/ Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

bei uns veröffentlicht am12.11.2015

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

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vorgehend
Landgericht Nürnberg-Fürth, 9 O 10424/09, 24.02.2012
nachgehend
Bundesgerichtshof, VII ZR 288/15, 21.03.2018

Gericht

Oberlandesgericht Nürnberg

Fürther Straße 110, 90429 Nürnberg
0911 321-01

Tenor

Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Februar 2012 wird abgeändert und wie folgt neugefasst:

I.

1. Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klä gerin 64.468,57 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18. Juni 2005 zu bezahlen.

2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, weitere 193.405,71 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18. Juni 2005 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner der Klägerin 25% aller weiteren Kosten zu ersetzen haben, die ihr zur Behebung der Abplatzungen an den Betonböden des Parkdecks der Ebenen 2 bis 5 der Parkhauserweiterung (Gebäude 119) des Anwesens N in N entstanden sind oder noch entstehen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 darüber hinaus der Klägerin 75% aller weiteren Kosten zu ersetzen hat, die ihr zur Behebung der Abplatzungen an den Betonböden des Parkdecks der Ebenen 2 bis 5 der Parkhauserweiterung (Gebäude 119) des Anwesens N in N entstanden sind oder noch entstehen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

II.

1. Von den gerichtlichen Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 24%, die Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch 15% sowie die Beklagte zu 2 weitere 61%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 in der ersten Instanz trägt die Klägerin 54%, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in der ersten Instanz trägt die Klägerin 8%. Die Beklagten zu 1 und 2 tragen 15% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der ersten Instanz gesamtschuldnerisch, die Beklagte zu 2 trägt weitere 61% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der ersten Instanz. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten in der ersten Instanz selbst.

2. Von den gerichtlichen Kosten der zweiten Instanz tragen die Klägerin 8%, die Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch 18% sowie die Beklagte zu 2 weitere 74%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 2 in der zweiten Instanz trägt die Klägerin jeweils 8%. Die Beklagten zu 1 und 2 tragen 18% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der zweiten Instanz gesamtschuldnerisch, die Beklagte zu 2 trägt weitere 74% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der zweiten Instanz. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten in der zweiten Instanz selbst.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 280.160,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

Der Rechtsstreit betrifft Ansprüche der Klägerin wegen Schäden, die an den Betonoberflächen im Erweiterungsbau eines Parkhauses im N in N eingetreten sind.

Die Klägerin ließ im Jahr 2001 ein bereits bestehendes Parkhaus im N in N erweitern. Die Beklagte zu 2 wurde von der Klägerin zumindest mit der Planung und Ausschreibung des Erweiterungsbaus beauftragt. Eine gegebenenfalls später nachzuholende Beschichtung der Betonoberfläche sollte auf Wunsch der Klägerin wegen der hiermit verbundenen, jedenfalls vorübergehenden Kostenersparnis nicht geplant werden. Die Beklagte zu 2 erstellte das Leistungsverzeichnis für die Erd- und Stahlbetonarbeiten (wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen). Das Leistungsverzeichnis und unter anderem die VOB/B sowie „sonstige technische Baubestimmungen und Normen (z.B. VDE-Richtlinien) sowie anerkannte und übliche Regeln der Technik“ wurden Grundlage und Bestandteil des den Erweiterungsbau betreffenden Bauvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 (wegen der Einzelheiten wird auf den Bauleistungsauftrag vom 22. März 2001, Anlage K 2, Bezug genommen). Die Erweiterung wurde von der Beklagten zu 1 zwischen April und August 2001 errichtet. Bereits in der ersten Winterperiode (2001/2002) platzte an zahlreichen Stellen die Betonoberfläche des Parkdecks auf. Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1 unter Fristsetzung zum 3. Juni 2005 und die Beklagte zu 2 unter Fristsetzung zum 17. Juni 2005 auf, „den auf der Grundlage des vorliegenden Gutachtens entstandenen Schaden“ in Höhe von 264.520,00 € (Beklagte zu 1) bzw. 274.520,00 € (Beklagte zu 2) zu bezahlen (wegen der Einzelheiten wird auf die Anl agen K 13 und K 13a Bezug genommen).

Die Klägerin hat in der ersten Instanz behauptet, dass die aufgetretenen Schäden auf Planungs- und Ausführungsfehlern der Beklagten beruhen würden. Die Beklagte zu 1 habe den ausgeschriebenen Wasser/Zement-Wert von 0,5 nicht eingehalten und schon deswegen einen Beton verarbeitet, der den geschuldeten Anforderungen an eine hohe Frost- und Tausalzbeständigkeit nicht genügt habe.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 2 die in der DIN 1045 enthaltenen erhöhten Anforderungen an die Frost- und Tausalzbeständigkeit genau -insbesondere hinsichtlich der konkreten Betonrezeptur (Zement, Betonzuschläge, Betonzusatzmittel) - beschreiben hätte müssen. Ein diesen Anforderungen entsprechender Beton hätte seitens der Beklagten zu 1 auch verarbeitet werden müssen. Die Beklagten hätten zudem ihre Prüfungs- und Hinweispflichten hinsichtlich des ausgeschriebenen und verarbeiteten Betons, der für ein funktionsgerechtes Werk hätte geeignet sein müssen, nicht erfüllt.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 8. Juni 2010 mitgeteilt, dass sich die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2 gegen deren frühere Inhaber richtet (Bl. 103 d. A.). Dieser Schriftsatz ist den früheren Inhabern der Beklagten zu 2 nicht förmlich zugestellt worden. Die Klägerin hat in den mündlichen Verhandlungen jeweils, zuletzt in der öffentlichen Sitzung am 6. Dezember 2011, lediglich folgenden Antrag aus der ursprünglichen Klageschrift gestellt (vgl. die Protokolle vom 15. September 2010, Bl. 113 ff. d. A., vom 20. Juli 2011, Bl. 150 ff. d. A., sowie vom 6. Dezember 2011, Bl. 177 ff. d. A.):

Die Beklagte 2 wird verurteilt, an die Klägerin 280.160,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2005 zu bezahlen, wobei die Beklagte zu 2 hinsichtlich eines Teilbetrags in Höhe von 140.080,00 nebst Zinsen als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1 haftet.

I. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin auch den weiteren, ggfls. über Ziffer hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin aus folgenden Mängeln an der Erweiterung des Parkhauses (Gebäude 119) des Anwesens N N entstanden ist oder noch entsteht:

a) Schädigungen der Betonoberfläche der Parkdecks in Ebenen 2 bis 5, insbesondere durch Abplatzungen der obersten Beton- und Randzone; noch geschlossene, aber rissige und hohl liegende Oberflächen; geldstückgroße Einzelabplatzungen; flächige Abplatzungen.

b) Der Anschluss der umlaufenden Stahlkonstruktion an die Oberflächen der Stahlbetondecken mit einem Epoxydharzmörtel ist nicht flüssigkeitsdicht.

c) Die Oberflächen weisen Rissbildungen an folgenden Bereichen auf: Rissbildungen im Bereich der Unterzüge parallel zum Unterzug; Risse im Bereich der Anbindung an Stützen und an die Fugenkonstruktionen; Rissbildungen am Auflagerpunkt von Stützen.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 140.000,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2005 zu bezahlen. Insoweit haftet die Beklagte zu 1 gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 2.

II.2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2 50% der weiteren über Ziffer II.1. hinausgehenden Aufwendungen und Kosten zu ersetzen, die der Klägerin aus folgenden Mängeln der Erweiterung des Parkhauses (Gebäude 119) des Anwesens N N in N entstanden ist und noch entsteht:

a) Schädigungen der Betonoberfläche der Parkdecks in Ebenen 2 bis 5, insbesondere durch Abplatzungen der obersten Beton- und Randzone; noch geschlossene, aber rissige und hohl liegende Oberflächen; geldstückgroße Einzelabplatzungen; flächige Abplatzungen.

b) Der Anschluss der umlaufenden Stahlkonstruktion an die Oberflächen der Stahlbetondecken mit einem Epoxydharzmörtel ist nicht flüssigkeitsdicht.

c) Die Oberflächen weisen Rissbildungen an folgenden Bereichen auf: Rissbildungen im Bereich der Unterzüge parallel zum Unterzug; Risse im Bereich der Anbindung an Stützen und an die Fugenkonstruktionen; Rissbildungen am Auflagerpunkt von Stützen.

Die Beklagten haben in der ersten Instanz jeweils beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte zu 1 hat in der ersten Instanz behauptet, einen Wasser/Zement-Wert von 0,5 eingehalten zu haben. Eine Nichteinhaltung des nach ihrer Auffassung lediglich für die Bodenplatte vorgesehenen Wasser/Zement-Wertes von 0,5 sei zudem für das aufgetretene Schadensbild nicht ursächlich gewesen. Der Sachverständige habe als Ursache des Schadens die nicht vorhandene Frost- und Tausalzbeständigkeit festgestellt.

Die Beklagte zu 1 hat die Auffassung vertreten, ein frost- und tausalzbeständiger Beton sei nicht geschuldet gewesen; die von ihr geschuldete Qualität des Betons sei im Leistungsverzeichnis beschrieben gewesen. Eine etwaige Haftung, weil sie zwar gemäß der vertraglichen Vorgaben gebaut, jedoch nicht schriftlich Bedenken angemeldet habe, wäre im Übrigen wegen des ganz überwiegenden Verschuldens der Klägerin ausgeschlossen. Bei der Schadensberechnung müssten unter anderem Beträge für die Parkplatznummerierungen (5.000 €), für die Baustelleneinrichtung (35.000 €) und für Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit von dem Tragwerkbüro zu verantwortenden Biegerissen (7.000 €) in Abzug gebracht werden. Die Klägerin hätte auch schadensmindernd nach der ersten Winterperiode geeignete Maßnahmen treffen müssen, um einer Schadenserweiterung zu begegnen.

Die Beklagte zu 2 hat in der ersten Instanz behauptet, die Klägerin habe die Bauleitung selbst übernommen. Am 12. Februar 2001 habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 die Klägerin darauf hingewiesen, dass nach seiner Einschätzung eine Beschichtung eigentlich unverzichtbar sei und spätestens nach drei bis fünf Jahren erfolgen solle. Eine Chloridverseuchung einer nicht mit einer Beschichtung geschützten Betondecke wäre auch bei einer DINgerechten Auslegung der Betonsorte nicht völlig vermieden worden, aber zeitlich sehr verzögert eingetreten.

Die Beklagte zu 2 hat die Auffassung vertreten, für die Schäden sei die Klägerin, deren Projektleiter H über keine geringe Fachqualifikation verfügt habe, selbst verantwortlich. Herr H habe mit dem von der Klägerin eingeschalteten Tragwerkplaner die Risiken eines Verzichts auf eine Beschichtung erörtert und habe von diesem eine Bedenkenanmeldung erhalten. Die Vorgabe der Betonrezeptur sei alleinige Aufgabe des Statikers. Der Sanierungsaufwand wäre zudem geringer ausgefallen, wenn bereits im Jahr 2002 eine Sanierung vorgenommen worden wäre.

Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klage im vollen Umfang stattgegeben. Bei der gegen die Beklagte zu 1 erhobenen Klage hat das Landgericht ein Mitverschulden der Klägerin, die sich das Planungsverschulden der Beklagten zu 2 anrechnen lassen müsse, nicht nur - entsprechend der klägerischen Auffassung - in Höhe von 50%, sondern in Höhe von 75% angenommen.

In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht ausdrücklich die Parteifähigkeit der (verurteilten) Beklagten zu 2 als (wohl) aufgelöste Gesellschaft bürgerlichen Rechts angenommen und die gegen diese gerichtete Klage daher als zulässig erachtet.

Die Verurteilung der Beklagten zu 2 hat das Landgericht auf § 635 BGB a. F. gestützt und insoweit darauf abgestellt, dass das von dieser verfasste Leistungsverzeichnis zum auszuführenden Beton mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte zu 2 habe eine Planung einer Parkhauserweiterung geschuldet, die ohne Beschichtung ausgeführt werden sollte. Allerdings sei für beide Seiten ersichtlich vertraglich vorausgesetzt gewesen, dass die geplante Parkhauserweiterung einer mit Tausalzeintrag verbundenen Nutzung ausgesetzt sein würde und diese - jedenfalls für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren - aushalten sollte. Damit sei ein frost- und tausalzbeständiger Beton geschuldet gewesen. Der diesen Anforderungen entsprechende Beton sei im Leistungsverzeichnis nur ungenügend beschrieben worden. Die fehlerhafte Ausschreibung habe die Beklagte zu 2 auch zu vertreten. Sie hafte neben dem von der Klägerin beauftragten Sonderfachmann (Tragwerkplaner) für schuldhaft übersehene Mängel der Planung. Die Klägerin, die auf eine Beschichtung verzichtet habe, habe auch nicht gewusst, dass der Betonboden bereits vor dem ersten Winter hätte beschichtet werden müssen, um Frost- und Tausalzschäden zu verhindern.

Bei der Schadensberechnung hat das Landgericht den für die vorläufigen Kosten der Mängelbeseitigung durch den Sachverständigen K ermittelten Nettobetrag in Ansatz gebracht und hiervon nur den für die hierin vorgesehene Beschichtung erforderlichen Betrag als „Sowiesokosten“ in Abzug gebracht. Ein Mitverschulden der Klägerin hat das Landgericht nicht angenommen, da bereits der ursprünglich erforderliche Sanierungsaufwand in etwa den nunmehr geltend gemachten Kosten entsprochen habe. Die Klägerin habe auch das Ende des Beweisverfahrens abwarten dürfen.

