Oberlandesgericht München Urteil, 29. Jan. 2015 - 23 U 2889/14

bei uns veröffentlicht am29.01.2015
vorgehend
Landgericht Traunstein, 1 HK O 1990/12, 11.07.2014

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

1. Eine Entscheidung ergeht am Ende der Sitzung, nicht vor 14.30 Uhr.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 111.538,09 € festgesetzt.

Die Sitzung wird um 12.35 Uhr unterbrochen.

Nach Wiederaufruf der Sache um 15.45 Uhr wird festgestellt, dass niemand erschienen ist.

Sodann verkündet der Vorsitzende unter Bezugnahme auf die Urteilsformel

IM NAMEN DES VOLKES

folgendes

Endurteil:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 11.07.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesen Urteilen jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wie folgt zu Protokoll begründet:

I. Die Parteien streiten insbesondere über die Bezahlung und Abnahme von Plastiktüten.

Die Klägerin hat beantragt:

1) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.587,88 gemäß Rechnung Nr. 011213 vom 08.03.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 13.03.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.500.000 Stück Hemdchentragetaschen mit Seitenfalte, 300 + 200 x 500 mm HD PE weiß OXO, 18 µ, 1-seitig, 1-farbig, 30% Druckfläche, Farbe Pantone, zu 100 Stück geblockt.

2) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.195,25 gemäß Rechnung Nr. 011280 vom 26.04.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 02.05.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.467.000 Stück derselben Taschen.

3) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Ziffer I.1) und I.2) der Klage vom 23.05.2012 genannten Taschen in Annahmeverzug befindet.

4) a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 7.971,68 nebst 8% Zinsen daraus über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihr durch Lager- und Transportkosten ab dem Oktober 2012 noch entstehen werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei nicht zur Abnahme und Zahlung verpflichtet, da die Taschen wegen ungenügender Stärke mangelhaft seien. Aufgrund des Sachverständigengutachtens stehe fest, dass die Taschen, deren Abnahme und Bezahlung die Klägerin begehre, eine Stärke von 17 µ haben, es sei jedoch eine Stärke von 18 µ vereinbart worden. Auf die AGB-Klausel zur Materialstärkentoleranz könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht berufen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Sie rügt insbesondere, die Feststellung des Landgerichts, die Taschen seien wegen ungenügender Stärke mangelhaft. Zwar seien in der Auftragsbestätigung von 05.12.2012 18 µ genannt, die Beklagte habe jedoch durch Unterschrift auch die klägerischen AGB akzeptiert, nach deren Ziffer 4. lit c) bei Folienstärken zwischen 15 und 25 µ Toleranzen von +/- 15% vereinbart worden seien. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, die Klägerin dürfe sich nach § 242 BGB nicht auf ihre AGB berufen. Die Bestellung von Tüten mit einer Stärke von 16 µ beim Zulieferer sei ein Versehen der Klägerin gewesen. Rechtsfehlerhaft komme das Landgericht auch zu dem Ergebnis, dass die Stärke der Mustertaschen für den Rechtsstreit irrelevant sei. Die streitgegenständlichen Tranchen hätten keine andere Stärke als die vorher ausgelieferten. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, die fehlende Auswirkung der marginal geringeren Stärke auf die Gebrauchsfähigkeit sei unerheblich, da die US-Army die Taschen nicht abnehme.

Die Klägerin beantragt:

1) Das am 11.07.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Traunstein zu dem Az. 1 HK O 1990/12 wird aufgehoben.

2) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.587,88 gemäß Rechnung Nr. 011213 vom 08.03.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 13.03.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.500.000 Stück Hemdchentragetaschen mit Seitenfalte, 300 + 200 x 500 mm HD PE weiß OXO, 1-seitig, 1-farbig, 30% Druckfläche, Farbe Pantone, zu 100 Stück geblockt.

3) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.195,25 gemäß Rechnung Nr. 011280 vom 26.04.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 02.05.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.467.000 Stück derselben Taschen.

4) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Ziffer I.1) und I.2) der Klage vom 23.05.2012, jetzt Ziffer 2) und 3) der Berufungsanträge, genannten Taschen in Annahmeverzug befindet.

5) a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 7.971,68 nebst 8% Zinsen daraus über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihr durch Lager- und Transportkosten ab dem Oktober 2012 noch entstehen werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und hat am 05.01.2015 den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Berufungsanträge zu 2) und zu 3) sind unbegründet. Die Klägerin hat keinen Kaufpreisanspruch gemäß § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von € 46.587,88 (Rechnung Nr. 011213) und in Höhe von € 46.195,25 (Rechnung Nr. 011280) Zug um Zug gegen Lieferung von 3.500.000 und 3.467.000 Stück der streitgegenständlichen Tragetaschen, da die Beklagte am 05.01.2015 gemäß § 323 Abs. 1 BGB wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist.

1.1. Die Klägerin hat der Beklagten bei Fälligkeit in der 11. Kalenderwoche des Jahres 2012 (vgl. Schreiben der Klägerin vom 08.03.2012, Anlage K 8) keine mangelfreie Ware angeboten. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 26.03.2012 (Anlage K 10) angebotenen Tüten haben nach den Feststellungen des Landgerichts eine Stärke von 17 µ, während die Parteien gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Stärke von 18 µ vereinbart haben. Andere Tüten hat die Klägerin der Beklagten nicht angeboten.

1.1.1. Haben die Parteien eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, kommt es für das Vorliegen eines Sachmangels ohne Rücksicht auf allgemeine Qualitätsstandards nur darauf an, ob die Sache die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dass die angebotenen Tüten mit einer Stärke von 17 µ beim Endkunden zur Verwendung als Kleiderbeutel oder Esspaketbeutel geeignet sind, ist somit irrelevant, wenn als Beschaffenheit eine Stärke von 18 µ vereinbart wurde.

Ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 13.03.2013, VIII ZR 186/12, juris Tz. 21). Gegen die Begründung des Landgerichts, ausweislich der Auftragsbestätigung vom 05.12.2011 (Anlage B 1) sei eine Stärke von 18 µ vereinbart worden, wendet sich die Berufungsführerin nicht. Sie argumentiert vielmehr, die Beklagte habe ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptiert (s. u. 1.1.2.). Auch in erster Instanz ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, es sei eine Materialstärke von 18 µ vereinbart bzw. ausdrücklich zugesichert worden, nicht explizit entgegengetreten. Die Klägerin berief sich lediglich auf ihre AGB und darauf, dass die produzierten Tüten den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Mustern entsprächen. Das Landgericht geht jedoch zutreffend davon aus, dass es darauf, dass die der Klägerin von der Beklagten übergebenen Mustertaschen ausweislich des Sachverständigengutachtens eine Stärke von 16,1 µ haben, nicht ankommt.

Die Beklagte hatte die Klägerin mit E-Mail vom 22.11.2011 um Bestätigung gebeten, dass sie die Tüten 1:1 laut vorliegendem Muster und entsprechend den Spezifikationen (geforderte Stärke etc.) produzieren können. Die Spezifikationen ergeben sich aus dem „statement of work“ (Anlage B 2), in dem eine Stärke von mindestens 18 µ angegeben ist. Die Klägerin antwortete darauf, die Tragetaschen würden 1:1 dem Muster entsprechend und den Spezifikationen entsprechend produziert.

Es kann als wahr unterstellt werden, dass die in den AGB festgelegten Toleranzen üblich und produktionsbedingt notwendig sind. Die Klägerin hat nämlich zum einen nicht vorgetragen, dass während der Vertragsverhandlungen ein Hinweis auf etwaige Materialstärkentoleranzen erfolgt wäre, zum anderen war für die Beklagte ausweislich des „statement of work“ eine bestimmte Mindeststärke von Bedeutung.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass bei Abweichungen zwischen dem Muster und den vorgegebenen Spezifikationen nur das Muster maßgeblich sein sollte. Die Klägerin hat vielmehr Tüten produzieren lassen, die hinsichtlich der Länge dem „statement of work“, nicht aber dem Muster entsprachen (vgl. Seite 7 des Sachverständigengutachtens). Der Umstand, dass sich die Stärke der Tüten nicht einfach messen lässt, sondern es eines Sachverständigengutachtens bedarf, um sie festzustellen, spricht dafür, dass es insoweit ausschließlich auf die in dem „statement of work“ vorgegebene Stärke von mindestens 18 µ ankommt, nicht aber auf die Stärke der Mustertüten. Auch wenn geringfügige Abweichungen bei der Stärke die Festigkeit bzw. Funktionstauglichkeit nicht beeinträchtigen, ist auch unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen von einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB auszugehen. Denn der Kunde der Beklagten, der die streitgegenständlichen Tüten unstreitig nicht abnimmt, hat diese Stärke vorgegeben. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die Parteien bei der Besprechung am 29.11.2011 die Spezifikation schließlich Punkt für Punkt durchgegangen; man habe dabei auch über die Stärke von 18 µ gesprochen. Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen wecken könnten, zeigt die Berufungsführerin nicht auf.

1.1.2. Der Hinweis auf die AGB der Klägerin in der Auftragsbestätigung vom 05.12.2011 führt zu keiner anderen Beurteilung. Dort ist in B 4 c unter der Unterschrift „Geringfügige Mängel“ geregelt, dass Größenabweichungen vom +/- 5% nicht zur Mängelrüge berechtigen und gewisse „Materialstärkentoleranzen“ bestehen. Diese Regelung ist jedoch nicht Vertragsbestandteil geworden bzw. wegen des Vorrangs der individuell ausgehandelten Beschaffenheitsvereinbarung unwirksam. Der Bundesgerichthof hat mit Urteil vom 09.02.1970 (VIII ZR 97/68, NJW 1970, 992) entschieden, dass die Erklärung, die geschuldete Leistung durch die andere zu ersetzen, unzweideutig erfolgen müsse, wenn sich der Verkäufer bei einem Verkauf von Markenwaren an einen ausländischen Zwischenhändler die Befugnis vorbehalte, anstelle der vorgeschriebenen Markenware eine gleichwertige andere zu liefern. Es genüge zwar die Einigung dahin, dass die von einem Vertragspartner aufgestellten Geschäftsbedingungen gelten sollen, ohne dass der andere Vertragsteil sie im Einzelnen zu kennen braucht, der Unterwerfungswille des anderen Teils beziehe sich aber gemäß § 242 BGB nur auf solche Bedingungen, mit deren Aufstellung er billiger- und gerechterweise rechnen könne (BGH a. a. O. juris Tz. 34). Dieser Gedanke ist jetzt in § 305 c Abs. 1 BGB kodifiziert.

