Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Sept. 2018 - 8 U 1117/15

bei uns veröffentlicht am13.09.2018
vorgehend
Bundesgerichtshof, III ZR 296/15, 20.07.2017

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2015 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 99.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.11.2012 aus einem Betrag von 94.250,00 €, seit 18.10.2017 aus einem weiteren Betrag von 1.400,00 € und seit 18.10.2017 aus einem weiteren Betrag von 3.800,00 € Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus den Treuhandverträgen hinsichtlich der Kommanditanteile an der A. P. S. GmbH & Co. KG, KundenNr. ... 04, KontoNr. ... 13 und ... 16 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten hinsichtlich der bei 1. beschriebenen Gegenleistung im Annahmeverzug befinden.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und werden die Berufung des Klägers und die Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 11.10.2017 zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 27.2.2015 wie folgt abgeändert:

Die Drittwiderklage wird abgewiesen, soweit sich diese auf die mittelbaren Kommanditbeteiligungen der Drittwiderbeklagten mit den Rahmendaten KontoNr. …16, Einmaleinlage über 80.000,00 € zzgl. 4.000,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre und KontoNr. …13 Ratensparvertrag über Gesamtsumme von 89.250,00 €, monatliche Rate 600,00 € zzgl. 30,00 € Agio, Anzahlung 13.000,00 € zzgl. 650,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre, bezieht.

III. Der Beklagte zu 2) trägt die außergerichtlichen Kosten, die der Drittwiderbeklagten im ersten Rechtszug entstanden sind. Von den übrigen Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger und die Drittwiderbeklagte je 3% sowie die Beklagten gesamtschuldnerisch 94%.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagen gesamtschuldnerisch.

IV. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jeder Vollstreckungsschuldner kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatsächliche Feststellungen:

Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt widerklagend die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.

Der seinerzeit als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der ehemalige Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von ins gesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F.P. S. GmbH & Co. KG (nachfolgend umfirmiert in A. P. S. GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten. Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.

Gründe

Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen in dem angegriffenen landgerichtlichen Urteil.

Das Landgericht hat die Klage u.a. wegen Verjährung abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Streitgegenständlich waren dabei (vgl. Bl. 3 Mitte/unten des angegriffenen Urteils) die unter den Kontonummern 16413, 16416 und 16436 gezeichneten/geführten Kommanditbeteiligungen.

Gegen dieses Urteil hatten der Kläger und die Drittwiderbeklagte - beschränkt auf die Ansprüche aus den Beteiligungen mit den Endnummern -413 und -416 - Berufung eingelegt. Der Senat hat diese Berufungen mit Beschluss vom 19.08.2015 (Bl. 197/201 d.A.) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO (nach Hinweis vom 17.07.2015, Bl. 186/192 d.A.) i.W. mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger sei beweisfällig; die Voraussetzungen für eine Parteieinvernahme von Amts wegen lägen nicht vor.

Mit Leitsatzentscheidung vom 20.07.2017 (Gz. III ZR 296/15, Bl. 216/223 d.A.) hat der BGH diesen Beschluss aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den Senat zurückverwiesen.

Zur Begründung hat der BGH u.a. ausgeführt, der Senat habe bei der Beurteilung der Frage, ob der für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ vorliegt, den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben habe, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie „Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben“ und außerdem „immer an das Geld herankommen“ würden. Diese Angaben seien plausibel. Für ihre Richtigkeit spreche insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen „Optimierung“ durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern, Lebensund Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Der Senat habe in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, habe der Senat die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn „blind“ unterschrieben haben, nicht bedacht.

Die Entscheidung des Senats stelle sich auch nicht aufgrund der Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar. Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB könne nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsschein nicht gelesen habe. Desgleichen lasse sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründe, noch sei es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibe. Vielmehr sei eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich, wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Dementsprechend seien gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen. Der Senat werde daher in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin D. zu überprüfen.

Der Kläger hat nach dem BGH-Urteil mit Schriftsatz vom 11.10.2017 (dort Seite 4, d.h. Bl. 231 d.A.) die Klage wie im Folgenden bei a) dargestellt erweitert und beantragt zuletzt,

Unter Abänderung des Urteils des LG München I vom 27.02.2015, Az. 29 O 42897/13

a) werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 99.450,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.11.2012 aus einem Betrag von 94.250,00 €, seit 03.12.2016 aus einem weiteren Betrag von 1.400,00 € und seit 14.03.2017 aus einem weiteren Betrag von 3.800,00 € Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus den Treuhandverträgen hinsichtlich der Kommanditanteile an der A.P. S. GmbH & Co. KG, KundenNr. …04, KontoNr. … 13 und … 16 zu bezahlen.

b) werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, vorgerichtliche Anwaltskosten an die Rechtschutzversicherung des Klägers, Ö. Rechtschutz zur Schadennummer …03 in Höhe von 2.295,82 € und vorgerichtliche Anwaltskosten an den Kläger in Höhe von 153,00 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

c) wird festgestellt, dass sich die Beklagten in Annahmeverzug befinden.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

Unter Abänderung des Urteils des LG München I vom 27.02.2015, Az. 29 O 42891/13 wird die Widerklage abgewiesen, soweit sich diese auf die mittelbaren Kommanditbeteiligungen der Drittwiderbeklagten mit den Rahmendaten KontoNr. …16, Einmaleinlage über 80.000,00 € zzgl. 4.000,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre und KontoNr. …13 Ratensparvertrag über Gesamtsumme von 89.250,00 €, monatliche Rate 600,00 € zzgl. 30,00 € Agio, Anzahlung 13.000,00 € zzgl. 650,00 € Agio, Vertragsdauer 10 Jahre bezieht.

Der Beklagte zu 2) und Widerkläger beantragt hierzu,

die Berufung zurückzuweisen.

Entsprechend dem BGH-Urteil vom 20.07.2017 hat der Senat den aus Bl. 259/262 d.A. ersichtlichen Beweisbeschluss vom 05.03.2018 erlassen und am 14.06.2018 die Zeugin D. sowie den Kläger, die Drittwiderbeklagte und den Beklagten zu 2) als Partei vernommen; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf das Protokoll von diesem Tag (Bl. 279/288 d.A.).

Zur weiteren Ergänzung des Sach- und Streitstands verweist der Senat auf das angegriffene Urteil, auf die erwähnten zweit- und drittinstanziellen Entscheidungen und Protokolle sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten zweitinstanziellen Schriftsätze einschließlich Anlagen.

Begründung:

A.

Berufung des Klägers:

Die Berufung des Klägers ist - wie auch seine Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 11.10.2017 - zulässig. Die Berufung und die genannte Klageerweiterung sind - mit Ausnahme des Verzinsungsbeginns bei der Klageerweiterung bzw. mit Ausnahme des vorgerichtliche Kosten betreffenden Antrags - auch begründet und führen daher zu einer entsprechenden Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zu einer entsprechenden gesamtschuldnerischen Verurteilung der beiden Beklagten; im Einzelnen:

I. In Richtung auf den Beklagten zu 2):

Der aktivlegitimierte Kläger hat zur Überzeugung des Senats nachweisen können, dass der passivlegitimierte Beklagte zu 2) ihm aus einem - mit dem Kläger und der Zedentin geschlossenen - Anlageberatungsvertrag obliegende Pflichten zur anleger- und anlagegerechten Beratung in mehrfacher Hinsicht verletzt hat; diese verschuldeten Pflichtverletzungen waren kausal für die Anlageentscheidungen und haben den tenorierten Schadensumfang ausgelöst; der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt; im Einzelnen:

1. Der Kläger ist umfassend aktivlegitimiert; zu den Einwendungen der Beklagten gegen die Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche der Ehefrau des Klägers und Drittwiderbeklagten an den Kläger ist folgendes zu bemerken:

a) Der entsprechende Abtretungsvertrag ist aus K 8.2 ersichtlich (Bezeichnung der Anlage zum Teil durch den Senat, da der Kläger die Anlagennummer 8 mehrfach vergeben hat). Diese von Zedentin und Zessionar unterzeichnete Anlage, die die Vertragsnummern aufzählt und daher das Bestimmtheitserfordernis wahrt, weist zwar kein Datum auf, doch ist die Angabe des Abtretungsdatums für die Wirksamkeit der Abtretung nicht konstitutiv.

b) Der Einwand der Beklagten zu 1), diese Abtretung sei unwirksam, weil sie „Ansprüche aus den Treuhandverträgen“ betreffe und weil sie gegen das aus § 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags (Teil der Anlage B 1) ersichtliche Abtretungsverbot verstoße, greift insbesondere unter Berücksichtigung der Prozessgeschichte nicht durch:

Der Kläger klagt eigene und fremde Schadensersatzansprüche ein; die Beklagten hatten - was als Ehefrau auch der Zedentin bekanntgeworden war - die Abtretung bestritten; der Kläger hat daraufhin die (von seiner Ehefrau mitunterzeichnete) Anlage K 8.2 vorgelegt. Die Auslegung ergibt daher, dass die eingeklagten Schadensersatzansprüche/Sekundäransprüche abgetreten worden sind.

Dass und warum § 17 des Gesellschaftsvertrags (wirksam) nicht nur seinem Wortlaut entsprechend verbieten soll, den „Gesellschaftsanteil … zu übertragen“, sondern darüber hinaus auch die Übertragung von Sekundäransprüchen gegen den Treuhänder verhindern können soll, ist weder näher dargelegt noch sonst ersichtlich. Eine entsprechende Auslegung dieser AGB (vgl. dazu z.B. BGH vom 29.06.2010, XI ZR 104/08 und vom 11.01.2011, XI ZR 326/08) würde jedenfalls an der Unklarheitenregel des § 305c BGB scheitern. Daher kann dahinstehen, ob die Abtretung ansonsten in eine Einziehungsermächtigung umzudeuten wäre (vgl. dazu BeckOK BGB/Rohe BGB § 399 Rn. 20-23, beckonline).

2. Der Beklagte zu 2) ist auch passivlegitimiert. Dies ergibt sich nicht nur aus einer vom BGH bei Rn. 10 a. E. seines Urteils vom 20.07.2017 „wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens“ in Betracht gezogenen Haftung nach § 311 Abs. 3 BGB; vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Teilen der Anlage K 1 - dort jeweils rechts oben, wo in der Rubrik „Name des Vermittlers“ offensichtlich der Beklagte zu 2) selbst seinen Namen eingetragen hat - dass gerade der Beklagte zu 2) selbst Partner des mit dem Kläger und der Zedentin zustande gekommenen Vermittlungs- oder Beratungsvertrags geworden ist.

3. Dieser zwischen den soeben bei 2. erwähnten Personen zustande gekommene Vertrag ist nach Auffassung des Senats als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren:

a) Nach der Rspr. des BGH zur Abgrenzung von Anlagevermittlung und Anlageberatung liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (z.B. BGH vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, Rz. 14 ff.; ähnlich Urteile vom 13.05.1993, Gz. III ZR 25/92, vom 27.10. 2005, Gz. III ZR 71/05 und vom 05.11.2009, III ZR 302/08). Dabei ist auch der äußere Eindruck wesentlich (z.B. ein Auftreten als „unabhängiger Berater“, vgl. Schlick, WM 2011, 154 [155]).

b) Insoweit ergibt sich hier aus Blatt 5 oben/Mitte des Protokolls über die Parteivernehmung des Beklagten zu 2) (Blatt 283 d.A.) und den dort erwähnten Anlagen K 2/4, dass der Beklagte zu 2) hier zunächst beratertypisch die individuellen Vermögensverhältnisse/Anlageverhältnisse seiner Vertragspartner sondiert und eine konkrete gerade auf deren Verhältnisse und Anlagen bezogene angebliche „Optimierung“ vorgeschlagen hat; auch hatten - anders als es für einen Anlagevermittlungsvertrag typisch wäre -Kläger und Zedentin keineswegs bereits eine bestimmte Anlageform ins Auge gefasst. Schließlich hat sich der Beklagte zu 2) in den Zeichnungsunterlagen Anlage K 1 mehrfach selbst als „Berater“ bezeichnet.

4. Der Beklagte zu 2) hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere folgende aus diesem Anlageberatungsvertrag herrührende Pflichten zur anlage- und anlegergerechten Beratung verletzt:

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Berater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die sodann empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (BGH NJW 1993, 2433 „Bond-Urteil“).

Es ist dabei gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht (BGH, Urt. v. 22. 3. 2011 - XI ZR 33/10, Rz. 24; Spread-Ladder-Swap).

a) Daher ist eine erhebliche Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) bereits darin zu sehen, dass er nach eigenem Bekunden (Blatt 6 des Protokolls vom 14.06.2018) dem Kläger und der Drittwiderbeklagten Anlagevorschläge gemacht hat, ohne zuvor deren Risikobereitschaft geklärt zu haben. Er hat dann zwar behauptet, den Kläger und der Drittwiderbeklagten die Risiken der Anlage vorgelesen zu haben; dass er sich dabei Gewissheit verschafft hätte, dass diese die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden haben, hat er indes selbst nicht behauptet und erscheint dem Senat angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme auch fernliegend.

b) Unabhängig davon ist der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme aber auch davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) - obwohl Kläger und Zedentin ihm gegenüber die Kriterien „Sicherheit, ohne Risiko“ als für ihre Anlageentscheidung und Anlagestrategie zentral geschildert hatten - auch sonst nicht anlegergerecht beraten hat und dass er ihnen auch den Prospekt - der den unternehmerischen Charakter der beiden noch strittigen Beteiligungen betont und auch das Totalverlustrisiko darstellt - nicht - schon gar nicht rechtzeitig vor der Zeichnung - übergeben hat sowie dass er auch mündlich nicht hinreichend über den unternehmerischen Charakter und das Totalverlustrisiko der Beteiligungen aufgeklärt hat:

(1) Nach st. Rspr. des BGH trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH WM 1982, 13, 16, WM 1987, 590, 591, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGH WM 2000, 1441, 1443 und WM 2000, 1685, 1686).

Insoweit hat der BGH in seiner Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, zwar die Auffassung des Senats gebilligt, dass hier eine Parteieinvernahme des Klägers und der Zedentin gem. § 448 ZPO nicht etwa deshalb veranlasst war, weil es sich um Vier-Augen-Gespräche gehandelt hat. Denn damit ist ein Gespräch gemeint, dass die zu vernehmende Partei mit einem bereits als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Gegenseite geführt hat (EGMR, NJW 1995,1413; BGH NJW 1999, 363; KG vom 09.02.2009, Gz. 10 U 145/08; OLG Frankfurt vom 20.04.2011, Gz. 17 U 128/10). Auf völlig zeugenlose Konstellationen - wenn also wie hier nur die Parteien bzw. deren Vertreter anwesend sind - sind diese Grundsätze dagegen nicht anzuwenden (BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, Rz. 21). Nicht geteilt hat der BGH allerdings aus den oben genannten Gründen für den Senat bindend die weitere Einschätzung des Senats, dass auch der somit für eine Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ nicht vorliegt.

Die nunmehr vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Einschätzung des BGH bestätigt. Bei der entsprechenden Beweiswürdigung war allerdings auch zu berücksichtigen, dass den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden - hier also Beitrittserklärung und Beratungsprotokoll Anlage K 1 -nach st. Rspr. des BGH die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zukommt (vgl. z.B. BGH Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 - V ZR 295/14 -, Rn. 6, juris mwN).

(2) Dem Kläger ist dieser Nachweis - einschließlich der Widerlegung der soeben genannten Vermutung - jedoch gelungen. Der Senat ist nach Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) den Prospekt nicht übergeben hat und auch mündlich hinsichtlich der strittigen Beteiligungen nicht über deren unternehmerischen Charakter und das Totalverlustrisiko aufgeklärt hat:

(a) Die Angaben der Zeugin D., wonach deren Eltern die Kriterien „Sicherheit, ohne Risiko“ wichtig gewesen seien und der Beklagte zu 2) ihr gegenüber die Wahrung dieser Kriterien bestätigt habe, sprechen deutlich für die Richtigkeit der Angaben des Klägers und der Zedentin bzw. gegen die Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu 2). Denn es handelte sich objektiv offensichtlich nicht um eine „sichere“ Anlage, sodass der Beklagte zu 2) sie dann nicht hätte empfehlen können oder dürfen.

Der Senat hält die Zeugin - auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass sie die Tochter des Klägers und der Zedentin bzw. die geschiedene Ehefrau des Beklagten zu 2) ist - für glaubhaft und glaubwürdig. Insbesondere erscheint es ohne weiteres glaubhaft und glaubwürdig, dass diese Zeugin mit dem Beklagten zu 2) als ihrem damaligen Verlobten auf der relativ langen gemeinsamen Autofahrt aus dem Allgäuer in den Würzburger Raum über die strittigen Vermögensanlagen gesprochen hat, zumal diese Anlagen große Summen bzw. das ganze Vermögen ihrer Eltern betrafen und es somit auch ohne weiteres glaubhaft und glaubwürdig ist, dass die Zeugin als Tochter über diese Anlagepläne Bescheid wusste und Näheres wissen wollte. Die Angaben der Zeugin verlieren ihre Fähigkeit, die Überzeugungskraft der Angaben ihrer Eltern zu bekräftigen, auch nicht dadurch, dass sie - so Bl. 6 oben des Protokolls/Teil der Angaben des Beklagten zu 2) - insofern objektiv unrichtig waren, als die Zeugin (entgegen ihren Angaben) nicht denselben Fonds wie ihre Eltern gezeichnet hat, sondern „den Fonds 03“.

Spätestens aus den Angaben der Zeugin ergab sich im übrigen auch zur Überzeugung des Senats der für eine Parteieinvernahme von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“.

(b) Der Kläger und die Drittwiderbeklagte einerseits bzw. der Beklagte zu 2) andererseits haben über diese Themenkreise bei ihrer Parteieinvernahme jeweils konträre Angaben gemacht; dass der Senat von der Richtigkeit der Version des Klägers und der Zedentin bzw. von der Unrichtigkeit der Version des Beklagten zu 2) überzeugt ist, beruht auf der überzeugenden Aussage der Zeugin D. sowie auf folgenden im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO leitenden Überlegungen:

Das Anlagekonzept der KG, an der sich Kläger und Zedentin beteiligt haben, zielt auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art (siehe hierzu auch Rn. 2 des BGH-Urteils vom 20.07.2017); die Beteiligungen an einer ein solches Konzept verfolgenden KG stellen daher (so auch der Prospekt und die aus K 1 ersichtlichen „Allgemeinen Hinweise“) unternehmerische Beteiligungen dar, denen auch ein Totalverlustrisiko innewohnt (siehe hierzu auch die Angaben des Beklagtenvertreters zu 1) auf Seite 2 unten des Protokolls vom 14.06.2018) und die daher „unzweifelhaft … keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlagen sind“ (Rn. 18 des soeben erwähnten BGH-Urteils).

A.a.O hat bereits der BGH im Rahmen von (für eine Überzeugungsbildung im Sinne des § 286 ZPO selbstverständlich noch nicht ausreichenden) Plausibilitäts- bzw. Richtigkeitsüberlegungen zu § 448 ZPO ausgeführt: „Für (die) Richtigkeit (der Angaben des Klägers und der Zedentin) spricht insbesondere …, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr 10 Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen „Optimierung“ durch den Beklagten zu 2) nur in sehr sicheren und als klassische Altervorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern, Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten“.

Dementsprechend waren auch die Aussagen des Klägers und der Drittwiderbeklagten von Begriffen wie „Sicherheit, sicher, ohne Risiko“ geprägt. Der vom Senat von den Eheleuten persönlich gewonnene Eindruck belegt, dass diese Aussagen nicht nur „eingelernt“ o.ä. waren, sondern dass ihnen diese Kriterien auch schon zur Zeit der Anlageentscheidungen zentral wichtig waren: Denn sie machten den Eindruck bodenständiger und „einfacher“ Leute, denen auch kraft Herkunft, kraft beruflicher Prägung und kraft beschränkter Vermögens- und Einkommensverhältnisse und entsprechender beschränkter Rentenerwartung Sicherheit im Alter besonders wichtig war (die - vgl. die in 2. Instanz nicht mehr strittige Anlage mit der Endnummer -436 - auch für ihre bei ihrer alleinerziehenden Tochter lebende Enkelin sorgen wollten) und die nicht von Geldgier und großen Renditeerwartungen bzw. Renditehoffnungen getrieben waren.

Die dazu konträren Angaben des Beklagten zu 2) (vgl. auf Bl. 5 des Protokolls vom 14.06.2018, Bl. 283 d.A. insbesondere: „Altersvorsorge … kein Thema; Rendite war … oberste Priorität“) können diese Überzeugungsbildung nicht verhindern: Denn es fehlt jeglicher (geschilderte oder sonstige) Anhaltspunkt dafür, dass und warum die Eheleute U. ihnen bisher zentral wichtige finanzielle Prinzipien plötzlich zu Gunsten unsicherer hoher Renditemöglichkeiten verwerfen sollten; die Aussage des Beklagten zu 2) war „rein negativ“ und wirkte „blu tleer“.

Die überzeugenden Angaben der Zeugin D. (s.o.) bestätigen die Richtigkeit der Angaben der Eheleute bzw. widerlegen die Angaben des Beklagten zu 2). Daraus ergibt sich auch ein weiterer Umstand, der gegen die Glaubwürdigkeit der Angaben des Beklagten zu 2) spricht: Der Beklagte zu 2) hat danach zu einem sehr wichtigen (wenn auch nicht die Beratungsgespräche selbst betreffenden) Thema - Wurde auf der Fahrt zu diesen Gesprächen über die Anlage gesprochen? Wenn ja: Was wurde besprochen? - nach Auffassung des Senats die Unwahrheit gesagt („Dies war nie ein Thema, wir haben nie über diese Anlagen gesprochen“); eine solche offensichtlich unwahre Aussage berührt dann auch die Überzeugungskraft der Aussage zum Thema der Beratungsgespräche selbst.

Gegen die Überzeugungskraft der Aussagen der Zeugin sowie des Klägers und der Drittwiderbeklagten spricht schließlich auch nicht der Umstand, dass sie die aus K 1 ersichtlichen Aufklärungsbestätigungen (einschließlich der dortigen Risikohinweise) unterschrieben haben: Denn diese Risikohinweise sind grafisch unauffällig; die Aussagen des Klägers und der Zedentin sowie der Eindruck, den der Senat von diesen Prozessbeteiligten gewonnen hat, haben den Senat im Übrigen zur Überzeugung gebracht, dass diese tatsächlich am Ende des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf den Beklagten - der damals mit ihrer Tochter verlobt war (und später ihr Schwiegersohn wurde) - „blind“ unterschrieben haben, wie der BGH bereits vermutet hatte.

5. Gemäß Rn. 22 der Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, wird vermutet, dass das Aufklärungsdefizit für den Anlageentschluss kausal war. Vortrag zur Widerlegung dieser Vermutung haben die Beklagten weiterhin nicht erbracht. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vermutet.

6. Der somit dem Grunde nach bestehende Schadensersatzanspruch ist entgegen der landgerichtlichen Auffassung (Bl. 8 oben/9 oben des angefochtenen Urteils) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat auch nicht verjährt:

a) Insoweit hat der BGH im Leitsatz seiner Aufhebungsentscheidung vom 20. Juli 2017, Gz. III ZR 296/15, ausgesprochen, dass die Frage, ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation „blind“ unterzeichnet, der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten müsse.

(1) Grobe Fahrlässigkeit in diesem Sinne setzt nach st. Rspr. des BGH einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. z.B. vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit vorgeworfen werden können (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07).

Ein „blindes Unterzeichnen “ von Urkunden kann daher nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht per se und ohne erhebliche Gründe zum Kenntnisausschluss führen. Denn darin ist nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheit zu sehen. Wer eine Urkunde bewusst ungelesen, d.h. „blind“ unterschreibt, ohne sich zuvor von ihr in Kenntnis zu setzen, kann sich auch nicht darauf berufen, über ihren Inhalt geirrt zu haben. In solchen Fällen scheidet eine Irrtumsanfechtung grundsätzlich aus (BeckOK BGB/Wendtland BGB § 119 Rn. 24-27, beckonline, mwN aus der BGH-Rspr.).

Wer „blind“ unterzeichnet, muss den Inhalt der Urkunde daher nach Auffassung des Senats grundsätzlich gegen sich gelten lassen und kann sich grundsätzlich nicht auf Unkenntnis berufen. Anders kann es sein, wenn erhebliche Umstände des Einzelfalls für ein „blindes“ Unterzeichnen geltend gemacht werden, die den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß subjektiv verständlich erscheinen lassen, wie z.B. ein entsprechendes Drängen des Vertragspartners mit der Behauptung, dass der Inhalt dem zuvor Besprochenen entspreche und dies deshalb nicht nochmals gelesen werden müsse.

(2) Nicht angesprochen hat der BGH (aaO) auch die Frage, wer für diese konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere den Umstand eines angeblich „blinden“ Unterzeichnens und der erheblichen Gründe dafür, beweispflichtig ist. Das ist im vorliegenden Fall deshalb erheblich, weil ein „blindes“ Unterzeichnen durch den Kläger und die Drittwiderbeklagte keineswegs unstreitig ist. Der Beklagte zu 2) behauptet vielmehr, das Beratungsprotokoll sei vor der Unterzeichnung nochmals durchgegangen worden, er habe alles nochmal vorgelesen, und der Kläger sowie die Zedentin hätten mitlesen können. Insoweit ist nach Auffassung des Senats von folgenden Grundsätzen auszugehen:

(a) Grundsätzlich tragen nach st. Rspr. des BGH die Beklagten als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers als Gläubiger gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (z.B. BGH vom 03.06.2008, Gz. XI ZR 318/06 Rnr. 32).

(b) Wie oben bereits ausgeführt, kommt nach ebenfalls st. Rspr. des BGH aber den über das Rechtsgeschäft aufgenommenen unterschriebenen Urkunden - hier also Beitrittserklärung und Beratungsprotokoll Anlage K 1 - die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. z.B. BGH Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Jede in der Urkunde enthaltene Erklärung reicht dabei aus, um die Rechtsfolge des § 416 zu begründen (MüKoZPO/Schreiber ZPO § 416 Rn. 8). Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 - V ZR 295/14 -, Rn. 6, juris mwN).

Somit ist hier entsprechend dem Inhalt der von Kläger und Drittwiderbeklagten unterschriebenen Beratungsprotokoll Anlage K 1 u.a. zu vermuten, dass diese den Prospekt erhalten haben, dass sie über die Risikohinweise im Prospekt unterrichtet wurden und dass sie darauf hingewiesen wurden, dass es sich um eine Unternehmensbeteiligung mit spekulativem Charakter handelt. Somit trifft den Kläger und die Drittwiderbeklagte für ihre Behauptung, sie hätten aufgrund familiären Vertrauens die Papiere wie vom Beklagten zu 2) gewünscht ungelesen unterschrieben, wieder die Beweislast.

(c) Auch insoweit stellt sich daher nach Auffassung des Senats wieder die Frage, ob der für eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten von Amts wegen gem. § 448 ZPO erforderliche „Anbeweis“ vorliegt. Das kann auch insoweit jedenfalls aufgrund der in das Wissen der Zeugin D. gestellten und in deren Einvernahme nachgewiesenen Behauptungen (s.o.) angenommen werden. Denn wenn die Kläger und die Drittwiderbeklagte eine sichere Anlage wollten und der Beklagte zu 2) die vorgestellten Anlagen als „sicher“ bezeichnet hat, wie die Zeugin bekundet hat, erscheint es fernliegend, dass die Kläger und die Drittwiderbeklagte nach gegenteiliger Erläuterung und Kenntnisnahme von dem Hinweis auf den spekulativem Charakter der Unternehmensbeteiligungen gleichwohl unterzeichnet hätten.

b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats liegt hier keine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor:

(1) Wie oben bereits ausgeführt, ist der Senat aufgrund der Angaben der Zeugin D., des Kläger und der Drittwiderbeklagten zu der Überzeugung gelangt, dass diese am Ende des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf den Beklagten und dessen Zusicherungen zur Sicherheit der Anlage „blind“ unterschrieben haben. Dies lässt den objektiv gleichwohl vorliegenden schweren Obliegenheitsverstoß des Klägers und der Drittwiderbeklagten aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls subjektiv verständlich erscheinen und führt somit hier zum Ausschluss von grober Fahrlässigkeit.

(2) Auch nach der Zeichnung mussten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Unterlagen (Prospekt, Zeichnungsschein, Beratungsprotokoll) nach der Rspr. des BGH nicht mehr durchsehen, um die Richtigkeit der im Rahmen des mündlichen Beratungsgesprächs gemachten Angaben nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, zum Prospekt).

(3) Auch durch eine Rechtsberatung im Jahr 2009 haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte keine entsprechende Kenntnis vermittelt bekommen. Zwar hat der Kläger bekundet, sich im Jahr 2009 von einem Anwalt beraten lassen zu haben mit dem Ziel, die Raten aufzuheben oder zumindest zu verringern (Prot. S. 7 unten). Dass diese Beratung auch eine Rückabwicklung der Beteiligungen wegen Beratungspflichtverletzung etc. zum Gegenstand gehabt hätte, ergibt sich daraus schon nicht. Außerdem hat die Drittwiderbeklagte in ihrer Einvernahme hierzu überzeugend klargestellt, dass es tatsächlich so gewesen sei, dass sich nur ihre Schwiegertochter und ihr Sohn wegen ihrer Beteiligung ca. im Jahr 2009/2010 an einen Anwalt gewandt hätten und dieser ihnen geraten hätte, sich auch einen Anwalt zu suchen, was sie jedoch erst mit der Beauftragung ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2012 getan hätten. Insoweit war die Klageerhebung im Jahr 2015 fristwahrend.

7. Der tenorierte Anspruch ergibt der Höhe nach aus folgenden Überlegungen:

a) Zum zugesprochenen Hauptsachebetrag (99.450,00 €) verweist der Senat auf die aus Blatt 230/231 d. A. (Blatt 3/4 des Kläger-Schriftsatzes vom 11.10.2017) ersichtliche Darstellung, die unbestritten geblieben ist (und unabhängig davon auch durch die Anlagen K 7, K 9.2 und K 8.1 belegt wird; Bezeichnung der Anlagen zum Teil durch den Senat, weil der Kläger die Anlagennummern 9 und 8 mehrfach vergeben hat).

b) Der Ausspruch zum Verzinsungsbeginn beruht hinsichtlich der Zeit ab Anfang November 2012 auf §§ 286, 288 BGB i.V.m. K 5, im Übrigen auf § 291 BGB. Der Zinssatz ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 2 BGB.

c) Zulässig und begründet ist auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs. Der oben bereits angesprochene Abtretungsausschluss steht der Zugum-Zug-Verurteilung und der Feststellung des Annahmeverzugs nicht entgegen. Denn nach der Rspr. des BGH stehen etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten - wie z.B. eine erforderliche Zustimmung Dritter bei der Übertragung der Fondsbeteiligung - der Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung aller Ansprüche aus der Fondsbeteiligung nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich des schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers fallen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3; Urteil vom 10. Juli 2012 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1).

d) Klage und Berufung sind jedoch hinsichtlich folgender Antragsteile unbegründet:

(1) Soweit mit der zweitinstanziellen Klageerweiterung ein früherer als der zugesprochene Zinsbeginn begehrt wird, ist Verzug nicht eingetreten, so dass der Zinsanspruch nur auf Zinsen ab Rechtshängigkeit geht.

(2) Hinsichtlich des Antrags auf Verurteilung zum Ersatz vorgerichtlicher Kosten wäre Voraussetzung insbesondere gewesen, dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, Rz. 15; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38). Dabei ist auch zu prüfen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden haben oder ob dadurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, Rz. 17). Ist der Gläubiger bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, so sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig. Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-) Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. BGH vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70; BGH vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, Rz. 38 zu VIP). Hierbei handelt es sich um echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzungen und nicht lediglich um im Rahmen des § 254 BGB bedeutsame, die Ersatzpflicht beschränkende (und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallende) Umstände (BGH, Urteil vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, Rz. 26). Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Nebenforderungen gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (BGH vom 29.04.2010, III ZR 145/09 und 21.12.2010, XI ZR 157/10). Daher war auch kein Hinweis des Gerichts erforderlich, § 139 II ZPO (BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, Rz. 37).

Vorliegend handelt es sich um eine Kapitalanlagesache mit amtsbekannt sehr geringen Aussichten auf eine außergerichtliche Einigung. Es wäre daher vom Kläger konkret darzulegen gewesen, dass ausnahmsweise konkrete Aussicht auf eine außergerichtliche Einigung bestanden habe. Solchen Vortrag hat der Kläger aber nicht gebracht.

II. In Richtung auf die Beklagte zu 1):

Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger als Gründungskommanditistin für die Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2) gem. § 278 BGB:

1. Als Gründungskommanditistin ist die Beklagte zu 1) Partnerin des Gesellschaftsbeitrittsvertrags und daher aufklärungspflichtig. Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wie die Beklagte zu 1) wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten (z.B. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16,).

2. Die Beklagte zu 1) haftet für die oben festgestellten Pflichtverletzungen des Beklagten zu

2) gem. § 278 BGB:

a) Der aufklärungspflichtige Altgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines eingeschalteten Vertriebs bedient und daher diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die von ihm geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen. Die Einschaltung eines Vertriebs ist einer Altgesellschafterin auch zurechenbar, wenn sie - was daher hier zugunsten der Beklagten zu 1) unterstellt werden kann - nicht selbst einen Vertrieb einschaltet, sondern die geschuldete Aufklärung einem Mitgesellschafter oder der Fondsgesellschaft überlässt und diese ihrerseits einen Vertrieb einschaltet (BGH, Urteil vom 17. April 2018 - II ZR 265/16, Rz. 30 ff).

b) Zumindest im vorliegenden Falle erstreckt sich die Haftung der Beklagten zu 1) aus § 278 BGB auf sämtliche Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2).

Zwar muss die Hilfsperson gerade im Pflichtenkreis des Schuldners tätig werden, damit ihr Handeln diesem zugerechnet werden kann, d.h. die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen muss sich auf eine konkrete Pflicht (oder Obliegenheit) des Schuldners im jeweiligen Schuldverhältnis beziehen (BeckOGK/Schaub BGB § 278 Rn. 99, beckonline).

Ohne weiteres im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) bewegt haben sich hier die rein objektbezogenen Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2) wie z.B. die offensichtlich unzutreffende Zusicherung einer „sicheren“ Anlage. Aber auch die Fehler bei der anlegergerechten Beratung wie z.B. die pflichtwidrig unterlassene Feststellung der Risikobereitschaft haben sich im vorliegenden Falle noch im Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) bewegt. Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats schon aus den vom Beklagten zu 2) verwendeten Formularen für seine „Optimierungsvorschläge“ Anlage K 2, die offensichtlich aus dem Bereich des Vertriebs der Gesellschaft stammen. Wer eine solche Gegenüberstellung der derzeitigen und der vorzuschlagenden Anlagen veranlasst, der veranlasst auch die damit verbundene Beratung zur Anlegergerechtheit. Im Übrigen werden die „Vermittler“ in den ebenfalls aus dem Bereich der Gesellschaft strammenden Zeichnungsunterlagen wiederholt als „Berater“ bezeichnet.

3. Dass die Beklagte zu 1) den Aufklärungsfehler zu vertreten hat, wird ebenfalls gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vermutet. Die beiden Beklagten haften insoweit als Gesamtschuldner (§ 421 BGB).

