Oberlandesgericht München Urteil, 28. Nov. 2014 - 19 U 3552/14

Tatbestand:

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Die klagende Bausparkasse und die Beklagten streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem zum Erwerb einer Eigentumswohnung gewährten Darlehen.

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Die Beklagten, ein damals 48 Jahre alter Taxiunternehmer und eine damals 42 Jahre alte Lehrerin, wurden 1995 von einem Vermittler geworben , zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Klägerin finanzierte.

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Rahmen Im der Gespräche unterschrieben die Beklagten am 4. Oktober 1995 einen Besuchsbericht, in welchem unter der Überschrift „Monatliche Belastung für Zinsen und Tilgung“ unter anderem 79 DM „Nebenkosten“ sowie eine „kalkulierte Mieteinnahme“ von 325 DM ausgewiesen waren. Außerdem unterzeichneten sie an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung. Darin traten sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Gruppe gehörenden M. GmbH (im Fol- genden: M. ) verwaltet wurde. Nach Abschluss des notariellen Kaufvertrags unterschrieben die Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten am 29. November 1995 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Klägerin vertretenen B-Bank in Höhe von 102.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Klägerin über je 51.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool ). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Klägerin eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Mit Anwaltsschreiben vom 7. September 1999 widerriefen die Beklagten gegenüber der B-Bank ihre auf den Abschluss des Vorausdarlehensvertrags gerichteten Erklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz und behaupteten unter anderem, vom Vermittler der H. GmbH, mit der die Klägerin eng verflochten sei, über die Rendite der gekauften Wohnung arglistig getäuscht worden zu sein. Im selben Jahr erhob der Beklagte zu 1), zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2), eine auf Aufklärungspflichtverletzungen gestützte Schadensersatzklage gegen die B-Bank, die erfolglos blieb. Das Oberlandesgericht Hamm hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der im Rahmen des Berufungsverfahrens unter anderem darauf gestützt war, die B-Bank habe über die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits Kenntnis davon gehabt, dass von Anfang an überhöhte Mietpoolausschüttungen geplant gewesen seien, mit rechtskräftigem Urteil vom 1. Juni 2006 (5 U 218/00) als verjährt erachtet. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, bereits im Dezember 2000 habe der Darlehensnehmer Kenntnis von allen Umständen gehabt, auf die die Aufklärungspflichtverletzung gestützt werde.

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Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die von der B-Bank Ansprüche aus dem Vertrag über das Vorausdarlehen abgetreten erhalten hat, die Feststellung, dass der zwischen den Beklagten und der B-Bank abgeschlossene Vorausdarlehensvertrag nicht durch den von den Beklagten erklärten Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz aufgelöst worden ist, sondern wirksam fortbesteht. Die Beklagten verlangen mit ihrer Widerklage vom 28. Juni 2005 die Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Vorausdarlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, dass die Klägerin ihnen sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnung steht.

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Sie stützen ihre Ansprüche insbesondere darauf, dass ihnen weit überhöhte Mietpoolausschüttungen zugesagt worden seien und dass die Klägerin insoweit einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt habe. Die Klägerin ist dem entgegen getreten und hat unter Beweisantritt bestritten, von überhöhten Mietpoolausschüttungen Kenntnis gehabt zu haben. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Klage erfolglos geblieben, hinsichtlich der Widerklage hat sie überwiegend Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage der Beklagten nur für die Vergangenheit abgewiesen und der Widerklage im Übrigen stattgegeben. Mit ihren Revisionen wenden sich beide Parteien gegen das Urteil. Die Klägerin begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagten verfolgen hinsichtlich der Klage ihren Klageabweisungsantrag weiter und hinsichtlich der Widerklage ihren Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin auch für die bereits entstandenen Schäden.

Entscheidungsgründe:

A.

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Die Revisionen beider Parteien sind statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Auch aus den Entscheidungsgründen ergibt sich keine Einschränkung, obwohl das Berufungsgericht die Zulassung allein mit der Frage der Verjährung der von den Beklagten geltend gemachten Ansprüche begründet hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, dass sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben kann (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, WM 2005, 339), allerdings nur dann, wenn die Beschränkung daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 aaO).

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ist Das hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht rechtfertigt die Zulassung zwar nur unter Hinweis auf die Frage der Verjährung der von den Beklagten geltend gemachten Ansprüche. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Dass es die Revision nur für die Klägerin hat zulassen oder - was unzulässig wäre, da die Zulassung der Revision nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränkt werden kann (st.Rspr., vgl. BGHZ 101, 276, 278 und Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457, Tz. 6 f. m.w.Nachw.) - auf die Frage der Verjährung hat beschränken wollen, geht daraus nicht mit hinreichender Klarheit hervor. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Zulassung auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 aaO m.w.Nachw.).

B.

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Die Revision der Klägerin ist in vollem Umfang, die Revision der Beklagten nur insoweit begründet, als das Berufungsgericht die Berufung gegen das ihre Feststellungswiderklage abweisende landgerichtliche Urteil zurückgewiesen hat. Insoweit führen die Revisionen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Feststellungsklage Die der Klägerin sei zulässig und begründet. Insbesondere bestehe ungeachtet des mit der Widerklage verfolgten Freistellungsanspruchs der Beklagten ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Dem mit der Widerklage geltend gemachten Feststellungsantrag der Beklagten fehle hingegen das Feststellungsinteresse, soweit er sich auf in der Vergangenheit entstandene Schäden beziehe, da diese hätten beziffert werden können.

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Im Übrigen sei die Widerklage begründet. Die Klägerin hafte den Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Sie habe über einen konkreten, zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung verfügt. Sie habe nämlich gewusst, dass die Beklagten von dem Vermittler über die Höhe der Ausschüttungen aus dem Mietpool arglistig getäuscht worden seien. Den Beklagten sei in dem Besuchsbericht eine Miete von 325 DM angegeben worden, die evident unrichtig gewesen sei. Wie der Vertrieb unter anderem ausweislich einer Aktennotiz der M. vom 11. August 1995 gewusst habe, sei diese Miete durch den Mietpool nicht zu erwirtschaften gewesen. Tatsächlich seien statt der 1995 versprochenen Nettomiete von 11,41 DM/qm bereits 1996 nur 7,47 DM/qm und in den beiden Folgejahren 7,25 DM/qm erzielt worden. Die Klägerin habe mit der Verkäuferin und der H. Gruppe in institutionalisierter Weise zusammen gewirkt. Die damit gegen sie sprechende Vermutung, Kenntnis von der arglistigen Täuschung gehabt zu haben, habe sie nicht widerlegt. Soweit sie sich zum Beweis, keine Kenntnis von bewusst überhöh- ten Mietpoolausschüttungen gehabt zu haben, auf das Zeugnis ihres ehemaligen Vorstandsmitglieds A. berufen habe, sei ihr Vortrag nicht ausreichend gewesen. Insbesondere unter Berücksichtigung der von ihr vorgenommenen Einwertung des Objekts in Sch. sei nicht nachvollziehbar, wie sie zu dem Ergebnis habe gelangen können, der vom Mietpool ausgeschüttete Betrag von monatlich 325 DM entspreche einer realistisch zu erwartenden durchschnittlichen Miete. Vielmehr sei sogar davon auszugehen, dass die Klägerin die arglistige Täuschung durch den Vertrieb positiv gekannt habe.

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Der danach gegebene Schadensersatzanspruch der Beklagten sei nicht verjährt. Insbesondere hätten sie am 1. Januar 2002 keine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder unbedingt haben müssen. Diese hätten sie frühestens im Jahr 2004 erhalten, als ihnen der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - BAKred - in Auftrag gegebene Prüfbericht („BAKred-Prüfbericht“) bekannt geworden sei. Erst daraus sei das Zusammenwirken der Klägerin mit der H. Gruppe deutlich geworden und der insoweit bestehende Wissensvorsprung der Klägerin. Letztlich habe sich die erfolgreiche Linie der Verletzung einer Aufklärungspflicht aufgrund der Angaben der Vermittler sogar erst seit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab dem 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.) ergeben. Etwas anderes folge weder aus dem Anspruchsschreiben der Beklagten vom 7. September 1999 noch aus der gegen die B-Bank erhobenen Klage. Die Ausführungen dazu, dass es sich bei den Finanzierungsgeschäften um einen Kapitalanlagebetrug gehandelt habe, seien im Allgemeinen geblieben, weshalb der Prozess gegen die B-Bank in erster Instanz keinen Erfolg gehabt habe.

II.

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1. Revision der Klägerin

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a) Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen unverjährten Schadensersatzanspruch der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden nicht annehmen dürfen.

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aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings entgegen der Auffassung der Revision als frei von Rechtsfehlern, soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen bejaht hat, unter denen nach der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs eingreifen.

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(1) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.; 169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

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(2) Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision hält dies revisionsrechtlicher Prüfung stand.

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DasBerufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagten seien von dem Vermittler durch evident unrichtige Angaben über die Höhe der Ausschüttungen aus dem Mietpool arglistig getäuscht worden, da man ihnen mit der kalkulierten Mieteinnahme von 325 DM/Monat bewusst einen grob unrichtigen Mietertrag versprochen habe, der von vornherein aus dem Mietpool nicht habe erwirtschaftet werden können und der von Beginn an auch tatsächlich nicht annähernd erzielt worden sei. Statt der beim Erwerb versprochenen Quadratmetermiete von 11,41 DM/qm seien bereits im Folgejahr nur 7,47 DM/qm und in den nächsten Jahren nur 7,25 DM/qm erzielt worden. Dass die den Beklagten angegebene Ausschüttung von 11,41 DM/qm auch nach Kenntnis des Vertriebs grob falsch war, ergebe sich nicht zuletzt aus der an die Herren H. und B. übersandten internen Aktennotiz der M. vom 11. August 1995, ausweislich derer ein Ausschüttungsbetrag von 11,40 DM/qm nicht zu verantworten war und zwangsläufig zu einer nicht zu akzeptierenden Unterdeckung des Mietpools führen musste. Das Risiko habe sich hier auch verwirklicht, da der Mietpool im Jahr 2000 wegen Überschuldung zusammengebrochen sei.

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Gegen diese Ausführungen vermag die Revision nichts Durchgreifendes vorzubringen. Ob die Beklagten durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden sind, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Die von ihm vorgenommene tatrichterliche Würdigung ist nicht nur ohne weiteres vertretbar , sondern sogar naheliegend und überzeugend.

