

„26. Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon … geworben, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine nationale Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet der Richtlinien … 2002/58/EG“.

b) Nach Ansicht der Beklagten scheide ein Verbot im Hinblick auf Anhang I Nr. 26 der UGP-RL aus, weil sie in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht korrekt umgesetzt sei (im Hinblick auf den dort keine Verwendung findenden Begriff „hartnäckig“), eine richtlinienkonforme Anwendung nicht in Betracht komme, weil sich der nationale Gesetzgeber bewusst gegen eine Aufnahme des Tatbestandsmerkmal „hartnäckig“ in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entschieden habe, jedenfalls es aber an tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Merkmal der „Hartnäckigkeit“ fehle.

aa) Auch insoweit ist die Rechtsprechung des BGH in „double-opt-in-Verfahren“ zu verweisen (BGH a.a.O. - Tz. 25-28): „…Nach dem ersten Satz der Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umständen unlauter. Dies gilt gemäß Satz 2 dieser Bestimmung jedoch „unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG“. Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie 2005/29/EG angeordnet (aA Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888). Die genannten Vorschriften - und damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29 EG weiterhin Gültigkeit. Diese schon nach dem Wortlaut gebotene Auslegung wird durch die beiden letzten Sätze des Erwägungsgrunds 14 dieser Richtlinie bestätigt. Danach sollte die Richtlinie 2005/29/EG das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbraucherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richtlinie sollte insbesondere Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2002/58/EG … unberührt lassen. Die Regelung in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG wird bei weiterer Zulässigkeit der „Optin“-Lösung im Recht der Mitgliedstaaten keineswegs überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten, in denen in Anwendung der zweiten Regelungsoption des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich an Teilnehmer richtet, die ihr widersprochen haben („Optout“-Lösung). Das Auslegungsergebnis einer Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV bedarf.“

bb) Vor diesem Hintergrund entbehrt die Rechtsauffassung der Beklagten, das Verbot der Telefonwerbung könne wegen des Vorrangs der Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL nicht abschließend im UWG geregelt sein, einer hinreichenden rechtlichen Grundlage. Der Berufung der Beklagten kann in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein Erfolg verbeschieden sein, soweit sie von der Annahme ausgeht, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit Blick auf die höherrangige UGP-Richtlinie nicht unionskonform umgesetzt worden sei.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Oberlandesgericht München Urteil, 07. Feb. 2019 - 6 U 2404/18

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 08.06.2018, Az. 37 O 6840/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das landgerichtliche Urteil und dieses Senatsurteil sind vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Telefonanrufen zu Werbezwecken.

Mit Urteil vom 08.06.2018 hat das Landgericht den Anträgen der Klägerin - welche wie die Beklagte Endverbraucher mit Strom und Gas beliefert - entsprechend die Beklagte verurteilt,

1.es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Verbraucher anzurufen und/oder anrufen zu lassen, um ihnen Energiedienstleistungsverträge anzubieten, ohne dass deren vorherige Einwilligung vorliegt,
2.an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.531,90 nebst Zinsen seit dem 30.06.2017 zu zahlen.

Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ausgeführt:

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie wie folgt begründet:

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 07.02.2019 (Bl. 151/154 d. A.) Bezug genommen.

II.

3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 13 EK-DSRL gestützt werden.

„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“).“ Der im Schrifttum - auch von Köhler a.a.O. - vertretenen Auffassung, „aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten“, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH GRUR 2013, 1170, Tz. 11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte).

4. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass einem nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auszusprechenden Verbot die unionsrechtliche Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL entgegenstünde.

a) In Anhang I Nr. 26 der UGP-RL lautet es unter der Überschrift „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“ auszugsweise:

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 25. Okt. 2018 - 3 U 66/17

Tenor

: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.03.2017, Az.: 327 O 148/16, abgeändert.

: Die Klage wird abgewiesen.

: Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem vorliegenden Urteil insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

: Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

: I.

1: Die Klägerin, die wie die Beklagte Therapieallergene für die spezifische Immuntherapie (SIT) herstellt und vertreibt, nimmt die Beklagte bezogen auf die konkrete Verletzungsform eines Bestellbogens, wie er dem angegriffenen Urteil des Landgerichts als Anlage beigefügt ist, auf Unterlassung der Benutzung von Bestellbögen für derartige Therapieallergene in Anspruch, wenn deren Benutzung erfolgt, ohne die erforderliche Einwilligung der Patienten zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen. Weiter macht die Klägerin bezogen auf solche Handlungen Auskunfts- sowie - wegen der vorgerichtlichen Abmahnkosten - Zahlungs-Ansprüche geltend und begehrt auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Neben den Parteien gibt es nur noch zwei weitere maßgebliche Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Therapieallergenen.

2: Bei den für die SIT hergestellten Immuntherapeutika, deren Gabe eine Hyposensibilisierung der Patienten bewirken soll, handelt es sich einerseits um nach dem AMG und der Therapieallergene-Verordnung (TAV) - zulassungspflichtige - Fertigarzneimittel und andererseits um aufgrund einer Rezeptur individuell für den Patienten hergestellte - und damit nicht zulassungspflichtige - Mittel. Sie sind sämtlich verschreibungs- und apothekenpflichtig. Die Hyposensibilisierungsbehandlung dauert durchschnittlich drei bis fünf Jahre, in denen dem Patienten regelmäßig alle vier bis sechs Wochen Therapieallergene injiziert werden. Es gibt auch Therapieallergene, die sublingual verabreicht werden. Die Beklagte vertreibt indes nur Injektionslösungen. Sie werden in Schachteln mit 1-2 Vials (Injektionsfläschchen) geliefert, die jeweils Therapieallergene für fünf Anwendungen enthalten. Die Therapieallergene sind in den Vials im geöffneten Zustand vier Monate haltbar, sonst 5 Jahre. Eine Schachtel wird bei den behandelnden Ärzten - in der Regel im Bereich der Allergologie spezialisierte Ärzte - für die Dauer der Behandlung des Patienten mehrere Monate im Kühlschrank aufbewahrt. Dabei ist es üblich, dass Ärzte diese Mittel für rund 200 Patienten gleichzeitig lagern. Es kommt aber auch vor, dass ein Arzt 500 und mehr Patienten gleichzeitig mit Therapieallergenen behandelt.