B.

Berufung der Drittwiderbeklagten:

Auch die Berufung der Drittwiderbeklagten/Zedentin ist zulässig. Aus den Ausführungen zu A. folgt, dass die Berufung der Drittwiderbeklagten auch begründet ist. Denn die negative Feststellungsklage des Beklagten zu 2) ist - weil der Beklagte zu 2) sich gegenüber der Drittwiderbeklagten schadenersatzpflichtig gemacht hat - entgegen der landgerichtlichen Auffassung unbegründet, soweit sie die noch streitgegenständlichen Beteiligungen betrifft.

C.

Nebenentscheidungen:

1. Bei der Entscheidung über die Kosten der 1. Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass Kläger und Drittwiderbeklagte die landgerichtliche Entscheidung - soweit sie die Anlage mit den Endnummern -436 betraf - nicht angefochten haben, insoweit also unterlegen sind. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten hat der Senat im Rechtsverhältnis zwischen dem Widerkläger und der Drittwiderbeklagten einen Fall des § 92 Abs. 2 ZPO angenommen. Hinsichtlich der übrigen Kosten hat der Senat § 97 Abs. 1 ZPO angewendet.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind.

4. Den Streitwert hat der Senat bereits im Termin festgesetzt.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Sept. 2018 - 8 U 1117/15

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
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bei uns veröffentlicht am 29.04.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 145/09 vom 29. April 2010 in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink beschlossen:

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2008 - XI ZR 253/07

bei uns veröffentlicht am 23.09.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 253/07 Verkündet am: 23. September 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: Ja BGHZ: Nein BGHR Ja __

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11

bei uns veröffentlicht am 15.05.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 166/11 Verkündet am: 15. Mai 2012 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2010 - III ZR 203/09

bei uns veröffentlicht am 22.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 203/09 Verkündet am: 22. Juli 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 195, 199

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09

bei uns veröffentlicht am 27.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 261/09 Verkündet am: 27. Juli 2010 Böhringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2012 - XI ZR 295/11

bei uns veröffentlicht am 10.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 295/11 Verkündet am: 10. Juli 2012 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Apr. 2018 - II ZR 265/16

bei uns veröffentlicht am 17.04.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 265/16 Verkündet am: 17. April 2018 Stoll Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - III ZR 296/15

bei uns veröffentlicht am 20.07.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 296/15 Verkündet am: 20. Juli 2017 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 199 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2017 - II ZR 10/16

bei uns veröffentlicht am 09.05.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 10/16 Verkündet am: 9. Mai 2017 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2016 - V ZR 295/14

bei uns veröffentlicht am 10.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 295/14 Verkündet am: 10. Juni 2016 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Referenzen

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/15
Verkündet am:
20. Juli 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn
ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation
"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung
von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,
BeckRS 2017, 107457).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter und die Richterinnen Dr. Liebert, Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 19. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.
2
Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.
3
Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.
4
Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.
7
Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.
8
Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.


9
Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.
10
1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).
11
2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.
12
b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).
13
c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
14
d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).
15
aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
16
bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).
17
Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.
18
Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.
19
Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
20
Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.
21
cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.
22
3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
23
4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.
24
a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).
25
b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.
26
5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.
Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 326/08 Verkündet am:
11. Januar 2011
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB aF §§ 123, 276 Fb
AGBG § 5
Zur arglistigen Täuschung über die Höhe von Vermittlungsprovisionen mittels eines
so genannten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages" (im Anschluss an
BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen
).
Zur Wirkung der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im
unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (im Anschluss an BGH, Urteil
vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN) sowie eines
gerichtlichen Geständnisses.
BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 326/08 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 17. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem von der Beklagtenseite finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Klägerseite.
2
Die Klägerseite erwarb im Jahre 1998 zu Steuersparzwecken eine Eigentumswohnung in dem Objekt Bo. in Be. . Der Kaufpreis betrug 134.832 DM. Zur Finanzierung des Kaufs schloss die Klägerseite mit der Beklagten zu 2., die hierbei von der Beklagten zu 1. vertreten wurde, einen Darlehensvertrag über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in Höhe von 170.000 DM sowie zwei Bausparverträge. Die Vermittlung der Eigentumswohnung und der Finanzierung erfolgte durch die I. GmbH (im Folgenden : I. ) und die B. mbH (im Folgenden: B. ), zwei Unternehmen der H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe), die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagtenseite in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken finanzierte. Insoweit unterzeichnete die Klägerseite nach den Feststellungen der Instanzgerichte, die auf dem unstreitigen Vortrag der Parteien beruhen, unter anderem einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag. In von beiden Parteien vorgelegten Mustern eines solchen Auftrages heißt es: Ich erteile hiermit den Auftrag mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden. Ausweislich Punkt 4. der Aufstellung sollte die jeweilige Finanzierungsvermittlungsgesellschaft eine Finanzierungsvermittlungsgebühr und ausweislich Punkt 5. die jeweilige Immobilienvermittlungsgesellschaft eine Courtage erhalten, die nach der unbestrittenen Behauptung der Klägerseite 2% des Darlehensbetrages bzw. 3,45% des Kaufpreises betrugen. Die Darlehensvaluta wurde in der Folge ausgezahlt.
3
Mit der Klage verlangt die Klägerseite - gestützt auf einen Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung - die Rückabwicklung des kreditfinanzierten Kaufs der Eigentumswohnung. Sie begehrt insbesondere die Rückzahlung geleisteter Zinsen und die Feststellung, dass aus dem Darlehensvertrag ihr gegenüber keine Zahlungsansprüche bestehen, Zug um Zug gegen Auflassung des Miteigentumsanteils, sowie die Feststellung, dass die Beklagtenseite ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb der Eigentumswohnung steht. Ihre Ansprüche stützt die Klägerseite unter anderem darauf, dass sie durch den Ob- jekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig über die Höhe der Vermittlungsprovisionen getäuscht worden sei. Außerdem habe sich die Beklagtenseite durch ihre Zusammenarbeit mit der H. Gruppe in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt verwickelt. Die Beklagtenseite ist dem entgegen getreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
4
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagtenseite hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerseite die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt, ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagtenseite liege nicht vor, und zwar insbesondere auch kein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung über die Höhe der Vertriebsprovisionen. Die Beklagtenseite sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerseite auf die Höhe der Vertriebsprovisionen hinzuweisen, solange diese - wie hier - nicht zu einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises führten. Auch eine Aufklärungspflicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts der Beklagtenseite habe nicht bestanden. Insbesondere seien die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der H. Gruppe im Jahre 1998 nicht geeignet gewesen, eine solche Aufklärungspflicht der Beklagtenseite zu begründen.

II.

7
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
8
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass das einen Immobilienerwerb finanzierende Kreditinstitut den Darlehensnehmer grundsätzlich nicht von sich aus auf eine im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte Provision hinweisen muss, sofern diese nicht zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Immobilie beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 17 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht eine solche sittenwidrige Übervorteilung hier nicht festgestellt hat.
9
2. Mit diesen Ausführungen lässt sich eine Haftung der Beklagtenseite für ein Aufklärungsverschulden im Zusammenhang mit den Vertriebsprovisionen aber nicht abschließend verneinen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Finanzierungsbank auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 20 mwN). Wie der erken- nende Senat bereits mehrfach zu ebenfalls die Beklagtenseite betreffenden vergleichbaren Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 56 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 26 mwN), wird die Kenntnis der Beklagtenseite von einer solchen arglistigen Täuschung der Anleger durch den Vertrieb widerleglich vermutet, wenn die Unrichtigkeit der Angaben zum Anlageobjekt objektiv evident ist.
10
Ein solcher Fall ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im Hinblick auf die Vertriebsprovisionen gegeben. Die Klägerseite hat sich zur Begründung eines Aufklärungsverschuldens der Beklagtenseite nämlich unter Beweisantritt auch darauf berufen, durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag sei bei ihr gezielt der unrichtige Eindruck erweckt worden, dass für die Vermittlung von Erwerb und Finanzierung der Eigentumswohnung lediglich die dort ausdrücklich ausgewiesenen und keine weiteren Vertriebsprovisionen zu zahlen seien, obwohl tatsächlich im Einvernehmen zwischen Vertrieb und Beklagtenseite wesentlich höhere Vertriebsprovisionen an die Vermittler geflossen seien.
11
a) Danach ist eine arglistige Täuschung der Klägerseite über die Höhe der Vertriebsprovisionen dargetan, über die die Beklagtenseite sie hätte aufklären müssen. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteil vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist der formularmäßige Objektund Finanzierungsvermittlungsauftrag, der gemäß den nachstehenden Ausführungen unter b) entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch im Streitfall zum Einsatz gekommen ist, angesichts des darin enthaltenen formularmäßigen Hinweises, der Auftrag solle durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgenden Aufstellung benannten Vermittlungsgesellschaften zu den dort im Einzelnen genannten Gebührensätzen ausgeführt werden, unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG (jetzt § 305c Abs. 2 BGB) dahin auszulegen, dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgebühr und Courtage bezeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu denen die jeweilige Vermittlungsgesellschaft den Auftrag insgesamt ausführen sollte (Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 28 ff.). Dies war aber nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerseite eine bewusste Fehlinformation, da tatsächlich wesentlich höhere Provisionen an die Vermittler gezahlt werden sollten und wurden.
12
Das Berufungsgericht, das die nach dem Senatsurteil vom 29. Juni 2010 gebotene Auslegung des formularmäßigen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages und das sich daraus möglicherweise ergebende Aufklärungsverschulden der Beklagtenseite bei Abfassung seines Urteils noch nicht berücksichtigen konnte, hat den Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht geprüft und die für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erforderlichen weiteren Feststellungen noch nicht getroffen.
13
b) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, ein Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, wie er Gegenstand des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist, liege im Streitfall nicht vor.
14
Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unterzeichnete die Klägerseite am 18. Dezember 1998 unter anderem auch einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag". Diese tatbestandliche Feststellung kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mit der Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO bzw. mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten ange- griffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11 mwN). Einen solchen Antrag hat die Beklagtenseite nicht gestellt.
15
In den von der Klägerseite vorgelegten Mustern des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages gemäß Anlagen B 10/1 bis B 10/3 heißt es wie in dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag, der Gegenstand des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 gewesen ist: "Ich erteile hiermit den Auftrag, mir das o. g. Objekt und die Finanzierung zu vermitteln. Der Auftrag soll durch die in Punkt 4. und 5. der nachfolgenden Aufstellung benannte Firma zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden." Nach Punkt 4. der Aufstellung sollte die jeweilige Finanzierungsvermittlungsgesellschaft eine Finanzierungsvermittlungsgebühr , nach Punkt 5. die jeweilige Immobilienvermittlungsgesellschaft eine Courtage erhalten. Soweit die von der Klägerseite zu den Akten gereichte Anlage B 10/4 einen anderen Inhalt aufweist, handelt es sich nicht um den vom Landgericht festgestellten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag" , sondern um eine Zahlungsanweisung. Dass die Klägerseite einen "Objekt - und Finanzierungsvermittlungsauftrag" mit dem vorgenannten Inhalt erteilt hat, hat die Beklagtenseite bereits in der Klageerwiderung zugestanden (§ 288 ZPO), indem sie als Anlage D 5 selbst ein entsprechendes Muster vorgelegt hat. Die Voraussetzungen des § 290 ZPO für einen Widerruf dieses Geständnisses sind nicht dargetan. Soweit die Revisionserwiderung behauptet, die Klägerseite habe statt des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrages am 6. Januar 1999 einen Immobilienvermittlungsauftrag unterzeichnet, der keine Formulierungen wie der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag enthalte, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach § 559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist.

III.

16
Das Berufungsurteil ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
17
Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, nach Maßgabe des Senatsurteils vom 29. Juni 2010 (XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 ff.) die erforderlichen Feststellungen zum Bestehen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs wegen Aufklärungsverschuldens im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerseite durch den bindend festgestellten Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag zu treffen haben.
18
Zugleich wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, das Bestehen eines Schadensersatzanspruches wegen einer Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagtenseite unter Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien in der Revisionsinstanz erneut zu prüfen (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 mwN und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, ZBB 2008, 119 Rn. 30).
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.09.2007 - 37 O 59/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2008 - 26 U 212/07 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 166/11 Verkündet am:
15. Mai 2012
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1 Satz 1
Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubten Anlagevermittlung.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Wellner
und Stöhr sowie die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2011 aufgehoben , soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verfolgt Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.
2
Der Sohn des Beklagten gründete Ende 1995 als Gesellschafter die N. GmbH. Diese betrieb ein Effekten- und Depotgeschäft, vertrieb amerikanische Aktien und vermittelte sie an von ihr beratene Kunden. Die N. GmbH war nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz.
3
Der Beklagte war 1995 und 1996 Geschäftsführer der N. GmbH, danach - bis zum 2. Juli 1998 - deren Prokurist. In dieser Funktion war er unter anderem mit der Buchhaltung und der Auszahlung von Mitarbeiterprovisionen befasst.
4
Der Kläger wurde von der N. GmbH beraten. Deren Mitarbeiter empfahlen ihm, amerikanische Aktien der Firma P. entweder über sie direkt oder über die Hausbank zu erwerben. Der Kläger erwarb über seine Hausbank P.-Aktien für umgerechnet 71.989,16 €, und zwar in insgesamt acht Kaufaufträgen zwi- schen dem 5. Mai 1998 und dem 22. Juni 1998 sowie in zwei weiteren Käufen vom 19. August 1998.
5
Die N. GmbH erwirtschaftete seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit Verluste. Der Sohn des Beklagten verbrauchte Anlegergelder für sich, statt sie weisungsgemäß zum Erwerb von Aktien zu verwenden. Er wurde später wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
6
Der Kläger verlangt Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für die P.-Aktien vom Beklagten, weil dieser, als er 1996 noch Geschäftsführer war, den unerlaubten Geschäftsbetrieb nicht unterbunden habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung der Klageforderung Zug um Zug gegen Herausgabe der P.-Aktien verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

7
Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 KWG zuerkannt, weil die N. GmbH ohne die nach § 32 KWG erforderliche schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts im Hinblick auf die vom Kläger im Jahr 1998 erworbenen P.Aktien eine gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der Nachweismakelei betrieben habe.
8
Der Beklagte hafte für diesen Schadensersatzanspruch jedenfalls als Gehilfe gemäß § 830 Abs. 2 BGB. Er habe den rechtswidrigen Geschäftsbetrieb und die Erreichung der Ziele seines Sohns gefördert und unterstützt, indem er die betriebliche Tätigkeit der N. GmbH durch die Übernahme von Leitungsfunktionen zunächst als Geschäftsführer, dann als Prokurist, formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beklagte entweder positive Kenntnis von dem Geschäftsmodell der Gesellschaft gehabt oder dieses zumindest keiner Überprüfung unterzogen, sondern seinem Sohn das unkontrollierte Betreiben des Geschäftsmodells ermöglicht und damit zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung geleistet.
9
Die Schadenshöhe betreffend sei der Kläger so zu stellen, als habe er die Anlagen nicht getätigt. Zum Schaden gehörten dabei auch die Ausgaben, die ihm wegen der zeitlich nach dem Ausscheiden des Beklagten liegenden zwei Transaktionen vom 19. August 1998 entstanden seien, weil insoweit noch eine adäquate Kausalität des vom Beklagten unterstützten Geschäftsbetriebs bestanden habe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.

II.

10
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
11
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 12 f.; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13). In der ab 1. Januar 1998 gültigen, hier einschlägigen Fassung dieser Vorschrift aufgrund des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWG-Novelle) vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518; im Folgenden : KWG a.F.) bedurfte derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen wollte, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin). Das Berufungsgericht hat jedoch keine hinreichenden Feststellungen getroffen, dass die N. GmbH im Hinblick auf den Erwerb von P.-Aktien durch den Kläger Mitte des Jahres 1998 gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbracht hat.
12
a) Eine nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung stellte die Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. dar. Den Begriff der Anlagevermittlung definierte das Gesetz als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Aktien gehörten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1, 2 Nr. 1 Fall 1 KWG a.F. unter dem Oberbegriff der Wertpapiere zu den Finanzinstrumenten im Sinne des Gesetzes.
13
Der Tatbestand der Anlagevermittlung erfasste nach der Intention des Gesetzgebers die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG bezog (BT-Drucks. 13/7142, S. 65). Damit war klargestellt, dass das Merkmal "oder deren Nachweis" ausschließlich auf die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO Bezug nahm (vgl. HessVGH, NJW 2003, 3578; ZIP 2010, 1841, 1845; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, juris Rn. 7; WM 2005, 1028; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 122; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/ Weber , KWG 2009, § 1 Rn. 38; MünchKommStGB/Janssen, 2010, § 54 KWG Rn. 50; Schröder in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 3. Kap. Rn. 62; Hammen, WM 2001, 929, 932; Jung, BB 1998, 649, 650). § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO zählt eine Reihe von Geschäften auf, hinsichtlich derer die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer behördlichen Erlaubnis bedarf. Die dort in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Nachweismakelei wird in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB normiert (vgl. HessVGH, Urteil vom 26. Mai 2010 - 6 A 1676/08, ZIP 2010, 1841, 1842 und juris Rn. 58 - insoweit in ZIP 2010, 1841 nicht abgedruckt; Ennuschat in Tettinger /Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 34c Rn. 18; Pielow/Martinez, GewO, 2009, § 34c Rn. 12 und BeckOK GewO, § 34c Rn. 12 (Stand: April 2012)). Entsprechend dem zivilrechtlichen Verständnis besteht auch aus gewerberechtlicher Sicht der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen darin, dass der Gewerbetreibende dem Auftraggeber einen bisher unbekannten Interessenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann (vgl. VG Frankfurt am Main, WM 2005, 1028 f.; Ennuschat in Tettinger /Wank/Ennuschat, aaO; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, § 34c Rn. 13 (Stand: August 2009); Pielow/Martinez, GewO, aaO Rn. 12 f. und BeckOK GewO, aaO Rn. 12 f. (Stand: April 2012); Hammen, aaO; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor (Stand: April 1998), S. 2).
14
b) Die Anlagevermittlung ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Die Anlageberatung wurde 1998 als Tätigkeit eines Finanzunternehmens gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 KWG a.F. eingestuft und war damit nicht erlaubnispflichtig (vgl. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO; Jung, aaO S. 651 f.). Eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstleistung besteht insoweit erst seit dem 1. November 2007 gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG in der Fassung des FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetzes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330). § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG n.F. definiert die Anlageberatung nunmehr als "die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird."
15
Hiermit im Einklang steht die schon vor Inkrafttreten des Kreditwesengesetzes zur vertraglichen Haftung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung von Anlagevermittlung einerseits, Anlageberatung andererseits (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80, VersR 1982, 194, 195 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, VersR 1993, 1104, 1105). Danach liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet, die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (zur Abgrenzung vgl. weiterhin OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06, juris Rn. 44, 46; LG Münster, Urteil vom 4. September 2007 - 11 O 386/06, juris Rn. 19; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: HessVGH , NJW 2003, 3578 f.; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO Rn. 8 f.; aus der Literatur: von Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 4 Rn. 3 f.; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 181 (Stand: Februar 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 77, 80; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 123; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor , aaO; Merkblatt der BaFin: Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, abrufbar unter www.bafin.de).
16
c) Anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts über die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der N. GmbH sowie zum konkreten Erwerbsvorgang betreffend die P.-Aktien kann nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob die N. GmbH im Fall des Klägers eine erlaubnispflichtige Nachweismakelei oder eine zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erlaubnispflichtige Anlageberatung betrieben hat. Zwar haben die Mitarbeiter der N. GmbH nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger konkrete Finanzinstrumente in Form der P.-Aktien zum Zwecke der Kapitalanlage empfohlen. Es fehlen jedoch hinreichende Feststellungen, dass die N. GmbH Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG a.F. nachgewiesen hat. Der Kläger hat die in Rede stehenden Aktien nicht direkt über die N. GmbH, sondern über seine Hausbank erworben. Zu den weiteren Einzelheiten des Erwerbsvorgangs sowie zu etwaigen Provisionszahlungen hat das Berufungsgericht ebenso wenig nähere Feststellungen getroffen wie zu etwaigen vertraglichen Vereinbarungen. Das Berufungsurteil unterliegt mithin bereits deshalb der Aufhebung, weil die getroffenen Feststellungen einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht tragen.
17
2. Darüber hinaus tragen auch die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dessen Annahme einer Teilnahme des Beklagten im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB an einer (unterstellten) unerlaubten Handlung seines Sohnes. Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteile vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 182/73, BGHZ 63, 124, 126; vom 24. Januar 1984 - VI ZR 37/82, BGHZ 89, 383, 389; vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 102; vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, VersR 2004, 1273, 1275). Auch im Rahmen eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ist eine Haftung aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (Senatsurteil vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 31; OLG Dresden, Beschlüsse vom 22. August 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 13 und vom 1. Oktober 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 1). Nach diesen Grundsätzen sind die Feststellungen, die das Berufungsgericht bisher im Hinblick auf eine Teilnahme des Beklagten an einer von ihm angenommenen fremden Schutzgesetzverletzung getroffen hat, unzureichend.
18
a) Es fehlt bereits an Feststellungen zum Vorliegen einervorsätzlichen Haupttat. Soweit sich das Berufungsgericht darauf beschränkt, den Sohn des Beklagten ohne nähere Begründung als "Haupttäter" zu bezeichnen, reicht dies zur Feststellung einer Vorsatztat nicht aus.
19
aa) Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ohne entsprechende Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbrachte, machte sich bei vorsätzlichem Handeln gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person - wie hier für die N. GmbH -, so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, § 54 Rn. 10; Wegner in Beck/Samm/- Kokemoor, KWG, § 54 Rn. 52 (Stand: August 2010); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 54 KWG Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Park/Janssen, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 16; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 969 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 89; Redenius-Hövermann in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Reischauer/Kleinhans, aaO, § 54 Rn. 4 (Stand: Juni 1999); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12). Sie trifft denjenigen , der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin den oder die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG; vgl. Senatsurteile vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396; OLG München, WM 2006, 1765, 1768). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob der Sohn des Beklagten, den es im Hinblick auf die Beurteilung einer Teilnahme des Beklagten als "Haupttäter" bezeichnet , im Jahre 1998 Geschäftsführer der N. GmbH war.
20
bb) Auch zu der Frage, ob der Sohn des Beklagten als möglicher damaliger Geschäftsführer der N. GmbH als Haupttäter Vorsatz in Bezug auf das Betreiben einer etwaigen erlaubnispflichtigen Anlagenvermittlung aufwies und damit den subjektiven Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. verwirklicht hat, verhält sich das Berufungsurteil nicht; es fehlt diesbezüglich an Feststellungen zur inneren Tatseite, wenn auch nach den Umständen des Streitfalles ein vorsätzliches Handeln zumindest nahe liegen mag.
21
(1) Ausreichend für eine vorsätzliche Tatbegehung ist die Kenntnis der Umstände des Geschäfts sowie dessen Umfang, welche beim Täter in aller Regel vorliegen wird; es genügt insoweit eine "Parallelwertung in der Laiensphäre" (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, 1072; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352). Die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO). Es ist deshalb unerheblich, ob die von der N. GmbH betriebenen Geschäfte nach der Vorstellung des Haupttäters rechtlich als Nachweismakelei beziehungsweise als Finanzdienstleistungen einzuordnen waren.
22
(2) Soweit eine Unkenntnis des Haupttäters von der seit Beginn des Jahres 1998 in § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. statuierten Erlaubnispflicht in Betracht kommt, könnte ihn dies grundsätzlich nicht entlasten. Denn im Zivilrecht gilt zwar grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt; handelt es sich jedoch um ein strafrechtliches Schutzgesetz, bei dessen Verletzung ein Verbotsirrtum nach der sogenannten Schuldtheorie nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO S. 1071 f.; BGH, Urteil vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, VersR 1962, 481, 482). Soweit hier § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. verletzt ist, handelt es sich zwar nicht um ein Strafgesetz. Da seine Missachtung aber in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG a.F. unter Strafe gestellt wird, muss auch bezüglich eines etwaigen Verbotsirrtums der Vorsatz in Übereinstimmung mit dem Strafrecht beurteilt werden (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO).
23
Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) dar, der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lässt, wenn er unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 12 f.; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 15; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, aaO Rn. 967 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 88). Unvermeidbarkeit ist hierbei anzunehmen, wenn der Täter genügende Er- kundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Erlaubnisbehörde (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO S. 352 f.; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 13; Schwennicke in Schwennicke /Auerbach, aaO). Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Senatsurteile vom 21. Dezember 1955 - VI ZR 280/54, LM § 823 (Bc) BGB Nr. 1 und vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO S. 1072).
24
bb) Ob der Beklagte zu einer solchen Tat vorsätzlich Beihilfe geleistet hat, lässt sich anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zumindest in subjektiver Hinsicht ebenfalls nicht ausreichend beurteilen.
25
(1) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht den Beklagten als leitenden Mitarbeiter der N. GmbH angesehen hat. Denn als Prokurist der N. GmbH war der Beklagte zu deren gerichtlicher und außergerichtlicher Vertretung ermächtigt (§ 49 Abs. 1 HGB). Der Prokurist ist in der Regel leitender Angestellter im Unternehmen oder im Betrieb (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. kann neben dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen Person auch derjenige sein, der für den Betrieb in leitender Funktion tätig oder mit weitreichenden Befugnissen beauftragt ist (vgl. § 14 Abs. 2 StGB); sonstige, untergeordnete Angestellte können nur Anstifter oder Gehilfen sein (Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, § 54 Rn. 10 f.; Wegner in Beck/Samm/- Kokemoor, aaO, § 54 Rn. 53 (Stand: August 2010); Häberle in Erbs/Kohlhaas, aaO Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Redenius-Hövermann in Luz/Neus/Scharpf/- Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12). Da der Beklagte als damaliger leitender Angestellter der N. GmbH mithin zumindest tauglicher Gehilfe eines Vergehens nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. war, kommt er - eine vorsätzliche Haupttat vorausgesetzt - jedenfalls als Teilnehmer der unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB in Betracht, so dass sich eine genaue Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe vorliegend erübrigt.
26
(2) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Teilnahme in der Person des Beklagten als erfüllt angesehen, weil dieser den Geschäftsbetrieb formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe.
27
Sogenannte neutrale beziehungsweise berufstypische Handlungen können zwar eine objektive Hilfeleistung darstellen. Sie sind jedoch nur als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat; weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, NStZ 2000, 34; Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112; vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 12; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, NJW-RR 2011, 197 Rn. 47; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, NJW-RR 2011, 551 Rn. 48; vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, NJW-RR 2011, 1188 Rn. 42; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 53).
28
(3) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz des Beklagten bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
29
Bereits der vom Berufungsgericht gewählte rechtliche Ausgangspunkt für die Prüfung des Teilnehmervorsatzes erweist sich als fehlerhaft. Das Berufungsgericht zieht als Prüfungsmaßstab nämlich die Grundsätze heran, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für den Teilnehmervorsatz in einer Reihe von Fällen entwickelt hat, in denen deutsche Kapitalanleger von verschiedenen ausländischen Brokerhäusern Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Börsentermin- und Optionsgeschäften begehrt hatten (BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 33 ff.; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, aaO Rn. 42 ff.; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, aaO Rn. 43 ff.; vgl. zu diesem Komplex etwa auch die Urteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 37 ff. und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 40 ff.; vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, aaO Rn. 37 ff.; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, aaO Rn. 48 ff.).
30
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die von ihm herangezogenen Grundsätze zur Haftung ausländischer Broker jedoch nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen. In den vom XI. Zivilsenat entschiedenen Fällen haben zwei selbständig handelnde Unternehmer - Brokerhaus und Terminoptionsvermittler - in haftungsrechtlich relevanter Weise zusammengewirkt. Hier hingegen bekleidete der Beklagte, der zur fraglichen Zeit nur Prokurist war, eine dem Haupttäter untergeordnete Position im selben Unternehmen. Als "Geschäftsmodell" kommt hier nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts allein das Betreiben von Finanzdienstleistungen ohne entsprechende Erlaubnis in Betracht. Indem das Berufungsgericht einer Kenntnis von diesem "Geschäftsmodell" beziehungsweise dessen ungeprüfter Hinnahme durch den Beklagten einen haftungsrechtlich relevanten Unrechtsgehalt beimisst und darauf maßgeblich die Annahme eines Gehilfenersatzes des Beklagten stützt, verkennt es die Aufgabenverteilung zwischen Prokurist und Geschäftsführer. Der Prokurist ist - worauf die Revision zutreffend hinweist - lediglich im Außenverhältnis zur Vertretung des Unternehmens berechtigt, unterliegt im Innenverhältnis aber den Weisungen seines Geschäftsführers. Eine Verpflichtung den Geschäftsführer dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG obliegenden Pflichten erfüllt hatte, trifft ihn nicht.
31
3. Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass die N. GmbH bereits während der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betrieben habe, kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts eine darauf gestützte Haftung des Beklagten nicht angenommen werden, weil es jedenfalls an dem für eine zivilrechtliche Haftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt.
32
Effekten- und Depotgeschäfte waren zwar in den Jahren 1995/96 gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 bzw. 5 KWG in der ab 1. Juli 1985 geltenden Neufassung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 11. Juli 1985 (BGBl. I S. 1472) als Bankgeschäfte erlaubnispflichtig. Als damaliger Geschäftsführer der N. GmbH war der Beklagte grundsätzlich für die fehlende Erlaubnis verantwortlich. Er handelte insoweit jedenfalls fahrlässig (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, Abs. 2 KWG a.F.), denn er hätte sich vor Aufnahme der Geschäfte als Geschäftsführer der N. GmbH über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Se- natsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 26 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 24; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1395).
33
Eine Schadensersatzpflicht besteht jedoch nur, wenn der geltend gemachte Schaden bei wertender Betrachtung nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm geschaffen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 27. Januar 1981 - VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 263; vom 6. Juni 1989 - VI ZR 241/88, BGHZ 107, 359, 367; vom 2. Juli 1991 - VI ZR 6/91, BGHZ 115, 84, 86 f.; vom 1. Dezember 1981 - VI ZR 111/80, VersR 1982, 243, 244; vom 26. April 2005 - VI ZR 168/04, VersR 2005, 992, 993 und vom 7. Dezember 2010 - VI ZR 288/09, BGHZ 187, 379 Rn. 10). Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Bei den hier in Rede stehenden Schäden handelt es sich nicht um solche aus unerlaubten Effekten- oder Depotgeschäften, sondern (allenfalls) um solche aus unerlaubter Nachweismakelei. Diese Schäden werden nicht vom Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 5 iVm § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erfasst.
34
4. Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch Gelegenheit haben, die Frage der Verjährung - unter Berücksichtigung der Argumente der Revision und der Revisionserwiderung - erneut zu prüfen. Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 27.05.2010 - 10 O 11/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2011 - I-17 U 124/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 302/08
Verkündet am:
5. November 2009
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Pflicht des Anlageberaters, die Wirtschaftspresse im Hinblick auf für die
von ihm vertriebenen Anlageprodukte relevante Pressemitteilungen zeitnah
durchzusehen.
BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 302/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Konstanz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. November 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 13. November 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage in Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Betrags von 60.971,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2005, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers gegen die Insolvenzmasse der r. Gesellschaft für Vermögensplanung und Finanzdienstleistungen mbH, , , vertreten durch den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. D. W. , , B. , abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 22. September 2006 zurückgewiesen. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben der Kläger 76 % und die Beklagte zu 1 24 % zu tragen. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 und 53 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu tragen. Die Beklagte zu 1 hat 47 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den Kosten des Berufungsrechtszugs haben der Kläger 17 % und die Beklagte zu 1 83 % zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszugs haben der Kläger 12 % und die Beklagte zu 1 88 % zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger macht aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung in Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einer stillen Beteiligungsgesellsch aft r. (GbR) geltend.
2
Mit sofort vollziehbarer Verfügung vom 25. November 1998 untersagte das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der r. Gesellschaft für Vermögensplanung und Finanzdienstleistungen mbH mit Sitz in Berlin gemäß § 37 KWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) das weitere Betreiben von Einlagegeschäften auf der Grundlage sogenannter stiller Gesellschaftsverträge und ordnete die Rückabwicklung der Einlagegeschäfte an. Das Bundesaufsichtsamt gab dies in einer Pressemitteilung vom 4. Dezember 1998 bekannt. Am 7. Dezember 1998 wur- de im Handelsblatt auf S. 23 in einer kleinen Meldung über sieben Zeilen unter dem Titel "Bankenaufsicht geht gegen r. vor" über die Untersagungsverfügung berichtet. Die Beklagte zu 1 bezog das Handelsblatt nicht und wertete dies auch nicht aus.
3
Am 10. Dezember 1998 kam es zu einem Beratungsgespräch bei der Beklagten zu 1 mit dem Kläger und seiner Ehefrau. Aufgrund dieses Gesprächs unterzeichnete die Ehefrau des Klägers auf Empfehlung des Beklagten zu 2, des Geschäftsführers der Beklagten zu 1, eine Beitrittserklärung zu der "stillen Beteiligungsgesellschaft r. (GbR) Berlin" mit einem Beteiligungsbetrag von 100.000 DM. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1998 bestätigte die r. GmbH der Ehefrau des Klägers den Eingang ihrer Beitrittserklärung und übersandte ihr gleichzeitig ein gegengezeichnetes Rückkaufsangebot.
4
Nachdem die Ehefrau des Klägers durch ein Schreiben der r. GmbH vom 13. November 2000 von der Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen erfahren hatte und dabei gebeten worden war, zur Abwendung einer sonst drohenden Insolvenz mit dem bereits investierten Geld eine neue Beteiligung einzugehen, wandte sie sich an den Geschäftsführer der Beklagten zu 1 mit der Bitte um Rat. Dieser empfahl ihr dringend, die Beteiligung erneut zu unterzeichnen, da das Geld sonst verloren sei. Am 17. April 2001 wurde das Insolvenzverfahren über die Firma r. GmbH eröffnet.
5
Am 23. Oktober 2002 zahlte die Beklagte zu 1 10.000 € an den Kläger und seine Ehefrau. Hintergrund der Zahlung waren Verhandlungen über ein Darlehen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es zu einer endgültigen Einigung kam. Nach dem Wortlaut des vom Kläger und seiner Ehefrau sowie dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 am 6. und 21. Februar 2003 unterschriebenen Darlehensvertrags sollte mit dieser Zahlung ein zinsloses, spätestens am 31. Dezember 2005 rückzahlbares Darlehen gewährt werden.
6
Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 70.971,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 25. Dezember 2005, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers gegen die Insolvenzmasse der r. Gesellschaft für Vermögensplanung und Finanzdienstleistungen mbH, vertreten durch den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. D. W. stattgegeben. Des Weiteren hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger alle aus der fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten vom 10. Dezember 1998 hinsichtlich der Zeichnung des Anteils an der Stillen Beteiligungsgesellschaft r. GbR noch entstehende Schäden zu ersetzen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
7
Die von der Beklagten zu 1 eingelegte Berufung hat Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, ohne über die von der Beklagten zu 1 im Berufungsrechtszug erklärte Aufrechnung hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Darlehenrückforderungsanspruchs in Höhe von 10.000 € zu entscheiden.
8
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe


9
Die Revision hat ganz überwiegend Erfolg.

I.