Gegen die Beklagte zu 1 hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 25% der Schadensumme gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F. zugesprochen. Wegen der fehlenden Frost- und Tausalzbeständigkeit sei der hergestellte Beton für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch nicht geeignet und daher mangelhaft gewesen. Die Beklagte zu 1 könne sich nicht darauf berufen, sie sei lediglich verpflichtet gewesen, einen Beton gemäß dem unvollständigen Leistungsverzeichnis auszuführen. Die Beklagte hätte erkennen können und müssen, dass der ausgeschriebene Beton nicht geeignet gewesen sei, den vertraglich vorausgesetzten Gebrach des Parkhauses zu gewährleisten. Die Beklagte hätte entweder einen Beton auswählen müssen, der den erhöhten Anforderungen ohne Beschichtung standhält, oder auf die Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses hinweisen müssen. Ein Hinweis, dass durch das Weglassen der Beschichtung bereits nach einer Frostperiode erhebliche Schäden auftreten, sei durch die Beklagte zu 1 nicht erteilt worden. Hinsichtlich des der Klägerin anzurechnenden Planungsverschuldens hat es das Landgericht als maßgeblich erachtet, dass die Beklagte zu 2 die entscheidenden und wesentlichen Ursachen für die dann fehlerhafte Betonherstellung gesetzt habe.

Die Beklagten zu 1 und 2 haben gegen das Endurteil des Landgerichts vollumfänglich Berufung eingelegt.

Die Beklagte zu 1 vertieft in der zweiten Instanz ihre erstinstanzlichen Ausführungen und vertritt weiterhin die Auffassung, ihre Leistung sei mangelfrei gewesen. Die Klägerin sei auf das Beschichtungserfordernis hingewiesen worden; die Bedenkenanmeldung schließe ihre Haftung aus. Eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend, dass das Parkhaus auch ohne Beschichtung jedenfalls 3 bis 5 Jahre funktionstauglich sein müsse, sei nicht getroffen worden. Die Klägerin, die die geplante Ausführung ohne Beschichtung selbst als „grenzwertig“ bezeichnet habe, hätte ihre eigene, der Kosteneinsparung geschuldete Planung überdenken müssen. Eine Gesamtwürdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen ergebe ein vorhandenes Risikobewusstsein der Klägerin hinsichtlich der Ausführung ohne Beschichtung. Aus Sicht der Beklagten zu 1 als bauausführendes Unternehmen sei die im Leistungsverzeichnis auf Seite 66 enthaltene Betongüte durch die Bezeichnung B 35 abschließend definiert worden. Nach den damals üblichen DIN-Anforderungen hätten keine Unklarheiten bestanden, die einer näheren Definition bedurft hätten.

Die Beklagte zu 2 hält das gegen sie als nicht mehr existente und nicht verklagte Partei erlassene Urteil für nichtig. Die Beklagte zu 2 bestehe auch nicht mehr als Abwicklungsgesellschaft; sie sei bereits kurz nach der Beendigung des Bauwerks aufgelöst worden. Auch die Beklagte zu 2 wiederholt und vertieft hinsichtlich der (Un-) Begründetheit der Klage im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, ihre Planung sei mangelfrei gewesen. Adressat für die Vorgaben der DIN 1045 sei der Tragwerkplaner, weswegen ein nach § 635 BGB a. F. erforderliches Verschulden nicht vorliege. Jedenfalls hätte der Tragwerkplaner allen am Bauwerk Beteiligten in eindeutiger Weise die notwendigen technischen Vorgaben für eine hinreichende Frost- und Tausalzbeständigkeit mitteilen müssen. Die Beklagte zu 2 habe die ihr vom Statiker übermittelte Betonqualität auch im Leistungsverzeichnis übernommen. In Betracht kommende Hinweispflichten würden sich im hier vorliegenden Fall wegen der Fachkunde des Auftragsgebers reduzieren. Die vorliegende Problematik habe sich für die Beklagte zu 2 nicht mehr aufdrängen müssen als der Klägerin und dem von ihr beauftragten Statiker.

Zudem greift die Beklagte zu 2 die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Aus den Aussagen der vernommenen Zeugen habe sich ergeben, dass die Klägerin auf Bedenken hinsichtlich der von ihr beabsichtigten Planung und Ausführung ohne Beschichtung hingewiesen worden sei. Die Klägerin habe die hiermit verbundenen Risiken bewusst in Kauf genommen. Die Beklagte zu 2 meint, sie sei wegen der von der Klägerin vorgenommenen Umplanung eine reine Weisungsempfängerin gewesen; der von ihr geschuldete Leistungsumfang habe sich damit verringert. Die Klägerin habe sich gewünscht, dass der vertraglich geschuldete Erfolg einer funktionstauglichen und zweckentsprechenden Garage nicht realisiert werde, sondern ein in Kauf genommener Mangel. Die Klägerin habe die Entscheidung darüber getroffen, „was gemacht werden sollte und wie man es durchführen will“. Die Klägerin müsse sich ein Verschulden ihres Tragwerkplaners zurechnen lassen. Die Beklagte zu 2 habe nicht erkennen müssen, dass bereits im ersten Jahr ein Schadensrisiko bestehen würde. Die Klägerin habe auch die Bauleitung übernommen und hätte daher eine fremde Planung überprüfen und Fehler korrigieren müssen. Den insoweit vorliegenden Fehler ihres angestellten Architekten müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen.

Zudem wendet sich die Beklagte zu 2 gegen die Höhe des vom Landgericht angenommenen Schadens und verweist insbesondere darauf, dass die vorhandenen Biegerisse dem Bereich des Tragwerkplaners zuzuordnen seien und der größte Anteil des aufgetretenen Schadens auf den Rissen beruhen würde und daher auf den Tragwerkplaner zurückzuführen sei.

Die Klägerin hat in der öffentlichen Sitzung des Oberlandesgerichts Nürnberg am 6. August 2015 den vom Senat als Rubrumsberichtigungsantrag gemäß § 319 ZPO ausgelegten Antrag der „Anschlussberufung“ zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1 hat in der zweiten Instanz beantragt,

Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Februar 2012 wird abgeändert, soweit der Klage gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben und die Beklagte zu 1 verurteilt wurde. Die Klage wird insoweit als unbegründet abgewiesen.

Die Beklagte zu 2 hat in der zweiten Instanz beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24.02.2012 - Az. 9 O 10424/09 - wird aufgehoben, soweit es eine Verurteilung der Beklagten zu 2 ausspricht.

II. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

III. Hilfsweise: Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte zu 2 verurteilt wurde.

Die Klägerin hat in der zweiten Instanz beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 1 weist die Klägerin darauf hin, dass schon der unter anderem festgestellte Mangel wegen der Nichteinhaltung des vorgegebenen Wasser/Zement-Wertes in keinem Zusammenhang zu der unzureichenden Beschreibung des Betons im Leistungsverzeichnis stehe. Der Entfall der Beschichtung sei aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlich gewesen. Die Beklagte zu 1 habe auch nicht davon ausgehen können, dass der Boden zu einem späteren Zeitpunkt beschichtet worden wäre. Aus der Beweisaufnahme habe sich zudem ergeben, dass die Klägerin nicht in hinreichender Weise Hinweise und Bedenken erhalten habe. Die Beklagte zu 1 habe auch nicht die auf die Wahl einer geeigneten Betonrezeptur bezogenen Vorgaben des Statikers beachtet, mit welchen den Bedenken gegen eine Ausführung ohne Beschichtung Rechnung getragen werden sollte. Der Klägerin sei auch nicht inhaltlich klar und eindeutig vor Augen geführt worden, welche Tragweite eine unterlassene Befolgung eines Hinweises haben würde. Eine Bedenkenhinweispflicht sei auch nicht aufgrund eines - nicht vorhandenen - überlegenen Fachwissens der Klägerin entfallen.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten zu 2 weist die Klägerin zunächst darauf hin, dass dieser als für ihre Parteifähigkeit relevantes Aktivvermögen noch ein Regressanspruch gegen ihre Haftpflichtversicherung zustehe. Zur Begründetheit der Klage führt die Klägerin aus, dass die geltend gemachten Schäden nicht auf der fehlenden Beschichtung, sondern darauf beruhen würden, dass im Leistungsverzeichnis kein Beton mit dem erforderlichen Frost- und Tausalzwiderstand dargestellt gewesen sei. Die für die Beklagte zu 2 handelnden Architektin, die Zeugin E, hätte Angaben des Statikers nicht ungeprüft übernehmen dürfen, jedenfalls werde die für die Planung verantwortlich Beklagte zu 2 nicht durch die Beteiligung anderer Fachkräfte entlastet. Der Tragwerkplaner habe zudem wegen der nicht vorzunehmenden Beschichtung auf erhöhte Anforderungen an die Betonqualität hingewiesen. Die Beklagte zu 2 habe es unterlassen, diese Vorgaben im Leistungsverzeichnis umzusetzen. Sofern der Vorschlag der Klägerin, ohne Beschichtung zu planen und zu bauen, kein funktionstaugliches Werk ermögliche, bestehe eine hier nicht eingehaltene nachhaltige Hinweispflicht auf ein erhöhtes Schadensrisiko. Der Klägerin seien die vorliegenden Risiken nicht bekannt gewesen. Die Bedenken des Tragwerkplaners hätten sich mit Blick auf die im Schreiben vom 12. April 2001 enthaltenen Vorgaben (Anlage K 17) erledigt. Soweit die Tätigkeit des Tragwerkplaners betroffen ist, könne dessen Verhalten allenfalls ein Gesamtschuldverhältnis begründen; für die Haftung der Beklagten zu 2 gegenüber der Klägerin sei dies aber nicht relevant.

Die Parteien haben bezogen auf die vorliegenden Mängel ein selbständiges Beweisverfahren geführt (Landgericht Nürnberg-Fürth, Az. 9 OH 1151/04). Wegen der Einzelheiten der insoweit festgestellten Beweisergebnisse wird auf die Gutachten der Sachverständigen K B vom 16. April 2005 (Anlage K 9, im Folgenden: GA B), C K (im November 2006 erstelltes Gutachten, Anlage K 10, im Folgenden: GA K 1; im September 2007 erstelltes Ergänzungsgutachten, Anlage K 11, im Folgenden: GA K 2) und Dr.-Ing. D L vom 11. Mai 2009 (Anlage K 12, im Folgenden: GA L) Bezug genommen. Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen E, H, K, S und B (wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle vom 20. Juli 2011, Bl. 150 ff. d. A., und vom 6. Dezember 2011, Bl. 177 ff. d. A., Bezug genommen). Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angegriffenen Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth.

B.

I.

1. Die statthaften Berufungen der Beklagten sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 2 Nr. 1, § 517, § 519 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4, § 520 ZPO). Sie sind daher zulässig.

2. Über den in dem als „Anschlussberufung“ bezeichneten Schriftsatz der Klägerin vom 2. August 2012 enthaltenen Antrag auf Abänderung des Urteils des Landgerichts dahingehend, dass die Beklagte zu 2 im Rubrum des Urteils entsprechend der Namen der Gesellschafter (Dipl.-Ing. H Sch und U W) bezeichnet werden soll (Bl. 273 d. A.), hat der Senat keine Entscheidung treffen müssen.

Ungeachtet des Umstands, dass die „Anschlussberufung“ entsprechend dem ohne Weiteres erkennbaren prozessualen Begehren der Klägerin als Berichtigungsantrag gemäß § 319 ZPO hätte ausgelegt werden müssen (vgl. den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 6. August 2015, Seite 2 des Protokolls, Bl. 396 d. A.), hat die Klägerin im Termin den Antrag zurückgenommen.

II.

Der Senat war auch nicht dazu veranlasst, auf Antrag einer Partei die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO kommt als Ausnahme von der Pflicht des Berufungsgerichts gemäß § 538 Abs. 1 ZPO, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn ein angefochtenes Teilurteil die Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 9.11.2011 - IV ZR 171/10 -, juris Rn 21). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13.7.2011 - VIII ZR 342/09 -, juris Rn 25).

2. Auf der Grundlage einer nochmaligen Prüfung der Sach- und Rechtslage hält der Senat nicht an der in den Verfügungen vom 22. August 2012 (Bl. 289 f. d. A.) und vom 12. Oktober 2012 (Bl. 312 f. d. A.) zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassung fest, wonach das angegriffene Urteil ein erstinstanzliches Teilurteil darstellt und - auf dieser Grundlage - die Gefahr einer unterschiedlichen, sich widersprechenden Beurteilung der im Raum stehenden Ansprüche besteht.

a) Ein Teilurteil setzt ein hierauf bezogenes Bewusstsein des Gerichts voraus. Es gehört zum Wesen des Teilurteils, dass das Gericht über einen abgrenzbaren Teil des Verfahrensgegenstandes vorab entscheiden und über den Rest später befinden wolle. Dieser Wille muss in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumständen zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.1999 - VI ZR 77/98 -, juris Rn 7).

So liegt der Fall hier aber nicht. Das Landgericht hat zwar übersehen, dass die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 8. Juni 2010 einen Parteiwechsel vornehmen wollte (vgl. hierzu B. II. 2. b.). Allerdings hat das Landgericht - wie sich aus der Begründung des angegriffenen Urteils ergibt - aus seiner Sicht ein vollständiges, sämtliche Streitgegenstände gegen sämtliche Parteien des Rechtsstreits erfassendes Urteil erlassen wollen.

b) Das Landgericht hat auch folgerichtig lediglich die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nicht aber auch die Gesellschafter der Beklagten zu 2 verurteilt.