Wird eine bestimmte Materialstärke als Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs.1 Satz 1 BGB vereinbart, ist eine Regelung, die Abweichungen von bis zu 15% zulässt, überraschend. Eine solche Klausel wird nach § 305 c Abs. 1 BGB auch im kaufmännischen Verkehr nicht Vertragsbestandteil. Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 417/11 juris Tz. 23 m. w. N.). Unter Berücksichtigung des Verlaufs der unter Ziffer 1.1.1 dargestellten Vertragsverhandlungen ist die Klausel überraschend. Dass andere Hersteller ähnliche Klauseln wie die Klägerin verwenden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn es geht nicht darum, ob die Klausel generell überraschend ist, sondern darum, ob die Beklagte, die der Klägerin mitgeteilt hatte, die Tüten sollten eine Stärke von mindestens 18 µ habe, vernünftigerweise mit einer Klausel rechnen musste, die eine Materialstärkentoleranz von 15% vorsieht.

Auch wenn die Klausel Vertragsinhalt geworden wäre, wäre sie nach § 305 b BGB unwirksam, soweit sie in direktem Widerspruch zur Individualvereinbarung steht (Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 305 b Rn. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19.12.2012, VIII ZR 117/12, juris Tz. 15 m. w. N.) kann im Falle einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung ein daneben ausdrücklich vereinbarter Gewährleistungsausschluss nur dahin ausgelegt werden, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) beziehungsweise sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

1.1.3. Dass die am 05.12.2011 vereinbarte Beschaffenheit nachträglich dahingehend abgeändert worden wäre, dass es nicht auf vorgegebene Stärke von 18 µ, sondern auf die Stärke der Tüten ankäme, die die Klägerin ihrerseits als „Muster“ übersandte, hat die Klägerin nicht dargetan. Die Klägerin hatte die Muster nämlich ausweislich des Schreibens vom 14.12.2011 (Anlage K 14) lediglich zur Kenntnisnahme und mit dem Hinweis, es handle sich nicht um ein Freigabemuster, geschickt. Die Antwort der Beklagten vom 23.12.2011 (Anlage K 15), sie habe das o. k. für die Mustertaschen bekommen, durfte sie daher nicht dahingehend verstehen, dass die Anforderungen an die Tüten abgeändert werden sollten, zumal deren Stärke nicht ohne Weiteres erkennbar war.

1.2. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf § 377 HGB. Bei Sukzessivlieferungsverträgen erfolgt die Ablieferung im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB mit der Erbringung der jeweiligen Teillieferung (Grunewald in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., § 377, Rn. 30). Die streitgegenständliche Ware wurde noch nicht abgeliefert. Da bei Teil- und Sukzessivlieferungen jede einzelne Lieferung gerügt werden muss (BGHZ 101, 337, 339), gilt bei einer fehlenden Rüge auch nur die jeweilige Teillieferung als genehmigt.

1.3. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe im Schreiben vom 09.03.2012 (Anlage K 9) bedingungslos zugesagt, die bereits produzierten Taschen abzunehmen. Ein Verzicht auf die Einrede des § 320 BGB oder ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB bezüglich der streitgegenständlichen Ware lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Das Schreiben ist die Reaktion auf die von der Klägerin am 08.03.2011 angedrohte „Kündigung“ des Vertrages. Die Beklagte kündigt die Bezahlung eines Restbetrages für vorausgegangene Teillieferungen an und erklärt, sie werde gerne die auf Lager liegende Ware gegen Bezahlung vor Ort entgegennehmen und sei auch bereit die weitere bereits produzierte Ware auf diesem Weg abzunehmen. Ebenso wenig, wie in der Aufnahme von Verhandlungen ein Verzicht auf die Genehmigungsfiktion des § 377 HGB liegt (BGH, Urteil vom 17.09.2002, X ZR 248/00, juris Tz. 26) liegt in dem Angebot der Beklagten, die Ware „gegen Bezahlung vor Ort“ entgegenzunehmen, ein Verzicht auf Mängelrechte.

1.4. Die Beklagte hat der Klägerin unstreitig am 03.12.2014 eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Lieferantin der Klägerin ihren Sitz in Asien hat, erscheint die Frist von rund einem Monat als angemessen. Im Übrigen wäre eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, da die Klägerin die Lieferung von Tüten mit einer Stärke von 18 µ ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Klägerin hat im gesamten Rechtsstreit ihre Pflicht zur Lieferung von Taschen mit einer Stärke von 18 µ nachhaltig in Abrede gestellt und im Berufungsantrag - im Gegensatz zum Antrag in erster Instanz - auch nicht mehr die Lieferung solcher Taschen Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung angeboten.

2. Da die Beklagte nicht zur Abnahme der mangelhaften Ware verpflichtet ist, sind auch die Berufungsanträge zu 4) und 5) unbegründet. Die Beklagte befindet sich weder in Annahmeverzug, noch ist sie verpflichtet, der Klägerin Lager- und Transportkosten zu erstatten, da Schadensersatzansprüche weder aus Verzug noch aus Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB bestehen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Urteil, 29. Jan. 2015 - 23 U 2889/14

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 186/12 Verkündet am:
13. März 2013
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage des Zustandekommens einer Beschaffenheitsvereinbarung beim Verkauf
eines älteren Wohnmobils unter Privatleuten im Hinblick auf eine am Fahrzeug angebrachte
gelbe Feinstaubplakette.
BGH, Urteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein gebrauchtes Wohnmobil der Marke F. .
2
Der Beklagte betreibt eine "Hobbywerkstatt", in der Privatleute Fahrzeuge reparieren können und er selbst V. -Fahrzeuge repariert. Am 25. Januar 2011 verkaufte er der Klägerin ein Wohnmobil F. Typ , Baujahr 1986, zum Preis von 7.500 €,das er selbst zweieinhalb Jahre zuvor gebraucht erworben und privat genutzt hatte. In dem handschriftlich abgefassten Kaufvertrag heißt es: "Für das Fahrzeug besteht keine Garantie."
3
An dem Fahrzeug war bei Abschluss des Kaufvertrages eine gelbe Umweltplakette mit dem bisherigen Fahrzeugkennzeichen angebracht. Bei der Ummeldung des Fahrzeugs stellte sich heraus, dass für das Fahrzeug keine Umweltplakette erteilt werden kann, weil der Motor den maßgeblichen Euronormen nicht entspricht und auch eine Umrüstung nicht möglich ist. Ferner entdeckte die Klägerin ein ca. 50 x 80 cm großes Loch im Holzboden eines Staufachs hinter dem Fahrersitz. Mit Schreiben vom 11. März 2011 erklärte sie unter Berufung darauf, dass der Beklagte beide Mängel arglistig verschwiegen habe, den Rücktritt vom Kaufvertrag.
4
Die Klägerin begehrt Zug um Zug gegen Rückübereignung und Übergabe des Wohnmobils Rückzahlung des um eine Nutzungsentschädigung verminderten Kaufpreises sowie die Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten bezüglich der Rücknahme des Fahrzeugs. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach §§ 433, 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 346 ff. BGB nicht zu.
7
Darin, dass für das Fahrzeug eine gelbe Schadstoffplakette nicht erteilt werden könne, liege kein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Parteien hätten eine Beschaffenheit des Fahrzeugs in dem Sinne, dass es aufgrund geringer Schadstoffemissionen berechtigt sei, die gelbe Plakette zu führen , nicht vereinbart. Eine solche Vereinbarung liege insbesondere nicht darin, dass der Beklagte auf Nachfrage der Klägerin zu der Umweltplakette geäußert habe, dass sie schon im Zeitpunkt des eigenen Erwerbs am Fahrzeug angebracht gewesen sei und er keinen Grund sehe, warum die Klägerin nach der Ummeldung des Fahrzeugs nicht wiederum die gleiche Plakette erhalten könne. Denn bei verständiger Würdigung könne die Erklärung des Beklagten nur dahin verstanden werden, dass ihm keine Umstände bekannt seien, die darauf hindeuteten , dass das Fahrzeug die Plakette zu Unrecht erhalten habe, und die einer Wiedererteilung entgegenstehen könnten. Dass diese Erklärung wissentlich falsch gewesen sei, habe die Klägerin nicht behauptet.
8
Weitergehende Erklärungen des Beklagten, die den Schluss auf eine Beschaffenheitsvereinbarung zuließen, habe die Klägerin nicht bewiesen. Der Zeuge F. habe seine Aussage, der Beklagte habe die Wiedererteilung der Plakette als sicher dargestellt, selbst dahin eingeschränkt, dass er die Angaben des Beklagten zumindest so verstanden habe.
9
Allerdings sei das Fahrzeug insoweit nach § 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB mangelhaft , als es wegen seiner - die Erteilung einer Umweltplakette ausschließenden - Schadstoffemissionen nicht für die von den Parteien nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignet sei. Denn die Parteien hätten, wie sich aus den wiederholten Fragen der Klägerin zu der am Fahrzeug angebrachten Umweltplakette ergebe, vorausgesetzt, dass die Klägerin mit dem Fahrzeug auch innerstädtische Schadstoffsperrzonen würde befahren können. Auf diesen Sachmangel könne die Klägerin ihren Rücktritt indes nicht stützen, weil die Par- teien insoweit die Gewährleistung wirksam ausgeschlossen hätten. Denn mit der im Kaufvertrag gewählten Formulierung, für das Fahrzeug bestehe keine Garantie, hätten die Parteien die Gewährleistung ausgeschlossen.
10
Die Berufung auf den Gewährleistungsausschluss sei dem Beklagten auch nicht nach §§ 474, 475 BGB versagt, denn es habe sich bei dem abgeschlossenen Geschäft nicht um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt. Es sei nicht festzustellen, dass der Beklagte als Unternehmer gehandelt habe.
11
Zwar könne der Beklagte im Hinblick auf die von ihm betriebene Hobbywerkstatt prinzipiell als Unternehmer eingeordnet werden; es sei aber nicht davon auszugehen, dass er gewerblich mit gebrauchten Fahrzeugen handele. Der Verkauf des gebrauchten Wohnmobils sei kein Unternehmergeschäft gewesen, auch nicht als Nebengeschäft. Es habe sich um den Verkauf eines längere Zeit privat genutzten Fahrzeugs aus einem besonderen privaten Anlass gehandelt. Dass der Beklagte weitere Fahrzeugverkäufe getätigt habe, sei nicht ersichtlich; zudem habe er das Fahrzeug nicht auf seinem Firmengelände angeboten und für das Angebot auch kein Firmenpapier benutzt.
12
Dafür, dass der Beklagte einen Mangel im Zusammenhang mit der Feinstaubplakette arglistig verschwiegen habe, gebe es keine Anhaltspunkte. Der Beklagte habe lediglich, basierend auf dem Vorhandensein der gelben Plakette an dem von ihm selbst zweieinhalb Jahre gefahrenen Fahrzeug, die Meinung geäußert, dass einer erneuten Erteilung seiner Auffassung nach nichts im Wege stehe; es spreche nichts dafür, dass dem Beklagten bekannt gewesen sei, dass die Plakette bei der Ummeldung des Fahrzeugs nicht wieder erteilt würde. Auch auf das Loch im Staufach könne die Klägerin den erklärten Rücktritt nicht stützen, weil auch insoweit der zwischen den Parteien vereinbarte Gewährleistungsausschluss greife. Für ein arglistiges Verhalten des Beklagten bestünden keine Anhaltspunkte; vielmehr habe der Beklagte plausibel geschil- dert, weshalb er von dem Mangel, dessen Beseitigung er im Übrigen sofort angeboten habe, nichts gewusst habe.