3: Die Bestellung von Therapieallergenen erfolgt über den behandelnden Arzt. Dieser wählt für einen therapiebedürftigen Patienten ein Unternehmen aus, das Therapieallergene anbietet. Jedes Unternehmen verwendet für die Bestellung dieser Therapieallergene eigene Bestellbögen. Mittels dieser Bögen werden die Therapieallergene bestellt. Die Bögen werden vom Arzt ausgefüllt. In den Bestellbögen der Beklagten ist vorgesehen, dass nicht nur Name und Geburtsdatum des Patienten oder - falls abweichend - des Versicherten, sondern auch die Kassen-Nr., die Versicherten-Nr., der Status des Versicherten (die Beklagte behauptet, dass diese Informationen in den meisten Fällen erst nach der Bestellung bei ihr von der Apotheke im Rahmen der Abrechnung oder gar nicht ergänzt werden), die Vertragsarzt.-Nr., die Kunden-Nr., die Informationen über die jeweiligen Allergien des Patienten und der Name sowie die Anschrift des behandelnden Arztes nebst dessen Kunden-Nr. eingetragen werden. Der Arzt versieht solche Bestellbögen an deren Ende unten rechts mit seiner Unterschrift. Wiederum darunter befindet sich ein „Hinweis", in dem es heißt, dass der Arzt versichert, dass der Bestellbogen mit dem Patientennamen zum Zwecke der Qualitätssicherung und der Abwicklung der Bestellung mit Einverständnis des Patienten an die ... GmbH (Beklagte) übermittelt wird. Die ... GmbH versichert in dem Hinweis sodann, dass sie die Daten auch ausschließlich zu den genannten Zwecken und zur Erleichterung von Nachbestellungen nutzt. Das Formular weist keinen Bereich auf, in welchem der Patient selbst eine Erklärung über die Einwilligung zur Nutzung seiner Daten erteilen kann. Die Beklagte holt eine solche Einwilligung nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts auch nicht ein.

4: Den mit den genannten Patientendaten und Daten des behandelnden Arztes ausgefüllten Bestellbogen legt der Patient anschließend einer Apotheke vor. Der Apotheker versieht den Bogen mit seinem Stempel, ebenfalls seiner Kunden-Nr. sowie seiner Unterschrift und schickt ihn per Fax oder Post an die Beklagte. Im Anschluss an eine inhaltliche Plausibilitätsprüfung des Bogens durch die Beklagte leitet diese die Bestellung an ihre spanische Muttergesellschaft, die Fa ... S.L.U., weiter, die die jeweiligen Mittel herstellt und die mit den Therapieallergenen gefüllten Vials mit Namen und Geburtsdaten des Patienten versieht. Anschließend werden die Vials an die Beklagte versandt, die die Mittel an die jeweilige Apotheke weiterleitet, wo sie vom Patienten abgeholt und zum behandelnden Arzt zum Zwecke der Verabreichung des Mittels gebracht werden.

5: Die Klägerin, die für die Benutzung der personenbezogenen Daten der Patienten von diesen regelmäßig eine Einwilligung einholt, sieht in der einwilligungslosen Datenbenutzung durch die Beklagte einen Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), speziell gegen §§ 3 Abs. 9, 4, 4a und 28 BDSG (im Folgenden BDSG a.F.). Es handele sich bei den erhobenen Daten um - noch dazu sensible (§ 3 Abs. 9 BDSG a.F.) - personenbezogene Daten (§ 3 BDSG a.F.), die nur mit Einwilligung der Betroffenen (§§ 4, 4a BDSG a.F.) erhoben und genutzt werden dürften, weil das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift die Datenbenutzung nicht schon erlaube. § 28 Abs. 7 BDSG a.F. rechtfertige die einwilligungslose Nutzung der Daten entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, denn die Datenerhebung sei schon nicht i.S. der Vorschrift zum Zwecke der Gesundheitsversorgung oder Behandlung erforderlich. Der Beklagten stehe eine Pseudonymisierung nach § 3 Abs. 6a BDSG a.F. als milderes Mittel zur Verfügung. Es komme bei der Kennzeichnung der Fläschchen mit den Namen und Geburtsdaten der Patienten entgegen der Behauptung der Beklagten viel eher zu Verwechslungen. Auch gehöre die Beklagte bzw. gehörten ihre Mitarbeiter oder die ihrer spanischen Muttergesellschaft und deren Mitarbeiter nicht zu dem Personenkreis, der nach der genannten Vorschrift personenbezogene Daten im Gesundheitsbereich auch ohne die Einwilligung des Patienten benutzen dürfe, nämlich Ärzte und deren Personal oder sonstige Personen, die einer „entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen". § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. eröffne entgegen der Ansicht der Beklagten keine Möglichkeit zur einwilligungslosen Datenerhebung, -Verarbeitung oder -nutzung durch die Beklagte bzw. deren Muttergesellschaft und deren jeweiligen Mitarbeiter als „Angehörige eines anderen als in § 203 Abs. 1 und 4 StGB genannten Berufes" im dort definierten Gesundheitsbereich. Denn das sei nach der Vorschrift „nur unter den Voraussetzungen zulässig, unter denen ein Arzt selbst hierzu befugt wäre". Die handelnden Personen müssten also ihrerseits einer nach § 203 StGB strafbewehrten Schweigepflicht unterliegen, was bei dem Personal der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft - unstreitig - nicht der Fall sei. Die Vorschrift des § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. dehne die in § 28 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDSG a.F. für den dort genannten Personenkreis (Ärzte und ihr Personal) angeordnete Zweckbindung und Geheimhaltungsverpflichtung entgegen der Annahme der Beklagten nicht auf die in § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. genannten Berufsgruppen, für die § 203 StGB nicht gelte, aus.

6: Bei den relevanten Vorschriften des BDSG handele es sich um Marktverhaltensregeln i.S. des § 3a UWG.

7: Die Klägerin hat mit ihrer der Beklagten am 12.04.2016 zugestellten Klage beantragt,

8: I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel

9: zu unterlassen,

10: im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bestellbögen für Therapieallergene zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, ohne die erforderliche Einwilligung der Patienten zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen, wenn dies wie in der aus der Anlage ersichtlichen Art und Weise geschieht;

11: II. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen in welchem Umfang die vorstehend unter Ziff. I. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der benutzten Bestellbögen sowie etwaiger daraufhin ohne Einwilligung ausgeführter Bestellungen;

12: III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziff. I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;

13: IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.953,90 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

14: Die Beklagte hat beantragt,

15: die Klage abzuweisen,

16: und widerklagend,

17: 1. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel

18: zu unterlassen,

19: im geschäftlichen Verkehr Bestellungen von Therapieallergenen entgegenzunehmen und/oder auszuführen, ohne eine Einwilligung der Patienten in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen;

20: 2. der Beklagten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehenden unter Ziff. 1. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der Benutzung des Bestellbogens sowie der daraufhin ohne Einwilligung ausgeführten Bestellungen;

21: 3. an die Beklagte € 1.973,90 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

22: 4. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziff. 1. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

23: Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den maßgeblichen Vorschriften des BDSG nicht um marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG handele. Schon deshalb stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