Der Schriftsatz vom 8. Juni 2012 führte - aufgrund eines Verfahrensfehlers des Landgerichts - nicht zu dem hiermit seitens der Klägerin gewünschten Parteiwechsel.

aa) Die Klägerin hat zunächst die Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verklagt. Dies ergibt sich unter anderem aus dem Wortlaut der Parteibezeichnung im Klagerubrum und aus der dortigen Bezeichnung der Gesellschafter als Inhaber - nicht aber als Beklagte - sowie daraus, dass auch in der Klagebegründung stets von der Beklagten, nicht aber von den Beklagten die Rede ist.

bb) Zwar hätte die bisherige Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts einem Parteiwechsel deswegen gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht zustimmen müssen, weil zum Zeitpunkt des in Betracht zu ziehenden Parteiwechsels noch nicht mündlich verhandelt worden war (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 269 Rn 5, zur entsprechenden Anwendung des § 269 ZPO auf den Parteiwechsel).

Allerdings setzt ein wirksamer Parteiwechsel, der ein Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zu den neu in den Prozess eingetretenen Beklagten -hier den Gesellschaftern - begründet hätte, grundsätzlich eine förmliche Zustellung (vgl. BGH, Urteil vom 17.9.2010 - V ZR 5/10 -, juris Rn 11), jedenfalls aber eine Heilung einer unterbliebenen Zustellung gemäß § 295 ZPO voraus.

(1) Das Landgericht hat davon abgesehen, den Schriftsatz der Klägerin vom 8. Juni 2012 den neu in den Prozess einzubeziehenden Beklagten zuzustellen.

(2) Eine Heilung der fehlenden Zustellung gemäß § 295 ZPO setzt unter anderem voraus, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung den angekündigten Antrag mit der Maßgabe stellt, die Klage richte sich nunmehr gegen die neuen Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 17.9.2010 - V ZR 5/10 -, juris Rn 11).

Die Klägerin hat aber - obgleich im Schriftsatz vom 8. Juni 2010 eine als Parteiwechsel auszulegende „Klarstellung“ schriftsätzlich eingereicht worden war - in den mündlichen Verhandlungen stets nur den ursprünglich in der Klageschrift gestellten und auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezogenen Antrag in Bezug genommen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 137 Rn 2, zur Antragstellung durch Bezugnahme auf Schriftsätze).

Das Landgericht hat daher in der Konsequenz der eigenen Verfahrensführung zu Recht neben der Beklagten zu 1 nur die ursprüngliche Beklagte zu 2, nicht aber deren Gesellschafter als Partei behandelt und im angegriffenen Urteil verurteilt.

C.

I.

Die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Klagen sind zulässig.

Soweit die Beklagte zu 2 rügt, das landgerichtliche Urteil sei wegen ihrer infolge einer vermögenslosen Abwicklung eingetretenen Nichtexistenz „nichtig“, ist deren Parteifähigkeit als von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung betroffen.

Die Berufung bleibt mit diesem Einwand aber erfolglos. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 2 parteifähig ist.

1. Zwar ist, soweit die Beklagte zu 2 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts vom Prozess auf der Passivseite betroffen ist, hinsichtlich ihrer Parteifähigkeit (§ 50 ZPO) nicht auf etwaig bestehende Ansprüche der Klägerin abzustellen, deren Bestehen unter Umständen eine nachträgliche Auseinandersetzung der Gesellschaft zur Folge haben könnte (vgl. aber Seiten 8 f. des angegriffenen Urteils). Vielmehr kommt es bei einem Passivprozess nur darauf an, ob die Beklagte auf der Grundlage eines substantiierten Klägervorbringens noch über ein verwertbares Vermögen verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010 - II ZR 115/09 -, juris Rn 22). Ausreichend wäre es insoweit für den Fall einer bereits durch Kontenausgleich vollständig abgewickelten Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dass nachträglich - nach einer dann nur scheinbar vollständigen Abwicklung - noch Gegenstände des Gesamthandsvermögens aufgefunden werden. In diesem Fall müsste die auf ein Aktivvermögen bezogene Auseinandersetzung im Rahmen einer Nachtragsliquidation wieder aufgenommen werden (vgl. Carsten Schäfer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2013, § 730 Rn 38 f.).

2. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung - unwidersprochen - vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 hinsichtlich der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche als Aktivvermögen einen Regressanspruch gegen ihre Haftpflichtversicherung habe (Bl. 276 d. A.).

Auf dieser Grundlage ist von einem fortbestehenden Aktivvermögen der Beklagten zu 2 in Form eines pfändbaren Anspruchs gegen ihre Versicherung auszugehen. Gemäß Art. 8 Abs. 3 Nr. 3 BayBauKaG ist eine Eintragung einer Gesellschaft in das Gesellschaftsverzeichnis bei der Architektenkammer unter anderem abhängig vom Nachweis einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung. Auf der Grundlage des unbestrittenen Vortrags der Klägerin, wonach ein Regressanspruch der Beklagten zu 2 gegen deren Haftpflichtversicherung bestehe, ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Beklagte zu 2 eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hatte und dass ein Anspruch gegen die Versicherung für den Fall einer im vorliegenden Prozess zu klärenden Haftpflicht auch besteht.

II.

Ungeachtet der Frage, wie im Einzelnen wirkungslose oder wirkungsgeminderte Urteile verfahrensrechtlich behandelt werden müssen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, Vor § 300 Rn 15 ff.), sind auch die weiteren die angebliche Nichtigkeit des angegriffenen Urteils betreffenden Rügen der Beklagten zu 2 erfolglos.

Aus den Ausführungen zu B. II. 2. ergibt sich, dass die verfahrensrechtlich als existent zu behandelnde Beklagte zu 2 von der Klägerin verklagt worden ist und nicht infolge eines beabsichtigten Parteiwechsels aus dem Prozess ausgeschieden ist. Die Annahme der Beklagten zu 2, es sei - mit der Konsequenz der Nichtigkeit - eine zu keinem Zeitpunkt verklagte Partei verurteilt worden, ist daher nicht zutreffend.

D.

Die Berufung der Beklagten zu 2 hat, soweit die Begründetheit der gegen sie geführten Klage betroffen ist, nur teilweise Erfolg. Zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte zu 2 gemäß § 635 BGB a. F. im vollen Umfang Schadensersatz für die von ihr zu vertretenen Mängel zu leisten hat (I.). Das Landgericht hat allerdings den von der Beklagten zu 2 auszugleichenden Schaden zu hoch bemessen (II.).

I.

Die Beklagte zu 2 hat der Klägerin im Rahmen des zwischen den Parteien vereinbarten Werkvertrags jedenfalls eine mangelfreie Planung und Ausschreibung des Erweiterungsbaus geschuldet. Das Architektenwerk war mangelhaft (1.). Die Beklagte zu 2 hat den Mangel auch zu vertreten (2.).

1. Gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F. ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Leistung des Auftragnehmers ist daher nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An dieser Erfolgshaftung ändert sich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 9.7.2014 - VII ZR 161/13 -, juris Rn 19; BGH, Urteil vom 11.11.1999 - VII ZR 403/98 -, juris Rn

20). a) Es kann offen bleiben, ob hieran gemessen bereits die spätere Planung der Beklagten zu 2, das seitens der Beklagten zu 1 als Bauunternehmerin zu errichtende Bauwerk ohne eine zunächst vorgesehene Beschichtung der Betonoberflächen im Leistungsverzeichnis auszuschreiben, einen werkvertraglichen, die Haftung der Beklagten zu 2 auslösenden Mangel begründen könnte.

aa) Das Erfordernis, Parkdecks mit einer geeigneten Beschichtung und daher einem zusätzlichen Oberflächenschutz zu versehen, ist zwar erstmals in der nachvertraglichen Ausgabe Juli 2001 der DIN 1045 geregelt worden (vgl. GA B, Seiten 34 ff.). Allerdings ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen K vom November 2006 (Seite 60), dass bereits zu Beginn der Planungszeit eine Anzahl von Publikationen bekannt war, die auf spezielle Anforderungen der Nutzung eines Parkhauses eingingen und darauf bestimmte Forderungen zur besonderen konstruktiven Durchbildung eines Parkhauses ableiteten, insbesondere neben der Auswahl von Beton mit besonderen Eigenschaften eine Beschichtung der Oberflächen. Hieraus ergeben sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die zum Zeitpunkt der Planung relevante DIN 1045 (1988) hinter den für ein mangelfreies Werk beachtlichen anerkannten Regeln der Technik bereits zurückgeblieben war (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.1998 -VII ZR 184/97 -, juris Rn 14, zur fehlenden Rechtsnormqualität von DIN-Normen; insgesamt hierzu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 1968 f.).

bb) Allerdings ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien und aus den Aussagen der uneidlich in der ersten Instanz vernommenen Zeugen erhebliche Umstände für die Annahme, dass die Klägerin über die mit dem von ihr - aus Gründen einer jedenfalls vorläufigen Kostenreduzierung -gewünschten Verzicht auf die zunächst vorgesehene Beschichtung verbundenen Risiken in hinreichender Weise aufgeklärt war. Die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, dass sie das Parkhaus, das im Winter Frosteinwirkungen und einem dem Zweck des befahrbaren Bauwerks geschuldeten Tausalzeintrag ausgesetzt ist, ohne eine Beschichtung dauerhaft ohne eine Substanzbeeinträchtigung würde nutzen können. Ein etwaiger in einer fehlenden Planung einer Beschichtung liegender Mangel ist aber dann bei einer wertenden Betrachtung der Gesamtumstände nicht haftungsbegründend, wenn der Unternehmer seiner - auch für einen Werkvertrag nach dem BGB relevanten (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2007 - Az. VII ZR 183/05 - juris Rn 22 f.: Gebot nach „Treu und Glauben“) - Prüfungs- und Hinweispflicht in zumutbarer Weise nachgekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.3.1996 - Az. VII ZR 34/95 -, juris Rn 14: „Gebot der Billigkeit“; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 -Az. 23 U 87/12 -, juris Rn 62 ff.). Eine von der gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung abweichende Risikoübernahme kann im Übrigen auch rechtsgeschäftlich vereinbart werden (vgl. zum Ganzen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2035).

b) Die Planung der Beklagten zu 2 war jedenfalls insoweit mangelhaft, als sie es unterlassen hat, in der Ausschreibung in konkreter und vollständiger Weise die besonderen Anforderungen an den für die Errichtung des Parkhauses zu verwendenden Beton zu bezeichnen.

Eine unvollständige oder unrichtige Leistungsbeschreibung kann eine Haftung eines Architekten begründen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 1995; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 34 Rn 189). Bei der Bestimmung und Beschreibung des zu verwendenden Materials muss ein Architekt besondere Sorgfaltsanforderungen erfüllen. Das von ihm zu erstellende Leistungsverzeichnis muss die zu erbringenden Bauleistungen klar und eindeutig beschreiben, damit Unklarheiten und Missverständnisse bei der Ausführung vermieden werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2000 - 22 U 55/00 -, juris Rn 3).

Unter anderem die Planung der Beklagten zu 2 hat dazu geführt, dass von der Beklagten zu 1 ein Beton verwendet wurde, der der geschuldeten Funktionstauglichkeit des Parkhauses nicht Rechnung trug.

aa) Als vertragliche Sollbeschaffenheit war jedenfalls eine Planung und eine damit korrespondierende Ausschreibung eines tausalz- und frostbeständigen Parkhauses und damit einer diesen Anforderungen entsprechenden Betonbeschaffenheit geschuldet. Diese musste jedenfalls die Mindestanforderungen wahren, die die bereits zum Zeitpunkt der Planung -wie ausgeführt - unvollkommene DIN 1045 (1988) an die Planung und Ausschreibung des Betons stellte.

Dabei wird auf der Grundlage der Erwägungen zu D. I. 1. a. zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Klägerin das darüber hinausgehende Risiko, das Parkhauses infolge des von ihr gewünschten Verzichts auf eine in der DIN 1045 (1988) noch nicht vorgesehene Beschichtung unter Umständen nicht dauerhaft ohne eine Substanzbeeinträchtigung nutzen zu können, selbst übernommen hat.

Hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen unklar und nicht überzeugend ist die Auffassung der Beklagten zu 2, die auf einen Verzicht der Be-Schichtung gerichtete „Umplanung“ habe dazu geführt, dass sie im Hinblick auf die technische Alternativlösung „ohne Beschichtung“ eine „reine Weisungsempfängerin“ für die von der Klägerin mit dem Ingenieurbüro insoweit „ausgeheckten“ Maßnahmen geworden sei. Es gehört zum Wesen des Architektenvertrags, dass nicht alle Planungsvorgaben bereits beim Vertragsabschluss feststehen, sondern erst im Laufe des Planungsprozesses entwickelt und zum Vertragsgegenstand werden (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.2013 - VII ZR 230/11 -, juris Rn 10).

Der vorübergehende Verzicht auf eine Beschichtung bedeutet nicht, dass die Klägerin die von ihr mit einer fachgerechten Planung beauftragte Beklagte zu 2 darüber hinaus von ihren die Funktionstauglichkeit des geschuldeten Werkes betreffenden planerischen Verpflichtungen hinsichtlich der in der DIN 1045 (1988) inhaltlich geregelten Tausalz- und Frostbeständigkeit frei stellen wollte, also insbesondere auch davon, dafür taugliche Betonanforderungen zu stellen.