II.

13
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 346 Abs. 1 in Verbindung mit § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 440, § 323 Abs. 1, § 326 Abs. 5 BGB nicht zu.
14
1. Der Umstand, dass die Klägerin für das Wohnmobil keine Umweltplakette erlangen und es deshalb in Umweltzonen nicht nutzen kann, berechtigt sie nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag.
15
a) Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass in der fehlenden Nutzungsmöglichkeit des Wohnmobils in Umweltzonen ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB liegt, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls haben die Parteien durch die im Kaufvertrag gewählte Formulierung "Für das Fahrzeug besteht keine Garantie" die Gewährleistung insoweit wirksam ausgeschlossen.
16
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung dieser individualvertraglichen Vereinbarung kann der Senat im Interesse einer einheitlichen Handhabung und damit der Rechtssicherheit uneingeschränkt überprüfen (vgl. Senatsurteile vom 21. April 1993 - VIII ZR 113/92, BGHZ 122, 256, 260; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 180/05, NJW 2006, 2694 Rn. 8). Denn derartige Angaben finden sich in dieser oder ähnlicher Form im Gebrauchtwagenhandel auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Auflage, Rn. 4014 ff. mwN) und waren bereits Gegenstand anderer instanz- gerichtlicher Entscheidungen (OLG Bamberg, MDR 1998, 966; LG Arnsberg, NZV 1988, 68). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die gewählte Formulierung bei verständiger Würdigung als Gewährleistungsausschluss zu verstehen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird von juristischen Laien - und um solche handelt es sich vorliegend - der Begriff "Garantie" nicht im Rechtssinne, sondern regelmäßig als Synonym für die gesetzliche Gewährleistung gebraucht (OLG Bamberg, aaO). Soweit sich die Revision darauf beruft , der Beklagte habe hier nur die Verantwortung für andere Fahrzeugeigenschaften ausschließen oder auf das Fehlen einer Hersteller- oder Verkäufergarantie für das 25 Jahre alte Fahrzeug hinweisen wollen, zeigt sie übergangenen Sachvortrag dazu in den Tatsacheninstanzen nicht auf.
17
bb) Dem Beklagten ist es auch nicht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte bei dem Verkauf des Wohnmobils nicht als Unternehmer gehandelt hat und deshalb kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt.
18
(1) Unternehmerisches Handeln erfordert ein selbständiges und planmäßiges , auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.). Auch Nebentätigkeiten und branchenfremde Tätigkeiten werden erfasst, sofern sie im Zusammenhang mit der selbständigen beruflichen Tätigkeit stehen (Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 18 ff.). Ist der Abschluss eines Vertrags aber weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Verkäufers zuzuordnen, liegt rein privates Handeln vor. Dabei ist das rechtsgeschäftliche Handeln einer natürlichen Person nach der Rechtsprechung des Senats mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 13 BGB grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen. Eine Zuordnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt nur in Betracht, wenn die dem Vertragspartner bei Vertragsschluss erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Senatsurteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 Rn. 10 f.). Speziell im Hinblick auf den An- und Verkauf von Kraftfahrzeugen wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur darauf abgestellt, zu welchem Zweck ein Verkäufer das Fahrzeug genutzt hatte oder ein Käufer es zu benutzen beabsichtigt. Der Verkauf eines zuvor ausschließlich privat genutzten Fahrzeuges ist danach regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu klassifizieren (OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645 f.; ähnlich OLG Karlsruhe, NJW-RR 2012, 289 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 13 Rn. 4; MünchKommBGB /Micklitz, 6. Aufl., § 14 Rn. 19; vgl. auch Reinking/Eggert, aaO Rn. 1973 ff.).
19
(2) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Beklagte das Wohnmobil über einen Zeitraum von zweieinhalb Jahren ausschließlich privat genutzt und aus einem besonderen Anlass heraus veräußert. Für die Klägerin bei Vertragsschluss erkennbare Umstände , die eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass der Beklagte bei dem Verkauf des Wohnmobils in Verfolgung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit als Betreiber einer Hobbywerkstatt gehandelt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der vom Berufungsgericht nicht ausdrücklich erörterte Umstand, dass nur die erste Besichtigung des Fahrzeugs auf einer Wiese, die zweite Besichtigung aber in der Werkstatt des Beklagten stattgefunden hat, lässt einen solchen eindeutigen Rückschluss entgegen der Auffassung der Revision nicht zu. Auf Umstände, die - wie der von der Klägerin behauptete und von der Revision herangezogene weitere Verkauf im Juli 2011 - erst nach Vertragsschluss eingetreten sind, kommt es nicht an.
20
b) Der nach alledem wirksame Gewährleistungsausschluss stünde dem Rücktritt der Klägerin allerdings dann nicht entgegen, wenn die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung dahin getroffen hätten, dass das Fahrzeug auch in Umweltzonen benutzt werden kann. Eine dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung hat das Berufungsgericht indessen rechtsfehlerfrei verneint.
21
Ob eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Revisionsrechtlich ist die Auslegung von Individualerklärungen grundsätzlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (Senatsurteile vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 29; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911 Rn. 10). Derartige Auslegungsfehler zeigt die Revision nicht auf; insbesondere hat das Berufungsgericht nicht wesentliche Angaben des Zeugen F. außer Betracht gelassen. Die Revision setzt insoweit lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beweiswürdigung; dies ist revisionsrechtlich unbeachtlich.
22
Die Auslegung des Berufungsgerichts steht auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Denn die Angaben des Beklagten zu der an dem Wohnmobil angebrachten Umweltplakette sind - entgegen der Auffassung der Revision - nicht mit der Zusage eines Verkäufers vergleichbar, an dem verkauften Gebrauchtfahrzeug vor der Übergabe noch die Hauptuntersuchung nach § 29 StVZO durchführen zu lassen ("TÜV neu", vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280 ff.). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte im Hinblick auf die an dem Fahrzeug angebrachte gelbe Umweltplakette gerade keine Zusagen gemacht, sondern die Klägerin (nur) darauf hingewiesen, dass ihm nicht bekannt sei, wann und unter welchen Umständen das Fahrzeug die Plakette erhalten habe, mit der es bei seinem eigenen Erwerb bereits versehen gewesen sei; ihm seien keine Umstände bekannt, die einer Wiedererteilung der Plakette nach der Ummeldung entgegenstehen könnten. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht vor, wenn sich der Verkäufer im Rahmen von Verkaufsverhandlungen für eine Aussage - etwa durch den Zusatz "laut Vorbesitzer" oder "laut Kfz-Brief" - ausdrücklich auf eine bestimmte Quelle bezieht und so hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass es sich dabei nicht um eigenes Wissen handelt (Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13). Denn nach der Schuldrechtsmodernisierung kommt die Annahme der Vereinbarung einer Beschaffenheit nicht mehr "im Zweifel", sondern nur noch in einem eindeutigen Fall in Betracht (Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, aaO; Senatsbeschluss vom 2. November 2010 - VIII ZR 287/09, DAR 2011, 520 Rn. 4). Einen solchen eindeutigen Fall hat das Berufungsgericht angesichts der vom Beklagten erklärten Einschränkungen rechtsfehlerfrei verneint.
23
2. Auch der weitere Mangel (Loch im Holzboden des Staufachs) rechtfertigt den von der Klägerin erklärten Rücktritt nicht, da insoweit ebenfalls der vereinbarte Gewährleistungsausschluss eingreift. Die Würdigung des Berufungsgerichts , dass dem Beklagten auch bezüglich dieses Mangels keine Arglist zur Last fällt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ball Dr. Milger RiBGH Dr. Schneider kann wegen Urlaubsabwesenheit nicht unterschreiben. Karlsruhe, 19.03.2013 Ball Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 14.10.2011 - 13 O 29/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.06.2012 - I-3 U 63/11 -

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 417/11 Verkündet am:
26. Februar 2013
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter
Dr. Joeres, Dr. Matthias und Pamp sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. November 2010 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Verjährung einer Bürgschaftsforderung.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin), eine Bank, gewährte der D. GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin), deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte war, Kredite. Der Beklagte verbürgte sich in einer formularmäßigen Erklärung vom 17. Mai 2000 für alle Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung selbstschuldnerisch bis zu einem Höchstbetrag von 120.000 DM. In dieser Erklärung heißt es u.a.: "3. Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, Verzicht auf Einreden (1) Sind die durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche der Bank fällig und erfüllt der Hauptschuldner diese Ansprüche nicht, kann sich die Bank an den Bürgen wenden, der dann aufgrund seiner Haftung als Selbstschuldner nach Aufforderung durch die Bank Zahlung zu leisten hat. …"
3
Mit Schreiben vom 30. Juli 2003 kündigte die Klägerin die der Hauptschuldnerin gewährten Kredite. In der Folgezeit wartete sie ab, ob die Hauptschuldnerin die wiederholt angekündigten Ratenzahlungen leistete, und leitete die Verwertung weiterer Sicherheiten ein. Mit Schreiben vom 30. September 2009 nahm sie den Beklagten wegen der die Bürgschaftssumme übersteigenden Hauptschuld als Bürgen in Anspruch. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
4
Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 61.355,02 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2009 stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist unbegründet.