10
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage unbegründet, da dem Kläger keine Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Anteils an der stillen Beteiligungsgesellschaft r. GbR durch die Zedentin zustünden. Es habe zwischen der Ehefrau des Klägers und der Beklagten zu 1 ein Beratungsvertrag bestanden. Eine mangelhafte Aufklärung über die Risiken der Anlage sei jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Insbesondere könne auch keine Pflichtwidrigkeit darin gesehen werden, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 die Zedentin nicht über die im Handelsblatt veröffentlichte Untersagungsverfügung der Bundesanstalt für das Kreditwesen informiert habe. Ob es zu den Pflichten eines Anlageberaters gehöre, ganz bestimmte Tageszeitungen , hier das Handelsblatt, zu lesen, könne dahingestellt bleiben. Eine Pflichtverletzung sei jedoch deshalb zu verneinen, weil die Lektüre der kleinen Meldung über das Vorgehen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen auf S. 23 des Handelsblattes durch die Beklagte zu 1 vor dem Beratungsgespräch bzw. dem später vollzogenen Beitritt nicht habe verlangt werden können. Der Abstand von drei Tagen zwischen dem Erscheinen des Artikels am 7. Dezember 1998 und der Beitrittsunterzeichnung am 10. Dezember 1998 sei zu knapp, um eine Pflichtverletzung bejahen zu können. Eine Auswertung von Tageszeitungen sei auch dann noch zeitnah und damit pflichtgemäß, wenn sie nur einmal wöchentlich erfolge. Das gelte jedenfalls, soweit es sich nicht um die wichtigsten täglichen Schlagzeilen, sondern um kleinere Meldungen wie den hier auf S. 23 platzierten Artikel handele. Unerheblich sei, ob der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 zehn andere Publikationen der Wirtschaftspresse gelesen habe, da nicht erwiesen sei, dass über die Untersagungsverfügung in diesen Publikationen berichtet worden sei. Eine Haftung des Beklagten könne auch nicht auf das Vorliegen einer nach Zeichnung des Beitritts liegenden Pflichtverletzung gestützt werden. Der Beklagte habe im Dezember 1998 keine nachvertraglichen Pflichten verletzt, indem sie die Zedentin nicht noch rechtzeitig vor Einzahlung der Einlage auf die Unterlassungsverfügung hingewiesen habe. Die Beklagte habe im Dezember noch keine positive Kenntnis von der Untersagungsverfügung erlangt. Das aber sei Voraussetzung für eine nachwirkende Treuepflicht aus dem erfüllten Beratervertrag. Ob eine spätere Unterrichtung hätte erfolgen müssen, könne dahingestellt bleiben, da nicht festgestellt werden könne, dass der Schadenseintritt zu dem Zeitpunkt noch hätte verhindert werden können.

II.


11
Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 60.971,53 € nach §§ 398, 280 Abs. 1 Satz 1, § 675 BGB zu. Das Berufungsurteil hält insoweit den Angriffen der Revision nicht stand.
12
1. Zwischen der Ehefrau des Klägers - der Zedentin - und der Beklagten zu 1 bestand ein Beratungsvertrag. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts nimmt die Revision für sich günstig hin. Die Gegenrüge der Beklagten zu 1 bleibt dagegen ohne Erfolg.
13
Ein Anleger wird einen Anlageberater im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114). Zum Vertragsschluss reicht es aus, wenn der Anleger die Dienste des Beraters in Anspruch nimmt und dieser mit seiner Tätigkeit beginnt (Senatsurteil vom 19. April 2007 - III ZR 75/06 - NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 10).
14
Ausgehend von der Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist die Würdigung des Berufungsgerichts , dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie verstößt weder gegen Denkoder Erfahrungssätze, noch beruht sie auf einer unzureichenden Berücksichtigung der vorgetragenen Tatsachen. Der Geschäftsführer hat selbst den Begriff "Beratungsgespräch" für die Gespräche mit dem Kläger und seiner Ehefrau verwandt und geschildert, dass sie sich Rat suchend an die Beklagte zu 1 gewandt haben, in welche Anlageformen ihr Geld investiert werden sollte. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 hat dann die verschiedenen in Frage kommenden Anlageformen wie Renten- und Aktienfonds mit dem Kläger und seiner Ehefrau erörtert und damit die Beratungstätigkeit aufgenommen.
15
2. Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der Zedentin, verletzt, weil sie diese nicht auf die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen hat. http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=NJW&b=2008&s=3700 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=NJW&b=2008&s=3700&i=3702 - 9 -
16
a) Bei einem Beratungsvertrag ist der Anlageberater zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Ein Anlageberater ist deshalb gehalten, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland , dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden (Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 13 f m.w.N.). Zur Erfüllung der Informationspflichten des Anlageberaters über die von ihm empfohlene Anlage gehört es grundsätzlich nicht, sämtliche Publikationsorgane vorzuhalten, in denen Artikel über die angebotene Anlage erscheinen können. Vielmehr kann der Anlageberater selbst entscheiden, welche Auswahl er trifft, solange er nur über ausreichende Informationsquellen verfügt (Senatsurteil vom 5. März 2009 aaO. Rn. 15; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - NJW 2008, 3700, 3702 Rn. 26). Nicht beeinflusst wird die Frage der Pflichtverletzung durch eine unterlassene Aufklärung über mitteilungspflichtige Pressemitteilungen dadurch, ob sie auf einem Organisationsmangel beruht, weil z.B. das auszuwertende Presseerzeugnis gar nicht bezogen wird, oder die Weitergabe der Information an den Anleger schlicht vergessen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93 - NJW 1993, 2433, 2434 insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt).
17
b) Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag mit der Ehefrau des Klägers verletzt, denn sie hat sie weder darauf hingewiesen, dass nach einer Meldung im Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 eine Anlage in den Fonds r. nicht mehr möglich war, weil diesem die Entgegennahme von Anlagegeldern untersagt worden war, noch, dass sie die gebotene Auswertung der Wirtschaftspresse und hier insbesondere des Handelsblatts im Hinblick auf den Fonds r. nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat zwar offen gelassen, ob die Beklagte zu 1 die Pflicht zur Auswertung des Handelsblatts hatte. Diese Frage ist jedoch zu bejahen. Wie ausgeführt gehört das Handelsblatt zu den von der Rechtsprechung besonders hervorgehobenen vier führenden Organen der Wirtschaftspresse, die bei der gebotenen Auswertung von Presseberichten vorrangig zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2009 aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO Rn. 25). Ob das bedeutet, dass jedes dieser Organe zum "minimalen Pflichtenprogramm" gehört (so Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 37; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, S. 240 f; einschränkend Vortmann WuB I G 1. - 7.95 S. 608: sicherlich Handelsblatt und Börsenzeitung), mag dahinstehen. Aber jedenfalls die Lektüre des Handelsblatts ist für jeden Anlageberater unverzichtbar. Denn das Handelsblatt bietet als werktäglich erscheinende Zeitung mit spezieller Ausrichtung auf Wirtschaftsfragen und einem diesbezüglich breiten Informationsspektrum in ganz besonderem Maße die Gewähr , aktuell über wichtige und für die Anlageberatung relevante Nachrichten informiert zu werden.
18
c) Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 kann im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb verneint werden, weil sie zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 10. Dezember 1998 noch keine Kenntnis vom hier maßgeblichen Artikel im Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 hätte haben müssen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts reicht eine Kenntnisnahme der Informationen des Handelsblatts erst nach einer Woche nicht aus. Ob die Durchsicht dieser Zeitung noch am Erscheinungstag erforderlich ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls nach Ablauf von drei Tagen war hier eine solche geboten. Im Allgemeinen kann der Anleger erwarten , dass sich sein Berater aktuelle Informationen über das Anlageprodukt beschafft und zeitnah Berichte in der Wirtschaftspresse zur Kenntnis nimmt (vgl. Senatsurteil 5. März 2009 aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO Rn. 25). Dabei ist weiter im Blick zu behalten, dass gerade die Finanzmärkte auf relevante Informationen unmittelbar reagieren und deshalb der Aktualität der Informationen besondere Bedeutung zukommt. Darüber hinaus ist, wovon das Berufungsgericht ebenfalls ausgeht, die Erscheinungsweise des jeweiligen Presseorgans mit in die Beurteilung einzubeziehen. Regelmäßig darf davon ausgegangen werden, dass ein Presseorgan seinen Informationsgehalt in einer Ausgabe auf sein Erscheinungsintervall abgestimmt hat, so dass es grundsätzlich zumutbar ist, innerhalb des Erscheinungsintervalls die jeweilige Zeitschrift bzw. Zeitung zu lesen. Dabei sammeln sich, was nicht außer Acht gelassen werden darf, bei Tageszeitungen schon nach wenigen Tagen eine solche Fülle von Informationen an, dass diese nur noch eingeschränkt zur Kenntnis genommen werden können. Deshalb ist für werktäglich erscheinende Presseerzeugnisse unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Anlegers im Hinblick auf eine Beratung aufgrund aktueller Informationen jedenfalls eine Kenntnisnahme nach Ablauf von drei Tagen nicht mehr pflichtgemäß. Dem Anlageberater wird durch diese engen zeitlichen Vorgaben nicht Unzumutbares abverlangt. Es versteht sich, dass er die jeweiligen Presseorgane nicht vollständig lesen muss. Es reicht vielmehr aus, diese auf relevante Artikel zu den von ihm angebotenen Anlageprodukten durchzusehen und nur diese Nachrichten vollständig auszuwerten
19
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte zu 1 das Handelsblatt vom 7. Dezember 1998 (Montag) spätestens am 9. Dezember 1998 hätte durchsehen müssen. Dann hätte sie am 10. Dezember 1998 die Information über die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen gehabt und hätte von der Anlage in den Fonds r. abraten müssen. Diese Unterlassung hat sie zu vertreten.
20
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist eine Pflichtverletzung wegen unzureichender Auswertung der Wirtschaftspresse auch nicht deshalb zu verneinen, weil - was revisionsrechtlich zu ihren Gunsten zu unterstellen ist - die Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen nur im Handelsblatt veröffentlicht worden ist. Vergeblich verweist die Beklagte zu 1 auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach nur "gehäufte negative Berichte" in allgemein anerkannten Publikationen der Wirtschaftspresse zu entsprechenden Hinweispflichten führen (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2009 aaO S. 688 Rn. 14 und BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 aaO S. 3702 Rn. 26). Den genannten Entscheidungen lagen Fallgestaltungen zu Grunde, in denen in den Presseberichten im Wesentlichen Werturteile über die Renditeaussicht und Risiken der jeweiligen Anlage abgegeben wurden. Wenn es - wie hier - darum geht, dass der Anlagegesellschaft durch die zuständige Aufsichtsbehörde ihr "Kerngeschäft" untersagt worden ist, ist eine Aufklärung in jedem Fall geboten, auch wenn die betreffende Mitteilung nur in einem der führenden Presseorgane erscheint.
21
3. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 ist für den Schaden kausal geworden , da eine Anlage in den Fonds bei Kenntnis von dem Artikel unterblieben wäre. Dafür besteht eine auf die Lebenserfahrung gegründete Vermutung (st. Rspr. vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris Rn. 8 m.w.N.). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Ehefrau des Klägers später - nach Bekanntwerden der Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen - die Zeichnung der Anlage wiederholt hat. Zu dem Zeitpunkt war dies dadurch motiviert, den drohenden Kapitalverlust durch Insolvenz der r. GmbH zu vermeiden, und auf diese Weise den Anlagebetrag zu retten. Daraus kann daher nicht der Schluss gezogen werden, die Ehefrau des Klägers hätte sich auch im Dezember 1998 durch die Pressemitteilung nicht von einer Anlage in den Fonds abhalten lassen.
22
4. Der Ehefrau des Klägers ist ein Schaden in Höhe von 70.971,53 € entstanden , der sich aus dem Anlagebetrag von 51.129,19 € und entgangenen anderweitig erzielbaren Gewinn von 19.842,34 € zusammensetzt. Den Anlagebetrag hätte sie nach den Feststellungen des Landgerichts zu durchschnittlich 5 % p.a. anlegen können in der Zeit vom 10. Dezember 1998 bis zum 12. September 2006. Diese Feststellung ist von der Beklagten zu 1 im Berufungsverfahren nicht angegriffen worden. Ihre nunmehrige Gegenrüge, mit der sie geltend macht, eine Rendite von (ursprünglich vom Kläger mit der Klageschrift geltend gemachten) 6,75 % p.a. sei nicht mit einer sicheren Anlage zu erzielen, stellt die Feststellung des Landgerichts nicht in Frage.
23
5. Der Anspruch des Klägers ist jedoch in Höhe von 10.000 € untergegangen aufgrund der Aufrechnung der Beklagten zu 1 mit einem gegen den Kläger und dessen Ehefrau als Gesamtschuldner bestehenden Rückzahlungsanspruch in dieser Höhe. Dahingestellt bleiben kann hier, ob dieser Betrag als Darlehensrückzahlung geschuldet war - was die Beklagte zu 1 geltend macht - oder aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB, weil eine Einigung über ein Darlehen nicht zustande gekommen ist - was der Kläger einwendet.
24
Im letzteren Fall steht dem Anspruch entgegen der Auffassung des Klägers nicht § 814 1. Alt. BGB entgegen, weil die Beklagte zu 1 in Kenntnis der Nichtschuld gezahlt habe. Nach eigenem Vortrag des Klägers standen die Parteien über die Gewährung eines Darlehens in Verhandlung. In diesem Zusammenhang erfolgte die Zahlung. § 814 1. Alt. BGB greift nicht ein, wenn die Leistung - wie hier - zwar in Kenntnis des Umstandes, dass noch kein wirksamer Vertrag geschlossen worden ist, aber in der beiderseitigen Erwartung erbracht wird, er werde zukünftig zustandekommen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1999 - V ZR 167/98 - NJW 1999, 2892, 2893; Urteil vom 26. Oktober 1979 - V ZR 88/77 - NJW 1980, 451; BGHZ 72, 202, 205; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 814 Rn. 9).
25
Unerheblich ist auch der vom Kläger erhobene Verjährungseinwand, da selbst bei inzwischen eingetretener Verjährung die Aufrechnung der Beklagten zu 1 nach § 215 BGB nicht ausgeschlossen ist, weil die Aufrechnungslage bereits mit Fälligkeit der Rückforderung der Beklagten zu 1 und damit in unverjährter Zeit eingetreten war.
26
Der Berücksichtung der erst im Berufungsverfahren geltend gemachten Aufrechnung steht nicht § 533 ZPO entgegen, da der Kläger sich rügelos eingelassen und damit seine Einwilligung erklärt hat (vgl. BGHZ 21, 13, 18), und die der Prüfung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig sind, so dass sie bei der Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind.
27
6. Das Berufungsurteil ist nach allem gemäß § 562 ZPO teilweise aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist. Eine weitere Sachaufklärung ist durch das Berufungsgericht nicht zu erwarten.
Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 22.12.2006 - 2 O 83/06 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 13.11.2008 - 9 U 137/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/15
Verkündet am:
20. Juli 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn
ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation
"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung
von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,
BeckRS 2017, 107457).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter und die Richterinnen Dr. Liebert, Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 19. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.
2
Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.
3
Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.
4
Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.
7
Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.
8
Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.


9
Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.
10
1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).
11
2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.
12
b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).
13
c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
14
d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).
15
aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
16
bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).
17
Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.
18
Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.
19
Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
20
Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.
21
cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.
22
3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
23
4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.
24
a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).
25
b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.
26
5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.
Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/15
Verkündet am:
20. Juli 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn
ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation
"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung
von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,
BeckRS 2017, 107457).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter und die Richterinnen Dr. Liebert, Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 19. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.
2
Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.
3
Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.
4
Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.
7
Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.
8
Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.


9
Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.
10
1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).
11
2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.
12
b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).
13
c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
14
d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).
15
aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
16
bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).
17
Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.
18
Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.
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Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.
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cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.
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3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
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4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.
24
a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).
25
b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.
26
5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.
Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 143/01 Verkündet am:
5. Juli 2002
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 125, 133 Fa, 157 Ha

a) Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde ist begründet,
wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck
bringt.

b) Zur Widerlegung der Vermutung kann auf außerhalb der Urkunde liegende Mittel
der Auslegung (Begleitumstände des Geschäfts, Äußerungen der Parteien außerhalb
der Urkunde u.a.) zurückgegriffen werden.
BGH, Urt. v. 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 – Kammergericht in Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 25. Januar 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 1999 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelinstanzen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellen Verträgen vom 16. Dezember 1998 kaufte die Klägerin von dem Beklagten zwei bebaute Grundstücke zu Preisen von 403.000 DM und 635.000 DM und beauftragte jeweils die G. W. - und F. bau (GWF), die Gebäude zu sanieren; der Sanierungsaufwand betrug 1.065.530 DM und 1.535.420 DM. Mit weiteren notariellen Urkunden vom
22. Dezember 1998 ergänzten die drei Beteiligten die Verträge vom 16. Dezember 1998 dahingehend, "daû die Vertretene zu 3 (scil. Klägerin) das Recht hat, von diesem (scil. vom jeweiligen) Vertrag bis zum 31. März 1999 einseitig zurückzutreten, wenn eine Finanzierung für den Kaufpreis - einschlieûlich des Sanierungsanteils - nicht möglich ist". Für die Zeitspanne vom 30. Dezember 1998 bis 1. März 1999 finanzierte die Hausbank der Klägerin die Objekte, nachdem der Beklagte und GWF Bankbürgschaften erbracht hatten, ohne Eigenkapitalbeteiligung der Klägerin. Die mit der Vermittlung der endgültigen Finanzierung beauftragte Firma B. Finanz teilte der Klägerin am 10. März 1999 mit, daû eine Beleihung ohne Eigenkapitalbeteiligung nicht erreicht werden könne. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten und GWF "unter Bezugnahme auf die Änderung bzw. Ergänzung der ... Verträge durch die URNrn. ..., alle vom 22. Dezember 1998 ... den Rücktritt von den ... Verträgen".
Die Klägerin, die sich wegen der Zahlung der Kaufpreise der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, hat Vollstreckungsgegenklage erhoben und diese (u.a.) auf den am 10. März 1999 erklärten Rücktritt gestützt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, die notariellen Urkunden vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein "freies" Rücktrittsrecht ein, da sie einen Rücktrittsgrund bezeichneten. Mangels eindeutigen Wortlauts der Rücktrittsvereinbarungen könne sich die Klägerin für ihre Auffassung, bereits der Umstand , daû ihr keine Finanzierung ohne Eigenkapital gelungen sei, habe sie zum Rücktritt berechtigt, nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunden stützen. Die Beweisaufnahme über die vor und bei den notariellen Verhandlungen abgegebenen Erklärungen lasse eine Feststellung im Sinne der Klägerin nicht zu.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsurteils, die ergänzenden Vereinbarungen vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein Rücktrittsrecht ein, dessen Ausübung allein in ihrem Belieben stehe. Die Vereinbarungen bezeichnen vielmehr einen Rücktrittsgrund. Die Bezeichnung des Rücktrittsgrundes in den Urkunden begründet indessen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Vermutung dafür, daû das Rücktrittsrecht der Klägerin an keine weitere Voraussetzung gebunden war, als das Scheitern der Finanzierung als solches. Die Vermutung umfaût mithin auch den
Fall des Unvermögens der Klägerin, die Finanzierungsmittel ohne Eigenkapitalbeteiligung zu erlangen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (BGHZ 20, 109, 111; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1999, III ZR 203/98, ZIP 1999, 1887, 1888). Die Partei, die sich auf auûerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senatsurt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, WM 1999, 965). Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, daû der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, daû das Beurkundete, wovon das Berufungsgericht (möglicherweise) ausgeht, in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, daû für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt (vgl. BGHZ 25, 318, 319; 80, 246, 250; krit. MünchKomm-BGB/MayerMaly /Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 46). Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die auûerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte , Äuûerungen der Parteien auûerhalb der Urkunde u.a., ble i-
ben hierbei allerdings auûer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts.

b) Dem wird das Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsgericht gründet seine Zweifel am Inhalt der Urkunde darauf, daû der beurkundende Notar das Rücktrittsrecht nicht an die Finanzierung des "gesamten Kaufpreises" , sondern an das Scheitern "einer" Finanzierung "für" den Kaufpreis geknüpft hat. Dabei bleibt es, entgegen dem Gebot des § 133 BGB, am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks haften und läût den wirklichen Willen der Beteiligten unerforscht. Nach § 433 Abs. 2 BGB hat der Käufer für die Zahlung des Kaufpreises als Geldschuld einzustehen. Wie er die erforderlichen Mittel aufbringt, insbesondere ob er hierzu ganz oder teilweise Eigenkapital einsetzt, ist seine Sache. Behält er sich den Rücktritt für den Fall des Scheiterns der Kaufpreisfinanzierung vor, so ist, wenn sich aus der Urkunde nichts anderes ergibt, davon auszugehen, daû der Grund des Scheiterns, in den Grenzen der §§ 162 entspr., 242 BGB, keine Rolle spielt. Der Verkäufer kann, wenn er nicht darauf besteht, den Rücktrittsgrund weiter einzugrenzen, nicht davon ausgehen , daû der Käufer sich in seiner Dispositionsfreiheit, auf welchem Wege und in welcher Weise er die Kaufpreismittel aufbringt, Einschränkungen unterzogen hat. Im Streitfalle hat die Klägerin ihr Rücktrittsrecht daran geknüpft, daû ihr die Finanzierung von Kaufpreis und Sanierungsaufwand "nicht möglich ist". Einschränkungen ihrer Dispositionsbefugnis dahin, daû sie die Kreditmöglichkeiten , welche einem Darlehensnehmer am Markt schlechthin zur Verfügung stehen , ausschöpfen, also auch Eigenkapital einsetzen müsse, hat sie sich nicht unterworfen. Insoweit zu Recht meint das Berufungsgericht, ob und in welchem Umfang Eigenmittel hätten zum Einsatz kommen sollen, sei von den Gegebenheiten des Falles abhängig gewesen. Im Sinne des Rücktrittsgrundes ist der
Klägerin die Finanzierung auch dann nicht möglich, wenn ihr Eigenkapital nicht zur Verfügung steht oder dieses anderweit eingesetzt wird. Eine Grenze wäre nur dann überschritten, wenn die Finanzierung des Kauf- und Sanierungsvorhabens der Parteien ohne Einsatz von Eigenmitteln auûerhalb der Grenzen der Verkehrssitte läge. Hiervon kann aber weder im allgemeinen noch gerade im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin ausgegangen werden. Diese hatte, was unstreitig ist, vorher ein Vorhaben ähnlichen Zuschnitts allein mit Fremdmitteln verwirklicht.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht über die für die Auslegung des Rücktrittsgrundes erheblichen Begleitumstände Beweis erhoben. Denn auch ein Beweisergebnis, welches die Behauptung der Beklagten gestützt hätte, die Klägerin habe vor Erklärung des Rücktritts Eigenkapital einsetzen müssen, wäre rechtlich beachtlich gewesen. Es hätte in der Urkunde einen, wenn auch nur andeutungsweisen, Niederschlag gefunden und hätte mithin dem Urkundserfordernis des § 313 Satz 1 BGB a.F. genügt. Da das Berufungsgericht Feststellungen in der einen oder anderen Richtung nicht zu treffen vermochte, ist die Sache im Sinne der Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
Die Gegenrüge des Beklagten ändert hieran nichts. Der Beklagte vermag nicht auf einen Beweisantrag zu verweisen, zum Begriff der Finanzierung sachverständigen Rat einzuholen. Daû die besonderen Voraussetzungen vorgelegen hätten, unter denen das Gericht entweder Beweis von Amts wegen zu erheben (§ 144 ZPO) oder auf die Stellung eines Beweisantrags hinzuwirken (§ 139 ZPO) hat (zum Sachverständigenbeweis: BGH, Urt. v. 16. Oktober 1986, III ZR 121/85, NJW 1987, 591), legt die Revision nicht dar.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf RiBGH Prof. Dr. Krüger ist wegen Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben Karlsruhe, den 09.07.2002 Wenzel Klein Lemke
6
a) Die notarielle Kaufvertragsurkunde vom 21. März 2012 ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 ZPO. Solche Urkunden erbringen vollen Beweis darüber, dass die Erklärung mit dem niedergelegten Inhalt so, wie beurkundet , abgegeben wurde (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 1965 - V ZR 55/64, WM 1965, 868, 870). Darüber hinaus besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist (Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 11. Aufl., Rn. 24). Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN). Da der Beklagte behauptet, abweichend von dem Inhalt der Kaufvertragsurkunde seien weder eine bestimmte Hallengröße zugesagt noch Einrichtungsgegenstände verkauft worden, muss er die durch den notariellen Kaufvertrag begründete Vermutung widerlegen. Es reicht nicht, dass die Beweiswirkung erschüttert ist (Senat, Urteil vom 19. Juni 1998 - V ZR 133/97, NJW-RR 1998, 1470).

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/15
Verkündet am:
20. Juli 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn
ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation
"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung
von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,
BeckRS 2017, 107457).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter und die Richterinnen Dr. Liebert, Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 19. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.
2
Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.
3
Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.
4
Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.
7
Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.
8
Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.


9
Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.
10
1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).
11
2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.
12
b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).
13
c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
14
d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).
15
aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
16
bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).
17
Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.
18
Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.
19
Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
20
Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.
21
cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.
22
3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
23
4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.
24
a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).
25
b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.
26
5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.
Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 296/15
Verkündet am:
20. Juli 2017
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ob grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt, wenn
ein Kapitalanleger eine Risikohinweise enthaltende Beratungsdokumentation
"blind" unterzeichnet, muss der Tatrichter aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen (Fortführung
von Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16,
BeckRS 2017, 107457).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:200717UIIIZR296.15.0

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, den Richter Reiter und die Richterinnen Dr. Liebert, Pohl und Dr. Arend

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 19. August 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner drittwiderbeklagten Ehefrau Schadensersatz wegen einer seinen Angaben zufolge fehlerhaften Anlageberatung. Der Beklagte zu 2 begehrt die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche gegen ihn zustehen.
2
Der als Finanzberater tätige Beklagte zu 2 ist der Schwiegersohn des Klägers und der Drittwiderbeklagten. Am 16. September 2007 schlug er seinen Schwiegereltern eine "Optimierung" ihrer aus Sparbüchern, einer Lebens- und einer Rentenversicherung sowie einem Bausparvertrag mit Guthaben von insgesamt etwa 80.000 € bestehenden Vermögensanlagen durch zwei Beteiligungen an der F. Premium Select GmbH & Co. KG(nachfolgend umfirmiert in A. Premium Select GmbH & Co. KG) vor, deren Anlagekonzept auf die Realisierung kurzfristiger Kursgewinne aus dem Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten aller Art abzielte. Am selben Tag unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau Beitrittserklärungen, mit denen sie sich mittelbar über die Beklagte zu 1 als Gründungs- und Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligten.
3
Der Kläger und seine Ehefrau lösten ihre bisherigen Vermögensanlagen auf und erbrachten die aufgrund der Beteiligungen geschuldeten Einlagen.
4
Der Kläger macht geltend, der Beklagte zu 2 habe ihn und die Drittwiderbeklagte in dem Beratungsgespräch über eine Vielzahl von Eigenschaften der empfohlenen Kapitalanlagen falsch beraten beziehungsweise im Unklaren gelassen. Er verlangt Ersatz des Zeichnungsschadens und vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die hiergegen eingelegten Berufungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und die Drittwiderbeklagte ihr Ziel der Abweisung der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei hinsichtlich der behaupteten Beratungsfehler beweisfällig geblieben.
7
Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 16. September 2007 sei weder auf der Grundlage der nicht zum erforderlichen "Anbeweis" führenden erstinstanzlichen Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten noch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" in Betracht gekommen. Einer Parteivernehmung nach § 447 ZPO habe die Beklagte zu 1 nicht zugestimmt. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin H. D. (der bei dem Gespräch nicht anwesenden Tochter des Klägers und der Drittwiderbeklagten und Ehefrau des Beklagten zu 2) sei zum einen mangels genauer Angaben zum Beweisangebot mit der Berufung nur unwirksam gerügt worden. Zum anderen sei es unerheblich, da die Zeugin nicht zur entscheidenden Frage des konkreten Gesprächsverlaufs zwischen den Parteien benannt worden sei.
8
Danach komme es auf ohnehin nicht geltend gemachte und nach dem Vorbringen des Klägers für die Anlageentscheidung nicht ursächliche Prospektfehler , auf den vom Landgericht angenommenen und durch das Berufungsvor- bringen nicht entkräfteten kenntnisabhängigen Verjährungseintritt sowie auf die nach den Äußerungen des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung nach Auffassung des Landgerichts fehlende Kausalität einzelner Beratungsfehler des Beklagten zu 2 nicht entscheidend an.

II.