Dies ergibt sich bereits aus der Anlage K 17, mit welcher der Klägerin seitens des von ihr eingeschalteten Tragwerkplaners verdeutlicht wurde, dass ein von ihr gewünschter - vorübergehender - Verzicht auf eine Beschichtung besondere Anforderungen an die Betonqualität durch eine „Wahl einer geeigneten Betonrezeptur“ stellen würde. Auch für die Vertragsparteien ist ersichtlich, dass bei der von der Klägerin gewünschten Erstellung einer Oberfläche ohne Beschichtung die Fahrbahnen und Stellflächen des Parkhauses einer Frost- und Tausalzbelastung unmittelbar ausgesetzt sein werden (vgl. GA B, Seite 51). Auch aus der Planung und Ausschreibung der Beklagten zu 2, die in Ziffer 331.46 des „Stahlbetonarbeiten - Ortbeton“ betreffenden Leistungsverzeichnisses für den Beton ein „Material gemäß DIN 1045“ vorsah (Anlage K 1, Seite 52), ergibt sich, dass diese von der Relevanz der Anforderungen ausging, die in der DIN 1045 (1988) an die Planung und Ausschreibung des Betons gestellt wurden. Der Umstand, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt der DIN 1045 (1988) nicht bekannt gewesen sein mag, entbindet sie nicht von der vertraglichen Pflicht, den hierin zum Ausdruck gekommenen technischen Mindeststandard zu wahren.

bb) Bereits aus dem Wortlaut der konkretisierungsbedürftigen DIN 1045 (1988) ergibt sich, dass die Beklagte zu 2 hier den zu verarbeitenden Beton nicht in einer der Norm entsprechenden konkreten Weise ausgeschrieben hat. Die DIN 1045 (1988) beinhaltet unterschiedliche Anforderungsgruppen, etwa für „wasserundurchlässigen Beton“ (Nr. 6.5.7.2), für Beton „mit hohem Frostwiderstand“ (Nr. 6.5.7.3) und für Beton „mit hohem Frost- und Tausalzwiderstand“ (Nr. 6.5.7.4) (Gutachten B, S. 20 f.).

Die bloße Nennung der DIN-Norm schafft daher keine Klarheit, welche Anforderungen an den konkret zu verbauenden Beton gestellt werden. So haben auch die mit der Sache befassten Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren die überzeugende Auffassung vertreten, dass die Planung der Beklagten zu 2 schon deswegen mangelhaft ist, weil wesentliche besondere Eigenschaften des Betons hinsichtlich des Frost- und Tausalzwiderstands, die für den Einsatz in einem Parkhaus unabdingbar sind, im Leistungsverzeichnis nicht oder nicht eindeutig benannt wurden (vgl. GA B, Seite 25: „aus technischer Sicht unzureichende“ Ausschreibung; GA K 1, Seite 8: „Planungsfehler“). Hierbei darf sich die Bezeichnung nicht auf die Festigkeitsklasse des Betons (hier: B 35) beschränken.

Der Sachverständige B hat insoweit zudem die DIN 18331 herangezogen, die in naheliegender Weise verlangt, dass in einem Leistungsverzeichnis erforderliche besondere Eigenschaften auch explizit ausgeschrieben werden (vgl. GA B, Seite 30). Vorliegend wird allerdings nur erwähnt, dass die DIN 1045 gilt. Dies geschieht darüber hinaus in systematisch fragwürdiger Weise nur auf Seite 52 des Leistungsverzeichnisses, nicht aber auch im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Fertigteil-Deckenplatten mit Aufbeton (vgl. Seite 66 des Leistungsverzeichnisses). Der ausführende Unternehmer kann daher dem Leistungsverzeichnis nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls welche konkreten besonderen Eigenschaften für die Ausführung verlangt werden (vgl. GA B, Seite 30).

bb) Entsprechend den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren war die Ausschreibung des konkret erforderlichen Betons auch eine - hier mangelhaft erfüllte -Planungsaufgabe der Beklagten zu 2 (vgl. GA B, Seiten 24 ff.; GA K 1, Seiten 8 f.). Die Auffassung der Beklagten zu 2, sie sei nicht Adressatin der DIN 1045 (1988), weswegen sie diese inhaltlich auch nicht hätte ausführen müssen, wird von den Sachverständigen zu Recht nicht geteilt.

Die Beklagte zu 2 schuldete gemäß der vertraglichen Vereinbarung der Klägerin eine mangelfreie Ausschreibung. Der Umstand, dass die für die Beklagte zu 2 tätige angestellte Architektin, die Zeugin E, hinsichtlich des erforderlichen Betons „selbst nicht fachkundig“ gewesen sein mag (vgl. Seite 2 des Protokolls vom 20. Juli 2011, Bl. 151 d. A.), begründete die Pflicht, sich die für die Ausschreibung erforderliche Fachkunde zu verschaffen.

(1) Zwar kann der Auftraggeber von einem Architekten keine statischen Spezialkenntnisse erwarten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 13.12.2007 - Az. 13 U 83/07 -, juris Rn 12). Allerdings betrifft der vorliegende Fall nicht eine dem Architekten unter Umständen nicht zumutbare Überprüfung statischer Berechnungen. Ein Architekt wird dadurch, dass ein Sonderfachmann - hier ein Statiker - in die Planung mit eingeschaltet ist, nicht im vollen Umfang seiner vertraglichen Verantwortung für diesen Teilbereich enthoben. Ein Architekt ist jedenfalls gegenüber seinem Vertragspartner - hier der Klägerin -dazu verpflichtet, Vorgaben des Sonderfachmanns dort zu überprüfen, wo er über entsprechende bautechnische Fachkenntnisse verfügen muss (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29.12.2010 - Az. 12 U 42/09 -, juris Rn 32; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2058: „Mitdenken“).

(2) Die konkrete Frage, die hier im Raum steht, betrifft keine statische Berechnung, sondern die originäre Aufgabe eines zur Ausschreibung verpflichteten Architekten, die geforderten Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Die hierfür vorausgesetzte Kenntnis und Kenntnisnahme von die Ausschreibung betreffenden Normen, insbesondere von der hier relevanten DIN-Bestimmung, ist vertraglich geschuldet (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 34 Rn 176 und Rn 178, zur erforderlichen Kenntnis „aller einschlägigen DIN-Bestimmungen“). Die mit der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses beauftragte Beklagte zu 2 musste daher prüfen, ob nur mit dem Verweis auf die DIN 1045 eine verständliche - vollständige und eindeutige - Ausschreibung auf der Grundlage der seitens des Statikers übermittelten Daten möglich oder eine zusätzliche Konkretisierung erforderlich war, weil die DIN 1045 (1988) verschiedene Varianten von Anforderungen enthält.

2. Die Beklagte zu 2, die sich ein Verschulden ihrer angestellten Architektin E gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat den Planungsmangel zu vertreten.

Auf der Grundlage der ungeprüften Übernahme der übermittelten Daten in das Leistungsverzeichnis steht ein Verschulden der Beklagten zu 2 fest. Durch Lektüre der von ihr im Rahmen der Ausschreibung umzusetzenden DIN 1045 (1988) hätte die für die Beklagte zu 2 tätige Architektin ohne Weiteres erkennen können und müssen, dass das von ihr erstellte Leistungsverzeichnis diesen Vorgaben nicht entsprach.

Unabhängig davon hätte die Beklagte zu 2 auch nach der hier relevanten Rechtslage (§ 635 BGB a.F.) gemäß dem Grundsatz der Beweisverteilung nach Gefahrenbereichen ihr fehlendes Verschulden beweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.1967 - Az. VII ZR 8/65 -, juris Rn 23, BGH, Beschluss vom 21.6.2005 - Az. X ZR 195/03 -, juris Rn 2; Palandt/Sprau, BGB, 60. Auflage, § 635 Rn 9). Tatsachen, die sie insoweit entlasten könnten, hat die Beklagte zu 2 aber schon nicht vorgetragen.

II.

1. Die Mängel des Architektenwerks haben sich in dem mangelhaft errichteten Bauwerk, das den erforderlichen, aber nicht in hinreichend konkreter Weise ausgeschriebenen Tausalz- und Frostwiderstand nicht aufwies, in schadensersatzbegründender Weise verkörpert.

a) Zwar ist hier nicht davon auszugehen, dass der von der Beklagten zu 2 in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuldhaft verursachte Mangel des Leistungsverzeichnisses bereits den von der Klägerin geltenden gemachten Schaden darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2008 - Az. VII ZR 16/07 -, juris Rn 14, zur grundsätzlichen Gleichsetzung von Mangel und Schaden), dessen Abgeltung durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag erfolgt.

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 635 BGB a. F. sind von der Ersatzpflicht aber neben den Mangelschäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, auch die Mangelfolgeschäden erfasst, die mit dem Mangel eng und unmittelbar zusammenhängen. Entferntere Mangelfolgeschäden sind hingegen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20.4.2004 - Az. X ZR 141/01 -, juris Rn 10).

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 635 BGB a. F. ist ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und dem nach dieser Norm zu ersetzenden Folgeschaden vor allem dann bejaht worden, wenn das Werk -wie im vorliegenden Fall - nur darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem weiteren Werk zu finden, in dem sich der Schaden dann geäußert hat. Ein enger Folgeschaden ist danach bei Fehlern in nicht verkörperten Leistungen wie der eines Architekten, eines Statikers, eines Vermessungsingenieurs oder von Gutachtern angenommen worden (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.1978 - Az. VII ZR 249/77 -, juris Rn 10; BGH, Urteil vom 20.4.2004 -Az. X ZR 141/01 -, juris Rn 13).

Die Beklagte zu 2 hat daher den Schaden zu ersetzen, der sich in der unter anderem auf dem fehlerhaften Leistungsverzeichnis beruhenden Erstellung eines Parkhauses ohne den erforderlichen Frost- und Tausalzwiderstand der Betonteile verkörpert hat.

2. Bei der Entstehung des Schadens hat ein Verschulden der Klägerin nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB mitgewirkt.

a) Bei der nach § 254 Abs. 1 BGB zu beurteilenden Haftungsverteilung ist zwar zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger oder ihm bekannter Risiken vornehmen lassen darf. Allerdings muss sich ein entsprechendes Risiko in dem Schaden, dessen Ersatz begehrt wird, verwirklicht haben (vgl. zum „Beruhen“ BGH, Urteil vom 20.6.2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn 29).

Der hier von der Klägerin geltend gemachte Schaden beruht aber gerade nicht auf einer riskanten Planung und Ausführung des Parkhauses ohne Beschichtung, sondern - wie ausgeführt - auf einem hiervon unabhängigen, die fehlende Tausalz- und Frostbeständigkeit betreffenden Mangel.

b) Es kann dahinstehen, dass auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen (vgl. § 286 ZPO) konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin - entsprechend der Behauptung der Beklagten zu 2 - die Bauleitung in eigener Verantwortung übernommen hat. Der vom Bauherrn beauftragte Werkunternehmer - hier der Architekt - kann im Rahmen der vertraglichen Rechtsbeziehungen vom Bauherrn jedenfalls nicht verlangen, dass dieser ihn überwacht oder überwachen lässt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2033; BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06 -, juris Rn 29; BGH, Urteil vom 18.4.2002 - Az. VII ZR 70/01 -, juris Rn 13).

Der Besteller hat daher das Recht zur Überwachung, er ist dazu jedoch nicht verpflichtet. Insofern kann der Unternehmer aus einer unterlassenen Überwachung keine Rechte herleiten, insbesondere nicht geltend machen, dass bei gehöriger Überwachung bestimmte - hier im Parkhaus verkörperte -Mängel vermieden worden wären, so dass seine Verantwortlichkeit für diese nach § 254 gemindert sei (vgl. Frank Peters/Florian Jacoby, in: Staudinger, BGB, 2014, § 633 Rn 40).

Es kommt daher nicht darauf an, ob die Klägerin unter Umständen im Rahmen der Bauaufsicht hätte erkennen können, dass der verbaute Beton nicht den Anforderungen entsprach, die für eine Frost- und Tausalzbeständigkeit erforderlich waren und die in einem vollständigen und eindeutigen Leistungsverzeichnis im Einzelnen hätten dargestellt werden müssen (vgl. zum Umfang der Objektüberwachung Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2013 ff.).

