Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 19. Okt. 2018 - 14 U 1739/18

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer Wohngebäudeversicherung aufgrund eines Gebäubebrandes.

Der Kläger ist Eigentümer des Hausgrundstückes K2. A. und Versicherungsnehmer der bei der Beklagten gehaltenen Gebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert mit der Versicherungsscheinnummer B, vgl. Anlage K 1. Diesem Gebäudeversicherungsvertrag liegen die allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen (VGB 2008) in der Fassung vom 23.07.2012 zugrunde, vgl. Anlage B 1 (im Folgenden Vertragsbedingungen). Im Hinblick auf den klageweise geltend gemachten Neuwertanteil stellt § 14 Nr. 7 der Versicherungsbedingungen insbesondere folgende Voraussetzungen auf:

„7. Wiederherstellung und Wiederbeschaffung

In der Gleitenden Neuwertversicherung und der Neuwertversicherung erwirbt der Versicherungsnehmer den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwert übersteigt (Neuwertanteil) nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sicherstellt, dass er die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen. (...)“

Am 22.03.2015 zerstörte ein Feuer den zu dem o.g. Grundstück gehörenden Lager- und Abstellschuppen, der sich aus drei großen und einem kleinen Raum zusammensetzte (im Folgenden Schuppen). Dieser Schuppen diente als Lagerraum u.a. für landwirtschaftliche Geräte und Traktoren. Nach Schadensmeldung durch den Kläger nahm die Beklagte den Schaden vor Ort durch einen Sachverständigen auf, vgl. Anlage K 2. Die Beklagte ermittelte in Bezug auf den streitgegenständlichen Schuppen eine Kubatur von 135 m³. Die Wiederherstellungskosten setzte der Sachverständige mit brutto 34.632,51 € an, vgl. Anlage K 3. In der Folge entschloss sich der Kläger zur Errichtung von drei Fertiggaragen und wandte hierfür Kosten in Höhe von 34.899,89 € auf, vgl. Anlage K 7.

Nach Fertigstellung übersandte der Kläger der Beklagten Lichtbilder von dem neu errichteten Gebäude. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 02.06.2016 mit, dass eine Besichtigung vor Ort nicht notwendig sei, da sich aus den Lichtbildern bereits ergebe, dass das Ersatzgebäude nicht der Art und Zweckbestimmung des ursprünglichen Schuppens entspreche, vgl. Anlage K 6.

Die Beklagte zahlte an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 12.500,00 €, wovon 9.000,00 € auf die Abbruchkosten und 3.500,00 € auf den Zeitwert des streitgegenständlichen Schuppens entfielen.

Der Kläger behauptet, dass der Schuppen eine Nutzfläche von ca. 54 m², eine bebaute Fläche von 38 m² und eine Kubatur von 135 m³ aufwies.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die neu errichteten Garagen der Art und der Zweckbestimmung des abgebrannten Schuppens entsprächen, da die Fertiggaragen als Lager- und Abstellraum für (landwirtschaftliche) Geräte gedacht seien. Letztlich sei die Verwendung von betonierten Fertiggaragen zur Wiederherstellung eines Lagergebäudes auch Folge der vorangeschrittenen Modernisierung. Auf die zur Neuerrichtung aufgewendeten 34.899,89 € müsse er sich die von der Beklagten bereits geleisteten 3.500,00 € (Zeitwert des alten Schuppens) anrechnen lassen, so dass ihm eine weitere Entschädigung in Höhe von 31.399,89 € zustehe.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.399,89 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

Die Beklagte wendet ein, dass die Bauweise des Ersatzbaus schon nicht mit dem streitgegenständlichen Schuppen vergleichbar sei. Die bebaute Fläche des ursprünglichen Schuppens habe lediglich 35 m² betragen. Die nunmehr errichteten Garagen seien mit einer bebauten Fläche von 53,94 m² um ca. 35 % größer als die Fläche des streitgegenständlichen Schuppens (35 m²). Die Kubatur des Schuppens habe auch nicht 137 m³ betragen. Dies ergebe sich nur, wenn man die nicht nutzbare Fläche innerhalb des Dachgiebels mit einbeziehe. Der Schuppen sei insbesondere nicht dazu geeignet gewesen, um Pkws unterzustellen. Der Ersatzbau diene nunmehr zum Zwecke der Vermietung, nachdem der Kläger ein Wohngebäude auf dem streitgegenständlichen Grundstück saniert habe.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die nunmehrigen Fertiggaragen schon eine völlig andere Gebäudeart im Sinne der Versicherungsbedingungen seien. Darüber hinaus hätten die Garagen eine völlig andere Zweckbestimmung als der vormalige Schuppen, da dieser nahezu unbenutzbar gewesen und vom Kläger lediglich zeitweise zum Unterstellen von Baumaterial genutzt worden sei.