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Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung, der Vermittler habe evident falsche Angaben zur Miete gemacht, nicht berücksichtigt, dass den Beklagten mit dem Betrag von 325 DM monatlich kein Mietertrag zugesichert worden sei, sie vielmehr von Anfang an gewusst hätten, dass es sich insoweit nur um eine vorläu- fige monatliche Ausschüttung handelt, kann dahinstehen, ob dies angesichts des im Besuchsbericht verwendeten Wortlauts „Kalkulierte Mieteinnahme“ zutrifft. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag der Klägerin nämlich keineswegs unberücksichtigt gelassen, sondern hat den angegebenen Betrag auch für den Fall, dass es sich hierbei nur um eine vorläufige monatliche Mietausschüttung gehandelt hat, als vorsätzlich evident falsch erachtet, da die Beklagten nicht davon hätten ausgehen müssen, dass vom Vertrieb ein negatives Poolergebnis und erhebliche Nachzahlungen von vornherein einkalkuliert waren. Anders als die Revision meint, ist hiergegen nichts zu erinnern. Die Revision verkennt, dass auch in der vorsätzlich überhöhten Angabe einer Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde liegt, eine arglistige Täuschung über die Rentabilität des Anlageobjekts durch evident unrichtige Angaben liegt (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 55, das dasselbe Anlageobjekt und dieselben Angaben betrifft).

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Mit dem weiteren Einwand, das Berufungsgericht habe seinen Erwägungen fehlerhaft den in dem Besuchsbericht angegebenen monatlichen Mietertrag von 325 DM zugrunde gelegt, ohne hiervon die ebenfalls in dem Besuchsbericht aufgeführten Nebenkosten von 79 DM abzuziehen , setzt die Revision in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle der Würdigung, die das Berufungsgericht vorgenommen hat. Die Auslegung der Eintragungen im Besuchsbericht aus der allein maßgeblichen Sicht des Anlegers gehört zum Kernbereich tatrichterlicher Würdigung. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist angesichts des Wortlauts der Angaben im Besuchsbericht und des Umstands, dass die Nebenkosten von den Anlegern zusätzlich zu zahlen waren, nicht nur vertretbar, sondern überzeugend.

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SoweitdieRevision schließlich beanstandet, dass das Berufungsgericht die angegebene Miete von 11,41 DM/qm für evident unrichtig gehalten habe, obwohl es selbst gesehen habe, dass sich aus der internen Aktennotiz der M. vom 11. August 1995 eine vertretbare Ausschüttung von 9,50 DM/qm ergebe, was nur einer Überhöhung von 20% entspreche, vermag sie auch hiermit nicht durchzudringen. Dass das Berufungsgericht trotz der in der Aktennotiz unter bestimmten Umständen für vertretbar gehaltenen Ausschüttungen von 9,50 DM bis 10,50 DM/qm angesichts des weiteren Inhalts des Vermerks - insbesondere der Hinweise auf den seinerzeit bestehenden Leerstand und die zahlreichen Pauschalmietverträge, die eine Weitergabe gestiegener Nebenkosten nicht ermöglichten - in tatrichterlicher Würdigung angenommen hat, die Ausschüttung von 11,40 DM/qm sei evident unrichtig gewesen, hält sich im Rahmen des dem Tatrichter eröffneten Spielraums. Bestätigt wird dies - was die Revision übersieht - dadurch, dass nicht einmal die in der Aktennotiz „allenfalls“ als vertretbar angesehene Mietausschüttung von 8,20 DM/qm in den Folgejahren jemals durch erzielte Mieteinnahmen gedeckt werden konnte.

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Auch gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, durch die evident unrichtigen Angaben zur Mietpoolausschüttung seien die Beklagten arglistig getäuscht worden, vermag die Revision nichts Beachtliches vorzubringen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880, 882, Tz. 33, 55), das denselben Mietpool betrifft, bereits ausgeführt hat, wird bezüglich dieses Mietpools die Arglist der maßgeblichen Personen bereits durch den Vermerk der M. vom 11. August 1995, den auch das Berufungsgericht zu Recht in den Mittelpunkt seiner Ausführungen gestellt hat, belegt. Danach war eine Ausschüttung von „allenfalls“ 8,20 DM/qm vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von über 11 DM/qm, wie sie auch die Beklagten erhalten haben, eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde (vgl. Senatsurteil aaO Tz. 33). Entgegen der Auffassung der Revision musste sich das Berufungsgericht auch nicht damit befassen, dass ausweislich des Aktenvermerks bei einer Mietausschüttung von 11,40 DM die Erwirtschaftung eines Überschusses im Jahr 2000 oder 2004 möglich gewesen wäre. Dies bedeutete nämlich zwangsläufig ein negatives Mietpoolergebnis für fünf bzw. neun Jahre und damit eine von vornherein einkalkulierte erhebliche Unterdeckung. Das Berufungsgericht stellt insofern bei seiner tatrichterlichen Würdigung zu Recht maßgeblich auf den Schlusssatz des Aktenvermerks ab, der belegt, dass die Ausschüttung von 11,40 DM nach der eigenen Einschätzung der Mietpoolverwaltung grob unrichtig war; sie selbst geht dort davon aus, dass eine Ausschüttung in dieser Höhe „unweigerlich“ eine inakzeptable Entwicklung des Mietpools in dem Objekt Sch. zur Folge haben werde.

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Rechtsfehlerfrei - und von der Revision zu Recht nicht beanstandet - ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, dass auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung - insbesondere ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen der Klägerin, der Wohnungsverkäuferin und dem Vermittler - vorliegen (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 56 und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27). Die Kenntnis der Klägerin von den evident falschen Angaben des Vermittlers wird daher widerleglich vermutet.

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bb) Das Berufungsgericht hätte jedoch ohne Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen nicht annehmen dürfen, die Klägerin habe die Vermutung der Kenntnis von der arglistigen Täuschung nicht widerlegt , bzw. habe sogar positive Kenntnis von der arglistigen Täuschung gehabt. Diese Feststellungen beruhen, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander zu setzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die Klägerin hatte - worauf die Revision zu Recht hinweist - bestritten, dass sie selbst bzw. ihr damaliges Vorstandsmitglied A. Kenntnis von bewusst überhöhten Mietpoolausschüttungen gehabt habe und zwar auch gerade bezogen auf den streitgegenständlichen Mietpool. Die Unterlagen, aus denen sich möglicherweise Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung hätten ergeben können, insbesondere Besuchsberichte und Besuchsprotokolle, seien ihr vor Vertragsschluss grundsätzlich nicht übersandt worden. Keinesfalls habe sie hinsichtlich des Mietpools Sch. von evident unrichtigen Angaben gewusst, da aus ihrer Sicht die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachtete Angabe von 8,20 DM/qm nicht der Bruttoabschlagszahlung von 11,40 DM/qm habe gegenüber gestellt werden können. Von einem erheblichen Leerstand in dem Objekt sei ihr nichts bekannt gewesen. Zum Beweis hat sie sich auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie der Zeugin U. und des Zeugen W. berufen.

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Ohne die Zeugen zu vernehmen, hätte das Berufungsgericht nicht von der Kenntnis der Klägerin ausgehen dürfen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin als nicht ausreichend erachtet und Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung der Beklagten als bewiesen ansieht, stellt eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar. Die Umstände, auf die sich das Berufungsgericht insoweit stützt, können erst im Rahmen einer Gesamtschau nach Vernehmung der von der Klägerin für ihre fehlende Kenntnis benannten Zeugen abschließend bewertet werden. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht bei dieser Gesamtschau allerdings nicht gehindert, der bei der Klägerin vorgenommenen Einwertung des finanzierten Objekts maßgebliche Bedeutung beizumessen. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, dass Kreditinstitute nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse prüfen und ermitteln sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse, so dass sich hieraus keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben kann (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f., Tz. 45; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27, vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 119, Tz. 43). Dies besagt aber nicht, dass nicht aus diesen lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Belei- hungswertermittlungen gleichwohl Rückschlüsse auf die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung des Anlegers möglich sind. Auch das lässt sich allerdings erst bei der Gesamtschau nach Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen sowie - soweit erforderlich - nach Vernehmung von den Beklagten gegenbeweislich benannter Zeugen abschließend beurteilen. Dann mag auch der Umstand abschließend bewertet werden, dass und aus welchen Gründen die Klägerin selbst bei dem Objekt eine Einwertung in Höhe von 9 DM/qm vorgenommen hat.

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cc) Ob ein möglicher Schadensersatzanspruch der Beklagten verjährt ist, lässt sich derzeit ebenfalls noch nicht abschließend beurteilen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, ein solcher Anspruch sei nicht verjährt, hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

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(1) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Zutreffend ist ferner, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich ist. Vielmehr müssen zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben. Dies entspricht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - einhelligen Rechtsprechung aller mit der Frage befassten Senate des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90, Tz. 8; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 4, Tz. 6). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Auffassung keine Veranlassung.

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Mit (2) der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht aber nicht annehmen dürfen, die Beklagten hätten am 1. Januar 2002 noch keine Kenntnis von den eine Haftung der Klägerin begründenden Umständen gehabt, sondern diese erst mit der Kenntnis von dem BAKred-Prüfbericht im Jahr 2004 oder gar erst nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.) erhalten. Zwar unterliegt diese Auffassung als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkund Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor.

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(a) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).

33

(b) Nach diesen Maßstäben erweist sich das Berufungsurteil als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die aufgrund der Mietpoolabrechnungen gewonnene Kenntnis der Beklagten von der Unrichtigkeit der versprochenen Miete nicht hat ausreichen lassen. Allein aus den Mietpoolabrechnungen hatten die Beklagten noch keine Kenntnis von den eine Aufklärungspflicht der Klägerin begründenden Umständen.

34

Kenntnis Da in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begründen , als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Wie das Berufungsgericht zutreffend sieht, wäre im Hinblick auf die in Rede stehende Aufklärungspflicht der Klägerin aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung der Beklagten von einer Kenntnis der Beklagten im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 nur auszugehen, wenn sie bereits damals die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätten, aus denen sich ergab, dass sie im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden waren, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Klägerin zuließen. Für beides genügt - wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat - die bloße Kenntnis davon, dass die zugesagte Miete nicht erzielt wurde, nicht.