Tatsachen dafür, dass der Klägerin eine der Beklagten zu 2 verborgen gebliebene Mangelhaftigkeit der Planung und der hierauf beruhenden Bauausführung im Rahmen der Bauleitung bekannt geworden ist (vgl. Frank Peters/Florian Jacoby, in: Staudinger, BGB, 2014, § 633 Rn 40, zur ausnahmsweisen Mitverschuldensrelevanz bei positiver Mangelkenntnis), sind nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

c) Es kann hier auch offen bleiben, ob neben der Beklagten zu 2 auch der von der Klägerin beauftragte Tragwerkplaner verkannt hat, dass neben der Betonfestigkeit auch weitere Anforderungen an den Beton zu stellen waren. Der Statiker ist bei der vorliegenden Fallgestaltung kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin, weswegen dieser ein etwaiges Verschulden nicht zugerechnet werden kann (§ 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB).

aa) Betontechnologische Angaben sind nicht nur Gegenstand der Planungsaufgabe des ein Leistungsverzeichnis erstellenden Architekten, sondern auch Planbestandteil der Bewehrungspläne des Tragwerkplaners (vgl. GA K 1, Seite 22). Auch dort ist allerdings eine den Regeln der Technik entsprechende Dokumentation der Anforderungen an den Beton nur unzureichend erkennbar. Insbesondere werden dort die nach der DIN 1045 (1988) erforderliche Begrenzung des w/z-Werts auf 50 und die Verwendung eines hier erforderlichen Luftporenbildners nicht genannt (vgl. GA L, Seite 7, und - etwas allgemeiner formuliert - GA K 1, Seite 22). Dieser Umstand steht in Einklang mit der Aussage der Zeugin E, dass ihr von dem Tragwerkplaner keine über die ausgeschriebenen Daten hinausgehenden - und nach der DIN 1045 (1988) für einen Tausalz- und Frostwiderstand erforderlichen - Spezifizierungen übermittelt worden sind.

bb) Mängel der Statik können eine Haftung des Statikers neben der Beanspruchung der Beklagten zu 2 begründen. Etwaige hieraus resultierende Ausgleichsansprüche der Beklagten zu 2 gegen den Tragwerkplaner aus einer Gesamtschuld (vgl. OLG Celle, Urteil vom 19.8.2009 - 7 U 257/08 -, juris Rn 53) sind aber nicht verfahrensgegenständlich.

Etwaige Mängel der Tragwerkplanung - hier in Form unvollständig übermittelter Daten zu einer die Tausalz- und Frostbeständigkeit betreffenden Betonqualität - begründen jedenfalls kein Mitverschulden der Klägerin.

(1) Dieses würde gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB unter anderem voraussetzen, dass der Statiker als Sonderfachmann Erfüllungsgehilfe hinsichtlich einer Pflicht ist, die die Klägerin der Beklagten zu 2 als beauftragte Planerin schuldet (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9.7.2010 - 19 U 43/10 -, juris Rn 39).

Der vom Bauherrn beauftragte Sonderfachmann - hier der Statiker -ist in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis zum Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 4.7.2002 - VII ZR 66/01 -, juris Rn 12). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Architekt die Fehler der statischen Leistung erkennen kann und die von ihm geschuldete Planung - wie ausgeführt - deshalb fehlerhaft wird (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9.7.2010 - 19 U 43/10 -, juris Rn 39). Schließt der Bauherr - wie hier - mit beiden Sonderfachleuten selbstständige Verträge ab, haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2003 - VII ZR 329/02 -, juris Rn 31; OLG Hamm, Urteil vom 9.7.2010 - 19 U 43/10 -, juris Rn 39; OLG Celle, Urteil vom 19.8.2009 - 7 U 257/08 -, juris Rn 53).

(2) Verfahrensgegenständlich ist auch nicht ein Vertragsverhältnis des Bauherrn zu einem bauaufsichtsführenden Architekten, in dem den Besteller eine insoweit für ein Mitverschulden relevante Obliegenheit trifft, mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 - VII ZR 206/06 -, juris Rn 30; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Teil 6 Rn

72). Ungeachtet dessen kann eine im vorliegenden Fall relevante Zurverfügungstellung unvollständiger Daten hinsichtlich der Betonqualität, die die Beklagte zu 2 im Rahmen ihrer eigenen Verpflichtung vollständig und eindeutig ausschreiben musste, nicht einer Übermittlung eines fehlerhaften Plans gleichgestellt werden, auf dessen Grundlage die von einem Architekten zu beaufsichtigende Erstellung eines Werks beruht.

(3) Zwar können sich im Einzelfall anhand der konkreten vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten Umstände dafür ergeben, dass ein Sonderfachmann ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2003 - VII ZR 329/02 -, juris Rn 31). Aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2 ergeben sich hierfür aber keine Anhaltspunkte.

3. Die Klägerin war auch unter Schadensminderungsgesichtspunkten (§ 254 Abs. 2 S. 2 BGB) nicht gehalten, das Parkhaus zu einem früheren Zeitpunkt, insbesondere vor dem Abschluss der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren reparieren zu lassen.

Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB zu kürzen, wenn der Geschädigte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden zu mindern. Ihn trifft eine Mitverantwortung, wenn er vorwerfbare Sorgfaltspflichten außer Acht gelassen hat, deren Erfüllung jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 4.12.2001 - VI ZR 447/00 -, juris Rn 18; OLG Koblenz, Urteil vom 17.3.2015 - 3 U 655/14 -, juris Rn 32).

Zwar ist ein Bauherr insbesondere dann, wenn er wegen Nutzungsausfalls Schadensersatz verlangen will, grundsätzlich verpflichtet, sich um eine baldmögliche Behebung von Baumängeln zu bemühen (vgl. BGH, Urteil vom 27.4.1995 -VII ZR 14/94 -, juris Rn 9). Allerdings darf er vor allem in den Fällen, in denen -wie hier - ein Beweisverlust gedroht hätte und ein mit dem Zeitablauf sich stetig erhöhender Nutzungsausfall nicht geltend gemacht wird, vor einem Sanierungsauftrag den Ausgang des selbständigen und hierauf bezogenen Beweisverfahrens, in dem die Mängelursachen aufgedeckt und die Sanierungsmöglichkeiten abgeklärt werden sollten, abwarten (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 17.3.2015 - 3 U 655/14 -, juris Rn 32; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. 12.2004 - 4 U 163/01 -, juris Rn 72; BGH, Urteil vom 27.4.1995 - VII ZR 14/94 -, juris Rn 14, zum Erfordernis der zunächst erforderlichen Klärung von Mängelursachen auch bei Beanspruchung eines Nutzungsausfalls). Hinzu kommt hier, dass sich zwar das konkrete Schadensausmaß seit 2002 ausgeweitet hat, eine Instandsetzung bereits nach der ersten Frostperiode im Jahr 2002 aber nur geringfügig niedrigere Kosten verursacht hätte (vgl. GA K 1, Seite 73).

4. Das Landgericht geht hinsichtlich der Schadensberechnung jedenfalls im Ansatz zu Recht von dem Betrag in Höhe von 347.192,00 € (netto) aus, den der Sachverständige K in der Anlage 3 zum Gutachten vom November 2006 für die Mängelbeseitigung veranschlagt hat. Wenngleich der Sachverständige K hinsichtlich der erforderlichen Abtragtiefe nur von Annahmen ausgehen konnte und hierin auch eine Unsicherheit der von ihm angenommenen Kosten sieht (vgl. GA K 1, Seite 56), haben die Parteien den vom Sachverständigen insoweit ermittelten Wert nicht angegriffen.

Die Parteien haben auch nicht den vom Landgericht für die Planungskosten in angesetzten Betrag in Frage gestellt. Zudem hat das Landgericht zu Recht erkannt, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin als Bauherrin um die sogenannten Sowiesokosten zu kürzen ist, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2952; BGH, Beschluss vom 25.1.2007 - VII ZR 41/06 -, juris Rn 17; BGH, Urteil vom 27.7.2006 - VII ZR 202/04 -, juris Rn 25). Das Landgericht hat insoweit einen in dem Gutachten des Sachverständigen K vom November 2006 ausgewiesenen und im Ergänzungsgutachten erläuterten Betrag in Höhe von 97.032,00 €, der für das Aufbringen einer Beschichtung erforderlich ist (vgl. GA K 2, Seite 18 sowie GA K 1, Anlage 3), zu Recht als Sowiesokosten behandelt. Dies hat die Beklagte zu 2 auch nicht angegriffen.

Allerdings sind zu Gunsten der Beklagten zu 2 weitere Abzüge von der seitens des Landgerichts ermittelten Schadenshöhe von 280.160,00 € vorzunehmen. Für den ausschließlich Biegerisse betreffenden Betonabtrag und die insoweit veranlasste Reprofilierung, wofür nur der Tragwerkplaner verantwortlich ist, sind 7.000 € abzuziehen (a.). Der Schaden reduziert sich um weitere Sowiesokosten in Höhe von 15.285,72 € (b.). Der von der Beklagten zu 2 zu tragende Schaden beträgt daher 257.874,28 €. In Höhe eines Betrags von 64.468,57 € besteht eine Gesamtschuld mit der Beklagten zu 1 (vgl. E.).

a) Die Vermeidung der im Parkhaus aufgetretenen Biegerisse, die die besondere Gefahr begründen, dass Chloride tiefer in den Betonquerschnitt eindringen, ist eine Aufgabe des Tragwerkplaners (vgl. GA K 1, Seite 26 f., S. 33). Daher werden die nur hierauf bezogenen Mängelbeseitigungskosten von dem zu ersetzenden Mangelschaden nicht erfasst.

Allerdings betrifft der „biegerissbedingte Sanierungsaufwand“ entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2 „kostenmäßig“ nicht den „Löwenanteil“ des Schadens. Der Sachverständige K hat unter Bezugnahme auf seine Kostenannahme in der Anlage 3 zum Gutachten vom November 2006 in nicht angegriffener Weise erläutert, dass als auf die Biegerisse bezogene Mängelbeseitigungskosten 7.000 € anzusetzen seien (vgl. GA K 2, Seiten 6 ff.).

b) Wegen der Kosten für die Parkplatznummerierung in Höhe von 5.000 € sowie wegen der im Rahmen der Sanierung erforderlichen Baustelleneinrichtung sind weitere Sowiesokosten zu berücksichtigen.

aa) Ein Unternehmer braucht bei einer mangelhaften Werkleistung nicht auch solche Kosten zu tragen, die entstanden wären, wenn das Werk von Anfang mangelfrei hergestellt worden wäre (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2953).

Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen (vgl. insbesondere die Anlage K 17) und des Beweisergebnisses (vgl. insbesondere die Angaben der Zeugin E zu einer insoweit frei werdenden „Kostenstelle“ „zu gegebener Zeit“) hat das Landgericht sich auch für den Senat nachvollziehbar davon überzeugt, die Klägerin habe geplant, die zunächst unterbliebene Beschichtung zu einem späteren Zeitpunkt aufzubringen. Danach wäre die erneute Nummerierung auch dann in kostenverursachender Weise von der Klägerin vorzunehmen gewesen, wenn das Werk durch Wahrung der besonderen Anforderungen an den Beton nach der DIN 1045 (1988) tausalz- und frostbeständig und damit -ausgehend von dem dargestellten Vertragssoll - mangelfrei hergestellt worden wäre.

bb) Soweit die Kosten für die Baustelleneinrichtung betroffen sind, sind weitere Sowiesokosten in Höhe von 10.285.72 € in Abzug zu bringen.

Der Sachverständige K hat hierfür in der Anlage 3 zu seinem Gutachten vom November 2006 insgesamt - ohne eine Differenzierung hinsichtlich der einzelnen Maßnahmen vorzunehmen - 35.000 € vorgesehen. Die Kosten der Baustelleneinrichtung betreffen allerdings - wie ausgeführt -unter anderem die im Rahmen der Sanierung vorzunehmende Beschichtung sowie die erneute Nummerierung. Sie sind daher, soweit sie für diese Arbeiten anfallen, ebenfalls Sowiesokosten, die im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen sind.

Das bei der Schadensberechnung nach § 287 ZPO besonders frei gestellte Gericht (vgl. BGH, Urteil vom 5.3.2013 - VI ZR 245/11 -, juris Rn 16) schätzt die insoweit anzusetzenden Baustellenkosten nach der Quote, die sich aus dem Verhältnis der die Beschichtung und die Nummerierung betreffenden Kosten zu den gesamten Mängelbeseitigungskosten ergibt. Aus der in der Kostenannahme des Sachverständigen K ersichtlichen Zusammenstellung der erforderlichen Bauleistungen ergibt sich, dass die Baustelleneinreichung insgesamt für die Abbruch- und Betonerhaltungsarbeiten notwendig ist und insoweit eine konkrete Differenzierung der Baustelleneinrichtungskosten nach den Abbruch- und Betonerhaltungsarbeiten (und dort nach den Reprofilierungsarbeiten und den Beschichtungsarbeiten) nicht ohne Weiteres möglich ist. Die Kosten für die Nummerierung und die Beschichtung in Höhe von insgesamt 102.032,00 € begründen im Verhältnis zum ermittelten Gesamtkostenaufwand in Höhe von 347.192,00 € eine Quote von 29,4%. Das bedeutet, dass für die Baustelleneinrichtung ein entsprechender Anteil des hierfür vorgesehen Betrags von 35.000 €, mithin 10.285,72 € als weitere Sowiesokosten in Abzug zu bringen sind.

E.

Die Berufung der Beklagten zu 1 hat, soweit die Begründetheit der gegen sie geführten Klage betroffen ist, ebenfalls nur teilweise Erfolg.

I.

Zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte zu 1 die auf ihre vertragswidrige Leistung zurückzuführenden, streitgegenständlichen Mängel (vgl. I. 1.), deren Beseitigung die Klägerin mit Schreiben vom 8. Oktober 2002 von der Beklagten zu 1 verlangt hat (Anlage K 15), zumindest zu 25% zu verantworten hat (vgl. I. 2.). Der Klägerin steht daher in Höhe dieser Quote gegen die Beklagte zu 1 ein Vorschussanspruch bezogen auf die konkreten Mängelbeseitigungskosten gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a. F. zu (vgl. II).

Der vom Auftraggeber - hier der Klägerin - zu beanspruchende Vorschuss stellt sich als vorweggenommener und abzurechnender Aufwendungsersatz für die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten dar (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2006 - VII ZR 73/04 -, juris Rn 11).