24: Die einwilligungslose Datenerhebung und Datennutzung sei durch Art 28 Abs. 7 BDSG a.F. datenschutzrechtlich gerechtfertigt. Die angegriffene Datenerhebung sei einerseits zur Vermeidung von Verwechslungen der für den jeweiligen Patienten bestimmten Arzneimittel i.S. des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. erforderlich, weil sich der Arzt und sein Personal besser an Namen und Geburtsdaten der Patienten orientieren könnten, um das jeweils richtige Arzneimittel im Kühlschrank des Arztes auffinden zu können, als an einer für den Patienten vergebenen Nummer. Das halte auch das Paul-Ehrlich-Institut (PEI) für sinnvoll (Anlage HL 2). Ebenso halte der Ärzteverband Deutscher Allergologen e.V. (AeDA) eine solche Kennzeichnung für unerlässlich (Anlage HL 3). Die Klägerin selbst weise in ihrer Patienteninformation (Anlage K 2) darauf hin, dass die Pseudonymisierung „das Risiko einer Verwechslung bei der Verwendung des Präparats in der Arztpraxis erhöhen" könne. Die Mitarbeiter der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft gehörten andererseits auch zu dem nach § 28 Abs. 7 BDSG a.F. von dem dortigen Erlaubnistatbestand betroffenen Personenkreis. § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. dehne die in § 28 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDSG a.F. für den dort genannten Personenkreis (Ärzte und ihr Personal) angeordnete Zweckbindung und Geheimhaltungsverpflichtung auf die in § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. genannten Berufsgruppen aus, obwohl § 203 StGB für diese nicht gelte. Auch jene Mitarbeiter unterlägen einer Geheimhaltungspflicht und seien entsprechend verpflichtet worden.

25: Zur Begründung der Widerklage hat die Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, die Klägerin habe in drei Fällen auch ohne eine Einwilligung personenbezogene Daten von Patienten erhoben und benutzt.

26: Die Klägerin hat beantragt,

27: die Widerklage abzuweisen.

28: Sie hat das Vorbringen der Beklagten zu den drei von der Beklagten angeführten Fällen einer einwilligungslosen Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Klägerin zunächst als unsubstantiiert zurückgewiesen und bestritten. Nach weiterer Substantiierung ihres Vorbringens durch die Beklagte (u.a. Anlage HL 5) und Anberaumung einer mündlichen Verhandlung mit Beweisaufnahme durch das Landgericht hat die Klägerin den Beklagtenvortrag unstreitig gestellt.

29: Das Landgericht hat die Beklagte ebenso antragsgemäß verurteilt wie die Klägerin. Auf das Urteil wird - auch wegen der tatsächliche Feststellungen in erster Instanz - verwiesen.

30: Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Beklagten. Die Klägerin hat die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung hingenommen. Sie ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

31: Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei schon nach der bis zum Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) zum 25.05.2018 bestehenden Rechtslage nicht befugt, als Wettbewerberin Verstöße gegen das BDSG gerichtlich zu verfolgen. Bereits die Regelungen der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG (DS-RL) legten abschließend den Kreis der wegen einer Verletzung von Datenschutzvorschriften Klagebefugten fest, zu denen Mitbewerber nicht gehörten. Die Richtlinie habe das Ziel der Vollharmonisierung verfolgt.

32: Jedenfalls nach dem Inkrafttreten der DS-GVO sei die Klägerin nicht mehr klagebefugt. Eine Klagebefugnis von Mitbewerbern auf der Grundlage von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3a UWG sei mit dem Sanktionssystem der DS-GVO, das abschließend sei und Wettbewerbern keine Klagebefugnis einräume, nicht zu vereinbaren.

33: Die Beklagte ist im Übrigen der Ansicht, dass die bei Klagerhebung noch geltende Norm des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. keine marktverhaltensregelnde Norm i.S. des § 3a UWG sei. Der Schutz von Verbrauchern oder Mitbewerbern als Marktteilnehmer sei nicht Zweck der Vorschriften, sondern lediglich reflexartige Folge dieser datenschutzrechtlichen Regelungen, was aber nicht ausreichend sei, um eine Einstufung der Normen als Marktverhaltensregelungen zu rechtfertigen. Keinesfalls habe jede Norm des BDSG marktverhaltensregelnden Charakter. Es müsse von Fall zu Fall geprüft werden, ob dem so sei. § 28 Abs. 7 BDSG a.F. habe einen rein individualrechtlichen Charakter. Es gehe nur um Gesundheitsvorsorge zum Wohl des Betroffenen, indem die Datenverarbeitung nur im Falle der Erforderlichkeit und bei Bestehen einer Geheimhaltungspflicht erlaubt sei. Im Vordergrund stehe der Verbraucher als Grundrechtsträger und nicht als Markteilnehmer.

34: Die Daten würden nicht primär als wirtschaftliches Gut, sondern als notwendige Information zum Zwecke der Gesundheitsversorgung verarbeitet. Die Beklagte benutze die Daten nicht zu werbenden Zwecken. Es bestehe deshalb, anders als dies etwa bei der Datenverarbeitung für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung der Fall sein könnte (§ 28 Abs. 3 BDSG a.F.), kein Marktbezug.

35: Im Übrigen sei § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. ein Erlaubnistatbestand, der die einwilligungslose Erhebung und Benutzung personenbezogener Daten auch durch Hersteller von Arzneimitteln erlaube. § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. stehe entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 3 der DS-RL 95/46/EG, denn durch Art. 5 der DS-RL seien den Mitgliedsstaaten die Befugnisse eingeräumt worden, die Voraussetzungen, unter denen eine Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig sei, näher zu bestimmen. Dass die Mitarbeiter der Beklagten der nach § 203 StGB strafbewehrten Schweigepflicht nicht unterworfen gewesen seien, ändere nichts, weil das Gesetz nur eine dem entsprechende Geheimhaltungspflicht verlange, ohne dass eine entsprechende Strafbewehrung gefordert sei. Art. 8 Abs. 3 der DS-RL sehe nicht vor, dass ein Verstoß gegen die dort geregelte Geheimhaltungspflicht zwingend strafbewehrt sein müsse. § 39 Abs. 1 BDSG a.F. erweitere das originäre ärztliche Berufsgeheimnis auf Unternehmen wie die Beklagte und erlege diesen eine dem Berufsgeheimnis gleichgerichtete datenschutzrechtliche Geheimhaltungspflicht auf. „Entsprechende" Geheimhaltungspflichten hätten auch die Mitarbeiter der Beklagten. Sie seien schon gemäß § 5 BDSG a.F. zur Geheimhaltung verpflichtet. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes seien vergleichbar, weil die Verletzung der Geheimhaltungspflicht ordnungsgeldbewehrt oder in Fällen des Handelns gegen Entgelt oder der Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht auch strafbar sei. Die Verletzung der nach § 28 Abs. 7 BDSG a.F. bestehenden Zweckbindung sei nach § 43 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 39 Abs. 1 BDSG a.F. eine Ordnungswidrigkeit.