9
Die Revision ist begründet. Die getroffene Beweislastentscheidung hält der Nachprüfung nicht stand. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand und den dazu getroffenen Feststellungen kommt vielmehr ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Schlechterfüllung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrags in Betracht.
10
1. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt von Anlegern zu der Fondsgesellschaft eines Vertriebs bediente sowie diesem und den von diesem eingeschalteten Untervermittlern - hier dem Beklagten zu 2 - die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überließ und deshalb für deren unrichtige oder unzureichende Angaben haftet (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1317 Rn. 11; vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, NJW 2011, 1666 Rn. 7 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, 1394). Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt wegen einer aufgrund der familiären Beziehung zu dem Kläger und der Drittwiderbeklagten naheliegenden Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht (§ 311 Abs. 3 BGB).
11
2. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Haftung der Beklagten voraussetzt, dass der Beklagte zu 2 den Kläger und die Drittwiderbeklagte mündlich unrichtig oder unvollständig beraten hat. Denn von einer Aufklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten allein mittels eines rechtzeitig vor Zeichnung übergebenen fehlerfreien Prospekts ist nach dem beiderseitigen Parteienvorbringen nicht auszugehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben in Abrede gestellt, dass ihnen überhaupt ein Prospekt ausgehändigt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Emissionsprospekt - in Übereinstimmung mit der datierten und unterschriebenen Empfangsbestätigung auf dem Zeichnungsschein - (erst) beim Gespräch am Zeichnungstag , dem 16. September 2007, bei dem er dem Beklagten zu 2 als Beratungsgrundlage gedient habe, übergeben worden sein. Auch mit der nachfolgenden Behauptung des Beklagten zu 2, den Prospekt schon zuvor bei einem ersten - zeitlich nicht näher benannten - Gesprächstermin überreicht zu haben, ist dessen rechtzeitige Überlassung nicht hinreichend dargetan.
12
b) Zu Recht hat die Vorinstanz auch angenommen, dass der Kläger für die von ihm behaupteten Aufklärungs- und Beratungsmängel darlegungs- und beweisbelastet ist - mit der Einschränkung, dass die mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll, und dem Anspruchsteller sodann der Nachweis obliegt, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr. z.B. Senat, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 17 und BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 jeweils mwN).
13
c) Soweit der Kläger sich auf eine unzutreffende mündliche Beratung durch den Beklagten zu 2 berufen hat, hat er konkrete Beratungsfehler - mangelnde Aufklärung über fehlende Eignung zur Altersvorsorge, über den unternehmerischen Charakter der Beteiligung, über die Risiken des Totalverlusts und eines Renditeausfalls, über die fehlende Fungibilität der Anlage, über die Verpflichtung zur Weiterzahlung der Raten bei Insolvenz der Fondsgesellschaft und über die fehlende Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der Beteiligung und eines Zugriffs auf das eingezahlte Kapital u.a. - behauptet und insoweit seine nachfolgend drittwiderbeklagte Ehefrau als Zeugin angeboten (Klageschrift S. 6). Zum Beweis der fehlerhaften Beratung hat er außerdem die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 (Klageschrift S. 9) beantragt sowie die Vernehmung der Zeugin H. D. und weiterer Zeugen zu der Behauptung, der Beklagte zu 2 habe auch gegenüber anderen Anlegern, darunter mehreren Familienangehörigen , die Risiken der Anlage verschwiegen beziehungsweise verharmlost (Schriftsätze vom 22. Mai 2013, S. 2 und vom 25. Oktober 2013, S. 5). Gegenüber der Zeugin H. D. habe der Beklagte zu 2 sogar ausdrücklich geäußert, dass die ihren Eltern vermittelte Anlage sicher und zur Altersvorsorge geeignet sei (Schriftsatz vom 25. Oktober 2013, S. 6). Nach Hinweis des Landgerichts, dass die Drittwiderbeklagte nicht mehr als Zeugin zur Verfügung stehe, haben sie und der Kläger ihre eigene Parteivernehmung zu den behaupteten Aufklärungsfehlern beantragt (Schriftsatz vom 14. Januar 2015, S. 4). Das Berufungsgericht ist keinem dieser Beweisantritte nachgegangen und hat auch von Amts wegen keine Parteivernehmung nach § 448 ZPO durchgeführt.Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
14
d) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht von einer Parteivernehmung abgesehen. Auf die hier vorliegende Fallkonstellation eines nur zwischen den Parteien selbst ohne Zeugen geführten Gesprächs finden die Vorschriften der §§ 445 ff ZPO über die Parteivernehmung Anwendung, die subsidiär gegenüber der vorrangigen Ausschöpfung anderweitiger - hier nicht zur Verfügung stehender - Beweismittel ist. Danach kann die beweispflichtige Partei nach § 445 ZPO die Vernehmung des Gegners oder nach § 447 ZPO ihre eigene beantragen, deren Durchführung jeweils von der Mitwirkung (§ 446 ZPO) beziehungsweise Zustimmung der Gegenpartei abhängig ist. Eine außerdem mögliche Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte "Anbeweis" kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (st. Rspr., z.B. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 24/09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urteile vom 19. Dezember 2012 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 448 Rn. 4).
15
aa) Ob das - von der Vorinstanz nicht begründete - Unterlassen der zum Beweis einer unzutreffenden Beratung nach § 445 ZPO beantragten Parteivernehmung des Gegners verfahrensfehlerhaft ist, kann dahin stehen. Hierfür spricht, dass weder festgestellt noch erkennbar ist, dass der Beklagte zu 2, der selbst gegenbeweislich seine eigene Parteivernehmung angeboten hat (Schriftsatz vom 17. April 2013, S. 6), sichseiner Vernehmung verweigert oder hierzu auf Verlangen des Gerichts keine Erklärung abgegeben hätte (§ 446 ZPO). Dies wird mit der Revision indes nicht gerügt und ist deshalb vom Senatnicht zu prüfen, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
16
bb) Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass das Berufungsgericht den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht nach § 448 ZPO als Parteien vernommen hat. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt zwar im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003).
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Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt jedoch in Bezug auf die Einschätzung vor, dass der für eine Parteivernehmung von Amts wegen erforderliche "Anbeweis", also das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens nicht erbracht sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht auf die erstinstanzliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten sowie auf die von ihnen unterschriebenen Aufklärungsbestätigungen in den dreiseitigen Beitrittserklärungen berufen, auf die sich auch das Landgericht zur Begründung des von ihm angenommenen Verjährungseintritts gestützt hat.
18
Dabei hat es den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der erstinstanzlichen Verhandlung nach § 141 ZPO unter anderem ausdrücklich angegeben hat, ihm und der Drittwiderbeklagten sei bei dem Beratungsgespräch am 16. September 2007 erklärt worden, dass sie "Zinsen bekommen und eine Altersvorsorge haben" und außerdem "immer an das Geld herankommen" würden (Sitzungsprotokoll S. 2). Die Geeignetheit der empfohlenen Kapitalanlagen als Altersvorsorge und die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Gelder haben beide Eheleute dabei übereinstimmend als ursächlich für ihre Anlageentscheidung bezeichnet. Diese Angaben erscheinen plausibel. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere die unstreitig gebliebene, aber vorinstanzlich ebenfalls außer Acht gelassene Tatsache, dass die als Arbeiter und Altenpflegerin tätigen und zum Zeichnungszeitpunkt noch ungefähr zehn Jahre vor Rentenbeginn stehenden Eheleute ihr ganzes, nicht übermäßig großes Vermögen bis zu dessen "Optimierung" durch den Beklagten zu 2 nur in sehr sicheren und als klassische Altersvorsorgeanlagen zu bezeichnenden Kapitalanlagen wie Sparbüchern , Lebens- und Rentenversicherungen sowie Bausparverträgen angelegt hatten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht in Betracht gezogen, dass die streitigen unternehmerischen Beteiligungen an einem spekulativen Handel mit Wertpapieren und Finanzinstrumenten unzweifelhaft demgegenüber keine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage sind. Soweit es die erwähnten, mit grafisch unauffälligen Risikohinweisen versehenen Aufklärungsbestätigungen auf den Zeichnungsscheinen betrifft, hat es die naheliegende Möglichkeit, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte diese am Schluss des Beratungsgesprächs in familiärem Vertrauen auf ihren Schwiegersohn "blind" unterschrieben haben, nicht bedacht.
19
Nach alldem ist nicht auszuschließen, dass die Vorinstanz bei Berücksichtigung (auch) der vorgenannten Umstände zu der Beurteilung gelangt wäre, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine unzutreffende Beratungspricht und auf dieser Grundlage eine Parteivernehmung des Klägers und der Drittwiderbeklagten und gegebenenfalls auch des Beklagten zu 2 nach § 448 ZPO durchgeführt hätte. Schon deshalb ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
20
Danach kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Prüfung einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO ermessensfehlerfrei davon absehen durfte, den Kläger und die Drittwiderbeklagten erneut nach § 141 ZPO anzuhören oder ihnen Gelegenheit zur Äußerung nach § 137 Abs. 4 ZPO zu geben.
21
cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, nicht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zum "Vier-Augen-Gespräch" zu einer Parteivernehmung ohne zuvor gelungenen “Anbeweis“ (vgl. dazu: Senat, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 155 f Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10; Beschlüsse vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, BeckRS 2004, 09779 und vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636; BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 64 f Rn. 28 f; vom 27. September2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; EGMR, NJW 1995, 1413, 1414) verpflichtet zu sein, weil das zwischen den Parteien geführte Beratungsgespräch vom 16. September 2007 kein "Vier-Augen-Gespräch“ ist, das eine Parteivernehmung ohne "Anbeweis" zur Wahrung der Waffengleichheit erforderte. Denn der den Hauptbeweis schuldige und nicht über einen Zeugen verfügende Kläger befindet sich zwar in Beweisnot, ist aber gegenüber den Beklagten, die für den Gegenbeweis ebenfalls keinen Zeugen haben, nicht in seiner prozessualen Waffengleichheit beeinträchtigt. Dass eine beweispflichtige Partei nicht oder nicht mehr auf einen Zeugen zurückgreifen kann, ist nicht selten und stellt ein allgemeines Prozessrisiko dar. Diesem wird durch die Regelungen der §§ 445 ff ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen, ohne dass dabei auf das Erfordernis eines "Anbeweises" zum Ausgleich einer - hier nicht vorhandenen - prozessualen Ungleichheit verzichtet werden müsste.
22
3. Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten der Nachweis von Beratungsfehlern gelingt, besteht für deren Ursächlichkeit für den Anlageentschluss eine auf Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung (vgl. st. Rspr., z.B. Senat, Urteil von 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 32 mwN). Dass der Beklagte zu 2 die Beratungsfehler zu vertreten hat, wird gesetzlich vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
23
4. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aufgrund der vom Berufungsgericht nicht beanstandeten Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Annahme des Verjährungseintritts infolge grob fahrlässiger Unkenntnis einzelner Anlagerisiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird durch die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht getragen. Das Landgericht hat sich allein darauf gestützt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Risikohinweise in dem von ihnen unterschriebenen Beratungsprotokoll auf der letzten Seite des dreiseitigen Zeichnungsscheins nicht gelesen haben. Mit der mangelnden optischen Auffälligkeit dieser Hinweise hat es sich lediglich insoweit auseinandergesetzt, als es eine deutlichere grafische Gestaltung nur für Widerrufsbelehrungen für erforderlich und im Übrigen eine "Sensibilisierung des Anlegers" durch unterschriftliche Bestätigung der Hinweise für ausreichend gehalten hat. Diese vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig nicht korrigierte (Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2015, S. 4) Würdigung ist rechtsfehlerhaft.
24
a) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können. Sein Verhalten muss “schlechthin unverständlich" beziehungsweise "unentschuldbar" sein. Hierbei unterliegt die Feststellung, ob die Unkenntnis des Gläubigers von verjährungsauslösenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruht, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung einer Überprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend , ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grads des Verschuldens wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (siehe nur Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 - III ZR 93/16, BeckRS 2017, 107457 Rn. 8; Urteile vom 17. März 2016 - III ZR 47/15, BeckRS 2016, 06152 Rn. 10 f und vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 17).
25
b) Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Anlageinteressent einen ihm überlassenen Emissionsprospekt (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. März 2016, aaO Rn. 13; Urteile vom 7. Juli 2011, aaO Rn. 19 und vom 5.Mai 2011 - III ZR 84/10, BeckRS 2011, 13871 Rn. 19; BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, 1318 Rn. 19) oder den Text eines ihm nach Abschluss der Anlageberatung zur Unterschrift vorgelegten Zeichnungsscheins nicht gelesen hat (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO, Rn. 10). Desgleichen lässt sich weder allgemeingültig sagen, dass das ungelesene Unterzeichnen einer Beratungsdokumentation stets den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis von hieraus ersichtlichen Pflichtverletzungen begründet , noch ist es zutreffend, allgemein grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, wenn ein Anleger eine Beratungsdokumentation ungelesen unterschreibt. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erforderlich , wie beispielsweise der inhaltlichen Erfassbarkeit und grafischen Auffälligkeit der Hinweise, des Ablaufs und Inhalts des Beratungsgesprächs und des Zeitpunkts der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation, der im Zusammenhang damit getätigten Aussagen, des Bildungs- und Erfahrungsstands des Anlegers oder des Bestehens eines besonderen Vertrauensverhältnisses zum Berater. Der Kontext, in dem es zu der Unterzeichnung der Beratungsdokumentation gekommen ist, darf also nicht ausgeblendet werden (vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 23. März 2017, aaO). Dementsprechend sind gegebenenfalls Feststellungen hierzu nachzuholen.
26
5. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird in dem neuen Verfahren unter anderem auch Gelegenheit haben, das von der Revision gerügte Unterlassen einer Vernehmung der Zeugin H. D. zu überprüfen, auf das einzugehen der Senat keine Veranlassung hat.
Herrmann Reiter Liebert
Pohl Arend
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.02.2015 - 29 O 24891/13 -
OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 - 8 U 1117/15 -

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 28/08 Verkündet am:
10. Februar 2009
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 157 D, 276 Da
Zur Annahme einer wechselseitigen Haftungsbeschränkung im Wege ergänzender
Vertragsauslegung einer Absprache über das Anmieten und Führen eines Mietwagens
im Ausland.
BGH, Urteil vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2009 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Zoll, die
Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Januar 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz, Schmerzensgeld sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige materielle und immaterielle Schäden in Anspruch.
2
Die in Deutschland ansässigen Parteien, die sich 1999 beim Medizinstudium kennen gelernt hatten, fassten gemeinsam den Entschluss, drei Monate des damals für die Ausbildung zur Ärztin erforderlichen praktischen Jahres an einer Klinik in Südafrika zu verbringen. Nach ihrer Ankunft in Kapstadt mieteten sie am 2. Januar 2004 auf den Namen der Beklagten und unter Verwendung von deren Lufthansa-Kreditkarte einen Pkw mit Schaltgetriebe. Beide hatten vereinbart, dass ihnen das Fahrzeug für die Dauer des Aufenthalts in Südafrika gemeinsam zur Verfügung stehen sollte, sie die hieraus resultierenden Kosten gemeinsam tragen und sich beim Fahren abwechseln würden. Die Parteien waren mit der in Südafrika geltenden gesetzlichen Regelung zum Schutz von Verkehrsteilnehmern bei Personen- und Sachschäden nicht vertraut und gingen übereinstimmend davon aus, dass bei einem Unfall im Straßenverkehr eine dem Rechtszustand in Deutschland vergleichbare Absicherung bestehe. Das von dem Mietwagenunternehmen unterbreitete Angebot auf Abschluss einer privaten Unfallversicherung nahmen die Parteien nicht an.
3
Am 9. Januar 2004 unternahmen die Parteien einen Wochenendausflug. Hierbei wurde der Wagen von der Beklagten gesteuert. Die Klägerin hatte es abgelehnt, das Fahrzeug während des Wochenendausflugs zu führen, weil sie mit dem Schaltgetriebe nicht vertraut war. Bei der Rückfahrt am 11. Januar 2004 bog die Beklagte unter Missachtung des in Südafrika geltenden Linksfahrgebotes von einem Feldweg auf die N 7 National Road ein und befuhr verkehrswidrig die rechte Fahrbahn. Kurze Zeit nach dem Abbiegevorgang kollidierte sie frontal mit einem ordnungsgemäß auf der linken Fahrbahn fahrenden Fahrzeug, das wegen einer Kurve aus der Distanz nicht erkennbar war. Die Klägerin wurde bei dem Unfall erheblich verletzt.
4
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Ersatz ihres unfallbedingten materiellen Schadens in Höhe von 19.052,97 €, die Zahlung eines Schmerzensgelds in Höhe von mindestens 20.000 € sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige materielle und immaterielle Schäden aus dem Unfallereignis , soweit die Ersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind. Sie ist der Auffassung, die Haftung der Beklagten sei nicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Die Beklagte habe den Unfall aber auch grob fahrlässig herbeigeführt.
5
Das Landgericht hat mit Teil- und Grundurteil die Zahlungsanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in VersR 2008, 934 abgedruckt ist, verneint eine Haftung der Beklagten für die Unfallschäden der Klägerin. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien gemäß Art. 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB nach deutschem Haftungsrecht zu beurteilen, da beide Parteien im Unfallzeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt hätten. Die Beklagte habe den Unfall zwar schuldhaft herbeigeführt. Zu ihren Gunsten greife aber ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit ein. Dieser könne zwar nicht aus einer konkludent geschlossenen Vereinbarung abgeleitet werden. Er ergebe sich jedoch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung im Rahmen eines gesellschaftsähnlichen Verhältnisses bzw. eines von einer Gefahrgemeinschaft getragenen Auftragsverhältnisses. Hätten die Parteien gewusst, dass sie aufgrund der besonderen versicherungsrechtlichen Lage in Südafrika keinen Versicherungsschutz für von ihnen bei der Nutzung des Mietfahrzeugs verursachte und erlittene Personenschäden genössen, so hätten sie angesichts des durch den Linksverkehr noch erhöhten Haftungsrisikos und der zwischen ihnen bestehenden Gefahrgemeinschaft billigerweise einen wechselseitigen Haftungsverzicht für einfache Fahrlässigkeit vereinbart. Nur eine solche sei der Beklagten im konkreten Fall vorzuwerfen. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte das Fahrzeug vor dem Unfall nur verhältnismäßig wenig im ungewohnten Linksverkehr bewegt und sich nach einem Abbiegevorgang auf der falschen rechten Fahrspur eingeordnet habe, sei in subjektiver Hinsicht der Vorwurf eines schweren Verschuldens nicht gerechtfertigt. Der Haftungsausschluss erstrecke sich auch auf Ansprüche der Klägerin aus §§ 7, 18 StVG und solche wegen schuldhafter Verletzung von sich aus einem Vertrag über eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ergebenden Sorgfaltspflichten. Die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten die vom Mietwagenunternehmen angebotene persönliche Unfallversicherung nur deshalb nicht abgeschlossen, weil die Beklagte angegeben habe, bei einer Bezahlung mit ihrer Kreditkarte bestehe ein privater Unfallversicherungsschutz, könne nicht Grundlage einer deliktischen oder vertraglichen Haftung der Beklagten sein, da die Klägerin ihre Behauptung nicht habe beweisen können.

II.

7
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
8
1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nach deutschem Recht zu beurteilen sind.
9
a) Hinsichtlich der deliktischen Ansprüche ergibt sich dies aus Art. 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB. Die Parteien hatten, wie in dieser Norm vorausgesetzt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt zum Unfallzeitpunkt in Deutschland. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Parteien zu diesem Zeitpunkt in Südafrika aufhielten und erst nach Ablauf von drei Monaten nach Deutschland zurückkehren wollten. Denn der gewöhnliche Aufenthalt wird durch eine zeitweilige Abwesen- heit auch von längerer Dauer nicht aufgehoben, sofern - wie im Streitfall - die Absicht besteht, an den früheren Aufenthaltsort zurückzukehren (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1993 - XII ZB 93/90 - NJW 1993, 2047, 2048; BayObLG, NJW 1993, 670; Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB, Stand 1. Januar 2008, Art. 40 EGBGB Rn. 32). Dem Deliktsstatut unterliegen auch Ansprüche aus Gefährdungshaftung (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, aaO, Rn. 8; BTDrucks. 14/343 S. 11).
10
b) Hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin wegen schuldhafter Verletzung von sich aus einem Vertrag über eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts ergebenden Sorgfaltspflichten folgt die Anwendbarkeit deutschen Rechts aus Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl im Sinne des Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ergibt sich daraus, dass die in Deutschland ansässigen Parteien ihre Rechtsbeziehungen zueinander gewissermaßen nach Südafrika mitgenommen haben (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 1996 - VI ZR 291/94 - VersR 1996, 515, 517) und sich ihre in deutscher Sprache getroffene Abrede über die gemeinsame Nutzung des Mietwagens als Fortsetzung der in Deutschland begonnenen Planung und Organisation ihres gemeinsamen Aufenthalts in Südafrika darstellt. Die Bereichsausnahme für gesellschaftsrechtliche Fragen gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für Innengesellschaften, in denen die jeweiligen Vertragsparteien wie im Streitfall nach außen allein, im Innenverhältnis aber für die gemeinsame Rechnung der Parteien handeln (vgl. zur Innengesellschaft BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88 - NJW 1990, 573, 574) nicht (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, aaO, Art. 37 EGBGB Rn. 4; OLG Frankfurt, VersR 1999, 1428, 1430).
11
2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Verkehrsunfall vom 11. Januar 2004 schuldhaft herbeigeführt hat.
12
3. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter den besonderen Umständen des Streitfalles eine Beschränkung der Haftung der Beklagten auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz angenommen hat.
13
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich eine Haftungsbeschränkung zwischen Insasse und Fahrer eines Fahrzeugs bei Fehlen einer ausdrücklichen Abrede aus einer konkludent getroffenen Vereinbarung oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung auf der Grundlage des § 242 BGB ergeben kann (vgl. Senat BGHZ 41, 79, 81; 43, 72, 76; Urteile vom 14. Februar 1978 - VI ZR 216/76 - VersR 1978, 625; vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - VersR 1979, 136; vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - VersR 1980, 426; vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - VersR 1980, 384, 385 und vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - VersR 1993, 1092, 1093; vgl. auch BGH, BGHZ 152, 391, 396). Eine Haftungsbeschränkung kann demgegenüber nicht - auch wenn die Abrede über das Führen des Kfz wie vom Berufungsgericht im Streitfall zutreffend angenommen als Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren ist - § 708 BGB entnommen werden. Denn der in dieser Bestimmung geregelte Haftungsmaßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten kann nicht allgemein für die Pflichten im Straßenverkehr gelten (vgl. Senat BGHZ 46, 313, 317 f.; Urteil vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - aaO).
14
b) Die Revision nimmt es als ihr günstig hin, dass das Berufungsgericht den Umständen des Streitfalles keine Anhaltspunkte für die konkludente Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung entnommen hat. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
15
c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Absprache der Parteien über das Anmieten und Führen des Mietwagens sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein wechselseitiger Haftungsverzicht für einfache Fahrlässigkeit beizulegen.
16
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann ein Haftungsverzicht, an den bei Abschluss der Vereinbarung niemand gedacht hat, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf der Grundlage des § 242 BGB nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Voraussetzung ist grundsätzlich, dass der Schädiger, wäre die Rechtslage vorher zur Sprache gekommen, einen Haftungsverzicht gefordert und sich der Geschädigte dem ausdrücklichen Ansinnen einer solchen Abmachung billigerweise nicht hätte versagen dürfen (vgl. Senat, Urteile vom 14. Februar 1978 - VI ZR 216/76 - aaO; vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - aaO S. 137; vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - aaO S. 427 und vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - aaO S. 386; vgl. auch BGH, BGHZ 152, 391, 396). An diesen Voraussetzungen fehlt es regelmäßig, wenn der Schädiger gegen Haftpflicht versichert ist (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - aaO S. 427; vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - aaO und vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - aaO S. 1093; BGH, BGHZ 152, 391, 396). Denn eine Haftungsbeschränkung , die nicht den Schädiger, sondern den Haftpflichtversicherer entlastet, entspricht in der Regel nicht dem Willen der Beteiligten (Senatsurteil vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - aaO m.w.N.). Für die Annahme eines Haftungsverzichts genügen für sich genommen auch die bloße Mitnahme eines anderen aus Gefälligkeit, enge persönliche Beziehungen zwischen den Beteiligten oder das Bestehen eines ungewöhnlichen Haftungsrisikos nicht. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Schädiger keinen Haftpflichtversicherungsschutz genießt, für ihn ein nicht hinzunehmendes Haftungsrisiko bestehen würde und darüber hinaus besondere Umstände vorliegen, die im konkreten Fall einen Haftungsverzicht als besonders nahe liegend erscheinen lassen (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - aaO m.w.N.). Besondere Umstän- de in diesem Sinn hat der Senat beispielsweise in Fällen angenommen, in denen der Geschädigte ein besonderes Interesse an der Übernahme des Steuers durch den Schädiger hatte, das Haftungsrisiko des Schädigers durch besondere Umstände deutlich erhöht war, der Geschädigte für die Abdeckung seines Risikos zumutbarer sorgen konnte als der Schädiger oder der Geschädigte den Schutz der gesetzlichen Unfall- oder Krankenversicherung genoss (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 1978 - VI ZR 216/76 - aaO; vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - aaO; vom 18. Dezember 1979 - VI ZR 52/78 - aaO und vom 15. Januar 1980 - VI ZR 191/78 - aaO).
17
bb) Ob der Tatrichter nach diesen Grundsätzen zu Recht eine Haftungsbeschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen hat, ist mit der Revision nur eingeschränkt angreifbar (vgl. Senatsurteile vom 14. November 1978 - VI ZR 178/77 - aaO; vom 13. Juli 1993 - VI ZR 278/92 - aaO). Dies gehört grundsätzlich zum Bereich der tatrichterlichen Feststellung und ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungs- und Ergänzungsregeln oder Denk- und Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen hat (vgl. BGHZ 111, 110, 115; Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01 - NJW 2002, 2310; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 - NJW-RR 2005, 1619, 1621).
18
cc) Dem Berufungsgericht sind bei der Auslegung der Abrede der Parteien keine Rechtsfehler unterlaufen.
19
(1) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für die Annahme eines Haftungsverzichts im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht verkannt. Es hat - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, dass die Beklagte ohne eine Haftungsbeschränkung einem - von den Parteien aufgrund ihres Irrtums über die Versicherungsrechtslage in Südafrika nicht bedachten - nicht hin- zunehmenden Haftungsrisiko ausgesetzt wäre. Die Beklagte genoss keinen oder nur einen völlig unzureichenden Versicherungsschutz, da in Südafrika keine Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung besteht und Ersatzansprüche gegen den aus diesem Grund eingerichteten South African Road Accident Fund bzw. gegen die möglicherweise über das Mietwagenunternehmen bestehende Unfallversicherung auf Beträge begrenzt sind, die so gering sind, dass dies dem Fehlen von Versicherungsschutz annähernd gleich steht.
20
Das Berufungsgericht hat auch besondere Umstände festgestellt, die in der gebotenen Gesamtbetrachtung einen Haftungsverzicht als besonders nahe liegend erscheinen lassen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kannten sich die Parteien seit längerer Zeit, hatten den mehrmonatigen Aufenthalt in Südafrika gemeinsam geplant und waren durch die - vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als Innengesellschaft bürgerlichen Rechts qualifizierte - Absprache miteinander verbunden, das gemietete Fahrzeug gemeinsam zu nutzen, die Kosten gemeinsam zu tragen und sich beim Fahren abzuwechseln. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht hieraus abgeleitet , dass jede der Parteien in austauschbarer Weise aus einem Unfall als Anspruchsteller oder Anspruchsgegner hätte hervorgehen können und beide deshalb eine Gefahrgemeinschaft bildeten. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, war die Gefahr, einen Unfall zu verursachen, durch besondere Umstände, nämlich das Linksfahrgebot stark erhöht. Es ist eine Erfahrungstatsache , dass eine Fahrt im ungewohnten Linksverkehr auch nach Aneignung einer gewissen Fahrpraxis von wenigen Wochen oder Monaten ganz erhebliche Unfallrisiken mit sich bringt, da auch dann noch die Gefahr besteht, dass der Fahrer in jahrelang geübte, automatisch ablaufende Verhaltensweisen wie die Einhaltung des Rechtsfahrgebots zurückfällt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten billigerweise einen wechselseitigen Haftungsverzicht für einfache Fahrlässigkeit vereinbart, wenn sie sich nicht im Irrtum über die versicherungsrechtliche Lage in Südafrika befunden und die eventuellen Folgen eines Unfalls bedacht hätten, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
21
(2) Demgegenüber bleibt der Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Haftungsbeschränkung der Beklagten nicht damit begründen dürfen, dass die Klägerin das Führen des gemeinsam angemieteten Fahrzeugs während des Wochenendausflugs der Parteien abgelehnt und daher durchaus ein Interesse daran gehabt habe, dass die Beklagte das Steuer übernehme, der Erfolg versagt. Denn auf diese Begründung stützt das Berufungsgericht das von ihm gewonnene Auslegungsergebnis eines wechselseitigen Haftungsverzichtes nicht. Bei den von der Revision zitierten Ausführungen des Berufungsgerichts handelt es sich - wie sich aus dem Begründungszusammenhang ohne weiteres ergibt - lediglich um ergänzende Überlegungen, die die Annahme eines einseitigen Haftungsverzichts der Klägerin im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der ursprünglichen Absprache oder der Abrede über die Nutzung des Fahrzeugs für den Wochenendausflug nahe legen, die aber das vom Berufungsgericht unabhängig von der Weigerung der Klägerin gewonnene, maßgeblich auf den Gesichtspunkt der Gefahrgemeinschaft gestützte Auslegungsergebnis eines wechselseitigen Haftungsausschlusses nicht tragen.
22
Soweit die Revision darauf verweist, bei der gemeinsamen Nutzung eines Fahrzeugs im Rahmen eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses bestehe für den Beifahrer kein Anlass, einer Haftungsbeschränkung des Fahrers zuzustimmen, bei Fahrten im Ausland habe der Beifahrer gerade wegen der fremden oder sogar unbekannten Rechts- und Verfahrensordnung ein besonderes Interesse daran, dass der Fahrer mit größtmöglicher Sorgfalt handle, setzt sie lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung.
23
(3) Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht die Annahme eines wechselseitigen Haftungsverzichts bei einfacher Fahrlässigkeit nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien. Die Revision kann dieser Annahme auch nicht mit Erfolg entgegen halten, dass für die ergänzende Auslegung der Abrede der Parteien noch andere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar seien.
24
Die Revision verweist allerdings zu Recht darauf, dass die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grenze an dem tatsächlichen Parteiwillen findet und nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstands führen darf (vgl. BGHZ 9, 273, 278; 90, 69, 77; BGH, Urteil vom 31. Januar 1995 - XI ZR 56/94 - VersR 1995, 788, 789; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 - NJW-RR 2005, 1619, 1621; Busche in MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 157 Rn. 54 f.). Denn im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darf lediglich der Vertragsinhalt, nicht hingegen der Vertragswille ergänzt werden (vgl. BGHZ 9, 273, 278). Eine ergänzende Vertragsauslegung hat auch zu unterbleiben, wenn nicht erkennbar ist, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten , wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGHZ 147, 99, 105; Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 - NJW-RR 2005, 1619, 1621). Dies gilt insbesondere dann, wenn mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen (vgl. BGHZ 90, 69, 80; 147, 99, 106).
25
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, nach dem Vortrag der Parteien hätten diese, wenn sie Kenntnis von der Versicherungsrechtslage in Südafrika gehabt hätten, für einen die Schäden der Klägerin abdeckenden Unfallversicherungsschutz gesorgt, insbesondere die vom Mietwagenunternehmen angebotene Unfallversicherung abgeschlossen. Denn sie seien nicht bereit gewesen, die wirtschaftlichen Risiken eines Unfalls mit dem Fahrzeug selbst zu tragen. Hieraus ergibt sich unmittelbar, dass die Parteien auf keinen Fall für die Folgen ei- nes von ihnen infolge leichter Fahrlässigkeit verursachten Verkehrsunfalls persönlich haften, d.h. sich unter Umständen Existenz bedrohenden Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sehen wollten. Hieraus ergibt sich auch, dass sie im Falle einer Schädigung zwar Ersatz ihrer Schäden erlangen wollten, sich hierfür aber nicht gegenseitig in Anspruch nehmen, sondern auf eine Versicherung zugreifen wollten. Dementsprechend hätten die Parteien, wenn sie Kenntnis von der Versicherungsrechtslage in Südafrika gehabt hätten, zwar die vom Mietwagenunternehmen angebotene persönliche Unfallversicherung abgeschlossen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie in diesem Fall keinen wechselseitigen Haftungsverzicht für einfache Fahrlässigkeit vereinbart hätten. Die Revision verweist selbst darauf, dass die Geltendmachung und Durchsetzung von Versicherungsansprüchen im Ausland regelmäßig mit erheblichen Hindernissen und Risiken verbunden ist, weshalb die Möglichkeit besteht, dass der Geschädigte nicht die ausländische Versicherung, sondern den Schädiger in Anspruch nimmt. Darüber hinaus sehen Unfallversicherungen üblicherweise - wie auch die möglicherweise über das Mietwagenunternehmen bestehende südafrikanische Unfallversicherung - Haftungsbegrenzungen vor. Schließlich bestand für den jeweiligen Schädiger die Gefahr, vom südafrikanischen Unfallversicherungsträger oder von gegebenenfalls neben diesem leistenden Kranken- oder Rentenversicherungsträgern in Regress genommen zu werden.
26
Bei dieser Sachlage hätten sich redliche Vertragsparteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben nicht darauf beschränkt, die vom Mietwagenunternehmen angebotene Unfallversicherung abzuschließen und sich die Kosten zu teilen, sondern zusätzlich einen wechselseitigen Haftungsverzicht für einfache Fahrlässigkeit vereinbart.
27
Zur Annahme eines Haftungsverzichts für einfache Fahrlässigkeit gibt es auch keine andere gleichwertige Auslegungsalternative. Entgegen der Auffas- sung der Revision hätten die Parteien insbesondere nicht die gemeinsame Übernahme aller Unfallrisiken mit der Folge vereinbart, dass die Schäden der Klägerin jeweils zur Hälfte von ihr und der Beklagten zu tragen gewesen wären. Eine derartige Regelung wäre in keiner Weise interessengerecht gewesen. Sie hätte dazu geführt, dass der jeweilige Schädiger unter Umständen Existenz bedrohenden Regressansprüchen des Kranken- und gegebenenfalls sogar des Rentenversicherungsträgers des Geschädigten ausgesetzt gewesen wäre. Die hälftige Teilung sämtlicher Schäden hätte eine erhebliche Erweiterung der eingegangenen Verpflichtung und die Schaffung einer über den wesentlichen Inhalt des Vertrags hinausgehenden zusätzlichen Bindung dargestellt, auf die sich die Parteien redlicherweise nicht hätten einlassen müssen (vgl. BGHZ 77, 301, 304; BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - III ZR 35/88 - NJW-RR 1989, 1490, 1491). Sie würde zudem entgegen dem mutmaßlichen Parteiwillen Sach- und Krankenversicherer entlasten (vgl. Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - VI ZR 98/07 - VersR 2008, 540, 541 m.w.N.).
28
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft keine Feststellungen zu der Behauptung der Klägerin getroffen, der Abschluss der Unfallversicherung sei aufgrund einer Fehlinformation der Beklagten über den mit ihrem Kreditkartenvertrag verbundenen Unfallversicherungsschutz unterblieben. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht die Klägerin insoweit für beweisfällig gehalten hat. Diese Annahme lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
29
4. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe den Unfall nicht grob fahrlässig herbeigeführt.
30
a) Die tatrichterliche Entscheidung, ob dem Schädiger der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar.
Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st.Rspr., vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985).
31
b) Dem Berufungsgericht sind bei der tatrichterlichen Bewertung des Verhaltens der Beklagten keine Rechtsfehler unterlaufen.
32
aa) Das Berufungsgericht hat der Bewertung des Verhaltens der Beklagten zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt. Allerdings beurteilt sich die Frage, ob ein Fehlverhalten im Straßenverkehr als grob anzusehen ist, grundsätzlich nach den am Tatort geltenden Verkehrsnormen. Denn diese liefern nicht nur die in der jeweiligen Verkehrssituation maßgebenden Verhaltensgebote , sondern auch den Sorgfaltsmaßstab, an dem das Verschulden eines Verkehrsteilnehmers im Fall seines Versagens zu messen ist. Etwas anderes gilt aber dann, wenn es um die Rechtsbeziehungen der Insassen eines Fahrzeuges zueinander (Fahrer und Beifahrer) geht. In solchen Fallkonstellationen rechtfertigt sich die Anwendung des Rechts des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts in Durchbrechung des Tatortprinzips aus der Erwägung, dass die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen zueinander - und damit auch die Sorgfaltspflichten des einen gegenüber dem anderen - in dem Fahrzeug gewissermaßen mitgenommen haben. Dies gilt insbesondere für die deliktische Pflicht zur Schadensverhütung und -verminderung (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 1996 - VI ZR 291/94 - VersR 1996, 515, 517 m.w.N.).
33
bb) Das Berufungsgericht hat den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht verkannt.
34
Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Diese Sorgfalt muss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und es muss dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einhergeht. Vielmehr ist ein solcher Vorwurf nur dann gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt, die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senatsurteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985, 986 und vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04 - VersR 2005, 1559, insoweit in BGHZ 163, 351 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01 - VersR 2003, 364).
35
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Es hält den Verstoß der Beklagten gegen das Linksfahrgebot ersichtlich für einen objektiv groben Pflichtenverstoß, verneint aber in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Streitfalles das Vorliegen einer subjektiv schlechthin unentschuldbaren Pflichtverletzung.
36
cc) Das Berufungsgericht hat bei seiner tatrichterlichen Wertung des Verhaltens der Beklagten auch keine wesentlichen Umstände außer Acht gelassen.
37
Die Revision rügt ohne Erfolg, der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Fahrzeug vor dem Unfall nur verhältnismäßig wenig im ungewohnten Linksverkehr bewegt, fehle jede Grundlage. Die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten keine Feststellung , sondern eine Wertung ("verhältnismäßig wenig"), die das Berufungsgericht aus seiner von der Revision nicht angegriffenen Feststellung ableitet, dass zwischen der Anmietung des Mietwagens und dem Unfall eine Zeitspanne von wenigen Tagen lag. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen dieser Wertung dem Vortrag der Klägerin, wonach die Beklagte vor dem Unfall bereits verschiedene Fahrten durchgeführt, das Fahrzeug sehr sicher bewegt und mit dem Linksverkehr überhaupt keine Schwierigkeiten gehabt habe, nicht weiter nachgegangen ist. Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht unter den Umständen des Streitfalles ohne Rechtsfehler für unerheblich halten. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht dem Umstand besondere Bedeutung beigemessen, dass sich die Beklagte unmittelbar nach einem Abbiegevorgang auf der falschen rechten Fahrspur eingeordnet hat, und auf die Erfahrungstatsache hingewiesen, dass ein Abbiegevorgang aufgrund automatisierten Verhaltens im gewohnten Rechtsverkehr relativ leicht zu einem Fahrfehler im Linksverkehr führen kann. Auch nach Aneignung einer gewissen Fahrpraxis im Linksverkehr besteht die Gefahr fort, automatisch in Verhaltensweisen zurückzufallen, die sich - wie die Beachtung des Rechtsfahrgebots - aufgrund langjähriger Übung fest eingeprägt haben und in das Unterbewusstsein übergegangen sind, sobald eine Situation auftritt, die gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert oder die Aufmerksamkeit auf andere Gesichtspunkte als die Beachtung des Linksfahrgebots lenkt. In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob der Feldweg, von dem die Beklagte in die National Road N 7 einbog, diese kreuzte oder nur in sie einmündete ("T-Kreuzung"). Denn in beiden Fällen erforderte der Abbiegevorgang wegen der erforderlichen Eingliederung in den dort möglicherweise vorhandenen Verkehr erhöhte Aufmerksamkeit. Der Umstand , dass die National Road N 7 im Unfallzeitpunkt nicht befahren war, be- günstigte dabei sogar den Rückfall in automatisierte Verhaltensweisen. Denn vorhandener Verkehr hätte der Beklagten die Notwendigkeit der Nutzung der linken Fahrbahn unmittelbar vor Augen geführt.
38
Die Revision wendet sich schließlich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Fahrfehler habe sich der Beklagten nicht aufgedrängt. Das Berufungsgericht hat hierzu - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, dass das entgegenkommende Fahrzeug wegen einer Kurve aus der Distanz nicht erkennbar war und sich der Unfall in kurzer Entfernung von ca. 200 m vom Kreuzungsbereich ereignete. Mit dem Vorbringen, die Beklagte habe für die Strecke von 200 m nicht - wie vom Berufungsgericht zugrunde gelegt - 10 Sekunden, sondern mindestens 18 Sekunden gebraucht, kann die Revision nicht durchdringen. Bei den von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Ausführungen des Berufungsgerichts handelt es sich um eine tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe des Berufungsurteils, die nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - NJW-RR 2007, 1434; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 559 Rn. 15). Der Umstand, dass diese tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil nicht im Rahmen der Darstellung des Sach- und Streitstandes (vgl. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) sondern in den Ausführungen des Berufungsgerichts zur Begründung seiner Entscheidung (vgl. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) wiedergegeben ist, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1997 - IV ZR 275/96 - NJW 1997, 1931; Musielak/Ball, aaO, Rn. 16). Die Beweiswirkung des § 314 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339; BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - aaO). Da die von der Revision als unrichtig beanstandete tatbestandliche Darstellung weder in Widerspruch zu den Feststellungen im Sitzungsprotokoll der letzten mündlichen Verhandlung steht noch Gegenstand einer Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 ZPO war, ist der Senat gemäß §§ 314, 559 ZPO an sie gebunden.