1. Die Werkleistung der Beklagten zu 1 war mangelhaft.

a) Die von der Beklagten zu 1 als Bauunternehmerin geschuldete Leistung muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags bestimmt werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen häufig nicht abschließend sind. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen. Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2015 - VII ZR 220/14 -, juris Rn 33).

Neben der vereinbarten Funktionstauglichkeit, soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, schuldet der Auftragnehmer vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung auch die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2015 - VII ZR 220/14 -, juris Rn 39; BGH, Urteil vom 27.7.2006 -VII ZR 202/04 -, juris Rn 25). Die Nichteinhaltung einer einschlägigen DIN-Norm begründet die widerlegbare Vermutung eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit eines Mangels, wobei dem Auftragnehmer der Nachweis offensteht, dass gleichwohl ein Mangel der Werkleistung nicht gegeben ist (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18.6.2009 - 12 U 164/08 -, juris Rn14). Die Klägerin und die Beklagte zu 1 haben im Übrigen die „anerkannten und üblichen Regeln der Technik“ als Grundlage und Bestandteil des den Erweiterungsbau betreffenden Bauvertrags vereinbart.

b) Hieran gemessen war - entsprechend der Ausführungen zu D. I. 1. b. - von der Beklagten zu 1 als vertragliche Sollbeschaffenheit die Herstellung einer tausalz- und frostbeständigen Bodenbeschaffenheit in dem herzustellenden Parkhaus geschuldet. Das von der Beklagten zu 1 geschuldete Werk musste jedenfalls die Mindestanforderungen wahren, die die bereits zum Zeitpunkt der Herstellung relevante DIN 1045 (1988) an die konkrete und der Beklagten zu 2 bekannte Parkhausnutzung stellte.

aa) Es kann hier dahinstehen, ob die Anforderungen der DIN 1045 (1988) auch für den Fall einer von Anfang an geplanten, in der genannten DIN aber noch nicht vorgesehenen Beschichtung gegolten hätten (vgl. hierzu unklar GA K 1, Seiten 29, 60 und 72, sowie GA B, Seite 34). Der Umstand, dass das Parkhaus jedenfalls vorläufig nicht beschichtet werden sollte, ergab sich für die Beklagte zu 1 ohne Weiteres aus dem ihr übermittelten Leistungsverzeichnis. Dort ist hinsichtlich der Bodenplatte und der jeweiligen Deckenplatte ausdrücklich eine Betonierung „ohne Zusatzbeschichtung“ vermerkt (vgl. Ziffer 331.46.110 und 331.51.120 des Leistungsverzeichnisses, dort Seiten 59 und 66). Diese Vorgabe korrespondiert auch mit den hierauf bezogenen erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen E und H (Seiten 2 ff. des Protokolls vom 20. Juli 2011, Bl. 131 ff. d. A.). Hiernach wurde - unter Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 - bei dem Vergabegespräch unter anderem über die Risiken der geplanten Ausführung ohne Beschichtung gesprochen.

bb) Wie sich aus den im selbständigen Beweisverfahren erholten Gutachten übereinstimmend ergibt, weist der verarbeitete Beton keinen ausreichenden Widerstand gegen Frost- und Tausalzangriffe auf (vgl. GA B, S. 18; GA K 1, S. 13).

(1) Von Bedeutung ist insoweit, dass die Beklagte zu 1 bereits den für die Frost- und Tausalzbeständigkeit erforderlichen w/z-Wert von < 0,5 nicht eingehalten hat (vgl. GA K 1, S. 13). Dieser war jedenfalls für die „Stahlbetonarbeiten - Ortbeton“ für die „qualitativ hochwertige Oberfläche des vergüteten Betonbodens“ ausdrücklich im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben worden (vgl. Ziffer 331.46 des Leistungsverzeichnisses, dort Seite 52).

Es kann dahinstehen, ob der erforderliche w/z-Wert im Leistungsverzeichnis bezogen auf sämtliche Ortbetonböden eindeutig angegeben worden ist (vgl. GA K 2, Seite 9: Die „Positionierung der Angabe ist möglich“).

Jedenfalls ergibt sich das Erfordernis eines w/z-Werts von < 0,5 aus der von der Beklagten zu 1 einzuhaltenden, wenngleich unvollständig und unklar im Leistungsverzeichnis umgesetzten DIN 1045 (1988), die eine - hier unwiderlegte und daher vermutete - allgemein anerkannte Regel der Technik darstellt.

(2) In der DIN 1045 (1988) ist neben dem genannten w/z-Wert unter anderem zur Betonrezeptur geregelt, dass als Betonzusatzmittel Luftporenbildner zugegeben werden müssen. Die Beklagte zu 1 hat auch diese Vorgabe der DIN 1045 (1988) an einen frost- und tausalzbeständigen Beton nicht beachtet (vgl. GA K 1, Seiten 20, 61).

cc) Die Auffassung der Beklagten zu 1, eine etwaige Nichteinhaltung eines w/z-Werts von < 0,5 sei für das aufgetretene Schadensbild nicht ursächlich geworden, ist rechtlich unerheblich (1) und nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht zutreffend (2).

(1) Schon aus Rechtsgründen ist unerheblich, ob die Nichteinhaltung des w/z-Werts für das konkrete Schadensbild mitursächlich war. Der hier eingeklagte Vorschussanspruch bezieht sich auf die Beseitigung von Werkmängeln, nicht aber auf den Ersatz eines Schadens. Zudem würden die von der Beklagten zu 1 in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuldhaft verursachten Mängel selbst einen bei der Klägerin eingetretenen Schaden begründen (vgl. BGH, Urteil vom 10.7.2008 - VII ZR 16/07 -, juris Rn 14).

(2) Nach den eingeholten Gutachten sind die vorliegenden Mängel auf einen Schadensmechanismus zurückzuführen, der von der fehlenden Frost- und Tausalzbeständigkeit herrührt (vgl. GA L, Seite 18; GA K 1: „Typisches Schadensbild“; GA K 2, Seite 19: Erwartungsgemäße Schadensentwicklung wegen des nicht vorhandenen Frostund Tausalzwiderstands). Soweit der Sachverständige K ausführt, dass auch bei Einhaltung des von der DIN 1045 (1988) geforderten w/z-Werts das gleiche Schadensbild - unter Umständen allerdings zeitverzögert - entstanden wäre, wird dies insgesamt mit der fehlenden Frost- und Tausalzbeständigkeit des Betons begründet (vgl. GA K 2, Seite 12). Da indes der w/z-Wert - wie auch die weiteren Anforderungen der DIN 1045 (1988) - lediglich eines von mehreren Kriterien für die Frost- und Tausalzbeständigkeit darstellt (vgl. GA K 1, Seite 14), können die Ausführungen des Sachverständigen K im Sinne einer sogenannten Doppelkausalität verstanden werden (vgl. auch GA L, S. 14: „Der w/z-Wert ist nur einer von mehreren Faktoren, die das Eindringvermögen von Chlorid transportierender Feuchtigkeit bestimmen“). Diese liegt dann vor, wenn unterschiedliche Pflichtverletzungen jeweils für sich alleine einen Schaden herbeiführen können (vgl. BGH, Urteil vom 16.7.2015 - IX ZR 197/14 -, juris Rn 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, Vorb v § 249 Rn 34).

c) Eine Befreiung der Beklagten zu 1 von der Haftung für Baumängel nach § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B a. F. kommt nicht in Betracht.

aa) Hiernach setzt eine Haftungsbefreiung unter anderem voraus, dass der Mangel auf eine Leistungsbeschreibung des Auftraggebers oder eines von ihm beauftragten Architekten zurückzuführen ist. Allerdings darf sich der Auftragnehmer nicht auf eine Richtigkeit und Vollständigkeit der von seinem Auftraggeber oder dessen Erfüllungsgehilfen stammenden Leistungsbeschreibung verlassen. Vielmehr trifft ihn eine Überprüfungspflicht. Der Auftragnehmer muss unter anderem nachprüfen, ob die Angaben des Auftraggebers in ihren Einzelheiten wie auch nach ihrem Gesamtbild technisch einwandfrei und zur Erreichung der Bauabsicht tauglich sind. Gegenstand der Überprüfung ist insbesondere, ob die Leistungsbeschreibung den anerkannten Regeln der Technik und hierbei vor allem den Anforderungen relevanter DIN-Normen entspricht (vgl. Wirth, in: Ingenstau/Korbion, 19. Auflage, § 13 Abs. 3 VOB/B Rn 22).

Der Umfang der Prüfungs- und der hieraus unter Umständen resultierenden Hinweispflicht bestimmt sich nach den Gesamtumständen, insbesondere danach, welche spezifischen Kenntnisse dem Auftragnehmer zugebilligt werden können und müssen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 21.4.2011 - 3 U 74/08 -, juris Rn 263). In der Regel darf sich ein Bauunternehmer auf die Erkenntnisse eines Sonderfachmanns verlassen. Der Unternehmer hat diese jedoch auf Plausibilität und etwaige Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten zu untersuchen. Auf erkennbare Fehler und Unvollständigkeiten hat er den Auftraggeber hinzuweisen. Maßgebend ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken hätten kommen müssen. Wird die Bauleistung von Fachfirmen mit besonderen Spezialkenntnissen ausgeführt, so verstärkt sich deren Prüfungspflicht (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.7.2006 - 11 U 139/05 -, juris Rn 34). Für den Fall einer ungenauen Leistungsbeschreibung muss ein Auftragnehmer jedenfalls dann Bedenken geltend machen, wenn sich aus dem erkennbaren Verwendungszweck ergibt, dass das genannte Material ungeeignet ist (vgl. Wirth, in: Ingenstau/Korbion, 19. Auflage, § 13 Abs. 3 VOB/B Rn 25; vgl. zum Ganzen auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2035).

bb) Hieran gemessen durfte sich die Beklagte zu 1 nicht auf die - erkennbar unvollständige - Beschreibung des zu verwendenden Betons im Leistungsverzeichnis verlassen.

(1) Die zum Zeitpunkt der vertraglichen Vereinbarung und des Baus relevante DIN 1045 (1988) wurde der Beklagten zu 1 jedenfalls für die „Stahlbetonarbeiten - Ortbeton“ als einzuhaltende technische Regel im Leistungsverzeichnis ausdrücklich vorgegeben (vgl. Ziffer 331.46 des Leistungsverzeichnisses, dort S. 52: „Beton, Material gemäß DIN 1045“). Ungeachtet des Umstands, dass einem Bauunternehmen die für sein Gewerk relevante DIN-Norm ohnehin bekannt sein muss, hätte diese - wie ausgeführt unvollständige - Leistungsbeschreibung die Beklagte zu 1 dazu veranlassen müssen, die DIN-Norm, sofern sie ihr nicht im Einzelnen bekannt gewesen sein sollte, inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. Diese Verfahrensweise hätte der Beklagten zu 1 ohne Weiteres die Erkenntnis vermittelt, dass trotz des ihr bekannten Verwendungszecks des zu errichtenden Bauwerks ein hierfür nach der DIN 1045 (1988) in Ziffer 6.5.7.4. vorgegebener Beton mit hohem Frost- und Tausalzwiederstand nicht in eindeutiger Weise ausgeschrieben war.

(2) Unzutreffend ist der von der Beklagten zu 1 in der öffentlichen Sitzung vom 6. August 2015 erhobene Einwand, dass die Betongüte durch die auf Seite 66 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Bezeichnung „B 35“ abschließend definiert worden sei und nach den „damals üblichen DIN-Anforderungen kein Unklarheiten“ bestanden hätten, „die einer näheren Definition bedurft hätten“ (vgl. Seite 3 des Protokolls, Bl. 397 d. A.).

Die Bezeichnung „B 35“ betrifft die Festigkeitsklasse des Betons. Die hier maßgebliche DIN 1045 (1988) hingegen beschäftigt sich nicht nur hiermit, sondern unter anderem auch - wie ausgeführt - mit den hier relevanten weiteren und „erhöhten“ Anforderungen an den Frostund Tausalzwiderstand (vgl. GA B, Seiten 21, 29; GA K 1, Seite 14). Daher kamen die Sachverständigen auch übereinstimmend und überzeugend zu dem Ergebnis, dass es bei der Ausschreibung versäumt wurde, die genauen Anforderungen zu konkretisieren (vgl. GA B, S. 49; GA K 1, Seite 21). Hiermit in Einklang steht die Feststellung des Sachverständigen K (GA K 1, Seite 53), dass auch eine - hier nicht bemängelte - hohe Druckfestigkeit des Betons die Schadensverursachung durch eine für den Boden eines Parkhauses ungeeignete Betonrezeptur nicht ausgleichen kann. Im Übrigen bestätigt auch das Schreiben der Firma T F vom 11. August 2015 (Anlage B 1/1) nicht den in der öffentlichen Sitzung vom 6. August 2015 erhobene Einwand der Beklagten zu 1. Im Gegenteil: Aus dem Schreiben ergibt sich vielmehr in Übereinstimmung mit den obigen Erwägungen, dass jedenfalls eine gewünschte Betonsorte mit ergänzenden Eigenschaften durch eine „verbale Ergänzung der Betonsorte beschrieben“ werden muss.