Für Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2017 sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

A.

Die zulässige Klage ist unbegründet

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung des Neuwertanteils in Höhe von 31.399,89 €. Die Voraussetzungen des § 14 Nr. 7 der Vertragsbedingungen liegen in Bezug auf die streitgegenständlichen Fertiggaragen nicht vor.

Dies aus folgenden Erwägungen:

1. Der Kläger hat gemäß § 14 Nr. 7 der Vertragsbedingungen insbesondere nur dann einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe des Neuwertanteils, wenn diese dafür verwendet wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen (sog. strenge Wiederherstellungsklausel, vgl. BGH, Urteil vom 18.02.2004 - IV ZR 94/03; Prölss/Martin/Armbrüster VVG, 29. Auflage, 2015, § 93 Rn 6). Hieran fehlt es.

a) Der Kläger hat das versicherte Gebäude (im Folgenden Schuppen) nicht in gleicher Art wiederhergestellt. Dem Wortlaut und Zweck der strengen Wiederherstellungsklausel wird nicht schon dadurch genügt, dass an der bisherigen Stelle irgendein Gebäude wieder errichtet wird. Die Neuwertversicherung ist eine Schadenversicherung. Der aus ihr herrührende Ersatzanspruch ist auf den Umfang des tatsächlichen Schadens beschränkt. Daraus folgt, dass der Versicherungsnehmer keine Entschädigung dafür fordern kann, dass er aus Anlass des Versicherungsfalls statt des alten Gebäudes ein völlig andersartiges errichtet, vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1990 - IV ZR 298/88. Die an dessen Stelle tretenden Fertiggaragen entsprechen bereits in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht dem niedergebrannten Schuppen. Es liegt in seiner Bauart ein völlig andersartiges Gebäude vor. Bereits begrifflich lassen sich die in den Vergleich einzubeziehenden Gebäude schwerlich als gleiche Art des Baus bezeichnen.

aa) In seiner konkreten baulichen Ausgestaltung verfügte der Schuppen über ein Giebeldach, die nunmehr an seine Stelle tretenden Garagen verfügen über ein Flachdach, so dass bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild eine völlig andersartige Bebauung vorliegt, vgl. Anlagen K 2 und K 10 sowie Gutachten 26.01.2018, dort S. 7.

Darüber hinaus verfügte der Schuppen über einen Dachboden. Die streitgegenständlichen Garagen sind ebenerdig errichtet und mit einem Flachdach versehen. Unabhängig der konkreten Nutzbarkeit des Dachbodens, so bestand beim versicherten Gebäude eine weitere Ebene und somit auch hiernach ein völlig andersartiger Gebäudeaufbau als bei dem streitgegenständlichen Schuppen.

bb) Ferner liegt eine wesentlich andersgelagerte Verteilung der Nutzfläche vor. In Bezug auf den Schuppen erstreckte sich die Nutzfläche auf zwei Ebenen. Die Verteilung der Nutzfläche über nunmehr eine Ebene stellt eine andere Art des Wiederaufbaus dar.

Darüber hinaus ist die Aufteilung der Räume in ihren jeweiligen Größenverhältnissen eine wesentlich andere. Der Schuppen bestand aus im wesentlichen vier verschieden großen Räumen, deren konkrete Nutzung somit nicht einheitlich möglich war. So war es insbesondere nicht möglich, in jeden der Räume einen Traktor einzustellen, was nunmehr grundsätzlich möglich ist.

cc) Selbst unter Zugrundelegung der Berechnungen des Sachverständigen im Rahmen seines Gutachtens vom 26.01.2018, die sich das Gericht zu eigen macht, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Fertiggaragen sind im Verhältnis zum ursprünglichen Schuppen wesentlich größer. Wird das Gebäude in seiner Gesamtheit nicht unwesentlich vergrößert, so geht dies in der Regel über Modernisierungsmaßnahmen hinaus. Deshalb kann eine Wiederherstellung nur dann angenommen werden, wenn das neu errichtete Gebäude etwa dieselbe Größe aufweist wie das zerstörte und gleichartigen Zwecken dient, vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1990 - IV ZR 298/88.