III.

39
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Zoll Diederichsen Pauge von Pentz
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 05.06.2007 - 4 O 397/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 07.01.2008 - 5 U 161/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 86/08 Verkündet am:
17. Februar 2009
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung bei einem Unfall während eines Motocross-Trainings.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2009 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter Zoll, die
Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. März 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine gesetzliche Krankenversicherung, begehrt von dem Beklagten aus übergegangenem Recht ihres Mitglieds R. den Ersatz von unfallbedingten Heilbehandlungskosten. Der Beklagte und R. unternahmen am 10. September 2005 unabhängig voneinander zur gleichen Zeit Trainingsfahrten auf einem Trainingsgelände für Motocross. Auf einem geraden Teilstück der Strecke näherten sich dem in der Mitte der Fahrbahn fahrenden R. von hinten mehrere Motorradfahrer, unter ihnen der Beklagte, mit höherer Geschwindigkeit. Während zwei Fahrer rechts an R. vorbeizogen, versuchte der Beklagte, ihn links zu überholen. Dabei kam es zu einer Berührung ihrer beiden Motorräder , wodurch R. stürzte und Verletzungen erlitt. Die der Klägerin dadurch entstandenen Heilbehandlungskosten sind Gegenstand der Klage.
2
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht, das den von allen Fahrern vor Aufnahme des Trainings erklärten Haftungsverzicht für unwirksam hält, ist der Auffassung, für die Haftung bei Motocrossfahrten seien auch im Trainingsbetrieb die Grundsätze anzuwenden, die für sportliche Kampfspiele und Wettkämpfe mit erheblichem Gefahrenpotential entwickelt worden seien. Danach scheide eine Haftung des Beklagten aus, weil dieser nicht vorsätzlich gehandelt habe und ein grob fahrlässiges Verhalten nicht nachgewiesen sei. Da die Frage, ob eine Haftungsbeschränkung bei Ausübung von Sportarten mit erhöhtem Gefahrenpotential nur im Wettkampf oder auch im Trainingsbetrieb anzunehmen sei, grundsätzliche Bedeutung habe, hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.

II.

4
Das angegriffene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
5
1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen, auch wenn das Berufungsgericht die Zulassung mit der Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage begründet hat (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2008 - VI ZR 202/07 - VersR 2008, 820, 821 m.w.N.; BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - NJW 2004, 2745, 2746; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rn. 10).
6
2. Die Revision nimmt es als ihr günstig hin, dass das Berufungsgericht den von allen Fahrern vor Aufnahme des Trainings erklärten Haftungsverzicht gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam erachtet hat. Diese Beurteilung des Streitfalls ist rechtlich unbedenklich. Sie findet ihre Stütze in der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteil BGHZ 96, 18, 23 ff.).
7
3. Das Berufungsgericht hat eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, die bei sportlichen Kampfspielen und Wettkämpfen mit erheblichem Gefahrenpotential anzunehmen ist, im Streitfall auch für Motocrossfahrten im Trainingsbetrieb bejaht. Diese Auffassung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie steht in Einklang mit einer neueren Entscheidung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 29. Januar 2008 - VI ZR 98/07 - VersR 2008, 540 f.), wonach eine solche Haftungsbeschränkung grundsätzlich auch dann in Betracht kommt, wenn es im Rahmen eines Sicherheitstrainings zu einem Fahrzeugunfall kommt. Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, ein Haftungsverzicht sei vorliegend zu verneinen, weil für den Unfall Versicherungsschutz bestanden habe, widerspricht ihr Vorbringen den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen. Dass diese verfahrensfehlerhaft getroffen worden seien, zeigt die Revision nicht auf.
8
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht ein grob fahrlässiges Verhalten des Beklagten für nicht bewiesen erachtet hat.
9
a) Die tatrichterliche Entscheidung, ob dem Schädiger der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades we- sentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353 und vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985).
10
b) Das Berufungsgericht hat den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht verkannt. Es hat seinem Urteil die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze zugrunde gelegt, wonach grobe Fahrlässigkeit einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraussetzt. Diese Sorgfalt muss in ungewöhnlich hohem Maß verletzt und es muss dasjenige unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein entsprechend gesteigertes persönliches Verschulden, nur weil ein solches häufig damit einhergeht. Vielmehr erscheint ein solcher Vorwurf nur dann als gerechtfertigt, wenn eine auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung vorliegt , die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsurteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04 - VersR 2005, 1559, insoweit in BGHZ 163, 351 nicht abgedruckt; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985, 986 und BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01 - VersR 2003, 364). Hiernach ist es in aller Regel erforderlich, nicht nur zur objektiven Schwere der Pflichtwidrigkeit, sondern auch zur subjektiven (personalen) Seite konkrete Feststellungen zu treffen (Senatsurteil vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - aaO).
11
Wie die Revision mit Recht geltend macht, enthalten die niedergelegten Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO) keine ausdrücklichen Feststellungen zu der subjektiven Seite der groben Fahr- lässigkeit. Daraus folgt entgegen der Auffassung der Revision allerdings nicht, dass eine subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung des Beklagten , die das in § 276 Abs. 2 BGB bestimmte Maß erheblich überschreitet (vgl. Senatsurteile vom 2. November 1971 - VI ZR 16/70 - VersR 1972, 144, 145), im Revisionsrechtszug zugunsten der Klägerin unterstellt werden muss. Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung, dass ein grob fahrlässiges Verhalten des Beklagten nicht nachgewiesen sei, auf die im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen gestützt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und dabei ersichtlich die vom Landgericht vorgenommene Bewertung des Verschuldensgrades gebilligt. In den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils ist ausführlich dargelegt , dass der Beklagte den Unfall fahrlässig herbeigeführt habe, weil der Abstand von R. zum Fahrbahnrand im Zeitpunkt des Überholvorgangs ein gefahrloses Überholen objektiv nicht mehr ermöglicht habe. Weiter heißt es dort, dass es auch so gewesen sein könne, dass der Abstand von R. zum linken Fahrbahnrand in dem Moment, als der Beklagte seinen Entschluss zum Linksüberholen gefasst und sein Motorrad entsprechend auf die linke Fahrbahnseite gesteuert habe, noch bedeutend größer als 1 m gewesen sei und dass unter diesen Umständen nicht mit der erforderlichen Sicherheit darauf geschlossen werden könne, dass es für den Beklagten in der gegebenen Situation auch subjektiv erkennbar gewesen sei, dass der Überholvorgang zwingend mit einer erheblichen Gefährdung des Fahrers R. einhergehen würde. Diese tatrichterliche Würdigung, der das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Bewertung des Fahrlässigkeitsvorwurfs ersichtlich gefolgt ist, unterscheidet bei der Prüfung, ob das Verhalten des Beklagten grob fahrlässig war, in der erforderlichen Weise zwischen dem (bejahten) objektiven Pflichtenverstoß und einer auch subjektiv schlechthin unentschuldbaren Pflichtverletzung, die unter den Umständen des Streitfalls nicht nachgewiesen sei. Diese Beurteilung ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

III.

12
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Zoll Diederichsen Pauge von Pentz
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 21.11.2007 - 5 O 98/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 19.03.2008 - 15 U 89/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 253/07 Verkündet am:
23. September 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: Ja
BGHZ: Nein
BGHR Ja
_____________________

a) Zur Frage, ob die Zustellung eines Mahnbescheides mit der Anspruchsbezeichnung
"Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens" die Verjährung
eines Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hemmt.

b) Macht der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs geltend, der als Rechtsgrund
seiner Leistung in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er
bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen
Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht, ggf. auch des Fehlens
einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB darzulegen und zu
beweisen.
BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Grüneberg und
Maihold

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. April 2007 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Klägerin Die nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.
2
Die Klägerin, eine damals 25-jährige Sachbearbeiterin, wollte sich 1994 zum Zweck der Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. (im " Folgenden: GbR) beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 27. August 1994 bot sie der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden : Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Klägerin erklärten Beitritts am 21. Oktober 1994 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10 % Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von der Klägerin der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin über ein von ihr geführtes Treuhandkonto an die GbR ausgezahlt. Nachdem die Klägerin Zinsen in Höhe von insgesamt 4.639,97 € an die Beklagte gezahlt hatte, kündigte sie das Darlehen und löste es am 20. Dezember 2000 mit einer Sondertilgung von 9.850,75 € (Nettokreditbetrag abzüglich DisagioRückerstattung ) ab.
3
Auf Antrag der Klägerin vom 27. Dezember 2004 ist am 17. Januar 2005 ein Mahnbescheid über 14.317,71 € nebst Zinsen erlassen und der Beklagten am 20. Januar 2005 zugestellt worden. Darin wird der Anspruch als "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … vom 21.10.1994" bezeichnet. Nach Widerspruch der Beklagten hat die Klägerin in der Anspruchsbegründung vom 31. Januar 2006 die Hauptforderung auf 13.980,97 € reduziert und in dieser Höhe Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche auf Erstattung ihrer Zins- und Tilgungsleistungen, einer Kontogebühr sowie der Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Lebensversicherung , abzüglich erzielter Mieteinnahmen, geltend gemacht. Die Beklagte hat die Klageforderung bestritten und hilfsweise die Aufrechnung erklärt, weil die Klägerin entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der Beklagten gegen die GbR in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafte.
4
Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen hinsichtlich der Tilgungsleistung in Höhe von 8.668,65 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

6
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Eine solche Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, WM 2005, 1019, 1020 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Tz. 8; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 f. Tz. 15; jeweils m.w.Nachw.).
7
Dies ist hier aber nicht der Fall. Das Berufungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Frage nach den für eine hinreichende Bezeichnung des Anspruchs im Mahnbescheid erforderlichen Angaben sei nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden; gleichwohl sei die Revision für die Beklagte mit Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung zuzulassen , weil die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung von Anlegern nicht geklärt sei. Daraus geht nicht mit hinreichender Klarheit hervor , dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Hilfsaufrechnung beschränken und die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage der Verjährung der Klageforderung von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ausschließen wollte. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf eine klärungsbedürftige Frage im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung ist vielmehr als Grund der Revisionszulassung zu verstehen.

B.


8
Die Revision ist unbegründet.

I.


9
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig angesehen. Die Zulässigkeit der Berufung ist als Prozessvoraussetzung , von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, mithin auch das Verfahren der Revisionsinstanz in seiner Rechtswirksamkeit abhängt, vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 4, 389, 395; 6, 369, 370; BGH, Urteil vom 4. November 1981 - IV b ZR 625/80, NJW 1982, 1873 m.w.Nachw.).
10
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Berufung nicht mangels ordnungsgemäßer Unterzeichnung der Berufungsschrift unzulässig.
11
1. Die gemäß § 519 Abs. 4, § 130 Nr. 6, § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO erforderliche Unterschrift setzt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug voraus, der individuelle, charakteristische Merkmale, die die Nachahmung erschweren, aufweist, der sich, ohne lesbar sein zu müssen, als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Dabei ist in Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und der- selben Person aufweisen, jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft ein großzügiger Maßstab anzulegen (st.Rspr.; BGH, Urteile vom 9. November 1988 - I ZR 149/87, NJW 1989, 588, vom 22. Oktober 1993 - V ZR 112/92, NJW 1994, 55, vom 10. Juli 1997 - IX ZR 24/97, NJW 1997, 3380, 3381 und Beschluss vom 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775; jeweils m.w.Nachw.).
12
2. Der Schriftzug unter der Berufungsschrift genügt diesen Anforderungen. An der Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Zweifel. Sie ergibt sich aus dem unter dem Schriftzug befindlichen maschinenschriftlichen Zusatz "(Dr. S. ) Rechtsanwalt" sowie daraus, dass der Schriftzug nicht wesentlich von den Unterschriften des Beklagtenvertreters in erster Instanz abweicht. Dem Schriftzug fehlt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht an der erforderlichen Individualität. Er weist keine willkürlichen Striche, Linien oder Punkte auf, sondern lässt Andeutungen von Buchstaben erkennen. Es handelt sich um einen Schriftzug mit individuellem Charakter, der eine Unterscheidung von anderen Unterschriften ermöglicht und eine Nachahmung erschwert. Da der Schriftzug im Wesentlichen den Unterschriften des Beklagtenvertreters in erster Instanz entspricht, kann, anders als die Revisionserwiderung meint, allein einem Vergleich mit den weiteren Unterschriften im Berufungsverfahren nicht entnommen werden, dass der Beklagtenvertreter keine volle Unterschrift, sondern nur eine Paraphe leisten wollte.

II.


13
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung in der Sache im Wesentlichen wie folgt begründet:
14
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 8.668,65 € zu, weil ihre Tilgungsleistung ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Der Darlehensvertrag sei aufgrund der Nichtigkeit der umfassenden Treuhändervollmacht unwirksam. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist durch die Zustellung des Mahnbescheides rückwirkend zum 27. Dezember 2004 gehemmt worden sei. Die Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 BGB erfasse alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die von dem prozessualen Anspruch im Sinne des Streit- bzw. Mahnverfahrensgegenstandes erfasst würden und das Zahlungsbegehren begründen könnten. Der in Mahnantrag und -bescheid angegebene Anspruchsgrund lasse sich nicht auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus einem Beratungsverschulden beschränken. Der angegebene, dem Klagebegehren zugrunde liegende Lebenssachverhalt gehe über die Tatsachen, die die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eines Rechtsgrundes ausfüllten, hinaus und umfasse alle Tatsachen, die bei einer den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Titulierung gestellten Tatsachenkomplex gehörten, der das Anspruchsbegehren rechtfertigen solle. Die Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid beschränke sich demnach nicht auf den angegebenen Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Beratungsverschulden. Die Klägerin könne ihr Rechtsschutzbegehren auch auf eine andere materiell-rechtliche Grundlage, z.B. auf einen Bereicherungsanspruch, stützen. Beide Ansprüche seien auf dassel- be Abwicklungsinteresse gerichtet. Da die Rückgängigmachung von Anlagegeschäften unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten mit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wechselnder Begründung diskutiert worden sei, habe nach dem im Mahnbescheid angesprochenen Lebenssachverhalt für die Beklagte nicht zweifelhaft sein können, welcher prozessuale Anspruch gegen sie geltend gemacht werde.
15
Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung greife nicht durch. Die Klägerin hafte aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürfe die Klägerin aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Klägerin von der Beklagten den Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schulde. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Klägerin dürfe nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Klägerin müsse sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie eine Gesellschafterin behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Klägerin als Gesellschafterin in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zur Klägerin in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.
16
Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern geschlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorrangig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

III.


17
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Zustellung des Mahnbescheides hat die Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht gehemmt.
18
1. Durch die Zustellung eines Mahnbescheides wird gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur die Verjährung des in dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs gehemmt. Dieser muss gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO im Mahnbescheid hinreichend individualisiert werden. Dazu ist erforderlich , dass er durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzten will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st.Rspr.; Senat, Urteile vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2376 f. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, WM 2008, 1298, 1299 Tz. 16; BGH, Urteile vom 5. Dezember 1991 - VII ZR 106/91, WM 1992, 493, 494 f., vom 17. Dezember 1992 - VII ZR 84/92, WM 1993, 418 f., vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 324, vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, WM 2002, 398, vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594 und vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 f. Tz. 13).
19
Hemmung Die erfasst auch subsidiäre Ansprüche und Folgeansprüche , wenn sie dem gleichen Endziel dienen und nicht wesensmäßig verschiedene Ansprüche sind. Bei verjährungsrechtlich selbständigen Ansprüchen, die im Hinblick auf den relevanten Sachverhalt, die Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden sind, bewirkt die für einen Anspruch ausreichende Individualisierung keine Hemmung für den anderen Anspruch (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - VII ZR 106/91, WM 1992, 493, 494, 495). Soll ein einheitlicher Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit verschiedene Streitgegenstände gestützt werden, muss dies im Mahnantrag hinreichend zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs zu ermöglichen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2377 f.; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594).

20
2. Gemessen hieran reicht die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid vom 17. Januar 2005 für eine Hemmung der Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht aus.
21
a) Der Angabe "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … vom 21.10.1994" ist lediglich zu entnehmen, dass die Forderung auf eine fehlerhafte Beratung im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom 21. Oktober 1994 gestützt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch Bereicherungsansprüche wegen unwirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin geltend machen will, ergeben sich daraus nicht.
22
Der Schadensersatz- und der Bereicherungsanspruch sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wesensmäßig und verjährungsrechtlich verschieden. Sie unterscheiden sich hinsichtlich des relevanten Sachverhalts, der Anspruchsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen. Während der Schadensersatzanspruch aus den Umständen der Darlehensvermittlung und des Vertragsschlusses hergeleitet wird, eine schuldhafte, schadensverursachende Verletzung von Sorgfaltspflichten voraussetzt und auf Ersatz sämtlicher Schäden gemäß §§ 249 ff. BGB gerichtet ist, knüpft der Bereicherungsanspruch an die unwirksame Bevollmächtigung der Treuhänderin und das Fehlen von Rechtsscheintatbeständen gemäß §§ 171 f. BGB an, setzt einen Verstoß der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG voraus und führt zur Rückgewähr der wechselseitig erbrachten Vertragsleistungen.
23
b) Dass mit dem Mahnantrag auch ein Bereicherungsanspruch geltend gemacht werden sollte, war auch nicht aufgrund sonstiger Umstände hinreichend ersichtlich.
24
aa) Die Höhe des Zahlungsbegehrens und die Angabe des Darlehensvertrages im Mahnantrag reichen hierfür nicht. Dasselbe gilt für den von der Revisionserwiderung angeführten Umstand, dass es sich bei dem Darlehensvertrag um die einzige Rechtsbeziehung der Parteien handelt und die Beklagte, die in gleicher Weise bereits von zahlreichen anderen Darlehensnehmern in Anspruch genommen worden war, den Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung kannte. Daraus ergab sich für die Beklagte allenfalls, dass die Klägerin eine vollständige Rückabwicklung des Darlehensvertrages begehrte. Dass sie sich dabei auch auf sämtliche mit dem Darlehensvertrag in Zusammenhang stehenden Tatsachen und alle daraus resultierenden Ansprüche stützen wollte, war dem Mahnbescheid aber bereits deshalb nicht zu entnehmen, weil die Klägerin mit ihrer Anspruchsbezeichnung ausdrücklich neben einer rechtlichen ("Schadenersatz") auch eine tatsächliche ("wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … ") Beschränkung des zur Titulierung gestellten Anspruches vorgenommen hat. Damit hat sie aus dem Gesamtkomplex des kreditfinanzierten Fondsbeitritts nur den Sachverhalt zur Entscheidung gestellt, der zur Begründung etwaiger Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages gehörte. Die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz wurde davon nicht erfasst.
25
bb) Die Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (II ZR 392/01, WM 2004, 1518, II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, II ZR 374/02, WM 2004, 1525, II ZR 385/02, WM 2004, 1527, II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 und II ZR 407/02, WM 2004, 1537) rechtfertigen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Sie ziehen Bereicherungsansprüche des Kapitalanlegers gegen die finanzierende Bank wegen Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetz, die bereits seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265), vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114) und vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261) grundsätzlich geklärt waren, nicht in Zweifel (BGHZ 159, 294, 299).
26
cc) Auch der Einwand der Revisionserwiderung, der Anspruchsbezeichnung als "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden" könne keine einschränkende Wirkung zukommen, weil im Mahnantrag überhaupt kein Rechtsgrund angegeben werden müsse, greift nicht durch. Nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist die Angabe eines Rechtsgrundes zwar nicht erforderlich (vgl. BGHZ 112, 367, 370 und BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 324). Die Angabe eines falschen Rechtsgrundes ist aber nur dann unschädlich, wenn sie der notwendigen Individualisierung für den Schuldner nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220, 1221 Tz. 18; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 690 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 690 Rdn. 14). Im vorliegenden Fall beeinträchtigte die rechtliche Einordnung die Verteidigungsinteressen der Beklagten, weil diese nach der Anspruchsbezeichnung nur mit einer Inanspruchnahme wegen etwaiger Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag rechnen und auch nur diesbezüglich die Erfolgsaussichten ihrer Verteidigung prüfen musste.
27
Dass das Gericht im Klageverfahren nicht nur die geltend gemachten , sondern sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Diese umfassende Prüfungspflicht des Gerichts besteht nur im Rahmen des geltend gemachten Streitgegenstandes (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 280/86, WM 1987, 1156, 1159), der sich hier aufgrund der einschränkenden Angaben im Mahnantrag gerade nicht mehr auf etwaige Ansprüche wegen der Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetz erstreckt. Diese Beschränkung des Streitgegenstandes im Mahnverfahren beruht nicht entscheidend auf der Angabe rechtlicher Gesichtspunkte , die in einem Streitverfahren unschädlich wären (vgl. hierzu Vollkommer , in: Festschrift E. Schneider 1997, S. 231, 243), sondern, wie dargelegt, unabhängig davon auf der tatsächlichen Beschränkung auf Ansprüche wegen Beratungsverschuldens.

IV.


28
Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
29
Die 1. Verjährungsfrist für den Bereicherungsanspruch der Klägerin ist noch nicht abgelaufen. Maßgeblich ist, da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F.. Diese war bei Zustellung der Anspruchsbegründung (§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB, § 261 Abs. 2, § 262 Satz 1, § 697 Abs. 2 Satz 1 ZPO), in der der Bereicherungsanspruch geltend gemacht wurde, am 9. Februar 2006 noch nicht abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.
30
a) Vor diesem Zeitpunkt waren zwar die objektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfüllt, weil die Klageforderung mit der Sondertilgung am 20. Dezember 2000 entstanden ist.
31
b) Die - erforderlichen (Senat BGHZ 171, 1, 7 ff. Tz. 19 ff.) - subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen aber vor dem 1. Januar 2003 nicht vor. Die Klägerin hat vor diesem Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners keine Kenntnis erlangt und auch nicht ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen.
32
Ein aa) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27 m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm /Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).
33
(1) Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGHZ 170, 260, 271 Tz. 28; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27).
34
(2) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 28; jeweils m.w.Nachw.).
35
Nach bb) diesen Grundsätzen waren die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum 31. Dezember 2002 nicht erfüllt.
36
(1) Zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehören auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde , folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93, WM 1995, 20, 21, vom 27. September 2002 - V ZR 98/01, WM 2003, 640, 641 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00, WM 2004, 225, 226; Senat, Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, muss der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 431/02, WM 2004, 195, 196; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - IV ZR 95/07, NJWRR 2008, 273 Tz. 3). Macht der Bereicherungsgläubiger, wie im vorliegenden Fall, geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso sind bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen, nicht rechtshindernde Einwendungen, deren Kenntnis für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht festgehalten.
37
Von (2) diesen anspruchsbegründenden Tatsachen hat die Klägerin vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis erlangt; ihre Unkenntnis beruht auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.
38
Ihr war zwar bekannt, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen worden war und dass deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der für den Verjährungsbeginn darlegungsbelasteten Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass die Klägerin wusste, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Ob ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden kann, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung.
39
Jedenfalls hatte die Klägerin vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis davon, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages am 21. Oktober 1994 nicht, wie für eine Vertretungsbefugnis gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 27. August 1994 vorgelegen hat. Eine solche Kenntnis ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Diese Unkenntnis der Klägerin beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute, haben sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für die Klägerin als juristischer Laiin lag die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 21. Oktober 1994 keinesfalls so nahe, dass sie dieser Frage nachgehen musste. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen worden, dass sie auf eine entsprechende Rückfrage bei der Beklagten eine zutreffende Auskunft erhalten hätte. Die Beklagte selbst wirft der Klägerin insoweit keine grobe Fahrlässigkeit vor.
40
Der 2. Klägerin steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen angenommen hat, gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 8.668,65 € nebst Zinsen zu.
41
Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausgegangen , dass die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Herausgabe der Darlehensvaluta unbegründet ist. Ein Kreditinstitut , das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht dies angenommen hat, ist zwar, wie der Senat in den Urteilen vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1357 f. Tz. 10-14 und XI ZR 190/07 Urteilsumdruck Tz. 17 im Einzelnen dargelegt hat, rechtsfehlerhaft. Der mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Anspruch ist aber aus den vom Senat dargelegten Gründen (Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1358 f. Tz. 18-28), auf die Bezug genommen wird, unbegründet.

V.


42
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 01.09.2006 - 8 O 302/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 336/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 220/07
vom
19. März 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche
Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden
Umständen und der Person des Schuldners setzt grundsätzlich keine zutreffende
rechtliche Würdigung voraus. Das gilt auch für Bereicherungsansprüche
nach den §§ 812 ff. BGB (hier: Rückforderung der vertraglichen Vergütung wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz).
BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Wöstmann und
die Richterin Harsdorf-Gebhardt

beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Juli 2007 - 15 U 4350/06 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kläger.
Gegenstandswert: 1.782.157,18 €

Gründe:


I.


1
Der beklagte Steuerberater war in den Jahren 1975 bis 2000 für den an den Rechtsmittelverfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten bei der Verwaltung von Immobilien beratend tätig. Im Zeitraum von 1992 bis 2000 rechnete der Beklagte hierfür unter anderem umgerechnet 1.782.157,18 € ab, deren Rückzahlung der Kläger, dem die Ansprüche abgetreten worden sind, aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung begehrt. Der Kläger macht geltend , der Beklagte habe dabei vorwiegend Rechtsberatung ausgeübt. Infolgedessen seien die zugrunde liegenden Verträge wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und die Honorare ohne Rechtsgrund ge- zahlt. Hiervon habe der Zedent erst im Jahre 2003 durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren.
2
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil richtet sich die vom Kläger eingelegte Beschwerde.

II.


3
Das Rechtsmittel ist unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO).
4
1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob dem Kläger die abgetretenen Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung zustehen. Die Forderungen seien jedenfalls verjährt. Die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. habe im Streitfall am 1. Januar 2002 zu laufen begonnen, da der Zedent bereits vorher Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Er habe gewusst, welche Tätigkeiten der Beklagte entfaltet habe und dass dieser kein Rechtsanwalt sei. Ob der Zedent darüber hinaus den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz erkannt habe, sei ohne Belang. Ein Rechtsirrtum hindere den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Auch eine unübersichtliche und verwickelte Rechtslage, bei der der Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein könne, habe nicht vorgelegen. Die am 30. Dezember 2004 eingereichte und erst am 15. März 2005 zugestellte Klage habe mangels demnächst erfolgter Zustellung die am 31. Dezember 2004 abgelaufene Verjährung nicht mehr hemmen können.
5
2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Gegenteilige Entscheidungen der Instanzgerichte oder abweichende Stellungnahmen in der Fachliteratur zeigt die Beschwerde nicht auf. Auch der von ihr herausgestellte Schutz des Bereicherungsgläubigers, namentlich beim Abschluss eines gegen das Verbot unbefugter Rechtsberatung verstoßenden und deswegen gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtigen Vertrags (vgl. dazu nur BGHZ 153, 214, 218 ff.; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05 - NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das muss nicht erst in einem Revisionsverfahren geklärt werden.
6
Bereicherungsansprüche a) unterliegen seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (BGHZ 171, 1, 6 Rn. 18). Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). In Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis - vorliegen (BGHZ 171, 1, 7 ff. Rn. 19 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06 - WM 2008, 40, 41 Rn. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8). Der vereinzelt gebliebenen Auffassung von Staudinger/Peters (BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 11) und Kandelhard (NJW 2005, 630 ff.), dass die Verjährung dann nach der "Ultimoregel" des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem 31. Dezember 2002 begonnen habe und daher erst zum Ende des Jahres 2005 abgelaufen sei, folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden gegenteiligen Meinung nicht (vgl. nur Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh. Vor § 194 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rn. 1, 6, jeweils m.w.N.).
7
b) § 199 Abs. 1 BGB ist wie § 195 BGB dem früheren § 852 Abs. 1 BGB nachgebildet. Die einheitliche Verjährungsregelung in § 595 BGB für vertragliche und gesetzliche Ansprüche nach dem Vorbild des § 852 Abs. 1 BGB a.F. soll das Verjährungsrecht in einer Weise vereinfachen, dass es für die Praxis leichter durchschaubar und anwendbar wird (BT-Drucks. 14/6040 S. 104 f., 107 f.). Für die Auslegung dieser Vorschriften kann daher weitgehend auf den Norminhalt des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO S. 507 Rn. 15; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 199 Rn. 25). Insofern ist anerkannt , dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 170, 260, 271 Rn. 28; BGH, Urteile vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - NJW 1996, 117, 118; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148, 1149). Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage han- delt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (Senatsurteile BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186 und vom 3. März 2005 aaO; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 aaO). Die Rechtsprechung zur Kenntnis von ärztlichen Behandlungsfehlern, auf die die Nichtzulassungsbeschwerde verweist (s. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - NJW 2001, 885 f. m.w.N., insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt ), macht davon keine Ausnahme, sondern verlangt im Rahmen der notwendigen tatsächlichen Grundlagen lediglich auch das Wissen um solche Tatsachen , aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des Senats zur erforderlichen Kenntnis des Geschädigten vom Vorliegen einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtverletzung (vgl. etwa BGHZ 138 aaO; 150 aaO).
8
c) Die zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für Bereicherungsansprüche nach den §§ 812 ff. BGB (vgl. etwa Staudinger/Peters, aaO, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 46 f.). Bei der Neuregelung des Verjährungsrechts haben dem Gesetzgeber gerade auch derartige Ansprüche vor Augen gestanden. Er hat dennoch davon abgesehen, wegen von der Schuldrechtskommission berücksichtigter Schwierigkeiten des Gläubigers bei der Durchsetzung ihm unbekannter gesetzlicher Ansprüche Differenzierungen vorzunehmen, und hat dazu betont, auch ein gesetzlicher Anspruch werde durch einen tatsächlichen Umstand ausgelöst, der dem Gläubiger in aller Regel sofort bekannt sein werde, so z.B. bei Vorgängen, die auf seine Kosten zur Bereicherung eines anderen führten (BT-Drucks. 14/6040 S. 103). Das ist bei der Auslegung des neu gefassten § 199 BGB ebenso zu beachten wie der Umstand, dass jeder Ausnahmetatbestand in der Rechtsanwendung dem erklärten gesetzgeberischen Ziel, das Verjährungsrecht zu vereinfachen und praktikabler zu machen, zuwiderlaufen würde. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung wird ein Bereicherungsgläubiger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Kennt er die der Vermögensverschiebung zugrunde liegenden Umstände nicht, beginnt die Verjährung nicht zu laufen. In anderen Fällen stehen ihm wie den Gläubigern sonstiger gesetzlicher oder vertraglicher Ansprüche, bei denen sich das Vorliegen eines Anspruchs ebenfalls erst nach Klärung nicht immer geläufiger Rechtsfragen ergeben kann, zumindest drei Jahre zur Verfügung , um den Vorgang rechtlich prüfen und sich entsprechend beraten zu lassen.
9
d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass nach diesen Maßstäben der Zedent bereits vor dem 1. Januar 2002 über eine hinreichende Kenntnis derjenigen Tatsachen verfügt hat, die einen Verstoß des Beklagten gegen das Rechtsberatungsgesetz und einen auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Anspruch auf Rückforderung des Geleisteten begründen könn- ten. Die Einschätzung, dass es sich hierbei nicht etwa um eine unklare und zweifelhafte Rechtslage handelte, ist ebenso wenig zu beanstanden.
Schlick Wurm Kapsa
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 05.07.2006 - 25 O 196/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.07.2007 - 15 U 4350/06 -

(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 318/06 Verkündet am:
3. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 3. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die
Richterin Mayen und den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten in erster Linie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.
2
Der Kläger, ein damals 23 Jahre alter Montagewerker, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Ha. im Objekt J. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb , die die Beklagten finanzierten.
3
Rahmen Im der Gespräche unterschrieb der Kläger am 20. Mai 1998 einen Besuchsbericht, in welchem eine „Vorauszahlung auf die Mietpoolausschüttung“ von „z. Zt.“ monatlich 533 DM ausgewiesen war. Außerdem unterzeichnete er an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung. Darin trat er der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe) gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde. Nachdem am 24. Juli 1998 der notarielle Kaufvertrag über die Wohnung abgeschlossen worden war, unterzeichnete der Kläger am 16. August 1998 zur Finanzierung des Kaufpreises von 149.940 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten zu 1) vertretenen Beklagten zu 2) in Höhe von 189.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten zu 1) über 94.000 DM und 95.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Beklagten zu 1) eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Im Oktober 2003 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss der Finanzierungsverträge gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.

4
Mit seiner am 4. Februar 2005 eingereichten Klage begehrt er in erster Linie Schadensersatz mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als wären der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und die Darlehensverträge nicht abgeschlossen worden. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, verlangt er von den Beklagten als Gesamtschuldnerinnen Zahlung von 39.386,42 € nebst Zinsen als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, von der Beklagten zu 1) ferner Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Vorausdarlehensvertrag und Feststellung, dass der Beklagten zu 2) insoweit keine Ansprüche mehr zustehen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie von der Beklagten zu 1) Abrechnung und Auszahlung der Bausparguthaben nebst Zinsen und Feststellung, dass die Beklagten ihm als Gesamtschuldnerinnen zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden verpflichtet sind.
5
Seine Ansprüche stützt er in erster Linie auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten, die in mehrfacher Hinsicht ihre Aufklärungspflichten verletzt hätten. Von der haftungsrechtlichen Verantwortung der Beklagten habe er erst durch anwaltliche Beratung im Jahr 2003 erfahren. Die Beklagten sind den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und haben die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
9
vom Die Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche stünden ihm nicht zu. In Betracht komme nur eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs darüber, dass der Kläger über die Mieterträge arglistig getäuscht worden sei. Auch insoweit sei die Klage aber erfolglos. Allerdings stehe fest, dass die Beklagten mit der Verkäuferin und den Vermittlern des Objekts in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hätten, das Objekt dem Kläger im Strukturvertrieb angeboten worden sei und der Vermittler den Kläger arglistig über die tatsächlichen Mieten durch evident unrichtige Angaben getäuscht habe. Die Wohnung habe ausweislich der Mietpoolabrechnungen für die Jahre 1998 bis 2000 bereits im Jahr des Erwerbs nur wenig mehr als ein Drittel des versprochenen Ertrags erbracht und auch in den beiden folgenden Jahren sei nicht annähernd der im Besuchsbericht angegebene Ertrag erzielt worden.