35

Mit (c) der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht aber nicht annehmen dürfen, die Beklagten hätten Kenntnis im genannten Sinn frühestens 2004, letztlich sogar erst 2006 erlangt.

36

(aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begann der Lauf der Verjährungsfrist nicht erst mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.). Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat keine neue Aufklärungspflicht begründet, sondern hat lediglich für die Darlehensnehmer eine Beweiserleichterung geschaffen. Dass die finanzierende Bank den Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB aufzuklären hat, ist seit langem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). An diese hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 angeknüpft und lediglich unter bestimmten Umständen für die Darlehensnehmer erleichterte Voraussetzungen für den Beweis des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank geschaffen. Dass die Darlehensnehmer zuvor insoweit Beweisschwierigkeiten hatten, steht dem Verjährungsbeginn nicht entgegen, weil dieser - was das Berufungsgericht verkennt - keineswegs voraussetzt , dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93 aaO). Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 aaO). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Lauf der Verjährungsfrist hänge maßgeblich von der Beweisbarkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen - und insofern von der von der Rechtsprechung entwickelten Beweiserleichterung - ab, widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

37

(bb) Letztlich stellt das Berufungsgericht allerdings entgegen der von ihm selbst zum Ausdruck gebrachten Auffassung für die Kenntnis der Beklagten nicht maßgeblich auf das Senatsurteil vom 16. Mai 2006 ab, sondern erachtet als entscheidend die Kenntnis der Beklagten von dem Inhalt des BAKred-Prüfberichts im Jahr 2004. Die Würdigung des Berufungsgerichts , die Beklagten hätten jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von einem konkreten Wissensvorsprung der Klägerin gehabt , lässt aber wesentlichen Streitstoff außer Acht und hält mit der gegebenen Begründung der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.).

38

(aaa) Anders als das Berufungsgericht ausführt, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Senat, BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32) sehr wohl zu einer bereits vor dem Jahr 2004 bestehenden Kenntnis der Beklagten weiteren wesentlichen Vortrag gehalten, den das Berufungsgericht übergangen hat. Die Klägerin hatte sich - wie die Revision zu Recht geltend macht - darauf berufen, dass der Beklagte zu 1) - zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2) - bereits 1999 eine auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden gestützte Klage gegen die B-Bank erhoben hatte, die durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Juni 2006 (5 U 218/00) mit der Begründung rechtskräftig abgewiesen worden war, ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Anleger sei verjährt. Diese hätten ausweislich ihres vor dem Oberlandesgericht Hamm gehaltenen Vortrags bereits im Dezember 2000 sämtliche Umstände gekannt, auf die sie ihren Vorwurf stützten , die B-Bank habe eine ihnen gegenüber bestehende Aufklärungspflicht verletzt. Ausweislich des Tatbestands des als Anlage BB 7 vorgelegten Urteils des Oberlandesgerichts Hamm hatte der jetzige Beklagte zu 1) im damaligen Berufungsverfahren geltend gemacht, die B-Bank habe über ihre Vertreterin, die hiesige Klägerin, Kenntnis davon gehabt, dass von Anfang an überhöhte, d.h. nicht den tatsächlichen Einnahmen entsprechende Mietpoolausschüttungen geplant gewesen seien, die letztlich zu einem Zusammenbruch dieses Systems führen mussten.

39

Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat lediglich auf das in jenem Rechtsstreit ergangene erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Dortmund verwiesen, das zu der Frage der Verjährung und der Frage der Kenntnis der hiesigen Beklagten keine Ausführungen enthält. Das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (5 U 218/00) vom 1. Juni 2006 wird im Berufungsurteil nicht erwähnt. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich auf ein anderes - andere Parteien betreffendes - Urteil des Oberlandesgerichts Hamm verwiesen. Ohne nähere Erörterung hätte das Berufungsgericht nicht über die Frage hinweg gehen dürfen, inwieweit sich aus dem vor dem Oberlandesgericht Hamm gehaltenen Vortrag Anhaltspunkte ergaben, die den Schluss darauf zuließen , dass die Beklagten schon Ende 2000 über die entsprechende Kenntnis von einer arglistigen Täuschung des Vermittlers und einem insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Klägerin verfügt hatten. Zwar entfalten die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm keine Bindungswirkung für den Streitfall. Das Berufungsgericht hätte sie aber zur Kenntnis nehmen und das Vorbringen des Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm bei seiner Würdigung berücksichtigen müssen.

40

(bbb) Zu beanstanden ist, wie die Revision zu Recht rügt, ferner, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit bei den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine diesen nach § 166 Abs. 1 BGB eventuell zurechenbare Kenntnis bereits vor dem 1. Januar 2002 über Umstände vorhanden war, die eine Aufklärungspflicht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung der Beklagten durch die H. GmbH begründeten. Zumindest der Beklagte zu 1) wurde bereits damals in dem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Hamm (5 U 218/00) von seinen jetzigen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten, in dem behauptet wurde, die Klägerin habe Kenntnis von den von Anfang an planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. gehabt. In einem anderen vor dem Oberlandesgericht Hamm (5 U 37/01) von den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten geführten Rechtsstreit haben diese in einem Schriftsatz vom 20. August 2001 (BB 29) unter anderem vorgetragen, ihnen lägen aussagekräftige Unterlagen vor, die den Kapitalanlagebetrug durch die H. GmbH ebenso bewiesen wie die spätestens seit Ende 1994 bestehende Kenntnis der Klägerin davon. Auch dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

41

Entgegen b) der Auffassung der Beklagten stellt sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Einwand der Beklagten, umfassende Rückabwicklungsansprüche bestünden auch, weil die Klägerin durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung den Beitritt der Beklagten zu dem Mietpool verlangt und dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet habe, greift nicht durch, weil es auch insoweit bislang an ausreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt.

42

Zwar trifft es zu, dass eine finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können, deren Verletzung einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Darlehensnehmer zur Folge haben kann. Richtig ist auch, dass dies etwa der Fall sein kann, wenn die Bank den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 246/06, Umdruck S. 10, Tz. 19). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann aber entgegen der Annahme der Beklagten schon deshalb derzeit nicht abschließend beantwortet werden, weil es nach den vorstehenden Ausführungen jedenfalls an rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts dazu fehlt, dass die Klägerin die Beklagten bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit spezifischen Risiken des Mietpools belastet hat. Dies hätte vorausgesetzt, dass ihr die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages im November 1995 bekannt gewesen wäre (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880, Tz. 34 f. und vom 18. März 2008 - XI ZR 246/06, Umdruck S. 16 f., Tz. 29 f.). Wie oben ausgeführt, beruhen die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mangels Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen auf einem Verfahrensfehler.

43

2. Revision der Beklagten

44

a) Die Revision der Beklagten ist zulässig.

45

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Revision mit am 30. August 2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz innerhalb der mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 20. August 2007 bis zum 3. September 2007 verlängerten Frist zur Revisionsbegründung fristgemäß begründet worden. Soweit die Klägerin darauf verweist, mit dem dieser Fristverlängerung zugrunde liegenden Antrag vom 17. August 2007 hätten die Beklagten um Verlängerung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gebeten, ändert dies nichts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Revisionsgericht prozessuale Erklärungen einer Partei auslegen, wobei eine Berichtigung einer Prozesshandlung nicht ausgeschlossen ist, sofern es sich um einen offensichtlichen Irrtum handelt (BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 - VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568 und vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, Umdruck S. 5, Tz. 8, jeweils m.w.Nachw.).

46

So ist es hier. Die Beklagten, die zuvor Revision gegen das angefochtene Urteil eingelegt hatten, meinten mit ihrem Antrag ersichtlich die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist. Im Übrigen übersieht die Klägerin auch, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die vom Vorsitzenden verfügte Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist aus Gründen des Vertrauensschutzes auch wirksam ist, wenn ihr kein wirksamer Antrag zugrunde lag (BGHZ 93, 300, 304 m.w.Nachw.).

47

b) Die Revision hat aber nur teilweise Erfolg.

48

aa) Erfolglos wendet sie sich dagegen, dass das Berufungsgericht die Feststellungsklage der Klägerin als zulässig erachtet hat. Die Wirksamkeit eines Vertrages kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 256 Rdn. 4). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Sie macht jedoch geltend, das Berufungsgericht habe das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse zu Unrecht bejaht. Wegen ihrer Schadensersatzpflicht sei die Klägerin ohnedies gehindert, die Beklagten aus dem Darlehensvertrag in Anspruch zu nehmen.

49

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse der Klägerin im Ergebnis zu Recht bejaht. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteile vom 7. Februar 1986 - V ZR 201/84, WM 1986, 690 und vom 19. Juni 1998 - V ZR 43/97, NJW 1998, 3055, 3056). Das ist hier der Fall, weil die Beklagten ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz haben widerrufen lassen und sich auch im Prozess auf die Wirksamkeit ihres Widerrufs berufen haben. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht im Nachhinein durch die später erhobene Widerklage der Beklagten auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag entfallen ist. Dies folgt schon daraus , dass im Rahmen der auf ein Aufklärungsverschulden gestützten Widerklage auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten nicht notwendigerweise über die Frage der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages entschieden wird. Außerdem würde eine Entscheidung darüber nicht in materielle Rechtskraft erwachsen.

50

bb) Erfolgreich ist die Revision hingegen, soweit das Berufungsgericht die auf Feststellung gerichtete Widerklage der Beklagten hinsichtlich der in der Vergangenheit entstandenen Schäden mangels Feststellungsinteresses für unzulässig erachtet und daher insoweit die Berufung der Beklagten gegen das ihre Widerklage abweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen hat.

51

Wie die Revision zu Recht rügt, übersieht das Berufungsgericht, dass ein Kläger in Fällen, in denen bei Klageerhebung ein Teil des Schadens bereits entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist, grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (BGH, Urteile vom 7. Juni 1988 - IX ZR 278/87, WM 1988, 1352, 1354 und vom 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827, jeweils m.w.Nachw.).

III.

52

Das angefochtene Urteil war nach alledem in dem im Tenor bezeichneten Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Beklagten aus Aufklärungsverschulden sowie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie Kenntnis von den die Aufklärungspflicht begründenden Umständen erhalten haben, zu treffen haben.

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 06.03.2006 - 21a O 374/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 13.02.2007 - 4 U 85/06 -

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen der Beklagten anlässlich der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.