(3) Diese Umstände hätten die Beklagte zu 1 dazu veranlassen müssen, eine der DIN 1045 (1988) entsprechende Betonrezeptur für Frostund Tausalzbeständigkeit zu verwenden. Jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 1 als Fachfirma erkennen müssen, dass die von der Beklagten zu 2 vorgenommene Leistungsbeschreibung hinsichtlich des konkreten Verwendungszwecks des Bauwerks unvollständig war. Mit einem hierauf bezogenen Hinweis hätte sie daher in einer ihre Haftung sowie die Erstellung eines mangelhaften Parkhauses vermeidenden Weise bei der Klägerin auf die Übermittlung einer konkreten Rezeptur hinwirken müssen, die eine Frost- und Tausalzbeständigkeit ermöglicht. Dies gilt ungeachtet dessen, dass auch die betontechnologischen Angaben auf den von dem Tragwerkplaner übermittelten Bewehrungsplänen die nach der DIN 1045 (1988) erforderliche Begrenzung des w/z-Werts auf 0,5 und die Verwendung eines Luftporenbildners nicht ausdrücklich enthielten (vgl. GA L, Seite 7; allgemeiner: GA K 1, Seite 22).

2. Der gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Anspruch setzt zwar kein Verschulden voraus, sondern betrifft im Ausgangspunkt eine nicht vorgenommene Mängelbeseitigung. Dieser Umstand schließt aber eine Zurechnung eines Mitverschuldens des Auftraggebers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 278 BGB nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 - VII ZR 152/12 -, juris Rn 24; vgl. Sacher, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014. 16. Teil Rn 16, zur gesamtschuldnerischen Haftung zwischen dem unbeschränkt haftenden Architekten und dem gemäß §§ 254, 278 BGB begrenzt haftenden Bauunternehmer).

Es kann wegen des Grundsatzes der reformatio in peius (vgl. hierzu Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2012, § 528 Rn 26) dahinstehen, ob das der Klägerin zuzurechnende Planungsverschulden der Beklagten zu 2 (vgl. a.) überhaupt mit einer Höhe von % in Ansatz hätte gebracht werden dürfen. Der Senat ist jedenfalls der Auffassung, dass diese Quote die Beklagte zu 1 nicht in rechtsfehlerhafter Weise benachteiligt (vgl. b.).

a) Die Beklagte zu 2 war Erfüllungsgehilfin der Klägerin.

aa) Ein Architekt kann gegenüber einem Auftragnehmer Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers sein, soweit es darum geht, Vertragspflichten nachzukommen, welche der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer hat. Das kann etwa bei Planungsleistungen der Fall sein (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6.3.2014 - 5 U 40/13 -, juris Rn 122: „Der planende Architekt ist stets Erfüllungsgehilfe“).

Soweit dagegen der Auftraggeber dem Auftragnehmer nichts schuldet, kann ein Architekt des Auftraggebers auch nicht dessen Erfüllungsgehilfe sein; eine Haftung des Auftraggebers gemäß § 278 BGB ist dann ausgeschlossen. Dementsprechend kann der Auftragnehmer bei eigener mangelhafter Leistung dem Auftraggeber nicht entgegenhalten, der Architekt habe seine Pflicht zur Bauaufsicht verletzt. Das gilt auch hinsichtlich der Bauaufsicht gegenüber einem Vorunternehmer. Der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer keine Aufsicht, so dass der Architekt insoweit auch nicht Erfüllungsgehilfe ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.4.2002 - VII ZR 70/01 -, juris Rn 14; vgl. zum Ganzen Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2936).

bb) Hieran gemessen war die Beklagte zu 2 Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Die Klägerin schuldete der Beklagten zu 1 die für die Bauausführung erforderliche Planungsleistung und bediente sich hierfür - insbesondere hinsichtlich der der Beklagten zu 1 übermittelten Leistungsbeschreibung als Teil der Planungsleistung - der Beklagten zu 2 (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 - VII ZR 152/12 -, juris Rn 24, zur Verpflichtung des Bestellers im Rahmen seiner Planungsaufgaben dem Unternehmer zuverlässige Unterlagen zur Verfügung zu stellen).

b) Das Landgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin zu % angenommen. Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten zu 1 ohne Erfolg.

aa) Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB hängt von einer dem Tatrichter obliegenden Abwägung aller hierfür relevanten Umstände ab. Verwertbar ist dabei nur das schuldhafte Verhalten von dem feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen hat (BGH, Urteil vom 24.9.2013 - VI ZR 255/12, juris Rn 7). In erster Linie ist das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung - beziehungsweise hier zu dem Mangel des Bauwerks - beigetragen haben (vgl. BGH, Urteil vom 28.4.2015 - VI ZR 206/14 -, juris Rn 10).

cc) Der Senat, dem bei der nur eingeschränkt überprüfbaren Abwägung nach § 287 ZPO ein Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 24.6.1986 - VI ZR 222/85 -, juris Rn 16; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2015, § 254 Rn 117), ist der Auffassung, dass das Mitverschulden der Klägerin nicht mit einer höheren Quote als % zu gewichten ist.

Zwar mag die Klägerin mit der Übermittlung der unvollständigen und nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung die eigentliche Ursache für den Mangel gesetzt haben und insoweit grundsätzlich die überwiegende Verantwortung tragen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2490). In Übereinstimmung hiermit hat der Sachverständige K ausgeführt, dass sich - vorbehaltlich einer „weiterführenden Wertung“ als Rechtsfrage - die Verantwortlichkeit „hin zum Planer“ verschoben habe und die ursprünglich vom Sachverständigen B angenommene Quotelung von 50/50 (vgl. GA B, Seite 26) nicht mehr aufrechterhalten werden könne (vgl. GA K 1, Seiten 23 f., 51 f.).

Allerdings ist bei der wertenden Abwägung der Verantwortungsbeiträge auch die Prüfungs- und Bedenkenshinweispflicht des Unternehmers zu berücksichtigen. Der Unternehmer setzt eine gewichtige Ursache für Schäden infolge einer fehlerhaften Planung, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.2005 - VII ZR 328/03 -, juris Rn 40). Die Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung war für die Beklagte zu 1 - wie ausgeführt - ohne Weiteres erkennbar. Schon dieser gewichtige Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1 für die mangelhafte Errichtung des Parkhauses schließt einen noch höheren Mitverschuldensanteil der Klägerin aus.

dd) Zutreffend ist die Annahme des Landgerichts, dass die Beklagten zu 1 und 2 in Höhe der die Beklagte zu 1 treffenden Haftungsquote von % als Gesamtschuldner haften.

Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses ist nicht davon abhängig, welche Art von Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen dem Bauherrn gegenüber dem Unternehmer einerseits und dem Architekten andererseits zustehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn 2482 f.). Ein Gesamtschuldverhältnis ist auch anzunehmen, wenn der Architekt aufgrund eines Baumangels auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen wird, während der Bauunternehmer wegen desselben Baumangels an sich zunächst nur nachbesserungspflichtig ist und nur unter bestimmten weiteren Voraussetzungen schadensersatzpflichtig werden kann (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6.3.2014 - 5 U 40/13 -, juris Rn 121).

II.

Wegen der Anspruchshöhe kann auf die Ausführungen zu D. II. 4. Bezug genommen werden.

Von den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Höhe von 280.160,00 € sind auch hier 7.000 € abzuziehen. Dieser Betrag betrifft den Betonabtrag hinsichtlich der nur vom Tragwerkplaner zu verantwortenden Biegerisse (vgl. D. II. 4. a.).

Die Klägerin macht gegen die Beklagte zu 1 Mängelbeseitigungskosten bzw. einen hierauf bezogenen Vorschussanspruch geltend. Auch insoweit sind die sogenannten Sowiesokosten im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2015 - VII ZR 220/14 -, juris Rn 81). Auch zugunsten der Beklagten zu 1 reduziert sich daher der von dem Landgericht für die Mängelbeseitigung in Ansatz gebrachte Betrag um weitere 15.286,72 € (vgl. D. II. 4. b.).

Der von der Beklagten zu 1 - gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 - zu tragende Vorschussanspruch beträgt daher 64.468,57 € (1/4 von 257.874,28).

F.

Soweit das Landgericht in Ziffern 3 und 4 des Tenors der angegriffenen Entscheidung die - in der Quote unterschiedliche - Verpflichtung der beiden Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden festgestellt hat, die der Klägerin zur Behebung von Abplatzungen und Rissen an den Betonböden der Parkdecks der Ebenen 2 bis 5 der Parkhaus-Erweiterung entstanden sind oder noch entstehen werden, haben die Berufungen der Beklagten teilweise Erfolg.

Zwar kann das haftungsbegründende Verhalten der beiden Beklagten - hier auch mit einer „gewissen Wahrscheinlichkeit“ - auch in der Zukunft zu weiteren, im Leistungstenor noch nicht berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten führen (vgl. BGH, Urteil vom 16.1.2001 - VI ZR 381/99 -, juris Rn 8, zu den Voraussetzungen an die Begründetheit einer Feststellungsklage). Allerdings hat das Landgericht, wie die Beklagten zu Recht rügen, nicht berücksichtigt, dass die Biegerisse an den Unterzügen nicht von ihnen zu verantworten sind. Hierauf bezogene Mängelbeseitigungskosten haben die Beklagten der Klägerin daher weder derzeit (vgl. D. II. 4. sowie E. II.) noch künftig zu bezahlen. Auf der für die Haftung der beiden Beklagten relevanten fehlenden Tausalz- und Frostbeständigkeit beruhen lediglich die im Übrigen im Feststellungstenor des Landgerichts auch erfassten Abplatzungen an den Betonböden (vgl. GA L, Seite 18; GA K 1, Seite 72). Der Senat hat bei dem neu gefassten Feststellungstenor diesen Überlegungen Rechnung getragen.

G.

I.

Die wegen der Besonderheit des vorliegenden Falls zwischen den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten differenzierende Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, 2 und 4 ZPO. Der Senat hat die Kosten der beiden Instanzen unter Berücksichtigung der sogenannten „Baumbach'schen Formel“ auf die Parteien nach dem Maßstab ihrer Beteiligung am Rechtsstreit und gemäß ihrem jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegen verteilt (vgl. hierzu OLG Bamberg, Beschluss vom 12.1.1996 - 2 WF 97/95 -, juris Rn 3).

Der als Anschlussberufung bezeichnete und zurückgenommene Antrag auf eine Rubrumsberichtigung hat keine Kosten verursacht und war daher bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vorliegend handelt es sich um einen besonders gelagerten Einzelfall, in dem der Senat die hierauf bezogenen rechtlichen Maßstäbe der Obergerichte und des Bundesgerichtshofs zur Anwendung gebracht hat. Die Schwierigkeiten liegen hier maßgeblich im Tatsächlichen. Der Fall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage, § 543 Rn 12 m.w.N.).

IV.

Den Streitwert für das Berufungsverfahren setzt der Senat gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG fest.

Die verkürzte Darstellung bedingt, dass eine vollständige Beschreibung der relevanten Rechtslage hier nicht möglich ist und daher eine professionelle Beratung nicht ersetzt. Trotz sorgfältiger Bearbeitung bleibt eine Haftung ausgeschlossen.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12 zitiert 27 §§.

Zivilprozessordnung

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn1.der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2.das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Ma

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. (2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil un

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an d

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine

Zivilprozessordnung - ZPO | § 295 Verfahrensrügen

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verha

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teil

Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. (2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Referenzen - Urteile

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12 zitiert oder wird zitiert von 19 Urteil(en).

Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 12. Nov. 2015 - 13 U 577/12 zitiert 19 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 183/05 Verkündet am: 8. November 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2010 - II ZR 115/09

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Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juni 2005 - X ZR 195/03

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 66/01

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - X ZR 141/01

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2013 - VI ZR 245/11

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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2011 - IV ZR 171/10

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2013 - VI ZR 255/12

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - VII ZR 328/03

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2010 - V ZR 5/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 5/10 Verkündet am: 17. September 2010 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 263 Ein Partei

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14

bei uns veröffentlicht am 16.07.2015
Bundesgerichtshof
Tenor Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist
Handels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtInsolvenzrechtWirtschaftsrechtZivilprozessrecht

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR220/14 Verkündet am: 25. Juni 2015 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
AnlegerrechtHandels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtandereWirtschaftsrecht

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2015 - VI ZR 206/14

bei uns veröffentlicht am 28.04.2015
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR206/14 Verkündet am: 28. April 2015 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei
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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2014 - VII ZR 152/12

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Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20. April 2012 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefass
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Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13

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Tenor Der Beschwerde der Beklagten zu 5 wird stattgegeben. Das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Ha
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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 13. Dez. 2007 - 13 U 83/07

bei uns veröffentlicht am 13.12.2007
Oberlandesgericht Stuttgart
Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 27. März 2007 wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. D
Handels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtInsolvenzrechtWirtschaftsrechtZivilprozessrecht

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 517 Berufungsfrist

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2011 - IV ZR 171/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 171/10 Verkündet am:
9. November 2011
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO (Fortführung von BGH,
Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800).
BGH, Urteil vom 9. November 2011 - IV ZR 171/10 - OLG Hamm
LG Essen
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die
Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 9. November
2011

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Juli 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerinnen begehren Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit einer von der A. S. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) bei den Beklagten im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld- und Werttransportversicherung (Vertrag CLS 100-03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung und -versorgung.