10
Ob die Beklagten die damit gegen sie streitende Vermutung, hiervon Kenntnis gehabt zu haben, widerlegen könnten, müsse nicht entschieden werden. Die Schadensersatzansprüche des Klägers seien nämlich jedenfalls gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Die am 4. Februar 2005 anhängig gemachte Klage habe die zu dieser Zeit bereits abgelaufene dreijährige Verjährung nicht hemmen können. Für den Beginn der Verjährungsfrist komme es nicht auf die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB an, die im Übrigen beim Kläger aber auch vorlägen. Es sei nicht davon auszugehen, dass er erst nach dem 1. Januar 2002 gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dem Kläger seien sämtliche Tatsachen, die eine Haftung der Beklagten hätten begründen können, bereits vor dem Jahr 2002 bekannt gewesen, da die Verträge 1998 geschlossen worden und jährliche Mietpoolabrechnungen erfolgt seien. Weshalb der Kläger dennoch erst nach dem 1. Januar 2002 Kenntnis erlangt haben wolle, sei nicht ersichtlich, das Vorbringen des Klägers insoweit nicht ausreichend.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen eines Aufklärungsverschuldens der Beklagten nicht ablehnen dürfen.
12
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch der finanzierenden Bank wegen eines Aufklärungsverschuldens nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile BGHZ 168, 1, 19 f., Tz. 41 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 sowie vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877, Tz. 15).
13
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die konkrete Art der Finanzierung einen Schadens- ersatzanspruch des Klägers verneint hat, ebenso ein Aufklärungsverschulden der Beklagten wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle, wegen einer schwerwiegenden Interessenkollision sowie im Zusammenhang mit dem vom Kläger geforderten Beitritt zu einem Mietpool und dem nach der Behauptung des Klägers überteuerten Kaufpreis. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
14
3. Sie beanstandet jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der Beklagten über eine arglistige Täuschung sei verjährt.
15
Nach a) dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt liegen die Voraussetzungen, unter denen nach der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs eingreifen, vor.
16
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.; 169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich- tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
17
bb) Die Voraussetzungen, unter denen die Kenntnis der finanzierenden Bank danach widerleglich vermutet wird, hat das Berufungsgericht bejaht, ohne dass ihm hierbei ein revisionsrechtlich beachtlicher Fehler unterlaufen ist.
18
Ob der Kläger durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704). Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei von dem Vermittler durch evident falsche Angaben über die tatsächlichen Mieteinkünfte arglistig getäuscht worden, da man ihm bewusst grob unrichtige Mieterträge versprochen habe, die, wie die Verkäuferin gewusst habe, von Beginn an nicht annähernd hätten erzielt werden können. Die Einkünfte hätten sich schon im Erwerbsjahr nur auf wenig mehr als 1/3 des versprochenen Ertrags belaufen. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20).
19
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, dass auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung - insbesondere ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen der Beklagten, der Wohnungsverkäuferin und dem Vermittler - vorliegen (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 56, vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, Umdruck S. 23, Tz. 45). Die Kenntnis der Beklagten von den evident falschen Angaben des Vermittlers wird daher widerleglich vermutet.
20
die Für Revision ist davon auszugehen, dass die Beklagten die gegen sie streitende Vermutung ihrer Kenntnis nicht widerlegt haben, da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat.
21
b) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht diese Frage nicht offen lassen dürfen. Die Ausführungen, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, ein eventueller Schadensersatzanspruch des Klägers sei jedenfalls verjährt, erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als rechtlich nicht haltbar.

22
aa) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Stichtag aber für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich. Vielmehr müssen - wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGHZ 171, 1 ff.) - zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben. Zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90, Tz. 8; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 4, Tz. 6) steht das Berufungsurteil im Widerspruch.
23
Auch bb) mit der Hilfsbegründung erweist es sich als rechtlich nicht haltbar. Zwar unterliegt die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe bereits am 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht.
Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dem Kläger seien sämtliche anspruchsbegründende Tatsachen bereits vor 2002 bekannt gewesen.
24
(1) Fehlerhaft ist bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Mit seinem Ansatz, das Vorbringen des Klägers sei nicht ausreichend, um eine Kenntnis erst nach dem 1. Januar 2002 anzunehmen , hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Es obliegt nicht dem Kläger, darzulegen, dass er erst nach dem 1. Januar 2002 Kenntnis erlangt hat. Vielmehr tragen die Beklagten als Schuldnerinnen die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 (Senat , BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32 m.w.Nachw.). Soweit die Revisionserwiderung darauf verweist, das Berufungsgericht sei in anderen Verfahren korrekt von der Darlegungs- und Beweislast des Anspruchsschuldners für die subjektiven Umstände im Sinne des § 199 BGB ausgegangen und habe bei dem Anspruchsgläubiger lediglich eine sekundäre Darlegungsund Beweislast gesehen, kann dahin stehen, inwieweit das zutrifft. Im Streitfall enthält das Berufungsurteil keine entsprechenden Ausführungen.
25
(2) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Kenntnis des Klägers am 1. Januar 2002 bejaht hat, ist lückenhaft und trägt das Ergebnis nicht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt die Kenntnis des Klägers davon, dass die ihm zugesagte Miete schon seit 1998 nie erzielt wurde, nicht den Schluss auf eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
26
die Für Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).
27
Nach diesen Maßstäben erweist sich die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe bereits vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt, weil ihm die Unrichtigkeit der bei Vertragsschluss 1998 versprochenen Miete aufgrund der jährlichen Mietpoolabrechnungen bekannt gewesen sei, als lückenhaft. Allein aus den Mietpoolabrechnungen hatte der Kläger noch keine Kenntnis von allen eine Aufklärungspflicht der Beklagten begründenden Umständen.
28
Kenntnis Da in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begrün- den, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Zwar ist die Auffassung des Berufungsgerichts richtig , es komme nicht darauf an, dass der Kläger die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen hat. Erforderlich ist aber im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angenommene Aufklärungspflicht der Beklagten aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung des Klägers, dass dieser vor dem 1. Januar 2002 die tatsächlichen Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, aus denen sich ergab, dass er im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden war, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zuließen. Für beides genügt entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts die bloße Kenntnis davon, dass die zugesagte Miete nicht erzielt wurde, nicht.
29
Für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von der arglistigen Täuschung ist das Auseinanderfallen von versprochener und erzielter Miete schon deshalb ohne ausreichende Aussagekraft , weil die Ursache dafür offen bleibt. Dass die versprochene Miete tatsächlich nicht erzielt wurde, konnte auch auf anderen Ursachen, etwa auf einer unvorhergesehenen schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Mietpools infolge unerwartet hoher Leerstände nach Vertragsschluss , beruhen. Es hätte daher zusätzlicher Feststellungen dazu bedurft , dass der Kläger Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatte oder ohne nennenswerte Mühe hätte haben können, aus denen er auf eine arglistige Täuschung über die erzielbare Miete schließen konnte.

30
der Mit bloßen Kenntnis davon, dass die ihm zugesagte Miete letztlich nicht erzielt wurde, waren dem Kläger auch noch keine tatsächlichen Umstände bekannt, die gerade die Beklagten als mögliche Ersatzpflichtige infrage kommen ließen. Da die Beklagten nicht Vertragspartner des finanzierten Geschäfts waren, lägen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur vor, wenn dem Kläger zusätzlich zu der Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf eine arglistige Täuschung zuließen, Umstände bekannt oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagten Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Klägers hatten. Erst aus diesem Wissensvorsprung ergab sich ihre Rechtspflicht zur Aufklärung.
31
All dies berücksichtigt das Berufungsgericht nicht, obwohl es an anderer Stelle die Auffassung vertritt, konkrete Hinweise darauf, dass fehlerhafte Angaben zu den Mieteinnahmen im Besuchsbericht nicht nur Schadensersatzverpflichtungen des Verkäufers/Vermittlers, sondern auch der finanzierenden Banken begründen könnten, ergäben sich erst aus dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff., 22 ff., Tz. 51 ff.). Letzteres trifft allerdings nicht zu. Mit dem Urteil vom 16. Mai 2006 hat der erkennende Senat keine neue Aufklärungspflicht begründet, sondern hat lediglich für die Darlehensnehmer eine Beweiserleichterung geschaffen. Dass die finanzierende Bank den Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB aufzuklären hat, ist seit langem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). An diese hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 angeknüpft und lediglich unter bestimmten Umständen für die Darlehensnehmer erleichterte Voraussetzungen für den Beweis des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank geschaffen. Dass die Darlehensnehmer zuvor insoweit Beweisschwierigkeiten hatten, steht dem Verjährungsbeginn nicht entgegen, weil dieser keineswegs voraussetzt , dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93 aaO). Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 aaO). Dies verkennt die Revision , wenn sie geltend macht, vor der Entscheidung des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 habe dem Lauf der Verjährungsfrist entgegengestanden , dass Unsicherheit geherrscht habe, ob ein gegen die finanzierende Bank gerichteter Anspruch aus Aufklärungsverschulden durchsetzbar sei.

III.


32
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst den Beklagten Gelegenheit zu geben haben, zur Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Sodann wird es die erforderlichen weiteren Feststellungen zur Kenntnis des Klägers oder zur grob fahrlässigen Unkenntnis von den die Aufklärungspflicht begründenden Umständen zu treffen haben. Hierbei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Kläger, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, zwar an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen hat, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seines Anspruchs und der Person des Schuldners getan hat (BGHZ 91, 243, 260), dass diese Pflicht des Klägers aber die Beklagten nicht enthebt , zunächst ihrerseits zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen.
Sofern danach erforderlich, wird das Berufungsgericht schließlich aufzuklären haben, ob die Beklagten die gegen sie streitende widerlegliche Vermutung, sie hätten Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Klägers gehabt, widerlegen können.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 10.02.2006 - 8 O 61/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 30.08.2006 - 3 U 82/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 143/01 Verkündet am:
5. Juli 2002
K a n i k
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 125, 133 Fa, 157 Ha

a) Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde ist begründet,
wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck
bringt.

b) Zur Widerlegung der Vermutung kann auf außerhalb der Urkunde liegende Mittel
der Auslegung (Begleitumstände des Geschäfts, Äußerungen der Parteien außerhalb
der Urkunde u.a.) zurückgegriffen werden.
BGH, Urt. v. 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 – Kammergericht in Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 25. Januar 2001 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 1999 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelinstanzen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellen Verträgen vom 16. Dezember 1998 kaufte die Klägerin von dem Beklagten zwei bebaute Grundstücke zu Preisen von 403.000 DM und 635.000 DM und beauftragte jeweils die G. W. - und F. bau (GWF), die Gebäude zu sanieren; der Sanierungsaufwand betrug 1.065.530 DM und 1.535.420 DM. Mit weiteren notariellen Urkunden vom
22. Dezember 1998 ergänzten die drei Beteiligten die Verträge vom 16. Dezember 1998 dahingehend, "daû die Vertretene zu 3 (scil. Klägerin) das Recht hat, von diesem (scil. vom jeweiligen) Vertrag bis zum 31. März 1999 einseitig zurückzutreten, wenn eine Finanzierung für den Kaufpreis - einschlieûlich des Sanierungsanteils - nicht möglich ist". Für die Zeitspanne vom 30. Dezember 1998 bis 1. März 1999 finanzierte die Hausbank der Klägerin die Objekte, nachdem der Beklagte und GWF Bankbürgschaften erbracht hatten, ohne Eigenkapitalbeteiligung der Klägerin. Die mit der Vermittlung der endgültigen Finanzierung beauftragte Firma B. Finanz teilte der Klägerin am 10. März 1999 mit, daû eine Beleihung ohne Eigenkapitalbeteiligung nicht erreicht werden könne. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten und GWF "unter Bezugnahme auf die Änderung bzw. Ergänzung der ... Verträge durch die URNrn. ..., alle vom 22. Dezember 1998 ... den Rücktritt von den ... Verträgen".
Die Klägerin, die sich wegen der Zahlung der Kaufpreise der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, hat Vollstreckungsgegenklage erhoben und diese (u.a.) auf den am 10. März 1999 erklärten Rücktritt gestützt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, die notariellen Urkunden vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein "freies" Rücktrittsrecht ein, da sie einen Rücktrittsgrund bezeichneten. Mangels eindeutigen Wortlauts der Rücktrittsvereinbarungen könne sich die Klägerin für ihre Auffassung, bereits der Umstand , daû ihr keine Finanzierung ohne Eigenkapital gelungen sei, habe sie zum Rücktritt berechtigt, nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunden stützen. Die Beweisaufnahme über die vor und bei den notariellen Verhandlungen abgegebenen Erklärungen lasse eine Feststellung im Sinne der Klägerin nicht zu.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsurteils, die ergänzenden Vereinbarungen vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein Rücktrittsrecht ein, dessen Ausübung allein in ihrem Belieben stehe. Die Vereinbarungen bezeichnen vielmehr einen Rücktrittsgrund. Die Bezeichnung des Rücktrittsgrundes in den Urkunden begründet indessen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Vermutung dafür, daû das Rücktrittsrecht der Klägerin an keine weitere Voraussetzung gebunden war, als das Scheitern der Finanzierung als solches. Die Vermutung umfaût mithin auch den
Fall des Unvermögens der Klägerin, die Finanzierungsmittel ohne Eigenkapitalbeteiligung zu erlangen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (BGHZ 20, 109, 111; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1999, III ZR 203/98, ZIP 1999, 1887, 1888). Die Partei, die sich auf auûerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senatsurt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, WM 1999, 965). Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, daû der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, daû das Beurkundete, wovon das Berufungsgericht (möglicherweise) ausgeht, in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, daû für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt (vgl. BGHZ 25, 318, 319; 80, 246, 250; krit. MünchKomm-BGB/MayerMaly /Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 46). Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die auûerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte , Äuûerungen der Parteien auûerhalb der Urkunde u.a., ble i-
ben hierbei allerdings auûer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts.

b) Dem wird das Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsgericht gründet seine Zweifel am Inhalt der Urkunde darauf, daû der beurkundende Notar das Rücktrittsrecht nicht an die Finanzierung des "gesamten Kaufpreises" , sondern an das Scheitern "einer" Finanzierung "für" den Kaufpreis geknüpft hat. Dabei bleibt es, entgegen dem Gebot des § 133 BGB, am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks haften und läût den wirklichen Willen der Beteiligten unerforscht. Nach § 433 Abs. 2 BGB hat der Käufer für die Zahlung des Kaufpreises als Geldschuld einzustehen. Wie er die erforderlichen Mittel aufbringt, insbesondere ob er hierzu ganz oder teilweise Eigenkapital einsetzt, ist seine Sache. Behält er sich den Rücktritt für den Fall des Scheiterns der Kaufpreisfinanzierung vor, so ist, wenn sich aus der Urkunde nichts anderes ergibt, davon auszugehen, daû der Grund des Scheiterns, in den Grenzen der §§ 162 entspr., 242 BGB, keine Rolle spielt. Der Verkäufer kann, wenn er nicht darauf besteht, den Rücktrittsgrund weiter einzugrenzen, nicht davon ausgehen , daû der Käufer sich in seiner Dispositionsfreiheit, auf welchem Wege und in welcher Weise er die Kaufpreismittel aufbringt, Einschränkungen unterzogen hat. Im Streitfalle hat die Klägerin ihr Rücktrittsrecht daran geknüpft, daû ihr die Finanzierung von Kaufpreis und Sanierungsaufwand "nicht möglich ist". Einschränkungen ihrer Dispositionsbefugnis dahin, daû sie die Kreditmöglichkeiten , welche einem Darlehensnehmer am Markt schlechthin zur Verfügung stehen , ausschöpfen, also auch Eigenkapital einsetzen müsse, hat sie sich nicht unterworfen. Insoweit zu Recht meint das Berufungsgericht, ob und in welchem Umfang Eigenmittel hätten zum Einsatz kommen sollen, sei von den Gegebenheiten des Falles abhängig gewesen. Im Sinne des Rücktrittsgrundes ist der
Klägerin die Finanzierung auch dann nicht möglich, wenn ihr Eigenkapital nicht zur Verfügung steht oder dieses anderweit eingesetzt wird. Eine Grenze wäre nur dann überschritten, wenn die Finanzierung des Kauf- und Sanierungsvorhabens der Parteien ohne Einsatz von Eigenmitteln auûerhalb der Grenzen der Verkehrssitte läge. Hiervon kann aber weder im allgemeinen noch gerade im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin ausgegangen werden. Diese hatte, was unstreitig ist, vorher ein Vorhaben ähnlichen Zuschnitts allein mit Fremdmitteln verwirklicht.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht über die für die Auslegung des Rücktrittsgrundes erheblichen Begleitumstände Beweis erhoben. Denn auch ein Beweisergebnis, welches die Behauptung der Beklagten gestützt hätte, die Klägerin habe vor Erklärung des Rücktritts Eigenkapital einsetzen müssen, wäre rechtlich beachtlich gewesen. Es hätte in der Urkunde einen, wenn auch nur andeutungsweisen, Niederschlag gefunden und hätte mithin dem Urkundserfordernis des § 313 Satz 1 BGB a.F. genügt. Da das Berufungsgericht Feststellungen in der einen oder anderen Richtung nicht zu treffen vermochte, ist die Sache im Sinne der Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
Die Gegenrüge des Beklagten ändert hieran nichts. Der Beklagte vermag nicht auf einen Beweisantrag zu verweisen, zum Begriff der Finanzierung sachverständigen Rat einzuholen. Daû die besonderen Voraussetzungen vorgelegen hätten, unter denen das Gericht entweder Beweis von Amts wegen zu erheben (§ 144 ZPO) oder auf die Stellung eines Beweisantrags hinzuwirken (§ 139 ZPO) hat (zum Sachverständigenbeweis: BGH, Urt. v. 16. Oktober 1986, III ZR 121/85, NJW 1987, 591), legt die Revision nicht dar.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf RiBGH Prof. Dr. Krüger ist wegen Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben Karlsruhe, den 09.07.2002 Wenzel Klein Lemke

Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind.

6
a) Die notarielle Kaufvertragsurkunde vom 21. März 2012 ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 ZPO. Solche Urkunden erbringen vollen Beweis darüber, dass die Erklärung mit dem niedergelegten Inhalt so, wie beurkundet , abgegeben wurde (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 1965 - V ZR 55/64, WM 1965, 868, 870). Darüber hinaus besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN); es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist (Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 11. Aufl., Rn. 24). Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 mwN). Da der Beklagte behauptet, abweichend von dem Inhalt der Kaufvertragsurkunde seien weder eine bestimmte Hallengröße zugesagt noch Einrichtungsgegenstände verkauft worden, muss er die durch den notariellen Kaufvertrag begründete Vermutung widerlegen. Es reicht nicht, dass die Beweiswirkung erschüttert ist (Senat, Urteil vom 19. Juni 1998 - V ZR 133/97, NJW-RR 1998, 1470).

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 203/09
Verkündet am:
22. Juli 2010
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erhält ein Kapitalanleger Kenntnis von einer bestimmten Pflichtverletzung des
Anlageberaters oder -vermittlers, so handelt er bezüglich weiterer Pflichtverletzungen
nicht grob fahrlässig, wenn er die erkannte Pflichtverletzung nicht zum
Anlass nimmt, den Anlageprospekt nachträglich durchzulesen, auch wenn er
bei der Lektüre des Prospekts Kenntnis auch der weiteren Pflichtverletzungen
erlangt hätte (Fortführung von BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 - für
BGHZ vorgesehen).
BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter
Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen der Beklagten anlässlich der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.
2
Der Kläger und seine Ehefrau traten im Dezember 1992 der 2. Beteiligungs KG W. B. GmbH & Co. N. - Fonds Nr. 12 bei. Die Einlage betrug 100.000 DM zuzüglich Agio. In den Jahren 1994 bis 1997 erhielten die Eheleute Ausschüttungen von insgesamt 14.537,03 DM. In der Folgezeit unterblieben weitere Ausschüttungen. Die Anleger wurden stattdessen aufgefordert, zur Vermeidung einer Insolvenz des Fonds Nachschüsse zu leisten. Insoweit zahlten die Eheleute am 26. Oktober 1999 9.207,45 DM sowie am 29. September 2004 8.826,93 €.
3
Der Kläger hat behauptet, der Anlageentscheidung sei eine fehlerhafte Beratung durch den Geschäftsführer T. der K. & T. GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vorangegangen. Dieser habe die Beteiligung im Hinblick auf eine bestehende Mietgarantie als sicher bezeichnet. Ein Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko, vor allem auf die Möglichkeit des Totalverlusts, und auf die mangelnde Eignung des Fonds zur Altersvorsorge sei nicht erfolgt. Genauso wenig sei über das Fehlen eines Zweitmarkts (Fungibilität der Anlage) und das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt worden. Den Anlageprospekt hätten sie erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Über die Beratungspflichtverletzungen der Beklagten habe ihn sein Anwalt Ende 2004 informiert.
4
Das Landgericht hat die Schadensersatzklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


5
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die streitgegenständlichen Ansprüche verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
7
Der Kläger und seine Ehefrau hätten spätestens seit der Aufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, gewusst, dass sie in den nach Maßgabe ihrer Darstellung mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächen unrichtig informiert worden seien. Die Kapitalanlage sei weder sicher noch zur Altersvorsorge geeignet gewesen; ein Totalverlust habe nicht nur entfernt gedroht, sondern diese Gefahr ganz akut bestanden.
8
Die Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau die fehlende Fungibilität der Anlage und die Regelung des § 172 Abs. 4 HGB nicht gekannt hätten, beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Wie das Landgericht zu Recht unter Hinweis auf die nachträgliche erhebliche Abweichung der tatsächlichen von der versprochenen Entwicklung der Kapitalanlage ausgeführt habe, hätten die Eheleute nach Erhalt der Nachzahlungsaufforderung im Jahre 1999 einen ganz konkreten Anlass gehabt, den Prospekt eingehend durchzulesen und sich darüber zu informieren, welche Art von Anlage sie denn nun tatsächlich gezeichnet hätten. Wäre dies geschehen, hätten sie insbesondere den Ausführungen auf Seite 22 und 24 des Prospekts die notwendigen Fakten zur eingeschränkten Veräußerungsmöglichkeit und zur Kommanditistenhaftung entnehmen können. Hätten sie zudem bereits 1999 auf die Nachforderung reagiert und zwecks Klageerhebung einen Anwalt aufgesucht, wäre ihnen auch auf diesem Weg die entsprechende Kenntnis bereits damals vermittelt worden. Dass sie weder von der ei- nen noch der anderen Möglichkeit Gebrauch gemacht, sondern die Nachforderung ohne weiteres bedient hätten, stelle eine grobe Verletzung der verkehrsüblichen Sorgfalt dar. Die Eheleute hätten insoweit ganz nahe liegende Überlegungen , nämlich die, falsch informiert worden zu sein, nicht angestellt und auch das nicht beachtet, was jedem einleuchte, dass man nämlich zur Verfolgung seiner Rechte aktiv werden müsse. Bei der gegebenen Sachlage sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sie nicht bereits im Jahre 1999 rechtliche Schritte wegen der mangelnden Sicherheit der Anlage und des Totalverlustrisikos unternommen hätten. Die fehlende Fungibilität und der fehlende Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB wären ihnen bei der Lektüre des Prospekts und/oder der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ohne weiteres bekannt geworden. Abgesehen davon seien diese beiden Punkte in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung, denn bei drohender Insolvenz des Fonds komme es darauf ohnehin nicht mehr an.

II.


9
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler - auch die Revision wendet sich hiergegen nicht - festgestellt, dass der Kläger und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Aufforderung des Fonds, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, Kenntnis davon erhalten haben , dass entgegen den behaupteten Erklärungen des Geschäftsführers T. die gewählte Kapitalanlage nicht sicher und deswegen auch zur Altersversorgung ungeeignet war bzw. das ernsthafte Risiko auch eines Totalverlusts bestand. Soweit das Berufungsgericht hieran anknüpfend allerdings die Auffassung vertreten hat, die fehlende Kenntnis der Eheleute von der mangelnden Fungibilität der Kapitalanlage und der Regelung des § 172 Abs. 4 HGB beruhe auf grober Fahrlässigkeit, ist dies rechtsfehlerhaft. Verjährung ist insoweit nicht eingetreten.
10
1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung sind im Jahre 1992, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils m.w.N. - nur BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 - Rn. 24, für BGHZ vorgesehen). So liegt der Fall auch hier.
11
2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13, vom 8. Juli 2010, aaO, Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - ZIP 2008, 1714, 1717, Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).
12
3. Hierbei obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrads wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 27). Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben , er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/97 - ZIP 2008, 2164, 2165, Rn. 16; vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215, Rn. 13; Senat, Ur- teil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 28 m.w.N.). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).
13
4. Geht es - wie hier - um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler, sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Fehler gestützt, beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff; Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO S. 119 f Rn. 14 f).
14
5. Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.
15
a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 29 ff) entschieden hat, liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungsund Auskunftspflichten Genüge zu tun (siehe etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9, vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 7, vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17, vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "sei- nes" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 33).
16
b) Entgegen der Auffassung der Instanzgerichte bestand im vorliegenden Fall auch kein besonderer dringlicher Anlass für den Kläger und seine Ehefrau, den Prospekt nachträglich zu studieren, nachdem sie die Nachschussaufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999 erhalten hatten. Jedenfalls könnte eine solche Unterlassung nicht als grob fahrlässig im obigen Sinn eingestuft werden. Wie das Berufungsgericht selbst feststellt, hatten die Eheleute aufgrund der finanziellen Situation des Fonds spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon , dass sie - nach Maßgabe ihrer Darstellung - von dem Geschäftsführer T. bezüglich der Sicherheit der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt bzw. beraten worden waren, sodass sie bezüglich dieser Pflichtverletzung bereits damals hätten Klage erheben können. Hierzu benötigten sie aber keine weiteren Erkenntnisse aus dem Prospekt. Es bestand für sie - angesichts der von den Instanzgerichten zu Recht hervorgehobenen deutlichen Abweichung der tatsächlichen Entwicklung des Fonds von dem behaupteten Inhalt des mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächs - keine zwingende Veranlassung , den alten Prospekt herauszusuchen und daraufhin durchzuarbeiten, ob die mündlichen Erklärungen auch vom Inhalt des Prospekts abwichen. Dies hätte im vorliegenden Fall bezogen auf die erkannte Pflichtverletzung zudem lediglich dazu geführt, dass zusätzlich festgestellt worden wäre, dass der Fonds auch nach der Beschreibung im Prospekt tatsächlich nicht so sicher war, wie es nach der Darstellung des Klägers im Beratungsgespräch vorgespiegelt worden sein soll. Der Prospektinhalt selbst war für den konkreten Aufklärungs- bzw. Beratungsfehler und dessen Verfolgung letztlich nicht entscheidend.
17
Im Übrigen dient ein Prospekt vorrangig der Information des Anlageinteressenten im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung. Dieser Zweck ist mit dem unwiderruflich gewordenen Erwerb der Anlage erfüllt. Demgegenüber ist es nicht die eigentliche Funktion des Prospekts, die Richtigkeit der im Rahmen eines mündlichen Beratungs- oder Vermittlungsgesprächs gemachten Angaben lange Zeit nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können.
18
Selbst wenn man aber der Meinung wäre, ein Anleger würde aus Anlass der Entdeckung eines Aufklärungs- oder Beratungsfehlers Veranlassung haben, den Prospekt zu studieren, so beschränkt sich dies doch auf etwaige die Pflichtverletzung unmittelbar betreffende Passagen. Den Anleger trifft jedoch keine im Fall der Unterlassung mit dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit verbundene Obliegenheit, bei Entdeckung eines Fehlers den regelmäßig sehr umfangreichen - hier 56 Seiten umfassenden - Anlageprospekt vorsorglich auf mögliche weitere Fehler durchzuarbeiten. Insoweit kann die Obliegenheit, bezüglich einer Pflichtverletzung bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, von ihrem Schutzzweck her nicht auf andere Pflichtverletzungen erstreckt werden. Entscheidend ist, ob bezüglich der weiteren Fehler eine jeweils eigenständige Obliegenheitspflichtverletzung vorliegt, aufgrund derer sich der Anleger einer ihm aufdrängenden Kenntnis verschlossen hat. Unterlässt es ein Anleger grob fahrlässig, sich trotz eines konkreten Anlasses über einen bestimmten Umstand zu informieren , wird er so behandelt, als hätte er hiervon Kenntnis. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitspflichtverletzung und der Unkenntnis fehlt aber bei solchen Informationen, die der Anleger nicht gezielt hätte suchen müssen, sondern die er nur anlässlich einer anderweitig angelegten - und von ihm unterlassenen - Recherche gegebenenfalls hätte erlangen können.
19
c) Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, grobe Fahrlässigkeit liege deshalb vor, weil der Kläger nicht bereits im Jahre 1999 einen Anwalt aufgesucht habe, der ihn im Rahmen einer umfassenden Beratung dann auf die weiteren behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten hingewiesen hätte. Die Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezüglich weiterer Fehler vorliegt, ist wegen der Selbständigkeit der verjährungsrechtlichen Behandlung jedes einzelnen Aufklärungs- oder Beratungsfehlers nicht aus der Sicht des ersten - erkannten - Fehlers zu beurteilen. Es ist deshalb nicht die Frage zu stellen, ob ein Anleger bezüglich des ersten Fehlers bestimmte Maßnahmen - hier Aufsuchen eines Anwalts zwecks Klageerhebung - hätte unternehmen müssen, bei deren Vornahme dann die weiteren Fehler gegebenenfalls aufgedeckt worden wären, sondern es ist zu fragen, ob es bezüglich der weiteren Fehler eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung ist, wenn man bezüglich der Verfolgung eines anderen Fehlers bestimmte Maßnahmen unterlässt. Letzteres ist aber eindeutig zu verneinen. Dem Gläubiger bleibt es - wie ausgeführt - unbenommen, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung, selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre, hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen.
20
d) Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Feststellung getragen, dass die streitgegenständlichen Aspekte der mangelnden Fungibilität sowie der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in diesem Zusammenhang nur von unterge- ordneter Bedeutung seien, da es bei drohender Insolvenz des Fonds darauf ohnehin nicht mehr ankomme. Der Umstand, dass der Kläger aufgrund insoweit eingetretener Verjährung das Risiko des Totalverlusts aufgrund einer Insolvenz des Fonds tragen muss, besagt nicht, dass er das wirtschaftlich weniger gewichtige Risiko fehlender Fungibilität oder der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ebenfalls tragen müsste. Ist eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung kausal für den im Erwerb der Anlage liegenden Schaden, da der Anlageentschluss von ihr beeinflusst ist und die Anlage anderenfalls nicht getätigt worden wäre, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Anlage später im Wert gefallen oder die Beteiligungsgesellschaft in Insolvenz geraten ist und ob bezüglich weiterer Pflichtverletzungen ein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht oder nicht (mehr) besteht. Die durch Lebenserfahrung begründete Vermutung für einen Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhafter Beratung und Anlageentscheidung (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 20), gilt dabei für jeden einzelnen Beratungsfehler einschränkungslos. Abgesehen davon hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beteiligung nicht gezeichnet worden wäre, wenn er und seine Frau gewusst hätten, dass es keinen Zweitmarkt für die Anteile gibt und die erhaltenen Ausschüttungen mit dem Risiko der Rückforderung gemäß § 172 Abs. 4 HGB behaftet sind.
21
6. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.
22
a) Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits sowie der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vertreten durch deren Geschäftsführer T. , anderseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ; entgegen der Darstellung der Beklagten seien die Gespräche im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung nicht mit Mitarbeitern der Firma T. -Immobilien geführt worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.
23
b) Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hinzuweisen hat, gehört nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - ZIP 2007, 636, 637 f Rn. 11 ff; vom 19. November 2009, aaO, S. 120 Rn. 20) die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Allerdings kann - wie ausgeführt - die Aufklärungspflicht des Beraters entfallen, wenn die entsprechende Belehrung im Anlageprospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen kann, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senat , Urteil vom 18. Januar 2007, aaO, S. 638 Rn. 17). Der Prospekt muss insoweit aber so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO, Rn. 24; siehe zur Rechtslage beim Anlagevermittler Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - ZIP 2007, 1864, 1865 Rn. 11 ff). Entsprechendes gilt auch für die Aufklärung über ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Nach der Darstellung des Klägers (zur diesbezüglichen Beweislast vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 25 m.w.N.) ist der Prospekt allerdings erst nach Zeichnung der Anlage übergeben worden.
24
3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.11.2008 - 27 O 1275/08 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2009 - 20 U 5675/08 -

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

3
2. Etwaige aktienrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen der Klägerin auf die Beklagte stehen weder der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung noch der Feststellung des Annahmeverzugs entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen nämlich in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen der geschädigten Klägerin.
1
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der F. Medienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fonds). Die Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten unter anderem um die Frage, mit welchem Inhalt der Kläger die Übertragung der Fondsbeteiligung an die Beklagte vornehmen muss und ob sich diese insoweit in Annahmeverzug befindet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 237/09 Verkündet am:
19. Oktober 2010
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG bei
außergerichtlicher Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen den
für die Verbreitung durch ein Druckerzeugnis verantwortlichen Verlag und gegen
die Verantwortlichen für die Verbreitung durch eine OnlineBerichterstattung.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09 - LG Berlin
AG Berlin-Mitte
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 20. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter
Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter
Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 16. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt Erstattung eines Teils der Rechtsanwaltsgebühren, die ihr im Zusammenhang mit der Abmahnung eines in der "S. Zeitung" abgedruckten und durch die Beklagte im Internet verbreiteten Interviews entstanden sind.
2
Die Verlegerin der S. Zeitung ist die Muttergesellschaft der Beklagten. Das am 9. Juni 2007 von einem Redakteur der S. Zeitung mit dem freien Journalisten J. R. geführte Interview veröffentlichte die Beklagte unter dem Titel "Es geht auch um Beamte, die sich selbst bereicherten". Die Klägerin beanstandete die Veröffentlichung der Antwort auf die Frage des Inter- viewers: "Wer hat sich selbst bereichert?" Die Klägerin ließ sowohl die Verlegerin der S. Zeitung, in der das Interview am 11. Juni 2007 abgedruckt worden war, als auch die Beklagte durch ihre späteren Prozessbevollmächtigten mit der Aufforderung abmahnen, es künftig zu unterlassen, durch Berichterstattung den Eindruck zu erwecken, sie habe mit dem ehemaligen Staatssekretär im Wirtschaftsministerium des Landes S. Beraterverträge abgeschlossen. Gleichzeitig verlangte sie die Erstattung entstandener Rechtsanwaltskosten. Mit Schreiben vom 26. Juni 2007 verpflichteten sich die Beklagte und die Verlegerin, die Verbreitung der betreffenden Interviewäußerung zu unterlassen und klarzustellen, dass die in der Antwort genannten Beraterverträge zwischen dem ehemaligen Staatssekretär und der Klägerin nicht zustande gekommen sind.
3
Die Klägerin hat die Beklagte und in einem Parallelverfahren (Amtsgericht Az. C ) die Verlegerin jeweils auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten auf der Grundlage einer 1,3-Geschäftsgebühr (1.005,40 € zuzüglich Auslagenpauschale) und Mehrwertsteuer nach einem Gegenstandswert von 30.000 € in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen , soweit sie eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von mehr als 651,80 € nebst anteiliger Zinsen seit Rechtshängigkeit beantragt hatte. Die Beklagte hat der Klagerücknahme nicht zugestimmt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 651,80 € nebst Zinsen verurteilt. Es hat die Revision zur Fortbildung des Rechts bzw. Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen , weil von den Instanzgerichten die Frage, ob in Fällen der vorliegenden Art eine oder mehrere Angelegenheiten vorliegen, unterschiedlich beurteilt werde. Mit der Revision verfolgt die Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin durch die beanstandete Veröffentlichung in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht verletzt worden sei, weil darin der Wahrheit zuwider behauptet werde, die Klägerin habe mit dem ehemaligen Staatssekretär im Wirtschaftsministerium des Landes S. Beraterverträge abgeschlossen. Die Beauftragung der Rechtsanwälte durch die Klägerin sei zur Wahrnehmung ihrer Rechte zweckmäßig und erforderlich gewesen. Dass die Klägerin auch die Verlegerin wegen der Printveröffentlichung auf Erstattung von Anwaltskosten in Anspruch genommen hat, hindere nicht die Annahme verschiedener Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinn. Bei der Verfolgung der Ansprüche einer Person wegen der Veröffentlichung eines Artikels gegen zwei Verletzer handele es sich um zwei verschiedene Angelegenheiten. Tatsächlich lägen bei unterschiedlichen Störern unterschiedliche Prüfungsaufgaben vor. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Berichterstattung durch den Verleger einer Printveröffentlichung sei von der Prüfung der Verbreiterhaftung durch den Betreiber einer Internetseite zu trennen. Der Text einer Onlineveröffentlichung könne Zusätze oder Streichungen enthalten , so dass zur Vermeidung unberechtigter Abmahnungen eine gesonderte Überprüfung der jeweiligen Veröffentlichungen erforderlich sei. Hinzu komme die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des gegebenenfalls anzurufenden Gerichts , da die Gerichtsstände für die Printveröffentlichung und die Onlinemeldung nicht unbedingt identisch seien. Auch die größere Übersichtlichkeit über die Verfahren rechtfertige die getrennte Verfolgung der Ansprüche.