2

Der Kläger und seine Ehefrau traten im Dezember 1992 der 2. Beteiligungs KG W. B. GmbH & Co. N. - Fonds Nr. 12 bei. Die Einlage betrug 100.000 DM zuzüglich Agio. In den Jahren 1994 bis 1997 erhielten die Eheleute Ausschüttungen von insgesamt 14.537,03 DM. In der Folgezeit unterblieben weitere Ausschüttungen. Die Anleger wurden stattdessen aufgefordert, zur Vermeidung einer Insolvenz des Fonds Nachschüsse zu leisten. Insoweit zahlten die Eheleute am 26. Oktober 1999 9.207,45 DM sowie am 29. September 2004 8.826,93 €.

3

Der Kläger hat behauptet, der Anlageentscheidung sei eine fehlerhafte Beratung durch den Geschäftsführer T. der K. & T. GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vorangegangen. Dieser habe die Beteiligung im Hinblick auf eine bestehende Mietgarantie als sicher bezeichnet. Ein Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko, vor allem auf die Möglichkeit des Totalverlusts, und auf die mangelnde Eignung des Fonds zur Altersvorsorge sei nicht erfolgt. Genauso wenig sei über das Fehlen eines Zweitmarkts (Fungibilität der Anlage) und das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt worden. Den Anlageprospekt hätten sie erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Über die Beratungspflichtverletzungen der Beklagten habe ihn sein Anwalt Ende 2004 informiert.

4

Das Landgericht hat die Schadensersatzklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

5

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die streitgegenständlichen Ansprüche verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

7

Der Kläger und seine Ehefrau hätten spätestens seit der Aufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, gewusst, dass sie in den nach Maßgabe ihrer Darstellung mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächen unrichtig informiert worden seien. Die Kapitalanlage sei weder sicher noch zur Altersvorsorge geeignet gewesen; ein Totalverlust habe nicht nur entfernt gedroht, sondern diese Gefahr ganz akut bestanden.

8

Die Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau die fehlende Fungibilität der Anlage und die Regelung des § 172 Abs. 4 HGB nicht gekannt hätten, beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Wie das Landgericht zu Recht unter Hinweis auf die nachträgliche erhebliche Abweichung der tatsächlichen von der versprochenen Entwicklung der Kapitalanlage ausgeführt habe, hätten die Eheleute nach Erhalt der Nachzahlungsaufforderung im Jahre 1999 einen ganz konkreten Anlass gehabt, den Prospekt eingehend durchzulesen und sich darüber zu informieren, welche Art von Anlage sie denn nun tatsächlich gezeichnet hätten. Wäre dies geschehen, hätten sie insbesondere den Ausführungen auf Seite 22 und 24 des Prospekts die notwendigen Fakten zur eingeschränkten Veräußerungsmöglichkeit und zur Kommanditistenhaftung entnehmen können. Hätten sie zudem bereits 1999 auf die Nachforderung reagiert und zwecks Klageerhebung einen Anwalt aufgesucht, wäre ihnen auch auf diesem Weg die entsprechende Kenntnis bereits damals vermittelt worden. Dass sie weder von der ei- nen noch der anderen Möglichkeit Gebrauch gemacht, sondern die Nachforderung ohne weiteres bedient hätten, stelle eine grobe Verletzung der verkehrsüblichen Sorgfalt dar. Die Eheleute hätten insoweit ganz nahe liegende Überlegungen , nämlich die, falsch informiert worden zu sein, nicht angestellt und auch das nicht beachtet, was jedem einleuchte, dass man nämlich zur Verfolgung seiner Rechte aktiv werden müsse. Bei der gegebenen Sachlage sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sie nicht bereits im Jahre 1999 rechtliche Schritte wegen der mangelnden Sicherheit der Anlage und des Totalverlustrisikos unternommen hätten. Die fehlende Fungibilität und der fehlende Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB wären ihnen bei der Lektüre des Prospekts und/oder der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ohne weiteres bekannt geworden. Abgesehen davon seien diese beiden Punkte in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung, denn bei drohender Insolvenz des Fonds komme es darauf ohnehin nicht mehr an.

II.

9

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler - auch die Revision wendet sich hiergegen nicht - festgestellt, dass der Kläger und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Aufforderung des Fonds, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, Kenntnis davon erhalten haben , dass entgegen den behaupteten Erklärungen des Geschäftsführers T. die gewählte Kapitalanlage nicht sicher und deswegen auch zur Altersversorgung ungeeignet war bzw. das ernsthafte Risiko auch eines Totalverlusts bestand. Soweit das Berufungsgericht hieran anknüpfend allerdings die Auffassung vertreten hat, die fehlende Kenntnis der Eheleute von der mangelnden Fungibilität der Kapitalanlage und der Regelung des § 172 Abs. 4 HGB beruhe auf grober Fahrlässigkeit, ist dies rechtsfehlerhaft. Verjährung ist insoweit nicht eingetreten.

10

1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung sind im Jahre 1992, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils m.w.N. - nur BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09 - Rn. 24, für BGHZ vorgesehen). So liegt der Fall auch hier.

11

2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13, vom 8. Juli 2010, aaO, Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - ZIP 2008, 1714, 1717, Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).

12

3. Hierbei obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrads wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 27). Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben , er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/97 - ZIP 2008, 2164, 2165, Rn. 16; vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215, Rn. 13; Senat, Ur- teil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 28 m.w.N.). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).

13

4. Geht es - wie hier - um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler, sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Fehler gestützt, beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff; Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO S. 119 f Rn. 14 f).

14

5. Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.

15

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 29 ff) entschieden hat, liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungsund Auskunftspflichten Genüge zu tun (siehe etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9, vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 7, vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17, vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "sei- nes" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 33).

16

b) Entgegen der Auffassung der Instanzgerichte bestand im vorliegenden Fall auch kein besonderer dringlicher Anlass für den Kläger und seine Ehefrau, den Prospekt nachträglich zu studieren, nachdem sie die Nachschussaufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999 erhalten hatten. Jedenfalls könnte eine solche Unterlassung nicht als grob fahrlässig im obigen Sinn eingestuft werden. Wie das Berufungsgericht selbst feststellt, hatten die Eheleute aufgrund der finanziellen Situation des Fonds spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon , dass sie - nach Maßgabe ihrer Darstellung - von dem Geschäftsführer T. bezüglich der Sicherheit der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt bzw. beraten worden waren, sodass sie bezüglich dieser Pflichtverletzung bereits damals hätten Klage erheben können. Hierzu benötigten sie aber keine weiteren Erkenntnisse aus dem Prospekt. Es bestand für sie - angesichts der von den Instanzgerichten zu Recht hervorgehobenen deutlichen Abweichung der tatsächlichen Entwicklung des Fonds von dem behaupteten Inhalt des mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächs - keine zwingende Veranlassung , den alten Prospekt herauszusuchen und daraufhin durchzuarbeiten, ob die mündlichen Erklärungen auch vom Inhalt des Prospekts abwichen. Dies hätte im vorliegenden Fall bezogen auf die erkannte Pflichtverletzung zudem lediglich dazu geführt, dass zusätzlich festgestellt worden wäre, dass der Fonds auch nach der Beschreibung im Prospekt tatsächlich nicht so sicher war, wie es nach der Darstellung des Klägers im Beratungsgespräch vorgespiegelt worden sein soll. Der Prospektinhalt selbst war für den konkreten Aufklärungs- bzw. Beratungsfehler und dessen Verfolgung letztlich nicht entscheidend.

17

Im Übrigen dient ein Prospekt vorrangig der Information des Anlageinteressenten im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung. Dieser Zweck ist mit dem unwiderruflich gewordenen Erwerb der Anlage erfüllt. Demgegenüber ist es nicht die eigentliche Funktion des Prospekts, die Richtigkeit der im Rahmen eines mündlichen Beratungs- oder Vermittlungsgesprächs gemachten Angaben lange Zeit nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können.

18

Selbst wenn man aber der Meinung wäre, ein Anleger würde aus Anlass der Entdeckung eines Aufklärungs- oder Beratungsfehlers Veranlassung haben, den Prospekt zu studieren, so beschränkt sich dies doch auf etwaige die Pflichtverletzung unmittelbar betreffende Passagen. Den Anleger trifft jedoch keine im Fall der Unterlassung mit dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit verbundene Obliegenheit, bei Entdeckung eines Fehlers den regelmäßig sehr umfangreichen - hier 56 Seiten umfassenden - Anlageprospekt vorsorglich auf mögliche weitere Fehler durchzuarbeiten. Insoweit kann die Obliegenheit, bezüglich einer Pflichtverletzung bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, von ihrem Schutzzweck her nicht auf andere Pflichtverletzungen erstreckt werden. Entscheidend ist, ob bezüglich der weiteren Fehler eine jeweils eigenständige Obliegenheitspflichtverletzung vorliegt, aufgrund derer sich der Anleger einer ihm aufdrängenden Kenntnis verschlossen hat. Unterlässt es ein Anleger grob fahrlässig, sich trotz eines konkreten Anlasses über einen bestimmten Umstand zu informieren , wird er so behandelt, als hätte er hiervon Kenntnis. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitspflichtverletzung und der Unkenntnis fehlt aber bei solchen Informationen, die der Anleger nicht gezielt hätte suchen müssen, sondern die er nur anlässlich einer anderweitig angelegten - und von ihm unterlassenen - Recherche gegebenenfalls hätte erlangen können.

19

c) Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, grobe Fahrlässigkeit liege deshalb vor, weil der Kläger nicht bereits im Jahre 1999 einen Anwalt aufgesucht habe, der ihn im Rahmen einer umfassenden Beratung dann auf die weiteren behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten hingewiesen hätte. Die Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezüglich weiterer Fehler vorliegt, ist wegen der Selbständigkeit der verjährungsrechtlichen Behandlung jedes einzelnen Aufklärungs- oder Beratungsfehlers nicht aus der Sicht des ersten - erkannten - Fehlers zu beurteilen. Es ist deshalb nicht die Frage zu stellen, ob ein Anleger bezüglich des ersten Fehlers bestimmte Maßnahmen - hier Aufsuchen eines Anwalts zwecks Klageerhebung - hätte unternehmen müssen, bei deren Vornahme dann die weiteren Fehler gegebenenfalls aufgedeckt worden wären, sondern es ist zu fragen, ob es bezüglich der weiteren Fehler eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung ist, wenn man bezüglich der Verfolgung eines anderen Fehlers bestimmte Maßnahmen unterlässt. Letzteres ist aber eindeutig zu verneinen. Dem Gläubiger bleibt es - wie ausgeführt - unbenommen, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung, selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre, hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen.