Der Sachverständige hat überzeugende Feststellungen bezüglich der konkreten Nutzfläche sowie zur bebauten Fläche des Schuppens, als auch zu den nunmehr errichteten Fertiggaragen getroffen. Im Bezug auf beide Werte liegen erhebliche Abweichungen vor.

(a) Die nunmehr errichteten Fertiggaragen weisen eine wesentlich höhere Nutzfläche auf. Der ursprüngliche Schuppen wies eine Nutzfläche von 42,66 m² auf, wohingegen die streitgegenständlichen Fertiggaragen eine Nutzfläche von 48,14 m² haben. Dies stellt eine Abweichung von ca. 12 % dar. Diese ist als wesentlich zu bewerten und nicht mit dem Modernisierungsgedanken zu begründen. Der Kläger hat somit durch die wesentlichen Größenunterschiede kein Gebäude gleicher Art wiederhergestellt.

Der Sachverständige hat im Rahmen der Erläuterungen zu den vorzunehmenden Berechnungen ausgeführt, dass bei der Nutzflächenberechnung nach Wohnflächenverordnung (WoFIV) Flächen unter 1,0 m ohne Ansatz bleiben, vgl. Gutachten vom 26.01.2018, dort S. 17. Hieraus folgt, dass im Rahmen des Größenvergleichs lediglich der Wert von 42,66 m² ausschlaggebend ist. Im Rahmen der Berechnung haben Flächen unter 1,0 m keine Auswirkung auf die zu berechnende Nutzfläche, weshalb auch kein „gewisser“ Nutzwert (vgl. Gutachten vom 26.01.2018, dort S. 18) berücksichtigt werden kann. Dies widerspräche der gewählten Berechnungsmethode.

(b) Überdies liegt eine erhebliche Abweichung der nunmehr überbauten Fläche zur ursprünglichen Fläche vor. Die streitgegenständlichen Fertiggaragen weisen ausweislich der gutachterlichen Feststellungen eine Gesamtgrundfläche von 53,94 m² auf, wohin der ursprüngliche Schuppen lediglich eine Fläche von 37,83 m² einnahm, vgl. S. 12 sowie S. 16 des Gutachtens vom 26.01.2018. Die stellt eine Abweichung von ca. 30 % dar und ist somit nicht mehr als unwesentlich zu betrachten, weshalb auch dieser Umstand der Annahme der Fertiggaragen als Gebäude gleicher Art entgegensteht.

dd) Eine andere Bewertung des klägerischen Neubaus folgt nicht unter dem Aspekt der Modernisierung. Zwar besteht grundsätzlich kein Modernisierungsverbot, so dass Anpassungen an den technischen Fortschritt, moderne Baumethoden und geänderte Bedürfnisse der Betriebsführung nicht zu unterbleiben haben, vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, a.a.O., § 93 Rn 15. Es muss auch kein völlig identisches Gebäude unter Verwendung gleicher Materialien errichtet werden. Das „Ersatzgebäude“ muss jedoch unabhängig etwaiger Modernisierungsmaßnahmen jedenfalls noch als Gebäude gleicher Art im Sinne der Versicherungsbedingungen errichtet werden. Im Rahmen von Modernisierungsmaßnahmen geht es vielmehr um die Bausubstanz und die Verwendung bestimmter Materialen, als um den Aufbau des Gebäudes. Dem Kläger wäre es unbenommen gewesen, einen Wiederaufbau gleicher Art unter Vornahme von Modernisierungsmaßnahmen vorzunehmen. Dies hat der Kläger nicht getan, vielmehr hat er, wie obig bereits dargetan, etwas wesentlich anderes errichtet.

Der klägerischen Argumentation folgend, würde heutzutage kein Schuppen mehr errichtet werden, weil diese im heutigen Zeitalter von Fertiggaragen verdrängt würden. Dies ist offenkundig nicht der Fall.

b) Weiterhin fehlt es an der Voraussetzung der gleichen Zweckbestimmung im Sinne der Versicherungsbedingungen. Im Rahmen der Feststellung der Zweckbestimmung ist auf die objektiven Umstände abzustellen, aus denen sich der Schluss auf die subjektive Zweckbestimmung ziehen lässt.