II.

5
Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
6
1. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richtet, bereits unstatthaft und damit unzulässig , weil insoweit die Revision nicht zugelassen ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Zulassung auf die Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruchs beschränkt.
7
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, VersR 2005, 84, 86; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269, Rn. 8 und vom 3. August 2010 - VI ZR 113/09, WRP 2010, 1255, 1256; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 6 jeweils m.w.N.). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klageanspruch wie im vorliegenden Fall die Zulassung der Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten Forderung berühren, da in einem solchen Fall der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein Höheverfahren zerlegt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397, 399; vom 30. September 1980 - VI ZR 213/79, VersR 1981, 57, 58 und vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98, VersR 1999, 245, 246).
8
b) Der Annahme einer beschränkten Revisionszulassung steht nicht entgegen , dass die Entscheidungsformel des Berufungsgerichts keine Einschrän- kung enthält. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, aaO; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, aaO, Rn. 9; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, aaO, Rn. 7; Beschlüsse vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365 und vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, WM 2010, 848, Rn. 4 jeweils m.w.N.).
9
Dies ist hier der Fall. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nur im Hinblick auf die Frage bejaht hat, ob es sich bei der Abmahnung verschiedener Unterlassungsschuldner, nämlich der Verlegerin der Print-Ausgabe und der Beklagten als Verantwortlichen der Online-Ausgabe um eine oder um verschiedene Angelegenheiten im Sinne des § 15 RVG handele. Diese Rechtsfrage ist aber allein für die Höhe des Schadensersatzanspruchs entscheidungserheblich. Für den Grund ist sie hingegen bedeutungslos.
10
2. Die Revision hat in der Sache Erfolg, soweit sie zulässig ist. Das Berufungsgericht hat aufgrund einer fehlerhaften Würdigung der zugrunde liegenden Tatsachen angenommen, es handele sich bei den Abmahnungen der Beklagten und der Verlegerin nicht um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG.
11
a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz wegen der abgemahnten Veröffentlichung bejaht und angenommen hat, dass die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts grundsätzlich ersatzfähig sein können, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. dazu Senat, Urteile vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350 f.; vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, VersR 2006, 521, Rn. 5; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05, VersR 2007, 505, Rn. 10 und - VI ZR 188/05, VersR 2007, 506, Rn. 10; vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, VersR 2008, 413, Rn. 13; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07, VersR 2008, 985, Rn. 5; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269, Rn. 20 und vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, WRP 2010, 1259, 1260).
12
Vergeblich stellt die Revision die Schadensersatzpflicht der Beklagten aufgrund einer Mehrdeutigkeit der beanstandeten Textpassage in Frage. Dass die Beklagte dem Grunde nach haftet, hat das Landgericht in nicht mehr angreifbarer Weise festgestellt. Hiervon ist für den weiteren Rechtsstreit auszugehen. Auch lässt die Annahme des Landgerichts, dass der Klägerin wegen der abgemahnten Veröffentlichung dem Grunde nach ein auf die Erstattung der Rechtsverfolgungskosten gerichteter Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, Art. 1, 2 GG zusteht, weil die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte der Klägerin grundsätzlich notwendig war, obwohl diese über eine Rechtsabteilung verfügt, Rechtsfehler nicht erkennen. Die Klägerin war nicht gehalten, die Abmahnung von ihrer Rechtsabteilung fertigen zu lassen. Ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dieser neben der rechtlichen Überprüfung der eigenen geschäftlichen Aktivitäten auch die Überprüfung der Zulässigkeit von gegen sie gerichteten Veröffentlichungen zu übertragen (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 30/08, WRP 2010, 1169, 1171).
13
b) Die Revision beanstandet aber mit Erfolg, dass das Berufungsgericht zwei selbständige Angelegenheiten für die Abmahnung gegen die Beklagte und gegen die Verlegerin der "S. Zeitung" angenommen hat.
14
aa) Allerdings ist die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senat, Urteile vom 10. Juli 1984 - VI ZR 262/82, BGHZ 92, 85, 86 f.; vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322, 330; vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 154; vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07, VersR 2009, 408, Rn. 12; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269, Rn. 18; vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, WRP 2010, 1259 und vom 3. August 2010 - VI ZR 113/09, WRP 2010, 1255). Dies ist aber hier der Fall.
15
bb) Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch im geltend gemachten Umfang ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (Senatsurteile vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, aaO, Rn. 17, vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, aaO, Rn. 20; vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09 und vom 3. August 2010 - VI ZR 113/09, jeweils aaO). Im rechtlichen Ansatz geht auch das Berufungsgericht hiervon aus. Jedoch vermag der Senat die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Verfolgung der Ansprüche einer Person wegen der Veröffentlichung eines Artikels gegen zwei Verletzer handele es sich stets um zwei verschiedene Angelegenheiten, nicht zu teilen. Diese Beurteilung beruht auf einem fehlerhaften Verständnis des Begriffs der Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne.
16
(1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich die Frage, ob von einer oder von mehreren Angelegenheiten auszugehen ist, nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände beantworten lässt und dabei insbesondere der Inhalt des erteilten Auftrags maßgebend ist (vgl. Senat, Urteile vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, VersR 2008, 413, Rn. 14; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07, VersR 2008, 985, Rn. 5 ff. und vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, VersR 2009, 1269, Rn. 24; BGH, Urteile vom 9. Februar 1995 - IX ZR 207/94, NJW 1995, 1431 und vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, NJW 2004, 1043, 1045). Dementsprechend hat es die Umstände des Streitfalls nicht hinreichend gewürdigt.
17
(2) Es hat darüber hinaus verkannt, dass die Annahme einer Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne nicht voraussetzt, dass der Anwalt nur eine einzige Prüfungsaufgabe zu erfüllen hat. Von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit kann vielmehr grundsätzlich auch dann noch gesprochen werden, wenn der Anwalt zur Wahrnehmung der Rechte des Geschädigten verschiedene , in ihren Voraussetzungen voneinander abweichende Anspruchsgrundlagen zu prüfen bzw. mehrere getrennte Prüfungsaufgaben zu erfüllen hat. Denn unter einer Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne ist das gesamte Geschäft zu verstehen, das der Rechtsanwalt für den Auftraggeber besorgen soll. Ihr Inhalt bestimmt den Rahmen, innerhalb dessen der Rechtsan- walt tätig wird. Die Angelegenheit ist von dem Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit abzugrenzen, der das konkrete Recht oder Rechtsverhältnis bezeichnet, auf das sich die anwaltliche Tätigkeit bezieht. Eine Angelegenheit kann durchaus mehrere Gegenstände umfassen (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, aaO, Rn. 25, m.w.N.). Für einen einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn die verschiedenen Gegenstände in dem Sinn einheitlich vom Anwalt bearbeitet werden können, dass sie verfahrensrechtlich zusammengefasst bzw. in einem einheitlichen Vorgehen - z.B. in einem Abmahnschreiben - geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, aaO; vom 3. Mai 2005 - IX ZR 401/00, NJW 2005, 2927, 2928; N. Schneider in Anwaltskommentar RVG, 5. Aufl., § 15 RVG, Rn. 31 f.).
18
(3) Das Berufungsgericht hat auch den Begriff des - für die Annahme einer Angelegenheit erforderlichen - inneren Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Gegenständen der anwaltlichen Tätigkeit verkannt. Ein innerer Zusammenhang ist zu bejahen, wenn die verschiedenen Gegenstände bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung des mit der anwaltlichen Tätigkeit nach dem Inhalt des Auftrags erstrebten Erfolgs zusammen gehören (vgl. Senat , Urteile vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 jeweils aaO, Rn. 26; BGH, Urteile vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00 und vom 3. Mai 2005 - IX ZR 401/00, jeweils aaO; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO, 9. Aufl., § 15 Rn. 24). Der Annahme einer Angelegenheit steht nicht schon entgegen, dass der Anwalt mehrere Geschädigte vertreten soll und dass ein Vorgehen gegen mehrere Schädiger erforderlich ist. Ein einheitlicher Auftrag kann auch dann vorliegen, wenn der Anwalt von mehreren Mandanten beauftragt wird. In einem solchen Fall muss durch Auslegung ermittelt werden, ob der Anwalt für die verschiedenen Auftraggeber gemeinsam oder ob er für jeden von ihnen gesondert tätig werden sollte (LG Hamburg, AfP 2010, 185, 187; AG Hamburg, AfP 2008, 233; RVG-Anwaltkommentar/N. Schneider, 5. Aufl., § 15 Rn. 27 f.; Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Aufl., § 15 Rn. 8; Mayer/Kroiß, Winkler RVG, 4. Aufl., § 15 Rn. 46; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 15 RVG Rn. 15).
19
Die Inanspruchnahme mehrerer Schädiger kann eine einzige Angelegenheit sein. Dies kommt in Fällen wie dem vorliegenden insbesondere dann in Betracht, wenn den Schädigern eine gleichgerichtete Verletzungshandlung vorzuwerfen ist und demgemäß die erforderlichen Abmahnungen einen identischen oder zumindest weitgehend identischen Inhalt haben sollen. So wird das Vorliegen einer Angelegenheit bejaht, wenn Unterlassungsansprüche die gleiche Berichterstattung betreffen, an deren Verbreitung die in Anspruch Genommenen in unterschiedlicher Funktion mitwirken (Senatsurteil vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, aaO, 1261). Abweichendes mag gelten, wenn es um - auch unternehmerisch - eigenständige Publikationen geht (vgl. LG Hamburg, AfP 2010, 197). In der Regel kommt es auch nicht darauf an, dass jede Abmahnung wegen der verschiedenen Rechtspersönlichkeiten gegenüber jedem Schädiger ein eigenes rechtliches Schicksal haben kann. Sofern die Reaktionen der verschiedenen Schädiger auf die gleichgerichteten Abmahnungen nicht einheitlich ausfallen und deshalb eine differenzierte Bearbeitung durch den Rechtsanwalt erfordern, können aus der ursprünglich einheitlichen Angelegenheit mehrere Angelegenheiten entstehen (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, aaO; BGH, Urteil vom 3. Mai 2005 - IX ZR 401/00, NJW 2005, 2927, Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, NJW 2004, 1043, 1045).
20
Der Beurteilung als eine Angelegenheit steht auch nicht schon entgegen, dass die Rechtmäßigkeit einer Berichterstattung hinsichtlich verschiedener in Anspruch zu nehmender Personen - etwa des Autors des Artikels, des Verlags, des Domain-Inhabers und des Betreibers des Online-Angebots - aufgrund der Verbreiterhaftung getrennt zu prüfen ist (vgl. LG Frankfurt/Main, AfP 2009, 77, 78; a.A. LG Berlin, JurBüro 2009, 421 f.; AfP 2009, 86, 87). Insofern mag es sich um verschiedene Gegenstände handeln (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 2005 - VIII ZB 52/04, NJW 2005, 3786; vom 15. April 2008 - X ZB 12/06, AnwBl. 2008, 638; OLG Stuttgart, JurBüro 1998, 302 f.). Mehrere Gegenstände bzw. Prüfungsaufgaben können indes in derselben Angelegenheit behandelt werden (Senatsurteile vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, aaO und vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, aaO; Gerold/Schmidt/Mayer, aaO, Rn. 6, 8).
21
cc) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt und deshalb angenommen, im Streitfall seien verschiedene Angelegenheiten gegeben. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass die Abmahnschreiben inhaltlich im Wesentlichen gleich lauten, vom selben Tag datieren und die Endnummern der Kostennoten aufeinander folgen. Die Beklagte und die Verlegerin haben die Unterlassungsverpflichtungserklärung gleichlautend abgegeben. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin für eine getrennte Verfolgung ergibt sich nicht bereits daraus, dass durch getrennte Bearbeitungen eine bessere Übersichtlichkeit über die bereits anerkannten und die noch zu verfolgenden Ansprüche gegeben wäre. Hiervon kann nicht schon von vornherein ausgegangen werden. Vielmehr bleibt abzuwarten, ob eine differenziertere Bearbeitung durch den Rechtsanwalt erforderlich wird und infolge dessen aus der ursprünglich einheitlichen Angelegenheit mehrere Angelegenheiten entstehen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09, aaO; BGH, Urteil vom 3. Mai 2005 - IX ZR 401/00, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, aaO).
22
c) Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht die Umstände des Streitfalls mit Blick auf die dargestellten Rechtsgrundsätze umfassend würdigen und dem insoweit maßgeblichen Sachvortrag der Parteien nachgehen kann. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr
Vorinstanzen:
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 25.11.2008 - 14 C 155/08 -
LG Berlin, Entscheidung vom 16.06.2009 - 27 S 1/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 277/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BRAGO §§ 7 Abs. 2, 13 Abs. 2 Satz 1
Zur Frage, wann getrennt erfolgte Abmahnungen wegen der Verletzung des Allgemeinen
Persönlichkeitsrechts durch Wort- und Bildberichterstattung gebührenrechtlich
dieselbe Angelegenheit betreffen.
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06 - LG Berlin
AG Berlin-Mitte
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter
Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 9. November 2006 aufgehoben, soweit es die Beklagte zur Zahlung von mehr als den anerkannten 421,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit dem 29. April 2004 verurteilt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren , welche ihm im Zusammenhang mit der Abmahnung wegen einer Veröffentlichung in der von der Beklagten verlegten "Abendzeitung" entstanden sind.
2
Mit zwei Schreiben vom 21. April 2004 forderten die anwaltlichen Vertreter des Klägers die Beklagte auf, zwei strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungen hinsichtlich eines bebilderten Artikels mit der Überschrift "Rosenkrieg bei Otto: Ehefrau will Millionen" zu erklären, und zwar je eine Erklärung über die Wort- und die Bildberichterstattung. Mit Schreiben vom 22. April 2004 übersandten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die beiden unterzeichneten Erklärungen. Mit Schreiben vom 23. April 2004 übersandten die Prozessbevollmächtigten des Klägers zwei Rechnungen. Die Rechnung Nr. 0400488 in Höhe von 993,89 € betraf die Wortberichterstattung und berechnete eine 8/10 Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 50.000 € nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Die Rechnung Nr. 0400489 berechnete für die Bildberichterstattung in gleicher Weise eine 8/10 Gebühr nebst Nebenkosten aus einem Streitwert von 30.000 €.
3
Mit der Klage machte der Kläger den Betrag von 993,89 € aus der erstgenannten Rechnung geltend. Das Amtsgericht hat über ein Anerkenntnis der Beklagten und einen im Wege der Widerklage erhobenen negativen Feststellungsantrag hinausgehende Kostenerstattungsansprüche des Klägers bejaht. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts zu Ziff. 1 der Entscheidungsformel teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 933,22 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29. April 2005 verurteilt, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge aus der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die getrennte Verfolgung der Unterlassungsansprüche für Text- und Bildveröffentlichung sei zulässig. Eine getrennte Geltendmachung sei nicht rechtsmissbräuchlich, sondern zweckmäßig. Das Risiko einer durch die Zusammenfassung erschwerten Durchsetzung des Rechts müsse nicht der Verletzte tragen. Der Kläger sei, wie seine Klage zeige, mit der getrennten Abrechnung der Angelegenheit einverstanden. Für die Schadensersatzpflicht der Beklagten sei es unerheblich, ob der Kläger gegenüber seinen Anwälten nur zur Zahlung der Kosten für einen einheitlichen Gesamtauftrag verpflichtet sei, wenn eine Belehrung über die Folgen getrennter Abrechnung unterblieben sei. Er habe das Vorgehen seiner Anwälte gebilligt und damit auf einen Ersatzanspruch gegen seine Anwälte verzichtet. Ein Mitverschulden falle ihm nicht zur Last. Die berechneten Kosten seien lediglich zur Höhe des Gebührensatzes zu beanstanden. Der Kläger könne keine 8/10 -, sondern nur eine 7,5/10 - Gebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer verlangen, weil besondere, eine Erhöhung über die Mittelgebühr rechtfertigende Umstände nicht nachvollziehbar dargetan seien.

II.

5
Die Revision hat Erfolg, da das Berufungsurteil nicht erkennen lässt, welches Ziel die Beklagte mit ihrer Berufung, insbesondere im Hinblick auf die Widerklage verfolgt hat (§§ 545 Abs. 1, 546 ZPO).
6
Lässt ein Berufungsgericht die Revision zu, muss aus dem Berufungsurteil zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben und welche tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen.
7
Nach der Neufassung des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO enthält das Urteil anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen und eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes reicht die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil anstelle des Tatbestandes aus (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine solche Verweisung kann sich jedoch nicht auf den in der zweiten Instanz gestellten Berufungsantrag der beklagten Partei erstrecken, wenn und soweit dieser eine Widerklage umfasst. Eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist auch nach neuem Recht, das eine weitgehende Entlastung der Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung bezweckt, nicht entbehrlich (vgl. MeyerSeitz in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 540 Rn. 7; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 540 Rn. 3).
8
Das gilt für das Begehren des Beklagten jedenfalls dann, wenn er sich als Berufungsführer gegen seine Verurteilung wendet und zuvor eine Widerklage erhoben oder sich nur eingeschränkt - etwa nach einem (Teil-) Anerkenntnis - gegen die Klage gewehrt hatte. Der Antrag des Berufungsklägers, der eine Widerklage erhoben hat, braucht zwar nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammenhang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was er mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. So kann bei der Berufung des Beklagten mit unverändertem Weiterverfolgen des erstinstanzlichen Abweisungsantrages gegen ein der Klage stattgebendes Urteil möglicherweise die Erwähnung dieser Tatsache genügen; bei nur teilweiser Anfechtung muss aber der Umfang des in die Berufung gelangten Streitgegenstandes deutlich werden (vgl. BGH, BGHZ 154, 99, 100 f.; Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 99/04 - NJW-RR 2005, 716, 717; vom 23. November 2006 - I ZR 276/03 - WM 2007, 1192, 1193 - Abmahnaktion; vom 29. März 2007 - I ZR 152/04 - NJW 2007, 2334, 2335 - Fachanwälte; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 540 Rn. 8).
9
Mangelt es an diesen Erfordernissen, fehlt dem Berufungsurteil die für die revisionsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche Beurteilungsgrundlage. In einem solchen Fall ist das Berufungsurteil grundsätzlich von Amts wegen aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
10
Im hier zu entscheidenden Fall ist eine Aufhebung des Berufungsurteils bereits deswegen geboten, weil es die Berufungsanträge des widerklagenden Beklagten, der zudem die Klageforderung zum Teil anerkannt hat, nicht wiedergibt. Die verschiedenen Andeutungen in dem Berufungsurteil, aus denen sich Rückschlüsse zu den Anträgen entnehmen lassen könnten, genügen nicht den Anforderungen, die an eine zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellen sind. Mag bei großzügiger Betrachtung ein mit der Berufung verfolgter Klageabweisungsantrag der Beklagten noch zu vermuten sein, sind hinsichtlich eines Anerkenntnisses der Beklagten dem Berufungsurteil keinerlei nähere Angaben zu entnehmen. Auch zu der ebenfalls im dritten Absatz der Gründe des angefochtenen Urteils erwähnten negativen Feststellungsklage sind einigermaßen verlässliche Rückschlüsse auf das Widerklagebegehren der Beklagten nicht möglich (vgl. BGH, BGHZ aaO; Urteile vom 14. Januar 2005 - V ZR 99/04 - aaO; vom 23. November 2006 - I ZR 276/03 - aaO; vom 29. März 2007 - I ZR 152/04 - aaO).
11
Da nach allem das Berufungsurteil eine der Vorschrift des § 540 ZPO entsprechende Darstellung nicht enthält, leidet es an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel (vgl. BGHZ aaO, 101). Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

12
In der neuen Berufungsverhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, sich mit den Argumenten der Revisionsbegründung auseinanderzusetzen.
13
1. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte wegen der abgemahnten Veröffentlichung zum Schadensersatz verpflichtet ist, dass zu den wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Kosten auch die Kosten der Rechtsverfolgung gehören und dass deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts ersatzfähig sein können , soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350; Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - VersR 2007, 505; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - VersR 2007, 506; BGH, BGHZ 30, 154, 156; Urteile vom 30. April 1986 - VIII ZR 112/85 - NJW 1986, 2243, 2244; vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - NJW 2004, 444, 446). Auch ein möglicher Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. dazu BGH, BGHZ 52, 393, 400; Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448) um- fasst nur die Erstattung solcher Rechtsverfolgungskosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, also erforderlich waren. Voraussetzung ist hierfür, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist (was hier nach den Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung zu beurteilen sein wird, § 61 Abs. 1 Satz 1 RVG) und dass diese Kosten ganz oder teilweise vom Schädiger zu erstatten sind (vgl. Senat, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145; Jahnke VersR 1991, 264, 265 f.).
14
a) Im Innenverhältnis zwischen dem Geschädigten und seinem Rechtsanwalt setzt die Entstehung von zwei rechtlich eigenständigen, aus Gegenstandswerten von 50.000 € bzw. 30.000 € zu berechnenden Ansprüchen auf Zahlung je einer Geschäftsgebühr nach §§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer voraus, dass sich die anwaltliche Tätigkeit nicht auf dieselbe Angelegenheit (§§ 7 Abs. 2, 13 Abs. 2 Satz 1 BRAGO) bezogen hat, bei der mehrere Gegenstände zusammenzuzählen sind, die Gebühr aber nur einmal verlangt werden darf. Mehrere Aufträge betreffen regelmäßig dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielrichtung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der Tätigkeit gesprochen werden kann und insbesondere die innerlich zusammengehörenden Gegenstände von dem Rechtsanwalt einheitlich bearbeitet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1972 - III ZR 27/70 - JurBüro 1972, 684 f.; vom 29. Juni 1978 - III ZR 49/77 - JZ 1978, 760, 761; vom 17. November 1983 - III ZR 193/82 - MDR 1984, 561; vom 24. November 1994 - IX ZR 222/93 - NJW-RR 1995, 758, 761). Zu der dem Tatrichter obliegenden Feststellung des Auftrags und der Abgrenzung im Einzelfall (vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1976 - III ZR 95/74 - JurBüro 1976, 749, 750; vom 9. Februar 1995 - IX ZR 207/94 - NJW 1995, 1431; vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00 - NJW 2004, 1043, 1045) fehlt es an jeglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil.
15
Je nach Sachlage können die anwaltlichen Vertreter des Klägers schließlich Hinweispflichten getroffen haben (vgl. BGH, BGHZ 77, 27, 29 f.; Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00 - NJW 2004, 1043, 1045; Jahnke aaO 265 f.), bei deren Verletzung der Kläger seinen Anwälten nur zur Zahlung der Kosten verpflichtet wäre, die bei gemeinsamer Verfolgung der getrennt verfolgten Ansprüche entstanden wären.
16
Das Berufungsgericht wird ferner Gelegenheit haben, auf den Vortrag der Parteien zum Gegenstandswert für die Wort- sowie für die Bildberichterstattung einzugehen und die sein Ermessen hierzu tragenden Erwägungen darzulegen. Ferner wird es gegebenenfalls darzulegen haben, aus welchen Gründen die zum Gebührensatz gemäß §§ 118 Abs. 1 Nr. 1, 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO getroffene Bestimmung der Billigkeit (§ 315 Abs. 3 BGB) nicht entspricht, zumal die von ihm vorgenommene Korrektur nur geringfügig ist.
17
b) Das Berufungsgericht wird für das Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu beachten haben, dass ein Schädiger nach ständiger Rechtsprechung selbst dann nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen hat, wenn entsprechende Honoraransprüche des Anwalts gegen den von diesem vertretenen Geschädigten bestehen. Voraussetzung eines Erstattungsanspruchs ist vielmehr, dass die anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf dessen spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350; Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - aaO; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - aaO; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - aaO; BGH, BGHZ 30, aaO; Ur- teile vom 30. April 1986 - VIII ZR 112/85 - aaO; vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - aaO). Hierzu hätte das Berufungsgericht den Vortrag der Parteien beachten müssen, weshalb in derartigen Fällen eine getrennte Verfolgung zweckmäßig und sogar geboten sein könne; es hätte prüfen müssen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine getrennte Geltendmachung bestanden haben oder ob lediglich Mehrkosten verursacht worden sind. Es wird bei seiner Entscheidung ferner berücksichtigen müssen, dass die Beurteilung dieser Fragen für das Abmahnverfahren und für einen späteren eventuellen Rechtsstreit unterschiedlich sein kann.
18
2. Schließlich könnte eine negative Feststellungswiderklage nur begründet sein, soweit sie sich gegen einen mit der Zahlungsklage - einschließlich des Anerkenntnisses - geltend gemachten, diese aber übersteigenden Anspruch richtet und dieser nicht besteht. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, welches Begehren die Beklagte mit ihrer Widerklage letztlich verfolgt hat; dazu enthält das Berufungsurteil bislang keine Feststellungen.
19
3. Bei der dem Berufungsgericht übertragenen Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens wird zu beachten sein, dass die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils insgesamt aufzuheben war, obwohl die gegen die Kostenentscheidung nach einem (Teil-) Anerkenntnisurteil gerichtete Revision insoweit nicht zulässig war und damit die Überbürdung der auf den anerkannten Teil entfallenden Kosten auf die Beklagte Bestand hat, weil die das Anerkenntnis betreffenden Kosten nicht quotenmäßig bestimmt worden sind. Für diesen Teil wird das Berufungsgericht die bisherige Kostenentscheidung beizubehalten haben (vgl. BGH, BGHZ 58, 341, 342; 107, 315, 321 f.; Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZB 9/84 - JurBüro 1984, 1505, 1506 f.). Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 11.10.2005 - 25 C 40/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 09.11.2006 - 27 S 5/05 -

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 261/09 Verkündet am:
27. Juli 2010
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Wird ein Rechtsanwalt beauftragt, gegen eine unrichtige Presseberichterstattung
vorzugehen, so kann eine Tätigkeit in derselben Angelegenheit auch
dann vorliegen, wenn durch die unrichtigen Äußerungen sowohl eine GmbH
als auch deren Geschäftsführer betroffen sind und sich die für die Betroffenen
ausgesprochenen Abmahnungen sowohl gegen den für das Printprodukt
verantwortlichen Verlag als auch gegen die für die Verbreitung der Berichterstattung
im Internet Verantwortlichen richten.

b) Sind durch eine falsche Berichterstattung eine GmbH und ihre Geschäftsführer
in gleicher Weise betroffen und sollen sich die Abmahnungen wegen der
wortgleichen Berichterstattung an den Verlag der Printausgabe, an die Do-
maininhaberin sowie an die Betreiberin des Online-Angebots richten, wird die
Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer getrennten Beauftragung derselben
Anwaltssozietät und einer getrennten anwaltlichen Bearbeitung in der
Regel jedenfalls dann zu verneinen sein, wenn die Abmahnungen ohne weiteren
Aufwand zu Unterlassungserklärungen der für die Berichterstattung
Verantwortlichen führen und die Sache bis dahin ohne weiteres als eine Angelegenheit
bearbeitet werden kann.
BGH, Urteil vom 27. Juli 2010 - VI ZR 261/09 - LG Berlin
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 10. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die
Richter Zoll und Wellner sowie die Richterinnen Diederichsen und von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 7. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, neben H. Geschäftsführer der N-GmbH, beansprucht von der beklagten Verlagsgruppe die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren. Diese sind nach Ansicht des Klägers im Hinblick auf eine von mehreren Abmahnungen wegen einer Berichterstattung über die N-GmbH, in der auch die beiden Geschäftsführer namentlich genannt sind, entstanden. Die Berichterstattung betraf die angebliche Beteiligung der N-GmbH und ihrer Ge- schäftsführer an der Sammlung der Telefonverbindungsdaten von Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Konzernbetriebsrats eines großen Unternehmens und am Abgleich mit Telefonverbindungsdaten von Journalisten. Sie erfolgte in der von der Beklagten verlegten H-Zeitung und auf mehreren Internetseiten, die von der E-GmbH, einem Tochterunternehmen der Beklagten, angeboten wurden. Unstreitig war die Berichterstattung unzutreffend. Der Kläger ließ die Beklagte und die E-GmbH durch seine Rechtsanwälte abmahnen. Entsprechende Abmahnungen erfolgten durch dieselbe Anwaltskanzlei namens des Mitgeschäftsführers und der N-GmbH.
2
Die Beklagte sagte auch namens der E-GmbH zu, die beanstandeten Äußerungen nicht mehr zu verbreiten. Sie errechnete wegen der Abmahnungen und wegen eines zusätzlichen Abmahnschreibens der N-GmbH gegenüber dem Verlag der Printausgabe die vorgerichtlichen Abmahnkosten auf der Grundlage einer 1,3 Geschäftsgebühr nach dem kumulierten Gegenstandswert von 140.000 € (7 x 20.000 €) mit 2.356,20 €. Dieser Betrag wurde bezahlt und teilweise mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch verrechnet. Der Kläger ist der Ansicht, es handele sich um sieben selbstständige Angelegenheiten, für die jeweils eine Gebühr nach einem Gegenstandswert von 20.000,00 € entstanden sei. Er hat von der Beklagten deshalb mit der Klage Freistellung von der Inanspruchnahme durch seine Rechtsanwälte in Höhe von restlichen 686,56 € verlangt.
3
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche auf Rückgewähr zu viel gezahlten Anwaltshonorars gegen die Rechtsanwälte des Klägers zu zahlen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I.

4
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung bei Juris veröffentlicht ist (Urteil vom 7. Juli 2009 - 27 S 16/08), führt aus:
5
Aufgrund der Verletzungshandlung der Beklagten stehe dem Kläger ein Freistellungsanspruch für die Abfassung eines hierfür durch seine außergerichtlich beauftragten Rechtsanwälte verfassten Abmahnschreibens zu. Es hätten insgesamt sieben individuelle Unterlassungsansprüche bestanden. Ein Anspruch auf Schadensersatz in Form vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe allerdings nur insoweit, als diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen seien. Danach komme es auch darauf an, ob die geltend gemachten Kosten vom Geschädigten im Innenverhältnis an den für ihn tätigen Rechtsanwalt zu zahlen seien. Dies sei vorliegend der Fall. Der Gebührenforderung der Anwälte stehe nicht der Einwand entgegen, bei der außergerichtlichen Geltendmachung der Unterlassungsansprüche habe es sich um nur eine Angelegenheit (§ 15 Abs. 2 RVG) gehandelt.
6
Mehrere Aufträge beträfen regelmäßig dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang bestehe und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielrichtung so weitgehend übereinstimmten, dass von einem einheitlichen Rahmen der Tätigkeit gesprochen werden könne und insbesondere die innerlich zusammengehörenden Gegenstände von dem Rechtsanwalt einheitlich bearbeitet werden könnten, also die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Berichterstattung so weitgehend parallel laufe, dass nicht mehr von zwei getrennten Prüfungsaufgaben des Rechtsanwalts gesprochen werden könne. Bei der Verfolgung der Ansprüche verschiedener Personen handele es sich auch im Rahmen einer einheitlichen Veröffentlichung nach ständiger Rechtsprechung der Kammer um verschiedene Angelegenheiten. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Textberichterstattung bezüglich einer natürlichen Person hänge nicht ohne weiteres von den weiteren, in dem Artikel genannten natürlichen und/oder juristischen Personen ab. Selbst wenn sich im Ergebnis herausstelle , dass die Textberichterstattung aus den gleichen Gründen rechtswidrig gewesen sei, müsse der Rechtsanwalt dies in getrennten Überprüfungen, und zwar unter Beachtung der Besonderheiten der jeweils betroffenen Personen, feststellen.
7
Zwar beruhten sämtliche Abmahnungen auf derselben Ausgangsmitteilung in der H-Zeitung, in der sämtliche Unterlassungsgläubiger erwähnt worden seien. Alle Abmahnschreiben seien zudem von einem Rechtsanwaltsbüro, den Prozessbevollmächtigten des Klägers, bearbeitet worden. Der Annahme eines inneren Zusammenhanges stehe aber zunächst entgegen, dass es sich vorliegend um drei verschiedene Auftraggeber gehandelt habe. Zwar schließe dies die Annahme einer Angelegenheit im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG nicht zwangsläufig aus, wie sich aus § 22 Abs. 2 Satz 2 RVG ergebe. Doch bestünden vorliegend sachliche Gründe, warum neben der N-GmbH deren Geschäftsführer gesondert abgemahnt hätten. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei ein höchstpersönlicher Anspruch. Die Berichterstattung sei zudem geeignet, den Kläger nicht nur in seiner beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführer , sondern auch als Privatperson zu beeinträchtigen. Auf den ähnlichen Wortlaut der übrigen Abmahnungen könne danach nicht abgestellt werden.
8
Auch die Tatsache, dass sich die Abmahnungen gegen verschiedene Unterlassungsschuldner, nämlich die Verantwortliche der Online-Ausgabe, die Beklagte als Domaininhaberin der Internetseite und die Verlegerin der PrintAusgabe , gerichtet hätten, stehe der Anwendung von § 15 Abs. 2 RVG vorliegend entgegen. Zwar seien die betroffenen Gesellschaften konzernrechtlich verflochten. Doch sei unstreitig, dass der Entschluss, auch gegen die Beklagte vorzugehen, erst erfolgt sei, nachdem sich die bis dato erteilten und durchgeführten Aufträge als unzureichend erwiesen hätten, die Störung - also: Veröffentlichung des Artikels - zu beenden, obwohl die Beklagte auch an der Beantwortung der anderen Unterlassungsbegehren beteiligt gewesen sei.
9
Schließlich sei der mit den Abmahnschreiben befasste Rechtsanwalt auch zu verschiedenen Zeiten beauftragt worden. Zwar stehe auch dies der Annahme einer Angelegenheit im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG nicht grundsätzlich entgegen. Es müsse aber Einigkeit bestehen, dass die Ansprüche gemeinsam behandelt werden sollten. Hiervon sei vorliegend aufgrund der individuellen Interessenlage der Unterlassungsgläubiger nicht auszugehen. Auch habe der Kläger den Rechtsanwalt erst zwei Tage nach der Abmahnung im Namen der N-GmbH nunmehr für sich selbst beauftragt.
10
Darauf, der Rechtsanwalt des Klägers habe diesen nicht ausreichend über die verschiedenen möglichen Vorgehensweisen, insbesondere die kostengünstigste , belehrt, könne sich die Beklagte im vorliegenden Fall nicht berufen.

II.