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2011, 65 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Klage sei gemäß § 765 Abs. 1, § 767 Abs. 1, § 488 Abs. 1 BGB begründet. Die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung (§ 214 Abs. 1 BGB) greife nicht durch. Die dreijährige Verjährungsfrist hätte aufgrund der Schreiben der Klägerin vom 30. September 2009 erst mit dem Ende des Jahres 2009 begonnen, wenn sie nicht durch die Einleitung des streitigen Verfahrens noch im Jahre 2009 gemäß § 204 Abs. 1 BGB gehemmt worden wäre. Die Bürgschaftsforderung sei nicht mit der Kündigung der Hauptschuld durch das Schreiben der Klägerin vom 30. Juli 2003, sondern gemäß Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung erst mit der Inanspruchnahme des Beklagten durch die Klägerin fällig geworden.
8
Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung, nach der der Anspruch aus der Bürgschaft erst nach vorheriger Inanspruchnahme durch die Bank bestehe, sei nicht gemäß §§ 134, 225 Satz 1 BGB aF nichtig, weil sie die Verjährung nicht unzumutbar erschwere, sondern den Lauf der Verjährung durch die Bestimmung zur Fälligkeit nur mittelbar beeinflusse.
9
Die Klausel sei auch nicht unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Sie bestimme zweifelsfrei, dass der Anspruch des Gläubigers aus der Bürgschaft entstehe und damit fällig werde, wenn die Bank den Bürgen, weil die Hauptschuld trotz Fälligkeit nicht erfüllt werde, zur Zahlung auffordere. Der Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main (WM 2007, 1369) und Brandenburg (Urteil vom 14. Juni 2007 - 12 U 216/06, juris), die Klausel regele nicht die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung, stehe der Wortlaut der Klausel entgegen.
10
Die in der Klausel getroffene Fälligkeitsbestimmung sei jedenfalls im Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung am 17. Mai 2000 nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB gewesen. Die Klau- sel sei weder objektiv ungewöhnlich gewesen noch habe der Beklagte mit ihr nicht zu rechnen brauchen. Die Regelung, dass die Bürgschaftsforderung erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen fällig werde, habe Anfang 2000 der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprochen und sei damals von mehreren Banken verwendet worden. Die fettgedruckte Überschrift der Nr. 3 der Bürgschaftserklärung : "Inanspruchnahme aus der Bürgschaft" verdeutliche hinreichend , dass eine Fälligkeitsabrede getroffen werde. Die Klausel könne entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (aaO) auch nicht deshalb als überraschend angesehen werden, weil sie nicht erkennen lasse , dass die Bank sich mit der Verschiebung der Fälligkeit eine längere Verjährungsfrist zubillige, die sie selbst beeinflussen könne. Aus der Klausel ergebe sich ohne Weiteres, dass die Bank durch ein Absehen von einer Zahlungsaufforderung verhindern könne, dass die Forderung fällig werde.
11
Die Klausel halte der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 BGB stand. Sie verletze nicht den Akzessorietätsgrundsatz. Dieser beziehe sich auf die Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von der Entstehung, der Durchsetzbarkeit und dem Erlöschen der Hauptschuld. Demgegenüber könne der Anspruch aus der Bürgschaft selbständig verjähren und ein abweichender Fälligkeitszeitpunkt, auch formularmäßig, vereinbart werden.
12
Die Klausel sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die Bank durch Hinauszögern der Inanspruchnahme den Verjährungsbeginn beliebig ohne zeitliche Begrenzung verschieben könne. Sie benachteilige den Bürgen nicht unangemessen , weil sie seinen berechtigten Belangen jedenfalls bis zur Einführung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren zum 1. Januar 2002 nicht entgegenstehe. Die Klausel trage dem Interesse des Bürgen Rechnung, weil sie nicht nur die Fälligkeit von seiner Inanspruchnahme abhängig mache, sondern außerdem voraussetze, dass die Bank den Hauptschuldner zunächst erfolglos in Anspruch genommen habe. Das Erfordernis der vorherigen Inanspruchnahme der Hauptschuldnerin liege bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft wie der vorliegenden im Interesse des Bürgen. Außerdem würden durch das Hinausschieben der Fälligkeit Zinsansprüche gegen den Bürgen ausgeschlossen und Kosten für Maßnahmen zur Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung vermieden. Hingegen falle das Interesse des Bürgen an der baldigen Fälligkeit der Bürgschaftsforderung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung nicht ins Gewicht, weil Bürgschaften damals wegen der früheren regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren praktisch nie verjährten.

II.