Die Neuwertentschädigung soll dem Versicherungsnehmer nicht erleichtern, ein für ihn ohnehin nutzloses oder nur eingeschränkt nutzbares Gebäude durch ein anderes, seinen Vorstellungen besser entsprechendes zu ersetzen, vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.01.2006 - 9 U 92/05. Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass die Fertiggaragen allein den Zweck des Schuppens erfüllen sollen. Hiergegen sprechen bereits die Gesamtumstände. Aus den objektiven Umstände folgt eine andersartige Zweckbestimmung der nunmehrigen Fertiggaragen.

Wie bereits dargetan, ist es für den Kläger nun möglich, die gesamte Fläche zur Unterstellung von Fahrzeugen bzw. von landwirtschaftlichen Gerät zu benutzen. Eine derartige weitreichende Nutzungsmöglichkeit kam dem Schuppen zu keinem Zeitpunkt zu. Insbesondere war es allenfalls möglich ein größeres landwirtschaftliches Gerät, bspw. einen Traktor, unterzustellen. Hingegen die Fertiggaragen das Unterstellen von drei derartigen Geräten ermöglicht.

Hierdurch haben die streitgegenständlichen Fertiggaragen einen weitaus höheren Nutzwert als der vormalige Schuppen. Die nunmehrigen Fertiggaragen können umfangreicher genutzt werden, insbesondere ist es möglich diese in Zukunft im Zusammenhang mit dem unstreitig in der Nähe der Fertiggaragen stehenden Mehrfamilienhaus zu vermieten, selbst wenn dies vom Kläger noch nicht beabsichtigt ist. Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass der Kläger von dieser Möglichkeit vollständig und für die Zukunft Abstand genommen hat.

Der Kläger hat im Hinblick auf den vormaligen Schuppen weder nach der Art, noch nach der Zweckbestimmung ein vergleichbares Gebäude wiederhergestellt, weshalb er keine versicherungsrechtlichen Ansprüche gegenüber der Beklagten hat.

c) Die sog. strenge Wiederbeschaffungsklausel verstößt weder gegen das Transparenzgebot noch gefährdet diese den Vertragszweck, vgl. Prölss/Martin/Armbrüster VVG, 29. Auflage, 2015, § 93 Rn 6.

2. Der Kläger erlangt auch keinen Anspruch auf Entschädigung bereits dadurch, dass der nunmehr errichtete „Ersatzbau“ im Verhältnis zu den veranschlagten Wiederherstellungskosten tatsächlich kostengünstiger errichtet wurde.

Das Gebäude muss sich unabhängig davon an den Anforderungen des § 14 Nr. 7 der Vertragsbedingungen messen lassen. Für den Versicherungsnehmer ersichtlich, zielt die Bestimmung auch auf die Begrenzung des subjektiven Risikos des Versicherers, der davor geschützt werden soll, dass der Versicherungsnehmer - wie bei freier Verwendbarkeit der Versicherungsleistung - in Versuchung geraten könnte, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalles Vermögensvorteile zu verschaffen. Wollte man dem Versicherungsnehmer diesen Zugriff auf die Neuwertentschädigung für das abgebrannte Haus ungeachtet der Art und Zweckbestimmung des neu errichteten Gebäudes zur freien Verwendung gestatten, wäre auch dadurch das subjektive Risiko erhöht, weil Versicherungsnehmer dann ebenfalls versucht sein könnten, zur Teilfinanzierung eines Neubauvorhabens den Versicherungsfall vorsätzlich herbeizuführen, vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2016 - IV ZR 415/14.

3. Das Gericht musste mangels Entscheidungserheblichkeit dem Kläger nicht den Nachweis der konkreten Stellplätze entsprechend der Satzung und der Mietverträge aufgeben, vgl. Schriftsatz der Beklagtenseite vom 19.03.2018. Die Klage ist bereits aufgrund der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.

II. Die Nebenforderungen sind mangels Anspruch in der Hauptsache abzuweisen.

B.

I. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

II. Die vorläufige Vollstreckbarkeit bestimmt sich nach § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 2. Oktober 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1

Der Kläger, der bei der Beklagten eine Wohngebäudeversicherung zum gleitenden Neuwert hält, fordert nach dem Brand seines Hauses am 14. Dezember 2010, den die Beklagte mit einer Zeitwertentschädigung in Höhe von 134.501,59 € reguliert hat, eine Entschädigung in Höhe von 47.268,74 € für den Neuwertanteil.