36: Spätestens unter der Geltung der DS-GVO würden datenschutzrechtliche Bestimmungen durch die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen und der darin liegenden Erhebung und Benutzung personenbezogener Daten nicht mehr verletzt. Nach Art. 9 Abs. 3 DS-GVO i.V.m. mit § 22 Abs. 1 lit. b BDSG n.F. sei die Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten nunmehr auch ohne eine Einwilligung der betroffenen Person zulässig, wenn die Verarbeitung für die Versorgung und Behandlung im Gesundheitsbereich erforderlich sei und die Verarbeitung - neben dem ärztlichen Personal - durch sonstige Personen erfolge, die einer - dem ärztlichen Personal entsprechenden - Geheimhaltungspflicht unterliegen. Die letztgenannte Voraussetzung sei im Streitfall erfüllt.

37: § 203 StGB habe nämlich eine Neuregelung erfahren. Nach § 203 Abs. 3 und 4 StGB n.F. unterlägen auch an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen mitwirkende Personen der Strafvorschrift des § 203 StGB, nachdem Ärzte und ärztliches Personal ihnen anvertraute Geheimnisse - soweit erforderlich - auch an sonstige Personen, die an ihrer beruflichen Tätigkeit mitwirken, weitergeben dürften. Letzteres sei bei den Mitarbeitern der Beklagten der Fall, denn sie seien in die berufliche Tätigkeit des Apothekers, nämlich in die Bereitstellung der Therapieallergene, eingebunden und unterlägen deshalb der aus § 203 Abs. 3 und 4 StGB folgenden strafbewehrten Geheimhaltungspflicht.

38: Die Beklagte beantragt,

39: das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.03.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.

40: Die Klägerin beantragt,

41: die Berufung zurückzuweisen.

42: Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrags. Die Datenerhebung sei schon nicht erforderlich. In ihren Formularen habe sie lediglich dargelegt, dass sich das Risiko von Verwechslungen durch die Verwendung von Nummer statt Namen erhöhen könne. Der Wortlaut des § 28 Abs. 7 Abs. 3 BDSG a.F. fordere eindeutig, dass die nach dieser Vorschrift handelnden Personen der Schweigepflicht des § 203 Abs. 1 und 3 StGB unterworfen sein müssten.

43: Das werde auch in der Kommentarliteratur so gesehen und sei bei den Mitarbeitern der Beklagten nicht der Fall. Die Strafandrohung des § 203 StGB sei mit der „simplen inter partes Verpflichtung", Daten geheim zu halten, nicht vergleichbar. Das zeige auch die Gesetzesbegründung zu § 13 Nr. 7 BDSG a.F., auf die in der Begründung zu § 28 Abs. 7 BDSG a.F. verwiesen werde. Die DS-RL setze nur einen Mindeststandard.

44: Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

: II.

45: Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin ist zwar klagebefugt (unten Ziff. 1.), das Landgericht hat die Beklagte aber zu Unrecht entsprechend den Klaganträgen verurteilt (unten Ziff. 2. und 3).

46: Die Rechtslage hat sich seit Beginn des Rechtsstreits verändert, weil das alte BDSG nach dem Inkrafttreten der DS-GVO keine Geltung mehr hat. Das BDSG ist auf der Grundlage der DS-GVO entsprechend neu gefasst worden.

47: 1. Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Sie ist Mitbewerberin der Beklagten. Sie steht zur Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG), denn beide Parteien vertreiben Therapieallergene.

48: a) Die Klagebefugnis muss als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, sondern auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Berufungsverhandlung noch fortbestehen (BGH, Urt. v. 27.04.2017, I ZR 55/16, BGHZ 215, 12, Rn. 15 - Preisportal). Zum Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung hatte auf der Grundlage der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 - Datenschutzrichtlinie (im Folgenden DS-RL) - das Bundesdatenschutzgesetz (im Folgenden BDSG a.F.) in der bis zum 08.11.2017 gültigen Fassung Geltung. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 13.09.2018, nämlich schon zum 25.05.2018, war bereits die VO (EU) 2016/679 vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG - Datenschutzgrundverordnung (Im Folgenden DS-GVO) und auf ihrer Grundlage zum gleichen Zeitpunkt das BDSG in der Fassung vom 30.06.2017 (im Folgenden BDSG n.F.) in Kraft getreten. Die Klägerin muss deshalb sowohl unter der Geltung des BDSG a.F. als auch unter der Geltung der DS-GVO bzw. des BDSG n.F. klagebefugt sein. Das ist der Fall.

49: b) Das Landgericht hat sich nicht mit der Frage beschäftigt, ob die Klägerin bezogen auf den beanstandeten Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen des BDSG a.F. überhaupt klagebefugt ist. Der Senat hat die Frage der Klagebefugnis in seiner vom Landgericht herangezogenen Entscheidung vom 27.06.2013 (WRP 2013, 1203) ebenfalls nicht angesprochen, sondern hat diese als unproblematisch gegeben unterstellt.

50: Inzwischen ist, worauf die Beklagte hinweist, in der Literatur (vgl. Zech, WRP 2013, 1434, 1436) und in der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 416 ff. - „Gefällt mir"-Button) die Frage aufgeworfen worden, ob das Sanktionssystem der DS-RL ein abschließendes Sanktionssystem mit der Folge enthält, dass Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen nur durch die nach der DS-RL vorgesehenen Berechtigten mit den dort vorgesehenen Instrumentarien verfolgen können. Dann wären Wettbewerber i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG oder qualifizierte Einrichtungen i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, die in der DS-RL nicht angeführt sind, ebenfalls nicht nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 und 3 UWG klagebefugt. Nach Auffassung des Senats stehen allerdings die Vorschriften der DS-RL einer Klagebefugnis von Wettbewerbern gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht entgegen.

51: Die DS-RL enthält erkennbar kein abschließendes Sanktionssystem, das einer zivilrechtlich begründeten Verfolgung von Verletzungen der Datenschutzvorschriften durch Mitbewerber nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG entgegenstünde. Trotz der mit der Richtlinie beabsichtigten Vollharmonisierung - nicht Mindestharmonisierung (so schon zutreffend das Landgericht unter Hinweis auf EUGH, EuZW 2012, 37, Ls. 1) - ist mit der Richtlinie kein abschließendes Rechtsbehelfssystem festgelegt worden ist. Nach Art. 22 DS-RL sehen die Mitgliedsstaaten unbeschadet des verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens, das vor Beschreiten des Rechtsweges insbesondere bei der in Artikel 28 genannten Kontrollstelle eingeleitet werden kann, vor, dass „jede Person" bei der Verletzung der Rechte, die ihr durch die für die betreffende Verarbeitung geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften garantiert sind, bei Gericht einen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Vorschrift greift den in Art. 2 lit. a) DS-RL definierten Begriff der „betroffenen Person" nicht auf, sondern sieht die Möglichkeit zur Einlegung eines Rechtsbehelfs bei Gericht ausdrücklich für „jede Person" vor. Gleiches gilt für die in Art. 23 Abs. 1 DS-RL geregelte Möglichkeit, dass jede Person, der wegen einer rechtswidrigen Verarbeitung oder jeder anderen mit den einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nicht zu vereinbarenden Handlung ein Schaden entsteht, das Recht hat, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen Schadenersatz zu verlangen. Das spricht klar gegen die Installierung eines abschließenden Sanktionssystems und dafür, dass die DS-RL die Möglichkeit gerichtlicher Rechtsbehelfe außerhalb des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht ausschließt.