20

d) Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Feststellung getragen, dass die streitgegenständlichen Aspekte der mangelnden Fungibilität sowie der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in diesem Zusammenhang nur von unterge- ordneter Bedeutung seien, da es bei drohender Insolvenz des Fonds darauf ohnehin nicht mehr ankomme. Der Umstand, dass der Kläger aufgrund insoweit eingetretener Verjährung das Risiko des Totalverlusts aufgrund einer Insolvenz des Fonds tragen muss, besagt nicht, dass er das wirtschaftlich weniger gewichtige Risiko fehlender Fungibilität oder der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ebenfalls tragen müsste. Ist eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung kausal für den im Erwerb der Anlage liegenden Schaden, da der Anlageentschluss von ihr beeinflusst ist und die Anlage anderenfalls nicht getätigt worden wäre, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Anlage später im Wert gefallen oder die Beteiligungsgesellschaft in Insolvenz geraten ist und ob bezüglich weiterer Pflichtverletzungen ein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht oder nicht (mehr) besteht. Die durch Lebenserfahrung begründete Vermutung für einen Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhafter Beratung und Anlageentscheidung (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 20), gilt dabei für jeden einzelnen Beratungsfehler einschränkungslos. Abgesehen davon hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beteiligung nicht gezeichnet worden wäre, wenn er und seine Frau gewusst hätten, dass es keinen Zweitmarkt für die Anteile gibt und die erhaltenen Ausschüttungen mit dem Risiko der Rückforderung gemäß § 172 Abs. 4 HGB behaftet sind.

21

6. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.

22

a) Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits sowie der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vertreten durch deren Geschäftsführer T. , anderseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden ; entgegen der Darstellung der Beklagten seien die Gespräche im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung nicht mit Mitarbeitern der Firma T. -Immobilien geführt worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.

23

b) Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hinzuweisen hat, gehört nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - ZIP 2007, 636, 637 f Rn. 11 ff; vom 19. November 2009, aaO, S. 120 Rn. 20) die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Allerdings kann - wie ausgeführt - die Aufklärungspflicht des Beraters entfallen, wenn die entsprechende Belehrung im Anlageprospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen kann, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senat , Urteil vom 18. Januar 2007, aaO, S. 638 Rn. 17). Der Prospekt muss insoweit aber so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO, Rn. 24; siehe zur Rechtslage beim Anlagevermittler Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - ZIP 2007, 1864, 1865 Rn. 11 ff). Entsprechendes gilt auch für die Aufklärung über ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Nach der Darstellung des Klägers (zur diesbezüglichen Beweislast vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 25 m.w.N.) ist der Prospekt allerdings erst nach Zeichnung der Anlage übergeben worden.

24

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.11.2008 - 27 O 1275/08 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2009 - 20 U 5675/08 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte bestellte am 5. Mai 2005 bei der Klägerin, die in M. Möbelhäuser betreibt, telefonisch zu einem Gesamtpreis von 1.296 € verschiedene Möbelstücke. Deren Artikelnummern listete sie am folgenden Tage in einer E-Mail, welche sie unter ihrer bei ihrem damaligen Arbeitgeber bestehenden E-Mail-Adresse versandte, noch einmal auf. Die Klägerin verlangt die Bezahlung dieser bei ihr nicht abgeholten Möbelstücke Zug um Zug gegen deren Übergabe. Unter dem 22. Dezember 2008 hat sie einen Mahnbescheid über den Kaufpreisbetrag nebst Zinsen beantragt, der am 23. Dezember 2008 erlassen und der Beklagten am 13. Februar 2009 zugestellt worden ist. In dem von ihrem Prozessbevollmächtigten eingereichten Antragsformular war angegeben, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei.

2

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren nebst Zinsen , Zug um Zug gegen Übergabe der näher bezeichneten Möbelstücke, weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Es sei zwar, wie erstinstanzlich festgestellt, davon auszugehen, dass die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Die Klägerin könne sich aber entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht auf eine durch den Mahnbescheid bewirkte Hemmung der Verjährung berufen. Denn sie habe in dem Mahnantrag nicht nur versehentlich, sondern bewusst wahrheitswidrig erklärt , dass die Gegenleistung bereits erbracht sei, um sich dadurch, ohne die Klage sofort begründen zu müssen, schnell einen Titel zu verschaffen. Diese Fallgestaltung könne auch nicht mit einer Verjährungshemmung bei Zurückweisung eines unzulässigen Mahnantrages gleichgesetzt werden, da das Mahngericht keine Möglichkeit gehabt habe, die Angabe zur Erbringung der Gegenleistung zu überprüfen und den Antrag aus diesem Grunde als unzulässig zurückzuweisen. Bei einem solchen Vorgehen sei - wie bereits das Oberlandesgericht München in einem Urteil vom 4. Dezember 2007 (5 U 3479/07) entschieden habe - ein Berufen der Klägerin auf die durch den (fehlerhaft) erlassenen Mahnbescheid eingetretene Verjährungshemmung wegen des Erschleichens seines Erlasses durch falsche Angaben als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

II.

6

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

7

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, hat die Klägerin die von ihr im Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO geforderte Erklärung, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge oder die Gegenleistung erbracht sei, bewusst falsch abgegeben. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Klägerin wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gehindert ist, sich auf die durch Einreichung des Mahnantrages vor Ablauf der Verjährungsfrist (§ 195, § 199 Abs. 1 BGB) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO eingetretene Hemmung der von der Beklagten geltend gemachten Verjährung des erhobenen Kaufpreisanspruchs (§ 433 Abs. 2, § 214 Abs. 1 BGB) zu berufen.

8

1. Allerdings kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheides an, so dass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar unzulässig ist oder wenn für die darin erhobene Forderung - von der Sachbefugnis abgesehen - noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteile vom 24. Januar 1983 - VIII ZR 178/81, BGHZ 86, 313, 322ff.; vom 5. Mai 1988 - VII ZR 119/87, BGHZ 104, 268, 273; vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152 unter 2 b aa; vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 43; ähnlich zur verjährungshemmenden Wirkung der Zustellung eines Antrages im selbstständigen Beweisverfahren BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - VII ZR 204/96, NJW 1998, 1305 unter II 1). Davon geht auch das Berufungsgericht aus.

9

2. Dies schließt es jedoch - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei annimmt - nicht aus, dass sich bei Erschleichen eines Mahnbescheides durch bewusst falsche Angaben, die seinem Erlass entgegengestanden hätten, das Berufen auf eine derart verjährungshemmende Wirkung im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann.

10

a) Von dieser grundsätzlich bestehenden Möglichkeit ist bereits der Gesetzgeber bei Schaffung des § 204 BGB ausgegangen. Denn er hat sich in der Gesetzesbegründung zu dem Hinweis veranlasst gesehen, dass die zur Verhinderung der missbräuchlichen Erlangung einer Verjährungshemmung getroffenen Regelungen nicht als abschließend zu verstehen seien, und seiner Erwartung Ausdruck gegeben, dass die Gerichte rechtsmissbräuchlichen Rechtsverfolgungsmaßnahmen keine Hemmungswirkung zubilligen würden (BT-Drucks. 14/6857, S. 44). Dementsprechend geht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahin, dass Fallgestaltungen, in denen ein Gläubiger im Einzelfall mit Hilfe unzulässiger oder unbegründeter Anträge in missbräuchlicher Weise versuchen sollte, die Hemmung der Verjährung herbeizuführen, durch Anwendung von § 242 BGB begegnet werden kann (BGH, Urteile vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 264 ff. mwN; vom 6. Juli 1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 345).

11

b) Soweit in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum neben der Frage, ob ein aufgrund objektiv falscher Angaben des Antragstellers erlassener Mahnbescheid zur Herbeiführung einer Verjährungshemmung geeignet ist (vgl.

OLG Koblenz, NJOZ 2005, 1997, 1999; Musielak/Voit, ZPO, 8. Aufl., § 693 Rn. 4; MünchKommZPO/Schüler, 3. Aufl., § 688 Rn. 12), auch die Frage erörtert wird, wie es sich etwa bei einer vorsätzlich falschen Erklärung des Antragstellers zu den von § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO geforderten Umständen verhält, wird die Auffassung vertreten, dass eine Berufung des Antragstellers auf die verjährungshemmende Wirkung eines zugestellten Mahnbescheids rechtsmissbräuchlich sei. Denn bei wahrheitsgemäßen Angaben im Mahnantrag hätte das Mahngericht den Antrag gemäß § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO als unzulässig zurückweisen müssen, so dass dem Antragsteller lediglich die Möglichkeit der verjährungshemmenden Klageerhebung geblieben wäre. Beschreite ein Kläger in einem derartigen Fall gleichwohl den Weg des Mahnverfahrens in der nahe liegenden Absicht, die Klage nicht sofort begründen zu müssen, nutzte er treuwidrig eine formale Rechtsposition aus, wenn er sich auf die verjährungshemmende Wirkung des zugestellten Mahnbescheids berufe (OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2007 - 5 U 3479/07, juris Rn. 86; ähnlich Wagner, ZfIR 2005, 856, 858 f.; vgl. ferner OLG Oldenburg, FamRZ 2010, 1098 für den unter Verschleierung der Vermögensverhältnisse bewusst falschen Prozesskostenhilfeantrag

).

12

c) Das Berufungsgericht hat sich dem unter Zugrundelegung der rechtsfehlerfreien Feststellung angeschlossen, die Klägerin habe bewusst wahrheitswidrig erklärt, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei, um sich dadurch schnell einen Titel zu verschaffen, ohne die Klage sofort begründen zu müssen. Die getroffene Wertung, die Klägerin nutze ihre durch diese Täuschungshandlung erschlichene formale Rechtsposition treuwidrig aus, wenn sie sich auf die verjährungshemmende Wirkung des zugestellten Mahnbescheids berufe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 15.06.2010 - 191 C 23390/09 -
LG München I, Entscheidung vom 17.03.2011 - 31 S 13012/10 -

Tatbestand

Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand

1

Klägerin Die erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 30. November 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 250.000 DM; das üblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsge- sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die Beklagte ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind 40.903,35 €.