2

Dem Versicherungsvertrag liegen Allgemeine Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung (VGB) der Beklagten in der Fassung des Jahres 2010 (im Folgenden VGB 2010) zugrunde. In deren § 28 heißt es auszugsweise:

"(7) Sie erwerben den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt (Neuwertanteil), nur, soweit und sobald Sie innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sicherstellen, dass Sie die Entschädigung verwenden werden, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wiederherzustellen oder wiederzubeschaffen …"

3

Da die Wohnfläche des versicherten Hauses ausweislich eines nach dem Brand eingeholten Obmanngutachtens mit 171,29 m2 die im Versicherungsvertrag angegebene Wohnfläche von 116 m2 überstieg, kürzte die Beklagte den vom Sachverständigen ermittelten Zeitwertschaden von 198.610,16 € nach § 28 Abs. 2 VGB 2010 entsprechend dem Flächenunterschied auf 134.501,59 € und zahlte diesen Betrag an den Kläger aus.

4

Dieser hat noch innerhalb von drei Jahren nach dem Brand auf seinem Grundstück mit dem Neubau eines Wohnhauses begonnen, welches infolge einer vergrößerten Wohnfläche und einer angebauten Garage eine um circa 37% größere Grundrissfläche aufweist als das abgebrannte Haus. Eine Baugenehmigung ist inzwischen erteilt, der Kläger hat auch einen Bauvertrag nach VOB mit einem Bauunternehmen abgeschlossen, dem das Leistungsverzeichnis aus dem Obmanngutachten zugrunde liegt.

5

Der Kläger meint, die Voraussetzungen für die Entschädigung des Neuwertanteils zu erfüllen. Unter Zugrundelegung des im Obmanngutachten ausgewiesenen Neuwerts von 268.408,98 € und Berücksichtigung der von der Beklagten ermittelten Kürzungsquote (268.408,98 x 116 m2 ./. 171,29 m2) errechnet der Kläger eine Neuwertentschädigung von insgesamt 181.770,33 €, von der er die vorgerichtlich geleisteten 134.501,59 € in Abzug bringt und mithin eine restliche Klagforderung von 47.268,74 € erhebt.

6

Die Beklagte meint, der Kläger habe die Sicherstellungsvoraussetzungen nach § 28 (7) VBG 2010 nicht erfüllt und verweist insbesondere darauf, dass das neu errichtete Gebäude wegen der Grundflächenvergrößerung um 37% in Art und Größe wesentlich vom früheren Gebäude abweiche und deshalb nicht von gleicher Art und Zweckbestimmung im Sinne von § 28 (7) VGB 2010 sei.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das vom Kläger angerufene Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

8

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

I. Dieses hat angenommen, die Anforderung an eine Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung eines Gebäudes in etwa derselben Größe sei im Streitfall bereits dadurch erfüllt, dass der Kläger den geforderten Neuwertanteil auf der Grundlage des Obmanngutachtens abrechne, welches für die Entschädigungsberechnung nicht auf den Neubau, sondern das vom Brand zerstörte Haus abstelle, so dass sich die Flächenvergrößerung auf den Entschädigungsbetrag von vornherein nicht auswirken könne. Auch eine sonstige Bereicherung des Klägers durch Auszahlung des Neuwertanteils sei wegen dessen Anpassung nach Maßgabe des § 28 (2) VGB 2010 nicht zu befürchten. Im Übrigen begründe die Gesamtheit der Umstände die hinreichend sichere Annahme einer bestimmungsgemäßen Verwendung der Entschädigung; ernsthafte Anhaltspunkte für eine nur vorgetäuschte Wiederherstellungsabsicht bestünden nicht.

10

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht der Klage nicht stattgeben.