52: In Art. 22 DS-RL ist zum verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren zudem davon die Rede, dass es vor Beschreiten des Rechtsweges „insbesondere" bei der in Artikel 28 genannten Kontrollstelle eingeleitet werden kann. Die Regelung spricht damit die Möglichkeit, dass sich jede Person oder ein sie vertretender Verband zum Schutz der die Person betreffenden Rechte und Freiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten an jede Kontrollstelle mit einer Eingabe wenden kann (Art. 28 Abs. 4 DS-RL) nur beispielhaft („insbesondere") an. Auch das spricht gegen die Annahme eines durch die DS-RL geschaffenen abschließenden Sanktionssystems.

53: Schließlich lässt Art. 24 der DS-RL geeignete Maßnahmen, die die volle Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie sicherstellen, zu. Zwar verweist Köhler (ZD 2018, 337, 338) bezogen auf die DS-GVO darauf, dass die dortige Regelung in Art. 84 DS-GVO - wie i.Ü. auch Art. 24 DS-RL - mit „Sanktionen" überschrieben ist und eine Sanktion nicht gleichbedeutend mit einem Rechtsbehelf sei. Ob daraus maßgebliche Schlüsse gezogen werden können, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu entscheiden, denn jedenfalls in Art. 24 DS-RL ist nur davon die Rede, dass die Mitgliedstaaten „insbesondere" die Sanktionen festlegen, die bei Verstößen gegen die zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften anzuwenden sind. Im 1. Halbsatz der Vorschrift heißt es dagegen, dass die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, um die volle Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie sicherzustellen. Die volle Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie kann aber gerade auch dadurch sichergestellt werden, dass auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen durch Mitbewerber verfolgt werden können, wenn und soweit das Lauterkeitsrecht als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt. Im Übrigen enthält die DS-RL, anders als die DS-GVO etwa in Art. 80 Abs. 2 DS-GVO, keinen Ansatz für eine explizite Ermächtigung zur Anwendung nationaler Rechtsbehelfe, die eine Verfolgung datenschutzrechtlicher Rechtsverletzungen durch andere als die jeweils betroffenen Personen zum Gegenstand haben. Daher kann auch nicht - wie es teils für die DS-GVO angenommen wird - im Umkehrschluss festgestellt werden, dass solche Regelungen nach der DS-RL unzulässig wären.

54: c) Die Klägerin ist aber auch unter der Geltung der DS-GVO klagebefugt. Der Senat ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht der Ansicht, dass die DS-GVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

55: Diese insbesondere auch von Köhler (ZD 2018, 337 ders. in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 3a Rn. 1.40a, 1.74b; ebenso: Barth, WRP 2018, 790 (791); Holländer in: BeckOK Datenschutzrecht, 25. Edition 1. August 2018, Art. 84 Rn. 3.2) vertretene Auffassung, ist auf Kritik gestoßen. Sie basiert vor allem darauf, dass die Art. 77 - 79 DS-GVO der „betroffenen Person", also derjenigen Person, deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO) , Rechtsbehelfe zur Seite stellt und die betroffene Person nach Art. 80 Abs. 1 der Verordnung berechtigt ist, Organisationen zu beauftragen, die in ihrem Namen die genannten Rechte wahrnimmt. Die Öffnungsklausel des Art. 80 Abs. 2 der Verordnung sehe nur vor, dass die Mitgliedsstaaten diesen Organisationen auch das Recht einräumen können, ohne einen Auftrag der betroffenen Person eine Rechtsverletzung zu verfolgen. Dem entnimmt die Beklagte mit Köhler, dass Wettbewerbern die Befugnis, eigene Rechte geltend machen können, nicht zukommt.

56: Dagegen wird zur Recht eingewendet, dass Art. 80 Abs. 2 DS-GVO die Frage der Verbandsklage regeln will, aber keinen abschließenden Charakter wegen der Rechtsdurchsetzung durch andere hat (Wolff, ZD 2018, 248, 252; ebenso Schreiber, GRUR-Prax 2018, 371 Laoutoumai/Hoppe, K & R 2018, 533, 534ff.). Dafür spricht auch, dass zwar in den Art. 77 - 79 DS-GVO Rechtsbehelfe betroffener Personen (Art. 77, 78 Abs. 2, 79 DS-GVO) oder jeder anderen Person (Art. 78 Abs. 1 DS-GVO) geregelt sind, insoweit aber stets unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen (Art. 77 Abs. 1 DS-GVO) bzw. eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen (Art. 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 DS-GVO) Rechtsbehelfs. Und Art. 82 DS-GVO spricht wiederum „jeder Person", die wegen des Verstoßes gegen die Verordnung einen Schaden erlitten hat, Schadensersatzansprüche zu. Auch das lässt klar erkennen, dass die DS-GVO die Verfolgung von datenschutzrechtlichen Verletzungshandlungen durch andere als die „betroffenen Personen", deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO), nicht ausschließt.

57: Schließlich heißt es in Art. 84 Abs. 1 DS-GVO, dass die Mitgliedstaaten die Vorschriften über andere Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung — insbesondere für Verstöße, die keiner Geldbuße gemäß Artikel 83 unterliegen — festlegen und alle zu deren Anwendung erforderlichen Maßnahmen treffen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Auch das spricht dafür, dass die Verordnung nur einen Mindeststandard an Sanktionen vorsieht (ebenso Wolff, ZD 2018, 248, 251 m.w.N.). Der Umstand, dass die Vorschrift mit „Sanktionen" überschrieben ist, spricht entgegen Köhler (ZD 2018, 337, 338) nicht schon gegen diese Feststellung (vgl. Bergt in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 2. Auflage 2018, Art. 84 Rn. 2). Gerade im Kontext der Vorschrift des Art. 77 DS-GVO, die für jede betroffene Person auch anderweitige - also nicht in der DS-GVO selbst geregelte - gerichtliche Rechtsbehelfe offen lässt, sowie der Vorschrift des Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, die nicht nur der betroffenen Person, sondern jeder Person ein Recht auf Schadensersatz einräumt, wird deutlich, dass die DS-GVO wegen anderweitiger, in der Verordnung selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist.