13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
14
1. Die nach Grund und Höhe unstreitige Klageforderung ist nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit Schluss des Jahres 2009, nachdem die Klageforderung durch die Inanspruchnahme des Beklagten mit Schreiben der Klägerin vom 30. September 2009 fällig geworden war, und war bei gerichtlicher Geltendmachung der Gesamtforderung noch während des Jahres 2009 (§ 204 Abs. 1 BGB) nicht abgelaufen. Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, um den es im vorliegenden Fall geht, entsteht zwar grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptschuld und wird damit auch fällig (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 24). Den Parteien steht es aber frei, die Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu vereinbaren (Senat aaO Rn. 25). Eine solche Vereinbarung haben die Parteien in Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung wirksam getroffen.
15
2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung nicht gemäß §§ 134, 225 Satz 1 BGB in der bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages geltenden Fassung nichtig ist. Eine die Fälligkeit hinausschiebende Regelung verstieß nicht gegen § 225 Satz 1 BGB aF (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1983 - VIII ZR 132/82, WM 1983, 1362, 1363 und vom 8. Januar 1986 - VIII ZR 313/84, WM 1986, 388, 389 f.).
16
3. Auch die - revisionsrechtlich uneingeschränkt überprüfbare (BGH, Urteile vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11 und vom 8. Juni 2011 - VIII ZR 305/10, WM 2011, 2146 Rn. 20) - Auffassung des Berufungsgerichts , die Klausel sei nicht unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, sondern zweifelsfrei dahin auszulegen, dass der Anspruch des Gläubigers aus der Bürgschaft erst entstehe und fällig werde, wenn die Bank den Bürgen zur Zahlung auffordere, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
17
a) Die Frage, ob Klauseln der vorliegenden Art die Fälligkeit der Bürgschaft wirksam von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig machen , wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt (bejahend: OLG München (19. Zivilsenat), WM 2006, 1813, 1814; OLG Bamberg, Beschluss vom 11. Juni 2007 - 6 U 36/07, juris Rn. 8 und 14; Nobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 91 Rn. 322; Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 765 Rn. 197 f.; Nobbe, WuB I F 1 a.-2.11; Kröll, EWiR 2007, 131, 132; verneinend: OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 1369, 1371; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2007 - 12 U 216/06 juris Rn. 3 ff.; OLG München (5. Zivilsenat), WM 2012, 1768, 1769; Knops in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 25 Rn. 75; Jungmann, WuB I F 1 a.-5.06; Vogel, EWiR 2007, 683, 684; Harter, EWiR 2012, 619, 620). Der Senat legt Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung als wirksame Vereinbarung einer den Beginn der Verjährungsfrist bestimmenden vertraglichen Fälligkeitsvoraussetzung aus.
18
b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese sogenannte Unklarheitenregel kommt zur Anwendung, wenn zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind (Senat, Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 35 mwN). Außer Betracht bleiben hingegen solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN).
19
c) Die Auslegung der Klausel nach diesen Maßstäben führt zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung erst mit der Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger eintritt. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut der Klausel hat der Bürge erst nach Aufforderung durch die Bank Zahlung zu leisten. Dies bedeutet zwangsläufig, dass der Anspruch mit der Leistungsaufforderung des Gläubigers fällig wird (vgl. zum Begriff der Fälligkeit: BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, WM 2007, 612 Rn. 16, insoweit in BGHZ 171, 33 nicht abgedruckt). Dass die Klausel den Be- griff der Fälligkeit nicht ausdrücklich verwendet, ist unschädlich (vgl. Nobbe, WuB I F 1 a.-2.11). Dies ist in § 271 Abs. 1 BGB, der unzweifelhaft die Fälligkeit regelt, nicht anders.
20
Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, die Aufforderung nach Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung bestimme lediglich denjenigen, den die Klägerin nach Eintritt der Fälligkeit in Anspruch nehmen wolle; eine Fälligkeitsvereinbarung , nach der sie Zinsen erst ab Zahlungsaufforderung geltend machen könne, habe die Klägerin hingegen nicht treffen wollen. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die Klausel enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie Fälle regelt, in denen mehrere Bürgen für die Hauptschuld haften und der Gläubiger den Bürgen, den er in Anspruch nehmen will, bestimmen muss. Zinsen macht die Klägerin in der Tat erst seit dem 19. Oktober 2009, d.h. für die Zeit nach ihrer Zahlungsaufforderung geltend.
21
"Zweifel" im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB, die sich bei der Auslegung der Klausel zu Lasten der Klägerin auswirken könnten, bestehen nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus den Urteilen der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main (WM 2007, 1369, 1370 f.) und Brandenburg (Urteil vom 14. Juni 2007 - 12 U 216/06 juris Rn. 3 ff.). Die Argumentation des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (aaO), die Klausel regele nur, wann der Schuldner zur Leistung verpflichtet sei, sage aber nichts über die Fälligkeit, nämlich den Zeitpunkt aus, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen könne, geht fehl. Wie dargelegt, löst die Leistungsaufforderung des Gläubigers, vorbehaltlich der Fälligkeit der Hauptforderung, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung aus. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg (aaO) betrifft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern und ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.
22
4. Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung ist keine überraschende, gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil gewordene Klausel.
23
a) Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt (BGH, Urteile vom 21. November 1991 - IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 137, vom 17. März 1994 - IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 785, vom 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25 und vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, 280). Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteile vom 21. November 1991 - IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 137, vom 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25 und vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, 280).
24
b) Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bürgschaft am 17. Mai 2000, auf den das Berufungsgericht für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel zu Recht abgestellt hat (vgl. BGH, Urteile vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 117, vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 30 und vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, NJW 2009, 1491, Rn. 15; Nobbe, WuB I F 1 a.-2.11), nicht vor.
25
Die Regelung war in dem maßgeblichen Zeitpunkt nicht ungewöhnlich. Sie entsprach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 11. Oktober 1984 - IX ZR 73/83, BGHZ 92, 295, 300, vom 10. November 1988 - III ZR 215/87, WM 1989, 129, 131 und vom 25. September 1990 - XI ZR 142/89, WM 1990, 1910, 1911; das Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, WM 2004, 371, nach dem die Bürgschaftsforderung mit Eintritt der Fälligkeit der Hauptforderung ebenfalls fällig wird, ist erst nach Vereinbarung der vorliegenden Bürgschaft am 17. Mai 2000 ergangen) und stellte eine übliche, in zahlreichen Bürgschaftsformularen enthaltene Standardklausel dar (vgl. Gößmann in Hellner/Steuer/Schröter/Weber, BuB, Rn. 4/1252 f.). Aus der Klausel ergibt sich, anders als das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (WM 2007, 1369, 1371) meint, ohne Weiteres, dass die Bank durch das Unterlassen einer Zahlungsaufforderung den Eintritt der Fälligkeit verhindern und den Beginn der Verjährungsfrist hinausschieben kann. Insbesondere die fettgedruckte Überschrift der Klausel : "Inanspruchnahme aus der Bürgschaft" deutet auf eine Fälligkeitsabrede hin.
26
5. Nr. 3 Abs. 1 der Bürgschaftserklärung ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle stand. Der Beklagte wird durch sie nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB).
27
a) Allerdings kann eine formularmäßige Vereinbarung, die einem Gläubiger das Recht einräumt, die Fälligkeit seines Anspruchs nach seinem Ermessen herbeizuführen und auf diese Weise die Verjährung hinauszuschieben, der Inhaltskontrolle nicht standhalten, wenn sie einseitig die Interessen des Gläubigers schützen soll, ohne dass zumindest auch den berechtigten Interessen des Schuldners Rechnung getragen wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1986 - VIII ZR 313/84, WM 1986, 388, 390).
28
b) Gemessen hieran ist die streitgegenständliche Klausel wirksam, weil sie den Interessen des Beklagten ausreichend Rechnung trägt. In dem - wie unter II. 4. b) dargelegt - maßgeblichen Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung be- trug die regelmäßige Verjährungsfrist noch 30 Jahre (§ 195 BGB aF), so dass der Frage der Verjährung einer Bürgschaftsforderung keine praktische Bedeutung zukam. Auf die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist auf 3 Jahre durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kann der Beklagte sich gemäß § 242 BGB jedenfalls deshalb nicht berufen, weil er nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin wusste, dass die Klägerin für einen längeren Zeitraum wartete, ob die Hauptschuldnerin die wiederholt angekündigten Ratenzahlungen leistete, und deshalb von seiner Inanspruchnahme als Bürge zunächst absah. Hinzu kommt, dass durch das Hinausschieben der Fälligkeit Zinsforderungen gegen den Bürgen begrenzt und - letztlich von ihm zu tragende - Kosten verjährungshemmender bzw. -unterbrechender Maßnahmen vermieden werden.
29
Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, die Entstehung einer Forderung sei nur im Falle von Gestaltungserklärungen von der Abgabe einer solchen Erklärung abhängig; ansonsten bestimme das Gesetz die Fälligkeit einer Forderung. Gegen dieses gesetzliche Leitbild verstoße die streitgegenständliche Klausel, weil die Erklärung des Gläubigers, den Bürgen in Anspruch zu nehmen, keine Gestaltungserklärung sei. Diese Ausführungen sind verfehlt. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 29. Januar 2008 (XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 25) ausgeführt, dass die Parteien die Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung vereinbaren können. Die Revision beruft sich auch zu Unrecht auf die Ausführungen von Peters/Jacoby (Staudinger, Neubearb. 2009 [nicht 2011], § 199 Rn. 11). Diese vertreten die - zutreffende und der Revision nachteilige - Auffassung, dass es für die Entstehung eines Anspruchs nicht genügt, dass er durch Ausübung eines Gestaltungsrechts fällig gestellt werden kann. Ein Gläubiger, der die Ausübung seines Gestaltungsrechts aufschiebt, handelt nicht treuwidrig.
Wiechers Joeres Matthias Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 28.04.2010 - 5 O 3779/09 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 03.11.2010 - 12 U 782/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 117/12 Verkündet am:
19. Dezember 2012
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung des Käufers für die Unfallfreiheit des bei einem Ankauf von einem Autohändler
in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagens.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 117/12 - OLG Frankfurt in Kassel
LG Marburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles sowie die Richterin
Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2012 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Begehrens der Klägerin, an sie 19.241,26 € nebst Zinsen Zug-umZug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs Audi A 6 mit der Fahrgestellnummer W. sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 859,80 € nebst Zinsen zu zahlen, zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Insoweit wird die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 18. Oktober 2010 zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Autohändlerin, begehrt Schadensersatz wegen verschiedener Mängel eines vom Beklagten angekauften gebrauchten Audi A 6.
2
Der Beklagte hatte dieses Fahrzeug selbst im Mai 2003 von einem Autohaus gebraucht erworben und im Dezember 2003 damit einen Unfall erlitten, als beim Rückwärtsfahren aus einer Parklücke der Unfallgegner seine Fahrzeugtür öffnete. Der entstandene Streifschaden an der hinteren rechten Tür und an der Seitenwand belief sich einem eingeholten Gutachten zufolge auf 2.919,12 €. Der Beklagte ließ das Fahrzeug anschließend für 819,89 € - nicht fachgerecht - reparieren.
3
Im Juli 2004 verkaufte die Klägerin dem Beklagten einen VW Passat und nahm den Audi A 6 zum Preis von 19.000 € in Zahlung. Dabei wurde im Ankaufsschein unter der vorgedruckten Rubrik "Das Fahrzeug hat keine/folgende Unfallschäden erlitten" das Wort "keine" eingekreist und unterstrichen.
4
Die Klägerin veräußerte den Audi A 6 am 8. März 2005 für 19.500 € als "laut Vorbesitzer unfallfrei" an den Kunden D. . Kurze Zeit nach der Übergabe verlangte dieser wegen verschiedener Mängel Rückabwicklung des Kaufvertrages. Im nachfolgenden Prozess stellte der gerichtlich beauftragte Sachverständige fest, dass an dem Fahrzeug neben einem Schaden an der Seitenwand hinten rechts auch ein schwerer Heckschaden repariert worden war. Die Klägerin unterlag in dem vom Käufer D. gegen sie geführten Prozess und nahm das Fahrzeug gegen Zahlung von 19.421,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5.372,60 € zurück.
5
Die Klägerin hat Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Zahlung von 30.665,45 € (Erstattung des an den Käufer D. auf den Kaufpreis zu- rückgezahlten Betrages von 19.241,56 € nebst Zinsen und Prozesskosten) nebst Zinsen begehrt, ferner Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.099 € sowie weiterer Kosten des Vorprozesses in Höhe von 10.441,30 €, ebenfalls jeweils nebst Zinsen.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin im Wege der Anschlussberufung zusätzlich die Feststellung begehrt , dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert , die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat zum Teil Erfolg.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass das Fahrzeug im Hinblick auf den in der Besitzzeit des Beklagten erlittenen Unfallschaden an der Fahrzeugseite nicht die Beschaffenheit aufgewiesen habe, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer erwarten könne. Es habe sich auch nicht um einen bloßen Bagatellschaden in Form äußerer geringfügiger Lackschäden gehandelt, sondern um einen darüber hinausgehenden Schaden, dessen ordnungsgemäße Instandsetzung einen erheblichen Reparaturaufwand in Höhe von 2.919,12 € erfordert hätte. Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen dieses Sachmangels seien auch nicht wegen Kenntnis der Klägerin (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB) ausgeschlossen. In der Beweisaufnahme habe nicht geklärt werden können, ob der Beklagte die Klägerin auf den Unfallschaden an der Fahrzeugseite hingewiesen habe.
10
Ansprüchen der Klägerin wegen des Unfallschadens stehe jedoch der zwischen den Parteien stillschweigend vereinbarte Haftungsausschluss entgegen , der den besonderen Umständen des zwischen den Parteien abgeschlossenen Geschäfts - des Verkaufs eines Pkw durch einen Händler unter Inzahlungnahme eines anderen Fahrzeugs - zu entnehmen sei. Der Kaufvertrag über den Audi A 6 wäre nicht geschlossen worden, wenn der Beklagte nicht den VW Passat von der Klägerin erworben hätte. Für beide Parteien ersichtlich habe der Kaufvertrag über den VW Passat nur bei endgültiger Veräußerung des bisherigen Fahrzeugs des Beklagten Bestand haben sollen. Vor diesem Hintergrund verstoße die Annahme, die Parteien hätten die Sachmängelgewährleistung für den Audi A 6 nicht ausschließen wollen, gegen die Interessen des Beklagten. Die Klägerin habe nicht erwarten können, dass das Fahrzeug als Gebrauchtfahrzeug im Alter von vier Jahren mit einer Laufleistung von 160.000 Kilometern in jeder Hinsicht mangelfrei sei. Vielmehr habe es nahe gelegen, dass das Fahrzeug einzelne Mängel aufweisen könne, die aber, wenn sie bekannt gewesen wären, dem Abschluss der beiden Kaufverträge nicht entgegengestanden hätten. Es sei anzunehmen, dass die Klägerin bereit gewesen sei, auf die Sachmängelgewährleistung zu verzichten, und die Parteien deshalb einen stillschweigenden Gewährleistungsausschluss vereinbart hätten. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, das zu erwerbende Fahrzeug auf das Vorliegen von Mängeln zu untersuchen. Wenn sie da- von abgesehen habe, könne sie sich redlicherweise nicht darauf berufen, dass der Beklagte für sämtliche bei Übergabe vorhandenen Mängel hafte.
11
Für die Folgeschäden aus dem Prozess mit dem Käufer D. müsse der Beklagte im Übrigen schon deshalb nicht einstehen, weil diese darauf beruhten , dass die Klägerin das Fahrzeug ohne eigene Untersuchung weiterverkauft und die gebotene Untersuchung nicht einmal im Zeitpunkt der vom Käufer D. erhobenen Mängelrügen nachgeholt habe. Zumindest in jenem Zeitpunkt hätte sie das Fahrzeug in ihrer eigenen Werkstatt eingehend untersuchen müssen, wobei die Unfallschäden erkannt worden wären. Durch eine Rückabwicklung des Kaufvertrags mit dem Käufer D. hätte die Klägerin den aussichtslosen Prozess vermeiden können.
12
Die Anschlussberufung sei unbegründet, weil der Anspruch der Klägerin nicht bestehe und der Beklagte deshalb mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug geraten sei. Darüber hinaus stehe einem Annahmeverzug des Beklagten entgegen, dass die Klägerin die Rückgabe des Fahrzeugs entgegen § 294 BGB nur gegen eine weit überhöhte Zug-um-ZugLeistung angeboten habe.