11

1. § 28 (7) VGB 2010 enthält eine so genannte strenge Wiederherstellungsklausel. Sie orientiert sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats an dem für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren Zweck der Neuwertversicherung, den Schaden auszugleichen, der dem Versicherungsnehmer dadurch entsteht, dass er einen höheren Betrag als den Zeitwert aufwenden muss, wenn er das zerstörte Gebäude wiederherstellt. Auf diesen tatsächlichen Schaden ist der Umfang des Ersatzanspruchs allerdings beschränkt. Die Neuwertversicherung soll grundsätzlich nicht auch solche Aufwendungen abdecken, die durch wesentliche Verbesserungen des Gebäudes bei seiner Wiedererrichtung verursacht wurden. Eine derartige Bereicherung des Versicherungsnehmers aus Anlass des Schadenfalles ist zu vermeiden, auch um das Interesse am Abbrennen des versicherten Gebäudes nicht zu fördern. Zweck der Wiederherstellungsklausel ist es deshalb zum einen, die Bereicherung durch die Neuwertentschädigung auf den Teil zu beschränken, der das Bedürfnis für die Neuwertversicherung begründet, also auf die ungeplanten, dem Versicherungsnehmer erst durch den Versicherungsfall aufgezwungenen Ausgaben (Senatsurteile vom 20. Juli 2011 - IV ZR 148/10, r+s 2011, 433 Rn. 16; vom 21. Februar 1990 - IV ZR 298/88, VersR 1990, 488 unter 2 m.w.N. zu § 7 Abs. 3a VGB 62; vom 8. Juni 1988 - IVa ZR 100/87, VersR 1988, 925 unter II 1; jeweils m.w.N.).

12

Für den Versicherungsnehmer ersichtlich zielt die Bestimmung zum anderen aber auch auf die Begrenzung des subjektiven Risikos des Versicherers, der davor geschützt werden soll, dass der Versicherungsnehmer - wie bei freier Verwendbarkeit der Versicherungsleistung - in Versuchung geraten könnte, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalles Vermögensvorteile zu verschaffen (Senatsurteile vom 20. Juli 2011 - IV ZR 148/10, r+s 2011, 433 Rn. 16; vom 18. Februar 2004 - IV ZR 94/03, r+s 2004, 238 unter II 1 c [juris Rn. 15] m.w.N.). Solche unerwünschten Vermögensvorteile können auch darin bestehen, dass der Versicherungsnehmer zwar bereit ist, die durch eine Erweiterung oder wesentliche Veränderung des Neubaus gegenüber dem Vorgängergebäude entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen, im Übrigen aber auf die Neuwertentschädigung für das abgebrannte Gebäude bei der Finanzierung des neuen Bauvorhabens zurückgreifen kann. Wollte man dem Versicherungsnehmer diesen Zugriff auf die Neuwertentschädigung für das abgebrannte Haus ungeachtet der Art und Zweckbestimmung des neu errichteten Gebäudes zur freien Verwendung gestatten, wäre auch dadurch das subjektive Risiko erhöht, weil Versicherungsnehmer dann ebenfalls versucht sein könnten, zur Teilfinanzierung eines Neubauvorhabens den Versicherungsfall vorsätzlich herbeizuführen.

13

2. Mit seiner Erwägung, dem Erfordernis der Wiederherstellung des Gebäudes in etwa derselben Größe sei im Streitfall schon dadurch genügt, dass der Kläger nur die Neuwertspitze für das durch den Brand zerstörte Haus auf der Grundlage der Berechnungen des Obmanngutachtens und unter Berücksichtigung der festgestellten Unterversicherung verlange, konnte das Berufungsgericht allenfalls eine objektive Bereicherung des Klägers ausschließen. Darin erschöpft sich der Zweck der strengen Wiederherstellungsklausel aber nicht, weshalb sich die vom Berufungsgericht vorgenommene teleologische Reduktion des Erfordernisses der Wiederherstellung einer versicherten Sache gleicher Art und Zweckbestimmung verbietet. Stünde einem Versicherungsnehmer ungeachtet der Art und Zweckbestimmung des neu errichteten Gebäudes die Neuwertentschädigung bis zur Höhe des Neuwerts des zerstörten Gebäudes in jedem Falle zu, würde dies das subjektive Risiko erhöhen, dem die Wiederherstellungsklausel entgegenwirken soll.

14

3. Die Sicherstellung im Sinne von § 28 (7) VGB 2010 nach den gegebenen Umständen festzustellen, ist Sache des Tatrichters (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 148/10, r+s 2011, 433 Rn. 13). Insofern hat sich das Berufungsgericht bisher den Blick dafür verstellt, dass es anhand der gesamten baulichen Gegebenheiten auch feststellen muss, ob das im Bau befindliche neue Gebäude des Klägers von gleicher Art und Zweckbestimmung ist wie das durch den Brand zerstörte Haus. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung.

Felsch                                 Dr. Karczewski                                Lehmann

              Dr. Brockmöller                                 Dr. Bußmann