58: 2. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin indes in der Sache nicht zu. Dabei muss nicht entschieden werden, ob das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten unter der Geltung der DS-GVO unzulässig ist.

59: Zwar muss das beanstandete Verhalten der Beklagten, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, sowohl nach dem zur Zeit des beanstandeten Verhaltens geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Berufungsverhandlung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, BGHZ 215, 12, Rn. 15 - Preisportal; GRUR 2016, 1076, Rn. 18 m.w.N. - LGA tested). Wäre die angegriffene Handlung der Beklagten - wie vom Landgericht angenommen - unter der Geltung des BDSG a.F. unzulässig und als Wettbewerbsverstoß zu qualifizieren, könnte jedenfalls das ausgesprochene Verbot deshalb nur aufrechterhalten bleiben, wenn die verbotene Handlung auch künftig, also auch unter der Geltung der DS-GVO rechtswidrig wäre.

60: Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch stand ihr indes schon anfänglich nicht zu. Zwar verstößt die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen schon deshalb gegen § 28 Abs. 7 BDSG a.F., weil die Verwendung dieser Bestellbögen durch die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft und deren jeweiligen Mitarbeiter nicht „erforderlich" i.S. der genannten Vorschrift ist (unten lit .a)). Bei den in Rede stehenden Normen des BDSG a.F. handelt es sich indes nicht um marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG, weshalb die Verwendung der Bestellbögen nicht wettbewerbswidrig ist und der Klägerin als Mitbewerberin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch deshalb nicht zusteht (unten lit. b)).

61: Die von der Klägerin angegriffene Handlung der Beklagten konnte in der Folge schon nicht die für das Entstehen eines Unterlassungsanspruches der Klägerin erforderliche Gefahr begründen, dass sich eine solche - tatsächlich nicht feststellbare - Verletzungshandlung wiederholt. Weitere Verletzungshandlungen, die eine Wiederholungsgefahr hätten begründen können, hat die Klägerin nicht beanstandet. Die Klägerin hat die Verwendung des streitgegenständlichen Bestellbogens durch die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 07.12.2015 abmahnen lassen (Anlage K 5). Vortrag zur Verwendung des streitgegenständlichen Bestellbogens durch die Beklagte nach Dezember 2015 und insbesondere unter der Geltung der DS-GVO hat die Klägerin nicht gehalten. Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen unter der Geltung der DS-GVO rechtmäßig wäre oder nicht. Da der Klägerin aus Wettbewerbsrecht kein Unterlassungsanspruch zusteht, sind auch die Annexansprüche nicht begründet (unten lit. c)).

62: a) Die Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener Daten mittels des streitgegenständlichen Bestellbogens für Therapieallergene ist nicht im Sinne des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. „erforderlich" und deshalb nicht einwilligungslos zulässig. Es bedarf vielmehr für eine solche Datenverarbeitung der Einwilligung des Patienten nach §§ 4, 4 a BDSG a.F..

63: Die Frage der Erforderlichkeit der einwilligungslosen Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten mittels der streitgegenständlichen Bestellbögen ist nicht etwa deswegen unstreitig, weil - worauf das Landgericht hingewiesen hat - auch die Klägerin gegenüber den Patienten die Auffassung vertritt, dass eine Pseudonymisierung der in Rede stehenden personenbezogenen Gesundheitsdaten mittels einer PVS-Nummer das Risiko einer Verwechslung bei der Verwendung des Präparats in der Arztpraxis erhöhen kann (Anlage K 2). Denn bei Frage danach, ob die einwilligungslose Datenerhebung i.S. des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. erforderlich ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die die Parteien nicht unstreitig stellen können. Zwar können bei der Beantwortung der Frage nach der Erforderlichkeit einer solchen Datenverarbeitung die Stellungnahmen der Fachgesellschaften, wie des Paul-Ehrlich-Instituts und des Ärzteverbandes deutscher Allergologen e.V. (Anlagen HL 2 und HL 3) nicht unbeachtet bleiben. Der Senat ist indes der Auffassung, dass die dort mit der Beklagten vertretene Ansicht, die Verarbeitung von Name und Geburtsdatum des jeweiligen Patienten sei sinnvoll und werde akzeptiert (PEI) bzw. sei absolut notwendig (AeDA), nicht überzeugend ist.

64: Das gilt schon für die Verarbeitung von Name und Geburtsdatum des jeweils betroffenen Patienten durch die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter oder gar durch die Muttergesellschaft der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter. Diese Daten werden in Kombination mit der gleichzeitigen Verordnung konkret auf den Patienten bezogener Therapieallergene zu sensiblen Gesundheitsdaten i.S. der §§ 3 Abs. 9, 28 Abs. 7 BDSG a.F..

65: Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass es infolge einer Pseudonymisierung jener Daten tatsächlich zu einer Risikoerhöhung bei der Anwendung der Präparate kommen könnte, sind nicht dargelegt. Der bloße Hinweis darauf, dass im Kühlschrank des Arztes teils mehrere Hundert verschiedene Therapieallergene gelagert werden, die über den Namen und das Geburtsdatum des Patienten zuverlässiger erfasst werden können, ist insoweit nicht hinreichend. Zudem ist diese Behauptung streitig. Das PEI hält die Beschriftung der Umhüllung des Mittels mit dem individuellen Patientennamen zwar für sinnvoll und verweist auf die gängige Praxis. Das belegt die Risikoerhöhung durch eine abweichende Handhabung, etwa durch eine Pseudonymisierung, indes nicht. Aus der Stellungnahme des AeDA ergibt sich ebenfalls lediglich, dass nach dortiger Auffassung die Arzneimittelsicherheit nur umfassend erfüllt werden kann, wenn die in Rede stehenden Präparate im Rahmen eines dokumentierten und behördlich kontrollierten Herstellungsverfahrens mit dem jeweiligen Patientennamen gut lesbar und klar und eindeutig gekennzeichnet sind. Alternativen werden jeweils nicht erwogen. Ob und welche Erkenntnisse in Fällen einer Pseudonymisierung vorliegen, wird nicht mitgeteilt. Es ist insbesondere nicht erkennbar, welche Verwechslungsgefahren das jeweilige Herstellungsverfahren birgt, bei dem es bei der Übertragung sensibler Daten ebenso zu Fehlern kommen kann wie in der Arztpraxis.