2

Erstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin und einen weiteren Beklagten, der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 86.919,62 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich - neben anderem - auch darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Berufungsgericht Das verneint Schadensersatzansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten. Soweit es um die Provisionen an die IT GmbH gehe, seien diese aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Komplementärin und der IT GmbH aus den der Komplementärin zustehenden "Weichkosten" bezahlt und nicht aus Mitteln bestritten worden, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen gewesen seien. Eine Täuschung der Anleger sei darin nicht zu sehen, weil es der Komplementärin frei gestanden habe, mit den ihr obliegenden Aufgaben, insbesondere der Werbung und Eigenkapitalbeschaffung , eine Drittfirma zu beauftragen. Die Aufteilung von "Weichkosten" auf die einzelnen Vertragspartner sei nur von sekundärer Bedeutung gewesen, da von vornherein festgestanden habe, dass sie für den eigentlichen Gesellschaftszweck nicht zur Verfügung gestanden hätten. Die Verwendung des grundsätzlich vorgesehenen Agios von 5 % auf die Beteiligungssumme könne für die Anlageentscheidung der Klägerin schon deshalb nicht von Bedeutung gewesen sein, weil ein solches Agio hier nicht geschuldet gewesen sei. Die für die Erlösausfallversicherung notwendigen Versicherungsprämien seien als Kosten für die Produktion und den Erwerb von Filmrechten anzusehen. Darüber hinaus seien mögliche Ansprüche der Klägerin verjährt.

II.

5

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

6

1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

7

2. Der Senat teilt auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber ließ, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. Insoweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds betreffende Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30; vgl. zum Fonds III auch Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) Bezug.

8

3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Beklagten nicht begründen.

9

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan , nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f. Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

10

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be- kannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat sie sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III sowie vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 zum Fonds II bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet werden. Die Klägerin hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen der Klägerin durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. Dass die Klägerin bei ihrem Beitritt zu erreichen vermochte, das - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der Beteiligungssumme nicht zahlen zu müssen, lässt sich schwerlich dafür anführen - wie der Senat das Be- rufungsgericht versteht -, dass die Höhe der Vertriebsprovision für die Klägerin ohne oder nur von sekundärer Bedeutung gewesen sei.

11

c) Ansprüche aus einer solchen Aufklärungspflichtverletzung, an die das Berufungsgericht seine rechtlichen Ausführungen nicht unmittelbar angeknüpft hat, wären auch nicht verjährt, weil die Klägerin von den entsprechenden Vorgängen nach ihrem Vortrag erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit dieses Verfahrens Kenntnis erlangt hat. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf die Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrags stützen, nach der Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung verjähren, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt. Wie der Senat für eine gleichlautende Bestimmung im Treuhandvertrag für den Fonds III entschieden hat, ist die zitierte Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17).

12

d) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung entgegengehalten , die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge- schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

13

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.

14

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß , dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

15

4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.

16

Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

17

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.

III.

18

Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

19

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhandlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Februar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise.

20

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die Klägerin als künftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf , dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Beitritt der Klägerin vorausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die von der Klägerin angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie der Klägerin nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

21

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).

22

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.05.2007 - 26 O 16512/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.12.2007 - 5 U 3479/07 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte war bis zum 28. Februar 2006 Mieterin einer Wohnung des früheren, inzwischen verstorbenen Klägers in G. (im Folgenden weiterhin : Kläger). Die Rückgabe der Wohnung erfolgte Anfang März 2006.

2

Die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin des Klägers Schadensersatz wegen Beschädigungen in der Mietwohnung. Nachdem die Haftpflichtversicherung der Beklagten dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 27. Juli 2006 mitgeteilt hatte, dass für den Schadensfall kein Versicherungsschutz bestehe, machte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 2. August 2006 einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Beschädigungen am Kamin (4.000 €), an der Kaminablageplatte (800 €), an zwei Türen (500 €) und am Fußboden (600 €) geltend. Er forderte die Beklagte auf, den von dem Gesamtbetrag in Höhe von 5.900 € nach Abzug des Kautionsguthabens (1.610 €) verbleibenden Betrag von 4.300 € bis zum 10. August 2006 an den Kläger zu zahlen.

3

Der Kläger hat diese Forderung nebst Zinsen mit Mahnbescheid vom 15. August 2006, welcher der Beklagten am 18. August 2006 zugestellt worden ist, gerichtlich geltend gemacht. In dem Mahnbescheid wird als Hauptforderung bezeichnet: "Schadensersatz aus Unfall/Vorfall gemäß Schreiben vom 28.06.06: 4.300 €". Mit einem weiteren Mahnbescheid vom 5. September 2006 hat der Kläger Ersatz der für die Begutachtung der Schäden durch einen Sachverständigen angefallenen Kosten in Höhe von 938,44 € nebst Zinsen beansprucht. Die Beklagte hat gegen beide Mahnbescheide Widerspruch eingelegt. Das Amtsgericht hat die beiden Verfahren verbunden und die auf Zahlung von insgesamt 5.238,44 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts insoweit abgeändert , als es der Klage hinsichtlich der Sachverständigenkosten (938,44 € nebst Zinsen) stattgegeben hat; im Übrigen hat das Landgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch aus dem Mahnbescheid vom 15. August 2006 in Höhe von 4.300 € nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

6

Die von der Beklagten gegen die geltend gemachten Ansprüche wegen Beschädigungen der Mietsache erhobene Verjährungseinrede sei begründet. Denn die Anfang September 2006 endende Verjährungsfrist sei durch den der Beklagten am 18. August 2006 zugestellten Mahnbescheid über eine Hauptforderung in Höhe von 4.300 € nicht rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden.

7

Der Kläger habe seine Schadensersatzforderungen in dem Mahnbescheidsantrag im Hinblick auf den geltend gemachten Teil- oder Restbetrag nicht hinreichend individualisiert. Aus dem Mahnbescheid ergebe sich zwar, dass gegen die Beklagte eine Schadensersatzforderung in Höhe von 4.300 € "gemäß Schreiben vom 28.06.06" geltend gemacht wurde. Dieses Schreiben sei dem Mahnbescheid jedoch nicht beigefügt gewesen. Es sei auch im vorliegenden Rechtsstreit weder vorgelegt noch von einer der Parteien in Bezug genommen worden. Vielmehr beziehe sich der Kläger auf das anwaltliche Schreiben an die Beklagte vom 2. August 2006, mit dem er seine Ansprüche wegen verschiedener Beschädigungen der Mietsache nach Grund und Höhe aufgelis- tet und die Beklagte zur Zahlung des nach Abzug des Kautionsguthabens verbleibenden Restbetrags von 4.300 € aufgefordert habe. Für die Beklagte sei aber weder aus dem Schreiben vom 2. August 2006 noch aus dem Mahnbescheid erkennbar gewesen, welche der einzelnen Schadensersatzforderungen der Kläger gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch ganz oder teilweise aufgerechnet habe und welche Ansprüche er mit seinem Mahnantrag noch verfolgt habe.

8

Die verjährungshemmende Wirkung des Mahnbescheids sei auch nicht rückwirkend durch die erst im Berufungsverfahren ordnungsgemäß nachgeholte Individualisierung eingetreten. Denn zu diesem Zeitpunkt seien die auf Beschädigungen der Mietsache gestützten Ansprüche jedenfalls verjährt gewesen. Die nachträgliche Individualisierung beziehungsweise notwendige Bestimmung des Klagebegehrens könne zwar die Zulässigkeit der Klage herbeiführen, bewirke jedoch keine rückwirkende Heilung der Hemmung der Verjährung.

II.

9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem vom Kläger mit dem Mahnbescheid vom 15. August 2006 geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.300 € nebst Zinsen die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht entgegen.

10

Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der antragsgemäß erlassene, der Beklagten vor Eintritt der Verjährung zugestellte Mahnbescheid vom 15. August 2006 den Ablauf der Verjährung wirksam gehemmt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im Mahnbescheidsantrag hinreichend individualisiert.

11

1. Die Zustellung eines Mahnbescheids hemmt die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur, wenn dieser Anspruch im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert ist. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st. Rspr.; Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220, Tz. 13; BGH, Urteile vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, Tz. 18; vom 10. Juli 2008 - IX ZR 160/07, NJW 2008, 3498 Tz. 7; vgl. auch BGHZ 172, 42, Tz. 39 zur Unterbrechung der Verjährung nach § 209 BGB aF m.w.N.). Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (Senatsurteil vom 23. Januar 2008, aaO, Tz. 15; vgl. auch BGHZ 172, 42, Tz. 46, zu § 209 BGB aF m.w.N.). So kann im Mahnbescheid zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs auf Rechnungen oder andere Unterlagen Bezug genommen werden; wenn ein solches Schriftstück dem Antragsgegner bereits bekannt ist, braucht es dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt zu werden (Senatsurteil vom 23. Januar 2008, aaO, Tz. 18; BGH, Urteil vom 10. Juli 2008, aaO).

12

2. Diesen Anforderungen genügt der Mahnbescheid vom 15. August 2006.

13

a) Der Mahnbescheid nimmt zur Individualisierung des in ihm bezeichneten Anspruchs auf Schadensersatz in Höhe von 4.300 € auf ein dem Mahnbescheid nicht beigefügtes Schreiben vom "28.06.06" Bezug. Dabei handelt es sich - für die Beklagte erkennbar - um eine versehentlich falsche Datumsangabe ; gemeint war ersichtlich das der Beklagten zwei Wochen vor Zustellung des Mahnbescheids zugegangene Schreiben vom 2. August 2006 ("2.8.06"), in dem die Zusammensetzung und Berechnung des Schadensersatzanspruchs über 4.300 € gegenüber der Beklagten - nach dem ablehnenden Schreiben der Haftpflichtversicherung der Beklagten vom 27. Juli 2006 - dargelegt und erläutert worden war. Dementsprechend haben die Parteien im Rechtsstreit ausschließlich zu dem Schreiben vom 2. August 2006 vorgetragen, nicht dagegen zu einem - nicht existenten - Schreiben vom 28. Juni 2006. Insbesondere hat die Beklagte nur beanstandet, dass das Schreiben vom 2. August 2006 eine hinreichende Individualisierung des Anspruchs vermissen lasse; sie hat nicht geltend gemacht, dass nicht dieses Schreiben, sondern nach dem Mahnbescheid ein früheres Schreiben vom 28. Juni 2006 für die Individualisierung des Anspruchs maßgebend sei.