II.

13
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 BGB) insoweit nicht verneint werden, als die Klägerin Rückerstattung des an den Käufer D. in Höhe von 19.241,56 € zurückgezahlten Kaufpreises nebst Zinsen und Ersatz der darauf entfallenden vorgerichtlichen Kos- ten (859,80 €) begehrt. Denn das Fahrzeug war im Hinblick auf den inder Be- sitzzeit des Beklagten erlittenen Unfallschaden (Streifschaden) mit einem an- fänglichen unbehebbaren Sachmangel behaftet und die Parteien haben die Gewährleistung hierfür - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht durch einen (stillschweigenden) Haftungsausschluss abbedungen. Zu Recht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, dass dem Beklagten die Folgeschäden nicht mehr zugerechnet werden können, die erst dadurch entstanden sind, dass die Klägerin dem offensichtlich berechtigten Rückabwicklungsbegehren des Käufers D. nicht alsbald nachgekommen ist. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht einen Annahmeverzug des Beklagten mit der Begründung verneint, dass die Klägerin die Rückgabe des Fahrzeugs nur gegen eine weit überhöhte Schadensersatzforderung und deshalb nicht wie geschuldet (§ 294 BGB) angeboten hat.
14
1. Das der Klägerin verkaufte Fahrzeug war mit einem Sachmangel behaftet , weil es bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwies (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Denn die Parteien haben im Kaufvertrag eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs getroffen, indem sie im Ankaufsformular ausdrücklich festgehalten haben, dass das Fahrzeug keine Unfallschäden erlitten habe. Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, geht der in der Besitzzeit des Beklagten entstandene Streifschaden an der rechten Fahrzeugseite über einen bloßen Bagatellschaden hinaus, so dass das Fahrzeug als Unfallwagen anzusehen ist und somit ungeachtet der erfolgten Reparatur einen nicht behebbaren Sachmangel aufweist.
15
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Haftung des Beklagten für die fehlende Unfallfreiheit nicht durch einen (stillschweigenden) Gewährleistungsausschluss ausgeschlossen. Ein Ausschluss der Gewährleistung für etwaige Unfallschäden kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Parteien, wie oben ausgeführt, im Kaufvertrag eine Beschaffenheitsverein- barung über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs getroffen haben. Nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 30 f.) kann im Falle einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung selbst ein daneben ausdrücklich vereinbarter Gewährleistungsausschluss nur dahin ausgelegt werden, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen , dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) beziehungsweise sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art derSache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Für einen stillschweigenden Gewährleistungsausschluss kann nichts anderes gelten.
16
3. Das Berufungsgericht hat die Klage hingegen zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin Erstattung der Kosten des Vorprozesses sowie der an den Käufer D. gezahlten Zinsen begehrt. Diese Schäden hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht ersatzfähig angesehen, denn sie beruhen darauf, dass die Klägerin sich auf einen erkennbar aussichtslosen Prozess mit dem Käufer D. eingelassen hat, und können dem Beklagten deshalb nicht mehr zugerechnet werden. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass in Anbetracht der vom Käufer D. erhobenen Beanstandungen eine eingehende Untersuchung durch einen Fachmann unerlässlich war, so dass die Klägerin angesichts der bei einer solchen Untersuchung ohne weiteres erkennbaren Unfallschäden der vom Käufer D. begehrten Rückabwicklung des Kaufvertrages unverzüglich hätte zustimmen müssen. Auch die zusätzlichen Kosten, die der Klägerin durch die außergerichtliche Geltendmachung der vorgenannten (unberechtigten) Ansprüche gegenüber dem Beklagten entstanden sind, sind nicht ersatzfähig.
17
Ohne Erfolg bleibt die von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin zur Untersuchung des Fahrzeugs anlässlich der vom Käufer D. erhobenen Rügen übergangen, denn dieses Vorbringen ist angesichts der Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Unfallschäden bei der gebotenen Werkstattuntersuchung ohne weiteres zu erkennen waren, nicht erheblich. Auch mit der weiteren Rüge, das Berufungsgericht hätte gemäß § 139 ZPO auf die fehlende Ersatzfähigkeit (Zurechenbarkeit ) der Kosten des aussichtslosen Prozesses gegen den Käufer D. hinweisen müssen, dringt die Revision nicht durch. Eines derartigen Hinweises bedurfte es schon deshalb nicht, weil der Beklagte diesen Gesichtspunkt in seiner Berufungsbegründung aufgegriffen und eingehend dargestellt hatte. Von einer weiteren Begründung zu den von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen sieht der Senat gemäß § 564 ZPO ab.

III.

18
Nach alledem kann das Berufungsurteil bezüglich der Entscheidung über die Kosten und den Anspruch auf Ersatz des an den Käufer D. zurückgezahlten Betrages von 19.421,56 € nebst Zinsen und darauf entfallender vorgerichtlicher Anwaltskosten (859,80 €) keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist zurückzuweisen.
19
Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin steht aus § 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs ein Anspruch auf Erstattung des an den Käufer D. auf den Kaufpreis zurückgezahlten Betrages von 19.421,56 € nebst Zinsen zu. Denn das der Klägerin als unfallfrei verkaufte Fahrzeug war mit Rücksicht auf den erlittenen und dem Beklagten bekannten Unfallschaden (Streifschaden) mit einem anfänglichen unbehebbaren Mangel behaftet; wegen dieses Mangels musste die Klägerin den vom Käufer D. erhaltenen Kaufpreis überwiegend zurückzahlen. Da das Rückabwicklungsbegehren des Käufers D. schon wegen dieses Unfallschadens begründet war, kommt es auf den weiteren Unfallschaden (Heckschaden ) und die Frage, ob dieser dem Beklagten unbekannt war (§ 311a Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht an. Die auf den Betrag von 19.241,56 € entfallenden vorgerichtlichen Anwaltskosten (859,80 € nebst Zinsen) sind als Rechtsverfol- gungskosten ebenfalls ersatzfähig. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
LG Marburg, Entscheidung vom 18.10.2010 - 7 O 124/09 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 21.03.2012 - 15 U 258/10 -