66: Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die streitige Datenverarbeitung gerade durch die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft und deren jeweilige Mitarbeiter erfolgen muss, um notwendig der Erhöhung der Gefahr von Verwechslungen der jeweils verordneten Präparate entgegenzuwirken. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die - hier unterstelltermaßen - nicht der nach § 203 StGB strafbewehrten Geheimhaltungspflicht von Ärzten und Apothekern unterliegenden Mitarbeiter der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft die in Rede stehende sensiblen Gesundheitsdaten besser verarbeiten könnten als diejenigen, die - wie insbesondere Apotheker - näheren Kontakt mit dem jeweiligen Patienten haben und der besonderen Geheimhaltungspflicht unterliegen, gibt es nicht. Es kommt aber angesichts des zwischen den Parteien unstreitigen Ablaufs des Bestellvorgangs ohne weiteres in Betracht, dass der Apotheker auf der Grundlage eines Rezepts eine gegenüber der Beklagten pseudonymisierte Bestellung aufgibt, um die dann speziell für diese Bestellung gefertigte und anschließend an ihn gelieferte Therapieallergene für deren weitere Verwendung beim Arzt anhand einer Bestellnummer oder anderen zuverlässigen pseudonymisierten Bestelldaten mit dem Namen und dem Geburtsdatum des Patienten zu versehen. Dafür, dass es dabei mit höherer Wahrscheinlichkeit zu Verwechslungen kommt als im Rahmen der Produktion bei der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft, gibt es keine Erkenntnisse. Und der Apotheker gehört gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu dem in § 28 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDSG a.F. angesprochenen Personenkreis, der einer der ärztlichen Schweigepflicht entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegt.

67: Darauf, dass auch in der Arztpraxis, die nach dem Klagvortrag in den eigentlichen Bestellvorgang der Apotheke nicht eingebunden ist, derartige Beschriftungen an den von den Patienten zur Praxis gebrachten Arzneimittelbehältnissen vorgenommen werden können, kommt es nicht maßgeblich an.

68: Schließlich ist nichts dafür dargetan, warum es i.S. des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. erforderlich ist, mittels des streitgegenständlichen Bestellbogens die weiteren personenbezogenen Daten, deren Erhebung und Verarbeitung die Klägerin ebenfalls als unzulässig rügt, nämlich die Kassen-Nr., die Versicherten-Nr. und der Status des Patienten, ohne Einwilligung des Patienten durch die Beklagte erheben und verarbeiten zu lassen. Die Beklagte macht lediglich Ausführungen zur Erforderlichkeit der Verarbeitung von Namen und Geburtsdatum des Patienten in Verbindung mit der Verarbeitung der Verordnungsdaten zu den jeweiligen Therapieallergenen. Wegen aller weiteren Patientendaten, die mittels des streitgegenständlichen Bestellbogens erhoben werden, ist nicht erkennbar, dass eine Erforderlichkeit bestünde, der Beklagten diese Daten mitzuteilen. Und es ist auch keinesfalls so, dass diese Daten stets erst nach der Lieferung der Arzneimittel an den Apotheker in das Formular eingetragen würden. Die Beklagte behauptet nur, dass das „in den meisten Fällen" so sei. Danach ist aber unstreitig, dass es auch andere Handhabungen gibt.

69: Insgesamt ist die Erforderlichkeit für eine einwilligungslose Datenerhebung im streitbefangenen Umfang durch die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Das wäre aber vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen notwendig, denn das BDSG a.F. erfordert für die Verarbeitung personenbezogener Daten grundsätzlich eine Einwilligung der jeweils betroffenen Person (§§ 4, 4a BDSG a.F.), auf die nur unter besonderen Voraussetzungen, wie etwa unter denen des § 28 Abs. 7 BDSG a.F., verzichtet werden kann. Es handelt sich also um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. OLG Köln, MMR 2009, 845), weshalb derjenige, der personenbezogene Daten einwilligungslos verarbeitet, das Vorliegen der insoweit notwendigen Voraussetzungen dartun und gegebenenfalls beweisen muss.

70: b) Dass der Beklagten letzteres nicht gelungen ist, verhilft der Klage indes nicht zum Erfolg, denn bei der verletzten Vorschrift des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. handelt es sich nicht um eine marktverhaltensregelnde Norm i.S. des § 3a UWG.

71: Nach § 3a UWG handelt - wenn der Verstoß zu einer spürbaren Beeinträchtigung führen kann - unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion in dem Sinne, dass die Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch - zumindest auch - den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH, GRUR 2017, 819, Rn. 20 - Aufzeichnungspflicht). Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt; es genügt nicht, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter schützt, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern geschützt werden sollen (BGH, GRUR 2017, 641, Rn. 20 m.w.N. - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).

72: Der Senat hat unter der Geltung des § 4 Nr. 11 UWG (jetzt § 3a UWG) einen solchen marktverhaltensregelnden Charakter in Bezug auf die Vorschrift des 13 Abs. 1 TMG unter Hinweis auf die Erwägungsgründe 6 bis 8 der DS-RL bejaht (Senat, Urt. v. 27.06.2013, 3 U 26/12, WRP 2013, 1203, Rn. 39 f.; a.A. KG, GRUR-RR 2012, 19). Dem hat sich ein Teil der Literatur (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., Rn. 1.310b zu § 3a UWG) und der Rechtsprechung (OLG Köln, WRP 2016, 885, Rn. 22 ff.) angeschlossen. Ein anderer Teil der Rechtsprechung geht demgegenüber davon aus, dass Datenschutznormen generell keine marktverhaltensregelnden Normen seien (OLG München, ZD 2012, 330; OLG Düsseldorf, DUD 2004, 631; OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 839). Dem vermag der Senat zwar nicht zu folgen. Mit der Entscheidung des Senats vom 27.06.2013 ist indes - anders als offenbar vom Landgericht angenommen - nicht schon zum Ausdruck gebracht, dass jegliche datenschutzrechtliche Norm marktverhaltensregelnden Charakter hat. In Rechtsprechung und Literatur wird inzwischen zu Recht angenommen, dass insoweit die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat.

73: Nach § 4 Abs. 1 BDSG a.F. dürfen personenbezogene Daten nur erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn der Betroffene eingewilligt oder eine solche Nutzung durch das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt oder angeordnet ist. Das in § 4 Abs. 1 BDSG enthaltene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zielt zwar nicht schon generell darauf ab, Marktverhalten zu regeln. Erfolgt indes eine Datennutzung ohne eine Einwilligung des Betroffenen, dann ist der jeweils für die Datennutzung in Betracht kommende Erlaubnistatbestand darauf zu überprüfen, ob die von ihm gezogenen Grenzen jedenfalls auch den Schutz des Betroffenen in seiner Stellung als Marktteilnehmer bezwecken, was der Fall ist, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme berührt wird (vgl. OLG Köln, MMR 2009, 845).

74: Das ist in der Rechtsprechung bezogen auf die Nutzung von Daten zu Werbezwecken nach § 28 Abs. 3 BDSG a.F. bejaht worden (OLG Stuttgart, MMR 2007, 437, Rn. 27; OLG Köln, MMR 2009, 845; CR 2011, 680; ZD 2012, 421; OLG Karlsruhe, ZD 2012, 432, Rn. 34; OLG Dresden, BeckRS 2014, 15220, insoweit unklar, ob nur die dort ebenfalls allein streitige Regelung des § 28 Abs. 3 BDSG a.F. oder § 28 BDSG a.F. generell als marktverhaltensregelnd angesehen worden ist ). Für § 28 Abs. 7 BDSG a.F. kann ein marktverhaltensregelnder Charakter indes nicht angenommen werden.