11
Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hat das Berufungsgericht einen Freistellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte mit der Begründung, die von ihm veranlasste Abmahnung betreffe nicht dieselbe Angelegenheitim Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG wie die weiteren Abmahnungen, rechtsfehlerhaft bejaht.
12
1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte wegen der abgemahnten Veröffentlichungen zum Schadensersatz verpflichtet ist, und dass die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts ersatzfähig sein können, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. dazu Senat , BGHZ 127, 348, 350; Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - VersR 2007, 505; vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - VersR 2007, 506 f.; vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06 - VersR 2008, 413, 414; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07 - VersR 2008, 985; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - VersR 2009, 1269, 1271).
13
2. Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 85, 86 f.; 102, 322, 330; 161, 151, 154; vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - aaO). Derartige Fehler des Berufungsgerichts liegen hier vor.
14
a) Bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch auch die Erstattung von Rechtsanwaltskosten umfasst, ist zwischen dem Innenverhältnis des Geschädigten zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis des Geschädigten zum Schädiger zu unterscheiden. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch im geltend gemachten Umfang ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (Senatsurteile vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06 - aaO; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - aaO).
15
b) Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei im Innenverhältnis zu sei- nen Anwälten zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten, berechnet auf der Grundlage von sieben selbstständigen Angelegenheiten, verpflichtet. Dem kann, jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, nicht gefolgt werden.
16
aa) Auftragsgemäß erbrachte anwaltliche Leistungen betreffen in der Regel ein und dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielsetzung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden kann. Die Frage, ob von einer oder von mehreren Angelegenheiten auszugehen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Lebensverhältnisse beantworten , wobei insbesondere der Inhalt des erteilten Auftrags maßgebend ist. Die Annahme derselben Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne setzt nicht voraus, dass der Anwalt nur eine Prüfungsaufgabe zu erfüllen hat. Von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit kann vielmehr grundsätzlich auch dann noch gesprochen werden, wenn der Anwalt zur Wahrnehmung der Rechte des Geschädigten verschiedene, in ihren Voraussetzungen voneinander abweichende Anspruchsgrundlagen zu prüfen bzw. mehrere getrennte Prüfungsaufgaben zu erfüllen hat. Denn unter derselben Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinne ist das gesamte Geschäft zu verstehen, das der Rechtsanwalt für den Auftraggeber besorgen soll. Ihr Inhalt bestimmt den Rahmen , innerhalb dessen der Rechtsanwalt tätig wird. Die Angelegenheit ist von dem Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit abzugrenzen, der das konkrete Recht oder Rechtsverhältnis bezeichnet, auf das sich die anwaltliche Tätigkeit bezieht. Eine Angelegenheit kann mehrere Gegenstände umfassen. Für die Annahme eines einheitlichen Rahmens der anwaltlichen Tätigkeit ist es grundsätzlich ausreichend, wenn die verschiedenen Gegenstände in dem Sinne einheitlich vom Anwalt bearbeitet werden können, dass sie verfahrensrechtlich zusammengefasst bzw. in einem einheitlichen Vorgehen geltend gemacht werden können. Ein innerer Zusammenhang ist zu bejahen, wenn die verschiedenen Gegenstände bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung des mit der anwaltlichen Tätigkeit nach dem Inhalt des Auftrags erstrebten Erfolgs zusammengehören (vgl. zu allem Vorstehenden Senatsurteile vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06 - aaO; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07 - aaO, S. 985 f.; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - aaO, S. 1271 f., jeweils m.w.N.).
17
bb) Der Annahme einer Angelegenheit steht nicht entgegen, dass der Anwalt mehrere Geschädigte vertreten soll und dass ein Vorgehen gegen mehrere Schädiger erforderlich ist.
18
(1) Ein einheitlicher Auftrag kann auch dann vorliegen, wenn der Anwalt von mehreren Mandanten beauftragt wird; gegebenenfalls muss durch Auslegung ermittelt werden, ob der Anwalt für die verschiedenen Auftraggeber ge- meinsam oder ob er für jeden von ihnen gesondert tätig werden sollte (LG Hamburg, AfP 2010, 185, 187; AG Hamburg, AfP 2008, 233, 234; RVGAnwaltkommentar /N. Schneider, 5. Aufl., § 15 Rn. 27 f.; Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Aufl., § 15 Rn. 8; Mayer/Kroiß/Winkler, RVG, 4. Aufl., § 15 Rn. 46; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 15 RVG Rn. 15).
19
(2) Auch die Inanspruchnahme mehrerer Schädiger kann eine Angelegenheit sein. Dies kommt in Fällen wie dem vorliegenden insbesondere dann in Betracht, wenn den Schädigern eine gleichgerichtete Verletzungshandlung vorzuwerfen ist und demgemäß die erforderlichen Abmahnungen einen identischen oder zumindest weitgehend identischen Inhalt haben sollen. Mit Recht wird das Vorliegen einer Angelegenheit bejaht, wenn Unterlassungsansprüche die gleiche Berichterstattung betreffen, an deren Verbreitung die in Anspruch Genommenen in unterschiedlicher Funktion mitwirken (AG Hamburg, AfP 2009, 92, 94 f.; AG Tempelhof-Kreuzberg, AfP 2009, 90 f.; vgl. auch OLG Düsseldorf, AnwBl. 1983, 31 zur Fertigung gleichlautender Abmahnungen wegen einer gleichartigen Wettbewerbsverletzung an viele rechtlich selbstständige Unternehmen eines Konzerns; zustimmend RVG-Anwaltkommentar/N. Schneider, aaO, Rn. 75). Abweichendes mag gelten, wenn es um - auch unternehmerisch - eigenständige Publikationen geht (vgl. LG Hamburg, AfP 2010, 197, 198).
20
In der Regel kommt es nicht darauf an, dass jede Abmahnung wegen der verschiedenen Rechtspersönlichkeiten gegenüber jedem Schädiger ein eigenes rechtliches Schicksal haben kann. Sofern die Reaktionen der verschiedenen Schädiger auf die gleichgerichteten Abmahnungen nicht einheitlich ausfallen und deshalb eine differenzierte Bearbeitung durch den Rechtsanwalt erfordern, können aus der ursprünglich einheitlichen Angelegenheit mehrere Angelegenheiten entstehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2005 - IX ZR 401/00 - NJW 2005, 2927, Rn. 13 bei Juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00 - NJW 2004, 1043, Rn. 33 bei Juris).
21
Der Beurteilung als eine Angelegenheit steht auch nicht entgegen, dass die Rechtmäßigkeit einer Berichterstattung hinsichtlich verschiedener in Anspruch zu nehmender Personen - etwa des Autors des Artikels und des Verlags aufgrund der Verbreiterhaftung - getrennt zu prüfen ist (LG Frankfurt am Main, AfP 2009, 77, 78; a.A. LG Berlin, JurBüro 2009, 421, 422; AfP 2009, 86, 87). Insofern mag es sich um verschiedene Gegenstände handeln (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 2005 - VIII ZB 52/04 - NJW 2005, 3786, 3787; vom 15. April 2008 - X ZB 12/06 - AnwBl. 2008, 638; OLG Stuttgart, JurBüro 1998, 302 f.). In einer Angelegenheit können indes mehrere Gegenstände bzw. Prüfungsaufgaben behandelt werden (Senatsurteil vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - aaO, S. 1272, Rn. 25 bei Juris; Gerold/Schmidt/Mayer, aaO, Rn. 6, 8).
22
cc) Eine Angelegenheit kann auch vorliegen, wenn ein dem Rechtsanwalt zunächst erteilter Auftrag vor dessen Beendigung später ergänzt wird (Gerold /Schmidt/Mayer, aaO, Rn. 7; RVG-Anwaltkommentar/N. Schneider, aaO, Rn. 24). Ob eine Ergänzung des ursprünglichen Auftrags vorliegt oder ein neuer Auftrag erteilt wurde, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen.
23
dd) Diesen vom Berufungsgericht zum Teil verkannten Grundsätzen wird seine Beurteilung auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht gerecht.
24
Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass die Beklagte unter Vorlage der Abmahnschreiben vorgetragen habe, alle Abmahnungen trügen dasselbe Aktenzeichen des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers und seien allesamt am 28. Mai 2008 im Minutentakt ausgeführt worden. Sie weist ferner ins Einzel- ne gehend darauf hin, dass die Beklagte den Vortrag des Klägers zur Beauftragung seiner Rechtsanwälte durch ihn, den Mitgeschäftsführer und die N-GmbH bestritten und unter Hinweis auf die Zeugenaussage einer Rechtsanwältin der vom Kläger beauftragten Kanzlei in einem anderen Rechtsstreit geltend gemacht hat, es habe einen pauschalen Auftrag gegeben, das Internet insgesamt von dem Beitrag zu bereinigen. Zu dem danach streitigen Vortrag des für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs beweispflichtigen Klägers hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
25
c) Hinsichtlich der Beurteilung des Außenverhältnisses hat das Berufungsgericht einen falschen rechtlichen Ansatz gewählt. Es geht davon aus, ein Verletzter müsse sich ein im Hinblick auf die anfallenden Gebühren möglicherweise gegebenes Fehlverhalten des mit der Geltendmachung der Rechte beauftragten Rechtsanwaltes nicht zurechnen lassen. Ein solches Fehlverhalten unterbreche den Zurechnungszusammenhang zwischen schädigender Handlung und Schaden grundsätzlich nicht. Der Zurechnungszusammenhang entfalle nur bei ungewöhnlich grobem Fehlverhalten des Dritten, was hier jedenfalls zu verneinen sei.
26
Diese Argumentation verkennt, dass ein Anspruch des Geschädigten auf Erstattung der Kosten eines mit der Sache befassten Anwalts nur unter der Voraussetzung gegeben ist, dass die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Hierbei handelt es sich um eine echte, vom Geschädigten darzulegende und zu beweisende Anspruchsvoraussetzung und nicht lediglich um einen im Rahmen des § 254 BGB bedeutsamen, die Ersatzpflicht beschränkenden und damit in die Darlegungs- und Beweislast des Schädigers fallenden Umstand (vgl. Senatsur- teile vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06 - aaO; vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07 - aaO; vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - aaO, jeweils m.w.N.).
27
Die Frage, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08 - aaO). Insoweit muss festgestellt werden, ob im Streitfall vertretbare sachliche Gründe für eine getrennte Beauftragung der mit den diversen Abmahnungen befassten Anwaltskanzlei bestanden haben. Dies bedarf in einem Fall wie dem vorliegenden eines näheren Vortrags. Sind durch eine falsche Berichterstattung eine Kapitalgesellschaft und ihre Geschäftsführer in gleicher Weise betroffen und sollen sich die Abmahnungen wegen der wortgleichen Berichterstattung an den Verlag der Printausgabe, an die Domaininhaberin sowie an die Betreiberin des OnlineAngebots richten, wird die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit einer getrennten Beauftragung derselben Anwaltssozietät und einer getrennten anwaltlichen Bearbeitung in der Regel zu verneinen sein, da die Sache, jedenfalls dann, wenn die Abmahnungen ohne weiteren Aufwand zu Unterlassungserklärungen der Schädiger führen, ohne weiteres als eine Angelegenheit bearbeitet werden kann.

III.

28
Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Sachverhalt unter Beachtung der vorstehenden Rechtsgrundsätze neu zu würdigen und, soweit erforderlich, dem zum Teil streitigen und gegebenenfalls ergänzungsbedürftigen Sachvortrag der Parteien nachzugehen. Galke Zoll Wellner Diederichsen von Pentz
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 28.10.2008 - 9 C 113/08 -
LG Berlin, Entscheidung vom 07.07.2009 - 27 S 16/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 145/09
vom
29. April 2010
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2010 durch den
Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und
Tombrink

beschlossen:
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 20.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
1. Bei der Bemessung des Streitwerts für den Zahlungsantrag zu Ziffer 1 können mit der Beschwerde zu dem Betrag von 13.804,73 € die Zinsen von 4,5 % auf diese Summe für die Zeit vom 13. Dezember 2000 bis 19. März 2007 als eigenständige Schadensposition hinzugerechnet werden. In diesem Fall ergibt sich allerdings entgegen der Berechnung der Klägerin nicht eine Erhöhung um 4.360,57 € auf 18.165,30 €, sondern nur um 3.896,38 € auf 17.701,11 €.
2
2. Bezüglich des Feststellungsantrags zu Ziffer 3 vertritt die Klägerin erstmals mit der Beschwerde die Auffassung, dass insoweit Anlagezinsen in Höhe von 4,5 % auf 13.804,73 € ab 20. März 2007 berücksichtigt werden müssten. Dabei übersieht die Klägerin allerdings, dass sie im Rahmen ihres Zahlungsantrags zu Ziffer 1 ab dem 20. März 2007 keine entgangenen Anlagezinsen mehr geltend gemacht hat, sondern - weil höher und damit für sie günstiger - den gesetzlichen Verzugszins in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 288 Abs. 1 BGB. Dementsprechend hat sie bei ihrer Streit- wertberechnung bezüglich des Antrags zu Ziffer 1 diese Verzugszinsen auch als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO nicht gesondert bewertet. Damit kommt für die Bemessung des Streitwerts für den Feststellungsantrag nur der von der Klägerin im Hinblick auf § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB angegebene Betrag von 1.840,65 € in Betracht.
3
3. Da der Antrag zu Ziffer 2 auf Feststellung des Annahmeverzugs, dem die Klägerin bei ihrer Berechnung selbst keinerlei Wert beigemessen hat, streitwertmäßig nicht ins Gewicht fällt, und der Antrag zu Ziffer 4 (Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten) eine gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO unbeachtliche Nebenforderung darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - X ZB 7/06 - BGH Report 2007, 571; Senat, Beschluss vom 26. November 2009 - III ZR 116/09 - juris Rn. 8), liegt die Beschwer der Klägerin unter 20.000 €. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 14.02.2008 - 19 O 205/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 21.04.2009 - 17 U 22/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 467/15
Verkündet am:
21. Februar 2017
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Zulässigkeit einer auf die Feststellung gerichteten Klage, ein Verbraucherdarlehensvertrag
habe sich aufgrund des Widerrufs der auf seinen Abschluss
gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers in ein Rückgewährschuldverhältnis
umgewandelt.
BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:210217UXIZR467.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen , soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.
2
Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:
3
Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.
4
Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen" , auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8
Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.
9
Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
11
1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.
12
a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.
13
b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.
14
aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).
15
bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.
16
(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.
17
(2) Das ist hier der Fall:
18
(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.
19
(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.
20
Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.
21
(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB ge- stützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.
22
c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren , auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt , und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).
23
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.
24
a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt , der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).
25
b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.
26
Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BTDrucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).
27
Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an diebesondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB /Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.
28
Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).
29
Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.
30
Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.
31
Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).
33
1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen , weil die Feststellungsklage unzulässig ist.
34
2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.
35
Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB /Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36
Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.
37
1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).
38
2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.
39
a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden , eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).
40
b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.
41
aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs - zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.
42
bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.
43
(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.
44
(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.
45
Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).
46
Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen , zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
47
Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nichtirreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden ) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.
48
(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).
49
(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.
50
Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.
51
Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung , ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGBInformationspflichten -Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).
52
Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).
53
(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).
54
(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".
55
Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56
Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

Rechtsbehelfsbelehrung
57
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
Ellenberger Grüneberg Maihold
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.05.2015 - 22 O 21729/14 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2015 - 17 U 2271/15 -

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 10/16 Verkündet am:
9. Mai 2017
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage
beteiligter Treuhandkommanditist wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei
der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden
Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten.
BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16 - OLG München
LG München I
ECLI:DE:BGH:2017:090517UIIZR10.16.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2017 durch den Richter Prof. Dr. Drescher als Vorsitzenden, die Richter Wöstmann, Born und Dr. Bernau sowie die Richterin Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 4. Dezember 2003 als Direktkommanditistin mit einer Einlage von 35.000 € zuzüglich 3 % Agio an der E. P. M. GmbH & Co. KG II, einer zu einer Serie von Filmfonds gehörenden Publikumsgesellschaft. Die Beklagte war Treuhandkommanditistin. Neben ihrer Tätigkeit für die Treugeber nahm sie auch Aufgaben für die Direktkommanditisten wahr. Sie leitete die auf ihr Treuhandander- konto eingezahlten Kommanditeinlagen der Direktkommanditisten auf ein Sonderkonto der Fondsgesellschaft weiter.
2
Im Zusammenhang mit der Zeichnung schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Verwaltungsvertrag. Nach dessen § 3.1 nahm die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten der Direktkommanditisten aus dem Gesellschaftsvertrag im fremden Namen wahr, soweit diese die Rechte und Pflichten nicht selbst ausübten.
3
Die Beklagte wurde am 28. April 2004 als Kommanditistin mit einer Einlage in Höhe von 35.600 € in das Handelsregister eingetragen. Nach der Behauptung der Klägerin war die Beklagte bereits am 3. Dezember 2003 Gesellschafterin der Fondsgesellschaft mit einer eigenen Kapitaleinlage von 100 €.
4
Die Klägerin begehrt im Wesentlichen wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten die Zahlung von 17.438 € sowie die Feststellung der Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen, die ihr durch die Zeichnung ihrer Kommanditbeteiligung entstanden sind und noch entstehen werden, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte an der Kommanditgesellschaft.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Beklagte habe als Treuhandkommanditistin gegenüber der Klägerin als Direktkommanditistin keine Aufklärungspflichten. Es fehle an einem solche Aufklärungspflichten rechtfertigenden engen Verhältnis, wie es zwischen Treugeber und Treuhänder gegeben sei. Die Beklagte sei für die Klägerin durch Entgegennahme und Weiterleitung der Einlage erst nach deren Beitritt tätig geworden. Die Aufgaben der Beklagten als Beteiligungsverwalterin seien der Begründung der Beteiligung begriffsnotwendig ebenfalls nachgelagert. Eine Pflicht zur Aufklärung über Umstände, die für die vorgelagerte Entscheidung über das „Ob“ der Beteiligung bedeutsam seien, könne daher aus der Anbahnung eines Beteiligungsverwaltungsvertrags nicht hergeleitet werden. Die Beklagte hafte der Klägerin deshalb auch nicht als Altgesellschafterin, obgleich sie unabhängig vom Eintragungszeitpunkt im Handelsregister hierzu zu zählen sei.
9
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte als Beteiligungsverwalterin oder als Einzahlungstreuhänderin nicht verpflichtet ist, einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 25; Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, ZIP 2009, 1577 Rn. 8).
11
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt jedoch eine Haftung der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne für die von der Klägerin behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen in Betracht, weil nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klägerin davon aus- zugehen ist, dass die Beklagte der E. P. M. GmbH & Co. KG II bereits vor der Klägerin mit einer eigenen Kapitaleinlage von 100 € beigetreten war. Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags nicht nur gegenüber nach ihm eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber nach ihm eintretenden Direktkommanditisten.
12
a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 sowie BGH, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26 f.; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon zuvor beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 27; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN).
13
b) Da Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflichten die Anbahnung des Aufnahmevertrags ist, haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur gegenüber den neu eintretenden Treugebern, sondern auch gegenüber den neu eintretenden Direktkommanditisten, mit denen der Treuhandkommanditist den Aufnahmevertrag schließt. Die an die Anbahnung eines Vertragsschlusses anknüpfenden Schutz- und Aufklärungspflichten treffen grundsätzlich denjenigen , der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Gegenüber einem beitrittswilligen Neugesellschafter haftet daher nur der bereits vor diesem beigetretene Altgesellschafter. Der hierfür maßgebliche, Schutzpflichten begründende Zeitpunkt ist regelmäßig der Abschluss des Aufnahmevertrags des Altgesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN). Auf die für die Erlangung der Gesellschafterstellung lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an.
14
Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, die Beklagte sei zu den Altgesellschaftern zu zählen. Es ist indes nicht ersichtlich, ob das Berufungsgericht damit hat zum Ausdruck bringen wollen, die Beklagte habe ihren Aufnahmevertrag vor der Klägerin geschlossen. Das kann jedoch dahinstehen. Denn nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klägerin ist davon auszugehen, dass die Beklagte der E. P. M. GmbH & Co. KG II bereits vor der Klägerin mit einer eigenen Kapitaleinlage von 100 € beigetreten war.
15
III. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
16
Bei einer Publikumspersonengesellschaft - wie hier - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch als Anleger beigetreten sind (BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 28).
17
Die Beklagte fällt nicht unter diese Ausnahme. Anders als rein kapitalistische Anleger verfolgte die Beklagte nicht ausschließlich Anlageinteressen. Vielmehr war sie als Treuhänderin in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft eingebunden und erhielt für ihre Dienste eine jährliche Vergütung in Höhe von maximal 0,1 % des Kommanditkapitals.
18
IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend - keine Feststellungen zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten und zu den von der Klägerin behaupteten Aufklärungsmängeln getroffen. Der Senat weist darauf hin, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihres Beitritts eine sekundäre Darlegungslast trifft.
Drescher Wöstmann Born Bernau Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 30.12.2014 - 22 O 8246/14 -
OLG München, Entscheidung vom 26.11.2015 - 8 U 516/15 -

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 265/16 Verkündet am:
17. April 2018
Stoll
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die einen nicht rein kapitalistisch als Anleger mit eigener Einlage einer Publikumsgesellschaft
beigetretenen Altgesellschafter treffenden Aufklärungspflichten bei der Anbahnung
des Aufnahmevertrags gegenüber den nach ihm rein kapitalistisch als Anleger
beitretenden Gesellschaftern sind unabhängig von der Höhe der Kapitaleinlage
des Altgesellschafters und der Anzahl weiterer Gesellschafter.
BGH, Urteil vom 17. April 2018 - II ZR 265/16 - OLG Frankfurt in Darmstadt
LG Darmstadt
ECLI:DE:BGH:2018:170418UIIZR265.16.0

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Born und Sunder, die Richterin B. Grüneberg und den Richter V. Sander

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt vom 7. Juli 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger erklärte am 10. Dezember 2003 seinen Beitritt als Direktkommanditist mit einer Einlage von 60.000 € zzgl. 3 % Agio zu der E. P. M. GmbH & Co. KG II, einer Publikumsgesellschaft. Die Erklärung erfolgte nach einem Beratungsgespräch mit dem Vermittler E. . Auf der vom Kläger unterschriebenen Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) unterzeichnete E. in der vorformulierten Zeile: "Vermittelt sowie Legitimationsprüfung durchgeführt: Unterschrift Vermittler".
2
Die Beklagte war Treuhandkommanditistin. Neben ihrer Tätigkeit für die Treugeber nahm sie auch Aufgaben für die Direktkommanditisten wahr. Sie leitete die auf ihr Treuhandanderkonto eingezahlten Kommanditeinlagen der Direktkommanditisten auf ein Sonderkonto der Fondsgesellschaft weiter.
3
Im Zusammenhang mit der Zeichnung schloss der Kläger mit der Beklagten einen Verwaltungsvertrag. Nach dessen § 3.1 nahm die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten der Direktkommanditisten aus dem Gesellschaftsvertrag im fremden Namen wahr, soweit diese die Rechte und Pflichten nicht selbst ausübten.
4
Die Beklagte wurde am 28. April 2004 als Kommanditistin mit einer Einlage in Höhe von 35.600 € in das Handelsregister eingetragen. Der Kläger behauptet , die Beklagte sei bereits zum Zeitpunkt seines Beitritts mit einer Kapitaleinlage von 100 € Gründungsgesellschafterin des Fonds gewesen.
5
Der Kläger begehrt im Wesentlichen wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten die Zahlung von 37.800 € sowie die Feststellung der Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen, die ihm durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung entstanden sind und noch entstehen werden, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte an der Kommanditgesellschaft.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte bestünden weder unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Anlageberatung, noch wegen Prospekthaftung oder fehlerhafter Aufklärung durch die Beklagte als Treuhandkommanditistin.
10
Den Prospekt habe der Kläger unstreitig erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Prospektfehler könnten daher nicht ursächlich für die Beitrittsentscheidung des Klägers gewesen sein. Der Prospekt habe dem Vermittler E. nicht als Grundlage der Beratung gedient, sondern die persönliche Erfolgsprognose in Form einer auf die Beteiligungs- und Einkommensverhältnisse des Klägers zugeschnittenen Musterberechnung.
11
Das Landgericht habe den Vortrag des Klägers zu einer angeblichen Auftragskette zwischen der Fondsgesellschaft, der Beklagten und dem Zeugen E. zu Recht als unzureichend zurückgewiesen. Aus dem Vortrag lasse sich nicht erkennen, welche natürlichen Personen an den behaupteten Handlungen beteiligt gewesen seien. Damit lägen die Voraussetzungen für eine Zurechnung von deren Verhalten zu Lasten der Fondsgesellschaft, der Vertriebsgesellschaft und schließlich auch der Beklagten nicht vor. Es sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände die Beklagte für eine falsche Aufklärung verantwortlich sein solle oder sie diese falsche Aufklärung initiiert hätte.
12
Zwar hafte ein Treuhandkommanditist, der eigene Anteile halte, bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern wie ein Gründungsgesellschafter , und das Verschulden eines Verhandlungsgehilfen werde ihm gemäß § 278 BGB zugerechnet. Es erscheine schon höchst zweifelhaft, ob die vom Kläger behauptete anfängliche Beteiligung der Beklagten mit 100 € eigenem Kommanditanteil angesichts der Anzahl und der Beteiligung anderer Kommanditisten an dem Fonds ausreiche, um einen maßgeblichen Anknüpfungspunkt für das erforderliche Eigeninteresse der Beklagten bilden zu können. Daneben sei zur Auffüllung eines Haftungstatbestands auch nicht ausreichend erkennbar vorgetragen, auf welcher tatsächlichen Grundlage der Vermittler bei der Beratung im Auftrag der Beklagten tätig geworden sein soll.
13
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
14
1. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich eine Haftung aus dem Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger als Direktkommanditisten nicht begründen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Beklagte als Beteiligungsverwalterin oder als Einzahlungstreuhänderin nicht verpflichtet ist, einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 10 mwN).
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2. Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt kommt eine Haftung der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinn für Aufklärungspflichtverletzungen des Vermittlers E. in Betracht.
16
a) Bei einer Publikumspersonengesellschaft haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags auch gegen- über nach ihm eintretenden Direktkommanditisten. Auf die Höhe der Kapitaleinlage des Altgesellschafters kommt es nicht an.
17
aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinn ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB. Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon zuvor beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteile vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 12 und II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 15, beide mwN). Da Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflichten die Anbahnung des Aufnahmevertrags ist, haftet ein mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligter Treuhandkommanditist auch gegenüber den neu eintretenden Direktkommanditisten, mit denen er (und die anderen Gesellschafter) den Aufnahmevertrag schließen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 13). Die an die Anbahnung eines Vertragsschlusses anknüpfenden Schutz- und Aufklärungspflichten treffen grundsätzlich denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will. Gegenüber einem beitrittswilligen Neugesellschafter haftet daher der bereits vor diesem beigetretene Altgesellschafter. Der hierfür maßgebliche, Schutzpflichten begründende Zeitpunkt ist regelmäßig der Abschluss des Aufnahmevertrags des Altgesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN). Auf die für die Erlangung der Gesellschafterstellung lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 13).
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Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag des Klägers ist davon auszugehen, dass die Beklagte der E. P. M. GmbH & Co. KG II bereits vor dem Kläger mit einer eigenen Kapitaleinla- ge von 100 € beigetreten war. DasBerufungsgericht hat zwar ausgeführt: "Die Beklagte trat dem Medienfonds am 28.4.2004 als Kommanditist mit einer Einla- ge von 35.600 € bei." Auf dieses Datum, das nach dem Beitritt des Klägers liegt, ist indes nicht abzustellen, weil damit, wie sich bereits dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen lässt, der für einen Beitritt eines Kommanditisten nicht maßgebliche Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister gemeint ist. Wollte man, wie die Revisionsbeklagte, die Ausführungen des Berufungsgerichts als Feststellung des Inhalts verstehen, dass zwischen den Parteien ein Beitritt der Beklagten erst am 28. April 2004 unstreitig sei, wäre diese Feststellung nicht bindend. Denn dem Tatbestand kommt keine Beweiskraft nach § 314 ZPO zu, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweist, die sich aus dem Urteil selbst ergeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, ZIP 2015, 1835 Rn. 48 mwN). Dies wäre der Fall, weil das Berufungsgericht an anderer Stelle ausführt, dass der Kläger behauptet, die Beklagte sei bereits anfänglich beziehungsweise vor ihm mit einem eigenen Kapitalanteil von 100 € beigetreten.
19
bb) Bei einer Publikumspersonengesellschaft ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch als Anleger beigetreten sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 28; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 15; Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 16).
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Die Beklagte fällt nicht unter diese Ausnahme. Anders als rein kapitalistische Anleger verfolgte die Beklagte nicht ausschließlich Anlageinteressen. Vielmehr war sie als Treuhänderin in das Organisationsgefüge der Fondsgesellschaft eingebunden und erhielt für ihre Dienste nach § 15 des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft eine jährliche Vergütung in Höhe von maximal 0,1 % des Kommanditkapitals (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 17).
21
Die Haftung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte im Verhältnis zu vielen anderen Gesellschaftern mit einer verhältnismäßig kleinen Kapitaleinlage beteiligt ist. Die einen nicht rein kapitalistisch als Anleger mit eigener Einlage einer Publikumsgesellschaft beigetretenen Altgesellschafter treffenden Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags gegenüber den nach ihm rein kapitalistisch als Anleger beitretenden Gesellschaftern sind unabhängig von der Höhe der Beteiligung des Altgesellschafters und der Anzahl weiterer Gesellschafter. Da die Beklagte nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers einen eigenen Anteil hielt, kann offen bleiben, ob ein Treuhandgesellschafter , der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, ZIP 2017, 1267 Rn. 16 mwN).
22
b) Es beruht auf einer Verkennung der Senatsrechtsprechung, dass es das Berufungsgericht abgelehnt hat, Aufklärungspflichtverletzungen des Vermittlers E. der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Der Kläger hat vorgetragen , der Vertriebsmitarbeiter E. habe ihn auf der Grundlage des Emis- sionsprospekts über verschiedene näher bezeichnete Umstände der Kapitalanlage unrichtig aufgeklärt. Hiervon ist für das Revisionsverfahren auszugehen.
23
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23; Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 70/12, juris Rn. 11 jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger den Prospekt erst nach der Zeichnung erhalten hat.
24
bb) Verwendung findet der Prospekt allerdings auch dann, wenn er den Anlagevermittlern oder -beratern als Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche dient (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 13. Dezember 2012 - III ZR 70/12, juris Rn. 11 beide mwN). Hiervon ist für das Revisionsverfahren auszugehen.
25
Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, ausweislich des von den Parteien vorgetragenen und des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts habe nicht der Prospekt dem benannten Zeugen E. als Grundlage für die Beratung des Klägers gedient, sondern die bereits mit der Klageschrift vorgelegte, sogenannte persönliche Erfolgsprognose in Form einer auf die Beteiligungs- und Einkommensverhältnisse des Klägers zugeschnittenen Musterberechnung. Den zur Ausfüllung notwendigen Sachverhalt habe der Kläger trotz der Hinweise im angefochtenen Urteil auch im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen. Es seien keinerlei Tatbestandsmerkmale dafür erkennbar, sondern es sei schlicht behauptet , der Vermittler habe auf der Grundlage des Prospekts falsch aufgeklärt.
26
Diese Ausführungen erfassen den Vortrag des Klägers nur unzureichend. Der Kläger hat bereits in erster Instanz vorgetragen und diesen Vortrag in zweiter Instanz in Bezug genommen, dass der Vertriebsmitarbeiter E. auf der Grundlage des Emissionsprospekts geschult worden und dieser als alleinige Arbeitsgrundlage verwendet worden sei. Er hat als Beweis dafür das Zeugnis des Vertriebsmitarbeiters E. angeboten. Der Kläger hat zudem auf Passagen des Prospekts hingewiesen, die Bestandteil der Beratung gewesen seien. Ob der Zeuge E. zusätzlich eine persönliche Erfolgsprognose in Form einer auf die Beteiligungs- und Einkommensverhältnisse des Klägers zugeschnittenen Musterberechnung benutzt hat, kann - so die Revision zu Recht - dahinstehen. Das schließt eine Beratung auf der Grundlage des Prospekts nicht aus.
27
Sollte der Prospekt hinreichende Aufklärung vermitteln, schließt die Verwendung des Prospekts zur Aufklärung des Klägers es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers der Beklagten zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 11 mwN).
28
cc) Das Vorbringen des Klägers ist entscheidungserheblich.
29
Zwar hat das Landgericht, vom Berufungsgericht unbeanstandet, ausgeführt , der Vermittler sei überhaupt nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen; die Beklagte sei nicht mit der Kapitalsuche beschäftigt gewesen. Das Berufungsgericht verlangt zudem die Benennung natürlicher Personen auf Seiten der juristischen Personen in einer Auftragskette zwischen der Fondsgesellschaft , der Beklagten und dem Zeugen E. und stellt die Frage, auf welcher tatsächlichen Grundlage der Vermittler bei der Beratung im Auftrag der Beklagten tätig geworden sei.
30
Damit hat das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht die Anforderungen an die Zurechnung nach § 278 BGB überspannt. Die Zurechnung einer Aufklärungspflichtverletzung eines Vermittlers an einen aufklärungspflichtigen Altgesellschafter kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Altgesellschafter mit der Kapitalsuche befasst ist oder es eine direkte vertragliche "Auftragskette" zwischen dem Altgesellschafter und dem Vermittler gibt. Die Beklagte muss selbst als aufklärungspflichtige Altgesellschafterin einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufklären (BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 9 mwN). Der aufklärungspflichtige Altgesellschafter , der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines eingeschalteten Vertriebs bedient und daher diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die von ihm geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 11; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 37; Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 358/16, ZIP 2017, 1664 Rn. 10 mwN). Die Einschaltung eines Vertriebs ist einer Altgesellschafterin auch zurechenbar, wenn sie nicht selbst einen Vertrieb einschaltet, sondern die geschuldete Aufklärung einem Mitgesellschafter oder der Fondsgesellschaft überlässt und diese ihrerseits einen Vertrieb einschaltet.
31
So war es hier. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung von Beitrittsinteressenten auf die Komplementärin der Fondsgesellschaft übertragen, die die Beitrittsverhandlungen nicht durch eigene Mitarbeiter, sondern über einen Vertrieb geführt hat. Die Anwerbung von Beitrittsinteressenten oblag der Fondsgesellschaft, die über ihre Komplementärin handelte. Entsprechend sieht der Prospekt vor, dass die Komplementärin die Entgelte für den Vertrieb vereinbart , und der Zeichnungsschein ist derart gestaltet, dass neben der Zeile für die Annahmeerklärung der Komplementärin eine Zeile für die Unterschrift des Vermittlers vorformuliert ist.
32
III. Das Urteil ist nicht aus anderen Gründen richtig. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 51a WiPrO a.F. auf die Haftung des Altgesellschafters nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 80/12, juris Rn. 26).
33
IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend - keine Feststellungen zu den von dem Kläger behaupteten Aufklärungsmängeln und zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten getroffen. Der Senat weist darauf hin, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihres Beitritts eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 10/16, ZIP 2017, 1515 Rn. 12; Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 345/15, juris Rn. 32).
Drescher Born Sunder Grüneberg Sander
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 21.11.2014 - 27 O 102/14 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 07.07.2016 - 12 U 181/14 -

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.