14

Das Berufungsgericht ist daher rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Beklagten bekannt war, dass der Kläger mit dem Mahnbescheid über 4.300 € auf das Schreiben vom 2. August 2006 und den darin näher erläuterten Anspruch über 4.300 € Bezug genommen hat. Unter diesen Umständen ist die falsche Datumsangabe im Mahnbescheid vom 15. August 2006 unschädlich.

15

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Schadensersatzanspruch über 4.300 € im Schreiben vom 2. August 2006 in einer den Anforderungen entsprechenden Weise individualisiert worden. In diesem Schreiben werden die verschiedenen Beschädigungen der Mietsache, derentwegen der Kläger Schadensersatz be- gehrt, hinreichend konkret nach Grund und Höhe aufgelistet. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Es beanstandet lediglich, dass der vom Kläger vorgenommene Abzug des Kautionsguthabens in Höhe von 1.610 € von dem Gesamtschaden von 5.900 €, woraus sich der vom Kläger geforderte Restbetrag in Höhe von 4.300 € errechne, nicht erkennen lasse, mit welchen der einzelnen Schadensersatzforderungen der Kläger gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch der Beklagten ganz oder teilweise aufgerechnet habe und welche Ansprüche der Kläger folglich mit seinem Mahnantrag noch verfolgte. Das trifft nicht zu.

16

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem vom Kläger wegen verschiedener Beschädigungen der Mietsache geltend gemachten Schadensersatzanspruch überhaupt um mehrere selbständige Schadensersatzansprüche handelt oder um einen einheitlichen Anspruch, der sich lediglich aus mehreren Schadenspositionen zusammensetzt. Auch wenn mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen wird, dass jede einzelne Beschädigung der Mietsache einen rechtlich selbständigen Schadensersatzanspruch begründet, besteht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Zweifel daran, welche Ansprüche der Kläger mit seiner nach Abzug des Guthabens verbleibenden Restforderung in Höhe von 4.300 € mit dem Schreiben vom 2. August 2006 - und dementsprechend auch mit dem Mahnbescheid vom 15. August 2006 - noch verfolgte. Da der Kläger im Schreiben vom 2. August 2006 nicht bestimmt hatte, in welcher Höhe er die mehreren Einzelforderungen jeweils gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch der Beklagten aufrechnete, wurden die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen des Klägers, worauf die Revision mit Recht hinweist, nach § 396 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 366 Abs. 2 BGB verhältnismäßig getilgt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, NJW 2009, 1071, Tz. 23).

17

Da somit die Ansprüche des Klägers im Mahnbescheid vom 15. August 2006 in Verbindung mit dem Schreiben vom 2. August 2006 hinreichend individualisiert waren, kommt es auf die vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob im Berufungsverfahren eine ordnungsgemäße Individualisierung der Ansprüche mit Rückwirkung für die Verjährungshemmung nachgeholt werden konnte (dazu BGH, Urteil vom 21. Oktober 2008, aaO, Tz. 19 ff.), nicht an.

III.

18

Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welchem Umfang die vom Berufungsgericht für verjährt gehaltene , mit dem Mahnbescheid vom 15. August 2006 geltend gemachte restliche Schadensersatzforderung von 4.300 € besteht. Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich - in anderem Zusammenhang - ausgeführt, dass es die von diesem Betrag umfassten Schadensersatzansprüche des Klägers dem Grunde und "überwiegend der Höhe nach" für berechtigt halte. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
AG Fürstenfeldbruck, Entscheidung vom 07.03.2008 - 2 C 1789/06 -
LG München II, Entscheidung vom 28.07.2009 - 12 S 2512/08 -

Tatbestand:

1

Klägerin Die nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 25-jährige Sachbearbeiterin, wollte sich 1994 zum Zweck der Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. (im " Folgenden: GbR) beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 27. August 1994 bot sie der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden : Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Klägerin erklärten Beitritts am 21. Oktober 1994 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10 % Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von der Klägerin der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin über ein von ihr geführtes Treuhandkonto an die GbR ausgezahlt. Nachdem die Klägerin Zinsen in Höhe von insgesamt 4.639,97 € an die Beklagte gezahlt hatte, kündigte sie das Darlehen und löste es am 20. Dezember 2000 mit einer Sondertilgung von 9.850,75 € (Nettokreditbetrag abzüglich DisagioRückerstattung ) ab.

3

Auf Antrag der Klägerin vom 27. Dezember 2004 ist am 17. Januar 2005 ein Mahnbescheid über 14.317,71 € nebst Zinsen erlassen und der Beklagten am 20. Januar 2005 zugestellt worden. Darin wird der Anspruch als "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … vom 21.10.1994" bezeichnet. Nach Widerspruch der Beklagten hat die Klägerin in der Anspruchsbegründung vom 31. Januar 2006 die Hauptforderung auf 13.980,97 € reduziert und in dieser Höhe Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche auf Erstattung ihrer Zins- und Tilgungsleistungen, einer Kontogebühr sowie der Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Lebensversicherung , abzüglich erzielter Mieteinnahmen, geltend gemacht. Die Beklagte hat die Klageforderung bestritten und hilfsweise die Aufrechnung erklärt, weil die Klägerin entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der Beklagten gegen die GbR in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafte.

4

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen hinsichtlich der Tilgungsleistung in Höhe von 8.668,65 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

5

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

6

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Eine solche Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, WM 2005, 1019, 1020 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Tz. 8; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 f. Tz. 15; jeweils m.w.Nachw.).

7

Dies ist hier aber nicht der Fall. Das Berufungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Frage nach den für eine hinreichende Bezeichnung des Anspruchs im Mahnbescheid erforderlichen Angaben sei nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden; gleichwohl sei die Revision für die Beklagte mit Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung zuzulassen , weil die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung von Anlegern nicht geklärt sei. Daraus geht nicht mit hinreichender Klarheit hervor , dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Hilfsaufrechnung beschränken und die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage der Verjährung der Klageforderung von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ausschließen wollte. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf eine klärungsbedürftige Frage im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung ist vielmehr als Grund der Revisionszulassung zu verstehen.

B.

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig angesehen. Die Zulässigkeit der Berufung ist als Prozessvoraussetzung , von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, mithin auch das Verfahren der Revisionsinstanz in seiner Rechtswirksamkeit abhängt, vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 4, 389, 395; 6, 369, 370; BGH, Urteil vom 4. November 1981 - IV b ZR 625/80, NJW 1982, 1873 m.w.Nachw.).

10

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Berufung nicht mangels ordnungsgemäßer Unterzeichnung der Berufungsschrift unzulässig.

11

1. Die gemäß § 519 Abs. 4, § 130 Nr. 6, § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO erforderliche Unterschrift setzt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug voraus, der individuelle, charakteristische Merkmale, die die Nachahmung erschweren, aufweist, der sich, ohne lesbar sein zu müssen, als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Dabei ist in Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und der- selben Person aufweisen, jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft ein großzügiger Maßstab anzulegen (st.Rspr.; BGH, Urteile vom 9. November 1988 - I ZR 149/87, NJW 1989, 588, vom 22. Oktober 1993 - V ZR 112/92, NJW 1994, 55, vom 10. Juli 1997 - IX ZR 24/97, NJW 1997, 3380, 3381 und Beschluss vom 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775; jeweils m.w.Nachw.).

12

2. Der Schriftzug unter der Berufungsschrift genügt diesen Anforderungen. An der Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Zweifel. Sie ergibt sich aus dem unter dem Schriftzug befindlichen maschinenschriftlichen Zusatz "(Dr. S. ) Rechtsanwalt" sowie daraus, dass der Schriftzug nicht wesentlich von den Unterschriften des Beklagtenvertreters in erster Instanz abweicht. Dem Schriftzug fehlt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht an der erforderlichen Individualität. Er weist keine willkürlichen Striche, Linien oder Punkte auf, sondern lässt Andeutungen von Buchstaben erkennen. Es handelt sich um einen Schriftzug mit individuellem Charakter, der eine Unterscheidung von anderen Unterschriften ermöglicht und eine Nachahmung erschwert. Da der Schriftzug im Wesentlichen den Unterschriften des Beklagtenvertreters in erster Instanz entspricht, kann, anders als die Revisionserwiderung meint, allein einem Vergleich mit den weiteren Unterschriften im Berufungsverfahren nicht entnommen werden, dass der Beklagtenvertreter keine volle Unterschrift, sondern nur eine Paraphe leisten wollte.

II.

13

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung in der Sache im Wesentlichen wie folgt begründet:

14

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 8.668,65 € zu, weil ihre Tilgungsleistung ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Der Darlehensvertrag sei aufgrund der Nichtigkeit der umfassenden Treuhändervollmacht unwirksam. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist durch die Zustellung des Mahnbescheides rückwirkend zum 27. Dezember 2004 gehemmt worden sei. Die Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 BGB erfasse alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die von dem prozessualen Anspruch im Sinne des Streit- bzw. Mahnverfahrensgegenstandes erfasst würden und das Zahlungsbegehren begründen könnten. Der in Mahnantrag und -bescheid angegebene Anspruchsgrund lasse sich nicht auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus einem Beratungsverschulden beschränken. Der angegebene, dem Klagebegehren zugrunde liegende Lebenssachverhalt gehe über die Tatsachen, die die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eines Rechtsgrundes ausfüllten, hinaus und umfasse alle Tatsachen, die bei einer den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Titulierung gestellten Tatsachenkomplex gehörten, der das Anspruchsbegehren rechtfertigen solle. Die Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid beschränke sich demnach nicht auf den angegebenen Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Beratungsverschulden. Die Klägerin könne ihr Rechtsschutzbegehren auch auf eine andere materiell-rechtliche Grundlage, z.B. auf einen Bereicherungsanspruch, stützen. Beide Ansprüche seien auf dassel- be Abwicklungsinteresse gerichtet. Da die Rückgängigmachung von Anlagegeschäften unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten mit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wechselnder Begründung diskutiert worden sei, habe nach dem im Mahnbescheid angesprochenen Lebenssachverhalt für die Beklagte nicht zweifelhaft sein können, welcher prozessuale Anspruch gegen sie geltend gemacht werde.