75: Im Rahmen des Erlaubnistatbestandes von § 28 Abs. 7 BDSG a.F. geht es um besonders sensible Gesundheitsdaten und deren Verarbeitung zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder Behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten. Und nicht - wie in § 28 Abs. 3 BDSG a.F. - um eine Datennutzung zum Zwecke der Werbung und damit für Zwecke, die die geschützten Interessen des Betroffenen gerade in Bezug auf seine Marktteilnahme berühren. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, sie nutze die streitigen personenbezogenen Daten nicht für Werbezwecke. Ein Bezug der Norm zu einer wie auch immer gearteten Teilnahme des Betroffenen oder gar der Klägerin am Markt ist nicht zu erkennen. Zwar meint die Klägerin, sie sei in ihrer Marktstellung betroffen, weil es die Beklagte wegen des Verzichts auf eine Einwilligung leichter habe, an Bestellungen von Therapieallergenen zu kommen, denn der - wie bei der Klägerin - um eine Einwilligung ersuchte Patient könnte dadurch abgeschreckt werden, so dass es die - nach ihrer Ansicht rechtstreue - Klägerin schwerer haben könnte, Kunden zu gewinnen. Das ist aber allenfalls eine reflexartige Folge eines - unterstellten - Verstoßes gegen die Vorschrift der §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG a.F.. Die Person, um deren Daten es hier geht, ist - mag sie im Gesundheitsbereich in anderen Zusammenhängen auch durchaus als Markteilnehmer auftreten - nicht in ihrer Eigenschaft als Verbraucher und Marktteilnehmer angesprochen sondern in ihrer Eigenschaft als Patient und Träger von Persönlichkeitsrechten. Es geht für sie nicht um das Angebot von oder die Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen. Und die Parteien als Marktteilnehmer sind nur insoweit angesprochen als sie die Persönlichkeitsrechte des jeweils betroffenen Patienten bei ihrer Marktteilnahme zu wahren haben. Die Norm verfolgt dabei - anders als die Norm des § 28 Abs. 3 BDSG a.F. - nicht das Ziel, im Verhältnis der Mitbewerber gleiche Marktbedingungen zu schaffen.

76: Das kann auch nicht allein deshalb angenommen werden, weil die DS-RL nicht nur datenbezogene Grundrechte gewährleisten soll (Erwägungsgrund 1), sondern es in den Erwägungsgründen 6 bis 8 der DS-RL heißt, dass die Richtlinie auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben soll (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2), und die Regelungen der Richtlinie auch der Beseitigung solcher Hemmnisse diene, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8). Denn die Verfolgung jener - auch marktbezogenen - Ziele setzt voraus, dass die jeweils betroffenen personenbezogenen Daten im konkreten Zusammenhang - wie etwa im Rahmen der Datennutzung zum Zwecke der Werbung - jedenfalls auch aus Gründen der Betätigung der jeweiligen Personen bzw. Unternehmen am Markt, also für die wettbewerbsrelevante Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten, erhoben und verarbeitet werden. Das ist aber bei den im Streit stehenden sensiblen personenbezogenen Gesundheitsdaten, deren Schutz nach der Regelung des § 28 Abs. 7 BDSG a.F. allein zum Zwecke der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder Behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten dadurch eingeschränkt werden darf, dass eine Datenerhebung und -verarbeitung ausnahmsweise auch ohne Einwilligung des Betroffenen erfolgen kann, nicht der Fall. Hier geht es allein um die Gesundheit des Patienten sowie den Schutz seiner datenbezogenen Grundrechte und nicht um dessen Marktteilnahme oder die Marktbetätigung von Wettbewerbern.

77: Damit fehlt es letztlich an einer den Unterlassungsanspruch der Klägerin tragenden Anspruchsgrundlage. Deshalb muss die zwischen den Parteien streitige und vom Landgericht unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 3 der DS-RL verneinte Frage, ob § 28 Abs. 7 Satz 3 BDSG a.F. mit der Beklagten so auszulegen ist, dass die Vorschrift die einwilligungslose Datenverarbeitung zu den in der Vorschrift genannten Zwecken auch durch solche Dritte erlaubt, die nicht der strafbewehrten Geheimhaltungspflicht des § 203 StGB unterliegen, sondern nur einer - ggfls. ordnungsmittelbewehrten - allgemeinen Geheimhaltungspflicht des § 5 BDSG (Datengeheimnis), nicht entschieden werden.

78: c) Fehlt es nach dem Vorstehenden mangels einer Verletzung lauterkeitsrechtlicher Vorschriften durch die Beklagte an einem Unterlassungsanspruch der Klägerin, dann gehen auch die geltend gemachten Annexansprüche ins Leere und ist die Klage auch insoweit mangels eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten, das Grundlage solcher Ansprüche sein könnte, abzuweisen.

79: 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

80: 4. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Fragen, ob die DS-RL und/oder die DS-GVO der Klagebefugnis des Wettbewerbers entgegenstehen, bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. Ebenso wenig die Frage nach der generellen oder nur partiellen Einordnung datenschutzrechtlicher Bestimmungen als marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG. Die Revisionszulassung ist auf diese Gesichtspunkte nicht beschränkt. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung und erfordert zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 1. und 2 ZPO).

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Oberlandesgericht München Urteil, 07. Feb. 2019 - 6 U 2404/18

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 08.06.2018, Az. 37 O 6840/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das landgerichtliche Urteil und dieses Senatsurteil sind vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Telefonanrufen zu Werbezwecken.

Mit Urteil vom 08.06.2018 hat das Landgericht den Anträgen der Klägerin - welche wie die Beklagte Endverbraucher mit Strom und Gas beliefert - entsprechend die Beklagte verurteilt,

1.es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Verbraucher anzurufen und/oder anrufen zu lassen, um ihnen Energiedienstleistungsverträge anzubieten, ohne dass deren vorherige Einwilligung vorliegt,
2.an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.531,90 nebst Zinsen seit dem 30.06.2017 zu zahlen.

Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ausgeführt:

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie wie folgt begründet:

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 07.02.2019 (Bl. 151/154 d. A.) Bezug genommen.

II.

3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 13 EK-DSRL gestützt werden.

„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“).“ Der im Schrifttum - auch von Köhler a.a.O. - vertretenen Auffassung, „aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten“, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH GRUR 2013, 1170, Tz. 11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte).

4. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass einem nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auszusprechenden Verbot die unionsrechtliche Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL entgegenstünde.

a) In Anhang I Nr. 26 der UGP-RL lautet es unter der Überschrift „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“ auszugsweise:

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.