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 248/00 Verkündet am:
17. September 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. September 2002 durch den Richter Prof. Dr. Jestaedt als
Vorsitzenden, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die
Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 23. November 2000 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin bezog seit März 1987 von der Beklagten Kabel, die die Beklagte in Zusammenarbeit mit der B. GmbH nach deren Anforderungen
entwickelt hatte. Den einzelnen Aufträgen lagen die Bestellvorschriften der B. GmbH sowie die darin in Bezug genommene B. -Norm und B. - Prüfvorschrift zugrunde. Diese forderten unter anderem, daß sich die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen ohne auf dem Leiter verbleibende Isolierreste einwandfrei abziehen lassen müßten.
Die Klägerin verarbeitete die Kabel, die ihr von der Beklagten zum Teil als Meterware und zum Teil "vorkonfektioniert" mit abgemantelten Enden geliefert wurden, weiter, indem sie die Isolierung der Aderenden und bei Meterware die Enden des Mantels maschinell entfernte ("strippte") und die abisolierten Leiter in einem Quetschverfahren mit Kontaktfahnen verband ("crimpte" ), die mit Steckern versehen und in Kabelgehäuse eingegossen wurden.
Das Strippen und Crimpen erfolgte zunächst in zwei getrennten Arbeitsvorgängen ; später setze die Klägerin dazu einen Stripp-Crimp-Automaten ein, der beides in einem Arbeitsgang zusammenfaßte. Die von ihr so bearbeiteten Kabel lieferte die Klägerin an die B. GmbH, die sie ihrerseits zur Verwendung bei Kraftfahrzeugmotoreinspritzpumpen weiter an ... lieferte.
Die Zusammenarbeit der Parteien verlief zunächst problemlos. Im Januar 1989 reklamierte die B. GmbH bei der Klägerin, daß es zu Feldausfällen der Einspritzpumpen bei ... gekommen sei, die auf Abrissen bzw. Brüchen einzelner Leiteranschlüsse zurückzuführen seien.
Ein Kundendiensttechniker der von der Klägerin zugezogenen A. GmbH, der Herstellerin des Stripp-Crimp-Automaten, gelangte zu dem Ergebnis , daß die Isolierung der Adern die einzelnen Drähte bis in die Zwischenräu-
me hinein umschloß, so daß beim Strippen trotz optimaler Einstellung der Messer des Stripp-Crimp-Automaten ein Teil der äußeren Drähte mitabgerissen und dadurch der Querschnitt des gekrümmten Aderendes reduziert wurde.
In der Folgezeit kam es zu mehreren Besprechungen der Parteien unter Zuziehung von Vertretern der B. GmbH und der A. GmbH und zu umfangreicher Korrespondenz, in die auch der Haftpflichtversicherer der Beklagten eingeschaltet war. Zu einer Einigung kam es nicht. Die Klägerin erwirkte am 22. Dezember 1989 einen Mahnbescheid über 365.424,72 DM nebst Zinsen, der am 29. Dezember 1989 zugestellt wurde und gegen den die Beklagte am 8. Januar 1990 Widerspruch erhob. Es schloß sich sodann weitere Korrespondenz an, in deren Verlauf der Haftpflichtversicherer der Beklagten mit Schreiben vom 18. September 1990 die Einrede der Verjährung erhob. Mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 23. November 1990 beantragte schließlich die Klägerin die Durchführung des streitigen Verfahrens und begründete die mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Forderung.
Die Klägerin hat behauptet, die B. GmbH habe im April 1989 die Geschäftsbeziehungen zu ihr beendet. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden sei, daß die B. GmbH produzierte Ware nicht mehr abgenommen habe. Die Beklagte hafte ihr, weil den von der Beklagten gelieferten Kabeln eine zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe, diese sich nämlich nicht mit automatischen Vorrichtungen einwandfrei hätten abisolieren lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die vertraglichen Beziehungen der Parteien als Werklieferungsvertrag zu qualifizieren seien. Es hat angenommen, die Beklagte habe zugesichert, daß die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen abzuziehen seien, ohne daß Isolierreste auf dem Leiter verblieben.
Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die von der Beklagten gelieferten Kabel dieser Zusicherung nicht uneingeschränkt entsprochen hätten , insbesondere habe aufgrund der teilweise starken Haftung zwischen Isolierung und Leiter beim maschinellen Strippen die Gefahr von Abrissen der äußeren Drähte bestanden. Infolge der nicht immer zentrischen Lage der Adern in der Leitung habe es zudem zu Anschnitten des Leiters und an anderen Stellen zu Isolierungsrückständen auf dem Leiter kommen können. Diese Mängel sei-
en nicht nur bei Verarbeitung mit dem Stripp-Crimp-Automaten, sondern beim Einsatz jeder Art von automatischer Abziehvorrichtung aufgetreten.
Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
2. Das Berufungsgericht hat sodann unterschieden: Für die bis Oktober 1988 und nach dem 1. Februar 1989 erfolgten Lieferungen hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin ihrer Prüfungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 1 und 2 oder nach § 377 in Verbindung mit § 381 Abs. 2 HGB nicht nachgekommen sei. In bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar 1989 und 1. Februar 1989 hat das Berufungsgericht offengelassen, ob diese durch eine schriftliche Rüge der Klägerin vom 3. Februar 1989 wirksam beanstandet worden seien. Es sei jedenfalls kein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesen beanstandeten Lieferungen und dem geltend gemachten Schaden festzustellen.
II. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß es für alle Lieferungen, ausgenommen diejenigen unmittelbar vor der schriftlichen Rüge vom 3. Februar 1989, an einer rechtzeitigen Rüge fehlt und deshalb vertragliche Schadensersatzansprüche ausscheiden. Durch das Unterlassen der Rüge gehen neben den Gewährleistungsansprüchen im eigentlichen Sinne auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen eines nicht rechtzeitig gerügten Fehlers verloren (BGHZ 101, 337, 340).
1. Soweit die Revision die Annahme des Berufungsgerichts rügt, die Klägerin habe hinsichtlich der Lieferungen bis Oktober 1988 und nach dem
1. Februar 1989 bei der gebotenen Prüfung die vorhandenen Mängel erkennen können, hat die Revision damit keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die Obliegenheit des Erwerbers aus § 377 Abs. 1 HGB sich danach bemißt, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei, ohne eigene Sachkunde darzulegen, von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen abgewichen, wonach eine Prüfung der bei der Weiterverarbeitung relevanten Eigenschaften der Kabel nicht zu den zwingenden Sorgfaltspflichten im Rahmen der Wareneingangsprüfung seitens der Klägerin gehört habe, greift nicht. Allerdings kann ein bestehender Handelsbrauch die Art und den Umfang der Rügepflicht beeinflussen. Auch ein bestehender Handelsbrauch kann aber nicht von jeder Untersuchungspflicht entbinden. Gäbe es einen solchen, so wäre dies ein unbeachtlicher Mißbrauch (BGH, Urt. v. 03.12.1975 - VIII ZR 237/74, NJW 1976, 625; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 377 Rdn. 8). Dies gilt erst recht, soweit sich die Revision auf Branchenüblichkeit beruft. Ist eine sachlich gebotene und zumutbare Art der Untersuchung nicht branchenüblich, so verdient eine solche Übung keinen rechtlichen Schutz (BGH, Urt. v. 03.12.1975 aaO).

b) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Klägerin habe bei sachgerechter Prüfung ohne fachlich oder organisatorisch oder finanziell unverhältnismäßigen Aufwand die Mängel erkennen können. Es habe möglicherweise dazu bereits eine Sichtprüfung ausgereicht, die die mangelnde Zentrizität der Adern hätte erkennen lassen. Es habe für jeden Fachkundigen auf der Hand gelegen, daß bereits dieser Mangel zu Beschädigungen des Leiters beim
automatischen Abisolieren habe führen müssen. Die Klägerin hätte die Mängel jedenfalls aber dann erkannt, wenn sie Schnittstellen angelegt und eine Probeverarbeitung vorgenommen hätte. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten hätte die Klägerin die Mängel schließlich auch bei Zwischenkontrollen zwischen den Arbeitsgängen Strippen und Crimpen entweder im Rahmen einer Probeverarbeitung oder auch im Rahmen der Serienproduktion erkennen können. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der Klägerin an die Beklagte, wonach die Klägerin eine solche Sichtprüfung nach Aufdeckung der Fehlerursache sogar in der Serienproduktion durchgängig eingeführt habe.
Auch die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen haben keinen Erfolg. Der gerichtliche Sachverständige hat die Frage, ob Zwischenprüfungen nach dem Umstellen der Bearbeitung der Kabel auf dem neuen Automaten die Mängel der Kabel hätten erkennen lassen, bejaht. Diese Zwischenkontrolle hätte die Klägerin im Rahmen ihrer Untersuchungsobliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB durchführen müssen. Auf die Notwendigkeit von Probeverarbeitungen und der stichprobenweisen Anlegung von Schnittstellen kommt es deshalb nicht an.
Allgemein ist die nach § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmende Untersuchung auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt durchgeführten Überprüfung der Ware sichtbar werden. Dabei sind die Anforderungen durch eine Interessenabwägung zu ermitteln. Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie vor allem von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der
gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab. Dem Käufer aus früheren Lieferungen bekannte Schwachstellen der Ware müssen eher geprüft werden als das Vorliegen von Eigenschaften, die bislang nie gefehlt haben. (BGH, Urt. v. 14.10.1970 - VIII ZR 156/68, BB 1970, 1416; Urt. v. 03.12.1975, aaO; Urt. v. 20.4.1977 - VIII ZR 141/75, BB 1977, 1408; Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2623; Gemeinschaftskomm. z. HGB/Achilles, 6. Aufl., § 377 Rdn. 29) .
Das Berufungsgericht hat nach diesen Maßstäben zu Recht darauf abgestellt , daß der Klägerin an einer eigenen sorgfältigen Prüfung gelegen sein mußte, weil diesbezügliche Mängel mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Fehlern an den von ihr gefertigten Kabelabschnitten führten und damit nicht nur ganze Produktionspartien unbrauchbar werden konnten, sondern für den Fall des bestimmungsgemäßen Einbaus in Kraftfahrzeuge noch wesentlich weitergehende Mangelfolgeschäden drohten. Es hat auch zu Recht berücksichtigt , daß bereits in der Vergangenheit ähnliche Beanstandungen aufgetreten waren, die nach der eigenen Darstellung der Klägerin nicht richtig analysiert worden waren. Es hat auch zu Recht angenommen, die Tatsache, daß wiederholt solche Fehler aufgetreten seien, habe die Klägerin zu besonderer Sorgfalt anhalten müssen. Hinzu kommt, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, daß die Klägerin sich in ihrem Verhältnis zur B. GmbH verpflichtet hatte, bei Einsatz neuer oder anderer Werkzeuge, Maschinen oder Fertigungsverfahren zunächst Muster vorzulegen, die sorgfältig geprüft sein mußten (Nr. 5 der Qualitätsvorschriften für Lieferer der B. GmbH). Dies ist jedenfalls im Rahmen der Zumutbarkeit der durchzuführenden Prüfung zu berücksichtigen. War die Klägerin gegenüber der B. GmbH zu umfangreichen Untersuchungen verpflichtet, so war es ihr auch zumutbar, diese Untersuchun-
gen zugleich im eigenen Interesse zur Wahrung ihrer Obliegenheiten aus § 377 Abs. 1 HGB vorzunehmen, um zu klären, ob die automatische Abisolierung an den Kabeln der Beklagten mit dem zum Einsatz kommenden StrippCrimp -Automaten einwandfrei möglich war.

c) Soweit die Revision rügt, die Klägerin habe sich auf die Zusicherung der Beklagten verlassen dürfen, daß sich die Isolierhüllen und der Mantel der Kabel auf automatischen Vorrichtungen einwandfrei abziehen ließen, ist auch diese Rüge nicht berechtigt. Die Zusicherung einer Eigenschaft schließt die Anwendung von § 377 HGB nicht aus (BGH, Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633). Auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen , daß die Klägerin gegenüber der B. GmbH zu Untersuchungen verpflichtet war. Das durch die Qualitätsvereinbarung zugesagte Beschaffenheitsmerkmal betraf die Weiterverarbeitung durch die Klägerin und die Verwendung der zu liefernden Kabel. Hatte die Klägerin Anlaß und durch zumutbare Maßnahmen Gelegenheit, die Einhaltung der Qualitätszusagen durch die Beklagte zu überprüfen, so war sie hierzu auch im Rahmen von § 377 HGB gehalten.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit der Mängelrüge vom 3. Februar 1989 sei die Klägerin ihren Obliegenheiten aus § 377 HGB auch in bezug auf die nach diesem Zeitpunkt eingegangenen weiteren Lieferungen nicht gerecht geworden. Bei der wiederholten Lieferung gleichartiger Waren sei in der Regel jede Einzellieferung zu untersuchen und zu rügen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 101, 337, 339). Auch die Revision geht hiervon aus, meint aber, der Sachverhalt liege hier deshalb anders , weil die B. GmbH, wie der Beklagten bekannt gewesen sei, eine hun-
dertprozentig fehlerfreie Lieferung habe verlangen können, die aufgrund der mit den Mängeln behafteten Lieferungen der Beklagten nicht habe gewährleistet werden können. In einem solchen Fall sei auch jede nachfolgende Lieferung erkennbar mangelhaft, so daß es dann einer gesonderten ausdrücklichen Rüge nicht mehr bedürfe.
Auch mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Die Beklagte mußte nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß mit dem von ihr gelieferten Material in keinem Fall die geforderte hundertprozentig fehlerfreie Lieferung zu erreichen war. Dies hätte bei der Beklagten die damals nicht vorhandene Kenntnis vorausgesetzt, was im einzelnen Grund für die Beanstandungen gewesen war und daß insbesondere Fehler bei der Verarbeitung durch die Klägerin hierfür nicht als Ursache in Betracht kamen.