15

Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung greife nicht durch. Die Klägerin hafte aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürfe die Klägerin aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Klägerin von der Beklagten den Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schulde. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Klägerin dürfe nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Klägerin müsse sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie eine Gesellschafterin behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Klägerin als Gesellschafterin in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zur Klägerin in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

16

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern geschlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorrangig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

III.

17

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Zustellung des Mahnbescheides hat die Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht gehemmt.

18

1. Durch die Zustellung eines Mahnbescheides wird gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur die Verjährung des in dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs gehemmt. Dieser muss gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO im Mahnbescheid hinreichend individualisiert werden. Dazu ist erforderlich , dass er durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzten will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st.Rspr.; Senat, Urteile vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2376 f. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, WM 2008, 1298, 1299 Tz. 16; BGH, Urteile vom 5. Dezember 1991 - VII ZR 106/91, WM 1992, 493, 494 f., vom 17. Dezember 1992 - VII ZR 84/92, WM 1993, 418 f., vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 324, vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, WM 2002, 398, vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594 und vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 f. Tz. 13).

19

Hemmung Die erfasst auch subsidiäre Ansprüche und Folgeansprüche , wenn sie dem gleichen Endziel dienen und nicht wesensmäßig verschiedene Ansprüche sind. Bei verjährungsrechtlich selbständigen Ansprüchen, die im Hinblick auf den relevanten Sachverhalt, die Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden sind, bewirkt die für einen Anspruch ausreichende Individualisierung keine Hemmung für den anderen Anspruch (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - VII ZR 106/91, WM 1992, 493, 494, 495). Soll ein einheitlicher Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit verschiedene Streitgegenstände gestützt werden, muss dies im Mahnantrag hinreichend zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs zu ermöglichen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2377 f.; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594).

20

2. Gemessen hieran reicht die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid vom 17. Januar 2005 für eine Hemmung der Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht aus.

21

a) Der Angabe "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … vom 21.10.1994" ist lediglich zu entnehmen, dass die Forderung auf eine fehlerhafte Beratung im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom 21. Oktober 1994 gestützt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch Bereicherungsansprüche wegen unwirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin geltend machen will, ergeben sich daraus nicht.

22

Der Schadensersatz- und der Bereicherungsanspruch sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wesensmäßig und verjährungsrechtlich verschieden. Sie unterscheiden sich hinsichtlich des relevanten Sachverhalts, der Anspruchsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen. Während der Schadensersatzanspruch aus den Umständen der Darlehensvermittlung und des Vertragsschlusses hergeleitet wird, eine schuldhafte, schadensverursachende Verletzung von Sorgfaltspflichten voraussetzt und auf Ersatz sämtlicher Schäden gemäß §§ 249 ff. BGB gerichtet ist, knüpft der Bereicherungsanspruch an die unwirksame Bevollmächtigung der Treuhänderin und das Fehlen von Rechtsscheintatbeständen gemäß §§ 171 f. BGB an, setzt einen Verstoß der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG voraus und führt zur Rückgewähr der wechselseitig erbrachten Vertragsleistungen.

23

b) Dass mit dem Mahnantrag auch ein Bereicherungsanspruch geltend gemacht werden sollte, war auch nicht aufgrund sonstiger Umstände hinreichend ersichtlich.

24

aa) Die Höhe des Zahlungsbegehrens und die Angabe des Darlehensvertrages im Mahnantrag reichen hierfür nicht. Dasselbe gilt für den von der Revisionserwiderung angeführten Umstand, dass es sich bei dem Darlehensvertrag um die einzige Rechtsbeziehung der Parteien handelt und die Beklagte, die in gleicher Weise bereits von zahlreichen anderen Darlehensnehmern in Anspruch genommen worden war, den Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung kannte. Daraus ergab sich für die Beklagte allenfalls, dass die Klägerin eine vollständige Rückabwicklung des Darlehensvertrages begehrte. Dass sie sich dabei auch auf sämtliche mit dem Darlehensvertrag in Zusammenhang stehenden Tatsachen und alle daraus resultierenden Ansprüche stützen wollte, war dem Mahnbescheid aber bereits deshalb nicht zu entnehmen, weil die Klägerin mit ihrer Anspruchsbezeichnung ausdrücklich neben einer rechtlichen ("Schadenersatz") auch eine tatsächliche ("wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … ") Beschränkung des zur Titulierung gestellten Anspruches vorgenommen hat. Damit hat sie aus dem Gesamtkomplex des kreditfinanzierten Fondsbeitritts nur den Sachverhalt zur Entscheidung gestellt, der zur Begründung etwaiger Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages gehörte. Die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz wurde davon nicht erfasst.

25

bb) Die Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (II ZR 392/01, WM 2004, 1518, II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, II ZR 374/02, WM 2004, 1525, II ZR 385/02, WM 2004, 1527, II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 und II ZR 407/02, WM 2004, 1537) rechtfertigen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Sie ziehen Bereicherungsansprüche des Kapitalanlegers gegen die finanzierende Bank wegen Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetz, die bereits seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265), vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114) und vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261) grundsätzlich geklärt waren, nicht in Zweifel (BGHZ 159, 294, 299).

26

cc) Auch der Einwand der Revisionserwiderung, der Anspruchsbezeichnung als "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden" könne keine einschränkende Wirkung zukommen, weil im Mahnantrag überhaupt kein Rechtsgrund angegeben werden müsse, greift nicht durch. Nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist die Angabe eines Rechtsgrundes zwar nicht erforderlich (vgl. BGHZ 112, 367, 370 und BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 324). Die Angabe eines falschen Rechtsgrundes ist aber nur dann unschädlich, wenn sie der notwendigen Individualisierung für den Schuldner nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220, 1221 Tz. 18; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 690 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 690 Rdn. 14). Im vorliegenden Fall beeinträchtigte die rechtliche Einordnung die Verteidigungsinteressen der Beklagten, weil diese nach der Anspruchsbezeichnung nur mit einer Inanspruchnahme wegen etwaiger Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag rechnen und auch nur diesbezüglich die Erfolgsaussichten ihrer Verteidigung prüfen musste.

27

Dass das Gericht im Klageverfahren nicht nur die geltend gemachten , sondern sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Diese umfassende Prüfungspflicht des Gerichts besteht nur im Rahmen des geltend gemachten Streitgegenstandes (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 280/86, WM 1987, 1156, 1159), der sich hier aufgrund der einschränkenden Angaben im Mahnantrag gerade nicht mehr auf etwaige Ansprüche wegen der Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetz erstreckt. Diese Beschränkung des Streitgegenstandes im Mahnverfahren beruht nicht entscheidend auf der Angabe rechtlicher Gesichtspunkte , die in einem Streitverfahren unschädlich wären (vgl. hierzu Vollkommer , in: Festschrift E. Schneider 1997, S. 231, 243), sondern, wie dargelegt, unabhängig davon auf der tatsächlichen Beschränkung auf Ansprüche wegen Beratungsverschuldens.

IV.

28

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

29

Die 1. Verjährungsfrist für den Bereicherungsanspruch der Klägerin ist noch nicht abgelaufen. Maßgeblich ist, da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F.. Diese war bei Zustellung der Anspruchsbegründung (§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB, § 261 Abs. 2, § 262 Satz 1, § 697 Abs. 2 Satz 1 ZPO), in der der Bereicherungsanspruch geltend gemacht wurde, am 9. Februar 2006 noch nicht abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.

30

a) Vor diesem Zeitpunkt waren zwar die objektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfüllt, weil die Klageforderung mit der Sondertilgung am 20. Dezember 2000 entstanden ist.

31

b) Die - erforderlichen (Senat BGHZ 171, 1, 7 ff. Tz. 19 ff.) - subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen aber vor dem 1. Januar 2003 nicht vor. Die Klägerin hat vor diesem Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners keine Kenntnis erlangt und auch nicht ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen.

32

Ein aa) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27 m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm /Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

33

(1) Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGHZ 170, 260, 271 Tz. 28; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27).

34

(2) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 28; jeweils m.w.Nachw.).

35

Nach bb) diesen Grundsätzen waren die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum 31. Dezember 2002 nicht erfüllt.

36

(1) Zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehören auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde , folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93, WM 1995, 20, 21, vom 27. September 2002 - V ZR 98/01, WM 2003, 640, 641 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00, WM 2004, 225, 226; Senat, Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, muss der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 431/02, WM 2004, 195, 196; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - IV ZR 95/07, NJWRR 2008, 273 Tz. 3). Macht der Bereicherungsgläubiger, wie im vorliegenden Fall, geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso sind bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen, nicht rechtshindernde Einwendungen, deren Kenntnis für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht festgehalten.

37

Von (2) diesen anspruchsbegründenden Tatsachen hat die Klägerin vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis erlangt; ihre Unkenntnis beruht auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.

38

Ihr war zwar bekannt, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen worden war und dass deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der für den Verjährungsbeginn darlegungsbelasteten Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass die Klägerin wusste, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Ob ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden kann, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung.

39

Jedenfalls hatte die Klägerin vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis davon, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages am 21. Oktober 1994 nicht, wie für eine Vertretungsbefugnis gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 27. August 1994 vorgelegen hat. Eine solche Kenntnis ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Diese Unkenntnis der Klägerin beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute, haben sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für die Klägerin als juristischer Laiin lag die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 21. Oktober 1994 keinesfalls so nahe, dass sie dieser Frage nachgehen musste. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen worden, dass sie auf eine entsprechende Rückfrage bei der Beklagten eine zutreffende Auskunft erhalten hätte. Die Beklagte selbst wirft der Klägerin insoweit keine grobe Fahrlässigkeit vor.

40

Der 2. Klägerin steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen angenommen hat, gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 8.668,65 € nebst Zinsen zu.

41

Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausgegangen , dass die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Herausgabe der Darlehensvaluta unbegründet ist. Ein Kreditinstitut , das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht dies angenommen hat, ist zwar, wie der Senat in den Urteilen vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1357 f. Tz. 10-14 und XI ZR 190/07 Urteilsumdruck Tz. 17 im Einzelnen dargelegt hat, rechtsfehlerhaft. Der mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Anspruch ist aber aus den vom Senat dargelegten Gründen (Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1358 f. Tz. 18-28), auf die Bezug genommen wird, unbegründet.

V.

42

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 01.09.2006 - 8 O 302/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 336/06 -