e) Das Berufungsgericht hat schließlich einen Verzicht der Beklagten auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB verneint. Zwar könne ein solcher Verzicht auch stillschweigend erklärt werden; es genüge jedoch nicht die bloße Aufnahme von Verhandlungen über die vom Erwerber gerügten Mängel. Vielmehr bedürfe es eindeutiger Umstände, die auf einen Verzicht auf die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB schließen ließen (BGH, Urt. v. 19.06.1991 - VIII ZR 149/90, NJW 1991, 2633). Das Berufungsgericht hat solche Umstände nicht gesehen; das Eingehen der Beklagten auf Besprechungen und Korrespondenz sei vor dem Hintergrund der laufenden Geschäftsbeziehungen zu sehen, die es erfordert hätten, die aufgetretenen Probleme für die Zukunft abzustellen. Finanzielle Forderungen der Klägerin und Schuldvorwürfe habe die Beklagte demgegenüber stets zurückgewiesen.
Auch dies hält den Rügen der Revision stand. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Verzicht der Beklagten auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB erfolgt ist, macht es keinen Unterschied, ob die Parteien im Rahmen von Zuliefer- oder anderen Verträgen Vertragsbeziehungen zueinander unterhalten haben. Das Berufungsgericht hat vielmehr zu Recht darauf abgestellt, daß es den Parteien gerade im Rahmen solcher besonderen Vertragsgestaltungen darum ging, eine sachorientierte Lösung für die Zukunft zu finden. Dies spricht gerade im Rahmen von Zulieferverträgen jedenfalls nicht für einen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 HGB.
III. 1. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob die Mängelrüge vom 3. Februar 1989 trotz fehlender Zuordnung in bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 als ordnungsgemäße Fehleranzeige angesehen werden könne. Jedenfalls fehle es insoweit an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen den beanstandeten Mängeln und dem geltend gemachten Schaden. Es sei auszuschließen, daß die unmittelbar vor der Rüge gelieferten Materialien bereits verarbeitet gewesen seien, als der Kundendiensttechniker der A. GmbH den von dieser gelieferten Automaten untersucht habe. Dessen Feststellungen seien aber in die Rügen der Klägerin eingeflossen. Aus den Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 könne der Klägerin danach nur dann ein Schaden entstanden sein, wenn die B. GmbH nach den Fehleranzeigen von Januar 1989 zunächst bereit gewesen sei, die Geschäftsbeziehungen fortzusetzen und diese Bereitschaft erst aufgrund weiterer mangelhafter Lieferungen der Klägerin, die aus Fehlern der genannten Lieferung der Beklagten resultierten, entfallen sei. Dies sei jedoch nicht ersichtlich. Die Klägerin habe nicht im einzelnen vorgetragen, wann und aufgrund welcher Umstände die B. GmbH endgültig entschieden habe, keine
Waren mehr abzunehmen, und sie habe auch nicht geltend gemacht, daß fehlerfreie Restbestände nicht noch anderweitig hätten veräußert werden können.
Die Revision rügt demgegenüber, die Klägerin habe auch in der Berufungsinstanz vorgetragen, daß nach der Mängelrüge vom 3. Februar 1989 die von der Beklagten gelieferten Kabel noch in die bei ihr lagernden Kabelgehäuse eingearbeitet worden seien, da die B. GmbH eine Weiterlieferung gefordert habe, um eine präzise Fehlerfeststellung durchführen zu können. Die Klägerin habe weiter vorgetragen, daß die B. GmbH im April 1989 die Geschäftsbeziehungen mit ihr abgebrochen habe, weil auch bei den letzten Lieferungen Aderbrüche aufgetreten seien. Die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 seien danach jedenfalls mitursächlich für den Abbruch der Lieferbeziehungen mit der B. GmbH gewesen, unabhängig von der Frage, aus welcher Lieferung die vom Sachverständigen untersuchten Gehäuse gestammt hätten.
Mit dieser Rüge hat die Revision Erfolg. Im Rahmen der Revision ist, nachdem das Berufungsgericht diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat, zunächst von einer ordnungsgemäßen, der Prüfungs- und Rügepflicht nach § 377 Abs. 1 HGB entsprechenden Beanstandung der Klägerin in ihrem Schreiben vom 3. Februar 1989 auszugehen. Zwar trifft es dann zu, daß, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, die Rügen der B. GmbH vom 16. Januar, 17. Januar und 24. Januar 1989 nicht die ordnungsgemäß gerügten Lieferungen der Beklagten vom 23. Januar und 1. Februar 1989 betroffen haben können. Es trifft aber nicht zu, daß die Klägerin nicht vorgetragen habe, aufgrund welcher Umstände die B. GmbH sich zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen mit der Klägerin entschlossen habe. Die Klägerin hat dazu,
wie die Revision zu Recht geltend gemacht hat, vorgetragen, die B. GmbH habe zunächst ausdrücklich eine Weiterlieferung gefordert, um eine präzise Fehlerfeststellung durchführen zu können. Erst nachdem auch die weiteren Lieferungen mangelhaft gewesen seien, habe sich die B. GmbH zu einer Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin, und zwar im April 1989, entschlossen.
2. Eine Mitursächlichkeit der Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 für den Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der B. GmbH und der Klägerin ist danach nicht zu verneinen, solange dieser Vortrag nicht aufgeklärt ist. Dabei könnte auch die Behauptung der Beklagten beachtlich sein, in Wirklichkeit habe die B. GmbH nur Zeit benötigt, um einen alternativen Lieferer aufzubauen, sie sei jedoch spätestens Ende Januar 1989 zu einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen endgültig entschlossen gewesen. Solange ungeklärt ist, warum es zum Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der B. GmbH gekommen ist, kann eine Mitursächlichkeit der gerügten Lieferungen hierfür und damit für den eingetretenen Schaden nicht verneint werden.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch mit der Hilfsbegründung , die Klägerin habe nicht dargelegt, daß sie Restbestände nicht anderweitig habe absetzen können, keinen Bestand haben. Es handelte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um fehlerhafte Ware, die zudem auf die Anforderungen der B. GmbH zugeschnitten war. Die Klägerin hat dazu nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils vorgetragen, die B. GmbH habe bereits ausgelieferte Kabel zurückgegeben, weitere produ-
zierte Ware nicht mehr abgenommen und die Geschäftsbeziehungen im April 1989 beendet. Dieser Vortrag genügt für die Darlegung des Schadens.
4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb im Ergebnis als zutreffend, weil die Ansprüche der Klägerin verjährt wären. Zwar käme Verjährung dann in Betracht, wenn von der Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. auszugehen wäre. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien sahen jedoch eine einjährige Gewährleistungsfrist vor. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß eine Einigung über Allgemeine Geschäftsbedingungen weder ausdrücklich noch stillschweigend durch widerspruchslose Entgegennahme der gelieferten Ware zustande gekommen ist, weil beide Parteien in ihren Bestellungen und Auftragsbestätigungen jeweils auf ihre eigenen Geschäftsbedingungen Bezug genommen haben und beide Regelwerke eine Abwehrklausel gegen die jeweils anderen Geschäftsbedingungen enthalten haben. Gleichwohl ist aber in der Regel anzunehmen, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Teile Vertragsbestandteil werden, soweit sie übereinstimmen (BGH, Urt. v. 20.03.1985 - VII ZR 327/83, NJW 1985, 1838, 1839; Urt. v. 23.01.1991 - VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1606). Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beider Parteien wollten diese jeweils eine einjährige Verjährungsfrist vereinbaren und die gesetzliche Verjährungsfrist entsprechend verlängern. Entspricht dies dem Parteiwillen beider Seiten, so ist trotz des Widerspruchs in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen von einer vereinbarten Gewährleistungsfrist von einem Jahr auszugehen.
IV. Das Berufungsgericht wird demnach zunächst die offen gelassene Frage zu beantworten haben, ob die Mängelrüge vom 3. Februar 1989 in bezug auf die Lieferungen vom 23. Januar und 1. Februar 1989 als ordnungsge-
mäße Fehleranzeige angesehen werden kann. Es wird sodann gegebenenfalls aufzuklären haben, ob die Fehlerhaftigkeit dieser beiden Lieferungen jedenfalls mitursächlich für den Abbruch der vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der B. GmbH waren. Falls es danach darauf ankommt, wird das Berufungsgericht auch der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung über die Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Bezugnahme auf eine Vielzahl von Bestellvorschriften der B. GmbH in den jeweiligen Aufträgen der Annahme entgegensteht, die Eignung der Kabel zu der in diesen Bestellvorschriften unter anderem vorgeschriebenen Abziehbarkeit auf automatischen Vorrichtungen sei von der Beklagten im Sinne des Kaufrechts zugesichert worden. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang die von ihm offengelassene Frage zu entscheiden haben, ob es sich bei den Kabeln um nicht vertretbare Sachen gehandelt hat, so daß es auf eine Zusicherung im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 463 BGB a.F. nicht ankäme. Falls ein ursächlicher Zusammenhang zwischen rechtzeitig gerügten fehlerhaften Lieferungen und dem Abbruch der Vertragsbeziehungen durch die B. GmbH festgestellt wird, wird weiter zu klären sein, worin der eingetretene Schaden besteht und gegebenenfalls, ob ein Mitverschulden in Betracht kommt, das der Klägerin zuzurechnen ist.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.