2
Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an.
3
Die Klägerinnen machen - teilweise nach Aufrechnung mit Entgeltforderungen gegenüber der A. GmbH und unter Berücksichtigung erhaltener Gutschriften - Schäden im Zusammenhang mit der von ihnen bei der A. GmbH in Auftrag gegebenen Bargeldentsorgung und -versorgung in Höhe von insgesamt knapp 4,2 Mio. € geltend.
4
Im Hauptantrag berufen sich die Klägerinnen auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag, hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Mit einem zusätzlichen Hilfsantrag begehren sie die Feststellung einer weitergehenden Leistungspflicht des Beklagten zu 1, falls die Verurteilung der Beklagten zu 2 nicht antragsgemäß erfolgt.
5
Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat. Zur Begründung des Schadensersatzanspruches machen die Klägerinnen geltend, die Beklagten hätten ihnen gegenüber bestehende Schutzpflichten dadurch verletzt, dass sie trotz frühzeitiger Kenntnis von Unregelmäßigkeiten bei der A. GmbH den Versicherungsvertrag weiterhin unterhalten und die Klägerinnen nicht aufgeklärt hätten.
6
Das Landgericht hat mit Teil- und Grundurteil die Klage gegen die Beklagte zu 2 sowie hinsichtlich des von der Klägerin zu 1 verfolgten Anspruchs aus der von der A. GmbH übernommenen Geldversorgung in Höhe von 34.913,01 € gegenüber dem Beklagten zu 1 abgewiesen und im Übrigen ausgesprochen, dass die Klage gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der Parteien das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8
I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Bei dem erstinstanzlichen Urteil handle es sich um ein entgegen den Voraussetzungen der §§ 301 Abs. 1 Satz 2, 304 ZPO erlassenes Teil- und Grundurteil. Zum Grund eines Schadensersatzanspruchs gehöre auch die Feststellung, dass ein aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierender Schaden entstanden sein könne. Das Landgericht habe hingegen weder dargelegt, noch sei es ersichtlich, dass wenigstens die Wahrscheinlichkeit eines versicherten Schadens bestehe.
Dies könne, da die Beklagten die Behauptungen der Klägerinnen zu den der A. GmbH überlassenen Geldmengen bestritten hätten, derzeit auch nicht festgestellt werden. Ein weiterer Verfahrensfehler liege darin, dass das Landgericht hinsichtlich des abgewiesenen Anspruchs der Klägerin zu 1 den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch übergangen habe. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils führe nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung.
10
Der Rechtsstreit sei auch aus anderen Gründen noch nicht entscheidungsreif :
11
An die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, seien die Klägerinnen, die als Versicherte zur Geltendmachung von Ansprüchen berechtigt seien, nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von den Klägerinnen nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten.
12
Hinsichtlich des Bargeldes, das der A. GmbH von den Klägerinnen zu 1 bis 4 zur Entsorgung und von den Klägerinnen zu 3, zu 5 und zu 6 im Zuge der Abwicklung der Geldversorgung übergeben worden sei, komme ein Versicherungsfall in Betracht. Dies ergebe sich aus zwei voneinander unabhängigen Gründen.
13
Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Versicherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung der zu entsorgenden Gelder der Klägerinnen mit denen anderer Auftraggeber verwirklicht, da dies ohne hinreichende Dokumentation erfolgt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerinnen und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein müssen, mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmten Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokumentation sei es den Klägerinnen hingegen unmöglich, den Verbleib der an die A. GmbH übergebenen Gelder nachzuweisen.
14
Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerinnen auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bundesbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die im Rahmen der Geldentsorgung übernommenen Verpflichtungen, nach denen die Gelder im Rahmen des sogenannten Nicht-Konto-Verfahrens einzuzahlen gewesen seien. Dass die Klägerinnen davon abweichend - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit einer Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen seien, habe diese nicht annehmen dürfen.
15
Bezüglich des von der Klägerin zu 4 zur Geldversorgung überlassenen Bargeldes sei ebenfalls ein Versicherungsfall gegeben. Wenn dieses mit dem Geld anderer Auftraggeber vermischt oder auf ein Konto der A. GmbH eingezahlt worden sei, ergebe sich die Leistungspflicht der Beklagten aus den Überlegungen zur Geldentsorgung. Im Fall einer Bargeldunterschlagung durch einen Mitarbeiter der A. GmbH folge die Pflicht zur Leistung unmittelbar aus den Ziffern 2.1, 2.1.1, 3.1 und 3.1.2 VB.
16
Die Klageansprüche seien nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen. Mit der Geltendmachung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Klägerinnen aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen.
17
Die Klägerinnen treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Insbesondere habe trotz der unterbliebenen Rückführung einzelner Beträge keine Veranlassung bestanden, auf ein vertragswidriges Geschäftsverhalten derA. GmbH zu schließen. Die Klägerinnen hätten auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte gehabt, dass sich bei der A. GmbH ähnliche Umstände wie bei der HEROS-Gruppe zugetragen hätten.
18
Die Einstandspflicht der Versicherer sei schließlich nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. € in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Schadenfall liege nicht vor.
19
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
20
Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1 hinsichtlich des von ihr im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schadens nicht durch Teilurteil abweisen durfte. Der von ihm angenommene Verstoß gegen § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO liegt jedoch nicht vor. Die allein auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO gestützte Zurückverweisung an dasLandgericht ist daher verfahrensfehlerhaft.
21
1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO kommt als Ausnahme von der Pflicht des Berufungsgerichts gemäß § 538 Abs. 1 ZPO, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das angefochtene Teilurteil die Voraussetzungen des § 301 ZPO nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war das Landgericht nicht nach § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehindert, die Klage gegen die Beklagte zu 2 und wegen eines Teils des Schadens der Klägerin zu 1 gegenüber dem Beklagten zu 1 durch Teilurteil abzuweisen und sie im Übrigen durch Grundurteil gegenüber dem Beklagten zu 1 als gerechtfertigt anzusehen.
22
a) § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO setzt voraus, dass über einen einheitlichen Anspruch, der nach Grund und Höhe streitig ist, zu entscheiden ist. An einem solchen fehlt es hier.
23
Ein einheitlicher Anspruchsgrund für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag kann nicht allein darin gesehen werden, dass diese aus demselben Vertragsverhältnis resultieren und ihren Grund in dem vertragswidrigen Umgang der A. GmbH mit dem ihr überlassenen Bargeld haben sollen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die geltend gemachten Schäden auf dieselben Anspruchsvoraussetzungen gründen lassen, deren Vorliegen sich aus demselben Lebenssachverhalt ergibt, und sie daher lediglich Einzelposten eines einheitlichen Schuldverhältnisses sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. November 2006 - VII ZR 151/05, NJW-RR 2007, 305 Rn. 14; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 unter III 1, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier nicht.
24
b) Die Klägerinnen machen mehrere prozessual selbständige Ansprüche geltend, die auf jeweils in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gesondert zu beurteilenden Vorgängen der Bargeldver- und -entsorgung durch die A. GmbH beruhen und aus ihrer - voneinander unabhängigen - Stellung als Versicherte der von der A. GmbH genommenen Versicherung resultieren. Die behaupteten Schäden sind darüber hinaus nicht lediglich Schadenposten, die auf eine schadenstiftende Handlung zurückzuführen sind. Vielmehr begründet jeder "stoffliche" Zugriff auf versichertes Bargeld einen eigenständigen Versicherungsfall, an den ein selbständiger vertraglicher Leistungs- oder ein hilfsweise erhobener Schadensersatzanspruch geknüpft werden kann.
25
c) Das Landgericht war demnach nicht aufgrund § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO am Erlass eines Teilurteils gehindert. Unerheblich ist insofern , dass es fehlerhaft Voraussetzungen bejaht hat, nach denen der Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO zulässig ist.
26
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht indes gesehen, dass das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1 hinsichtlich des von ihr im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schadens nicht durch Teilurteil abweisen durfte, ohne zugleich über den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB zu entscheiden. Allerdings rechtfertigt dies keine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO.
27
Nachdem das Landgericht von seinem - insoweit maßgeblichen (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048 Rn. 12) - materiell-rechtlichen Standpunkt aus die Klage gegen die Beklagte zu 2 mit Teilurteil als unzulässig abweisen durfte, wäre insoweit lediglich eine auf den in erster Instanz abgewiesenen Anspruch der Klägerin zu 1 oder auf das Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten zu 1 bezogene Zurückverweisung inBetracht gekommen. Eine solche ist hier aber ausgeschlossen, weil das Berufungsgericht hinsichtlich dieser Aspekte seinerseits nicht in zulässiger Weise durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entscheiden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800).
28
a) Um die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch durch das Rechtsmittelgericht - auszuschließen, ist eine Zurückverweisung , sofern deren Grund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits betrifft oder nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich ist, ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden können (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 26 m.w.N.).
29
Eine derartige Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Daher besteht diese Gefahr insbesondere bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 25; vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736 Rn. 13 f. und vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815 Rn. 15 f., jeweils m.w.N.).
30
b) Die Klägerin zu 1 begehrt neben dem im Zusammenhang mit der Bargeldversorgung behaupteten Schaden - hilfsweise gemäß § 280 Abs. 1 BGB - Ersatz von Schäden aus dem Bereich der Geldentsorgung. Dem liegt zum einen derselbe Vorwurf einer schuldhaft unterbliebenen Aufklärung seitens der Beklagten zugrunde, zum anderen sind dieselben von den Beklagten erhobenen anspruchsmindernden Einwendungen zu bescheiden. Neben dieser Verklammerung der Bereiche der Geldentsorgung und -versorgung im Rahmen des Hilfsbegehrens besteht eine zusätzliche Verknüpfung durch die aus dem Eventualverhältnis begründete prozessuale Abhängigkeitvon Haupt- und Hilfsbegehren.
31
Die Teilabweisung der Klage der Klägerin zu 1 hätte daher eine Entscheidung über beide geltend gemachten Klagegründe erfordert, so dass eine Zurückverweisung, die sich nur auf die Entscheidung über den bezüglich der Geldversorgung verfolgten Anspruch der Klägerin zu 1 beschränkt , nicht in Betracht kommt.
32
c) Dies erhellt zugleich, dass die Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO nicht auch im Prozessrechtsverhältnis des Beklagten zu 1 zu den Klägerinnen Bestand haben kann, wenn die Klage gegenüber der Beklagten zu 2 - wie vom Berufungsgericht angenommen - nicht als unzulässig abzuweisen und daher auch dieser gegenüber eine Sachentscheidung zu treffen ist.
33
Die von den Klägerinnen im Rahmen des Haupt- und Hilfsbegehrens erhobenen Ansprüche gegenüber beiden Beklagten werden aus demselben Versicherungsvertrag und denselben Rechtsgründen abgeleitet sowie auf identischen Tatsachenvortrag gestützt. Daher wäre eine gegenüber einem Beklagten zu treffende Sachentscheidung nicht unabhängig von derjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand. Es besteht mithin auch insoweit die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen , die eine nur auf den Beklagten zu 1 bezogene teilweise Zurückverweisung an das Landgericht ausschließt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 26 und vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rn. 8, jeweils m.w.N.).
34
III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist nach § 562 Abs. 1 ZPO wegen des aufgezeigten Verfahrensfehlers aufzuheben.
35
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da dem Senat eine eigene Sachentscheidung schon angesichts fehlender tatsächlicher Feststellungen zu den von den Klägerinnen behaupteten Versicherungsfällen und zur Berechtigung der von den Beklagten erklärten Anfechtung ihrer Vertragserklärungen verwehrt ist.
36
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
37
1. Die Klägerinnen sind infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB gebunden, nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben.
38
Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessführungsklausel nicht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hinaus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Berufen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar.
39
2. Die im Hauptantrag von den Klägerinnen verfolgten Ansprüche auf Versicherungsleistung setzen einen innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB voraus.
40
a) Über die hier genommene Geld- und Werttransport-Versicherung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch- oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.).

41
b) Die Klägerinnen müssen als Versicherte darlegen und beweisen , dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41).
42
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verteilung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerinnen behaupten, durch eine vorsätzliche Straftat der A. GmbH zu Schaden gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherungsvertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.).
43
bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerinnen sind - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - auch nicht damit zu begründen, dass - wie von den Klägerinnen behauptet - die Geldbearbeitung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unzureichende Dokumentation kann sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anvertraut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskunft über deren Behandlung, Verbleib und Verbuchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand, ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen.
44
c) Der Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versicherungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB im Bereich Geldentsorgung erfordert - angesichts des Bestreitens der Beklagten - zunächst Feststellungen zum Umfang des an die A. GmbH übergebenen Bargeldes sowie dazu, ob es zu dem von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzten "stofflichen" Zugriff gekommen ist. Für Letzteren bedarf es eines nach außen in Erscheinung tretenden Aktes des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das wird hier anzunehmen sein, soweit die geschuldete Übergabe an die Deutsche Bundesbank aufgrund des von der A. GmbH mit Unternehmen der R. - Gruppe abgeschlossenen "Transport- und Geldbearbeitungsvertrages" (im Folgenden: Transportvertrag) auszuführen gewesen und gegen dessen Vorgaben verstoßen worden ist.
45
aa) Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerinnen behaupten - bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein "stofflicher" Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den sich die Klägerinnen zu Eigen gemacht haben, steht hier fest, dass die A. GmbH ihr zur Entsorgung überlassenes Bargeld jeweils vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eingezahlt hat. Allein dies begründet schon einen Verstoß gegen die im Transportvertrag niedergelegten Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten "stofflichen" Zugriff, da hier eine Einzahlung im Wege des Nicht-Konto-Verfahrens vereinbart und damit eine Abwicklung über ein Eigenkonto derA. GmbH untersagt ist.
46
Das erschließt sich - wie das Berufungsgericht richtig sieht - aus § 6 Abs. 6 des Transportvertrages. Nach dessen Satz 1 "erfolgt die Übergabe der Gelder einen Werktag nach Abholung in die Verfügung der Bundesbank mit der Maßgabe, die Gelder mit gleichtätiger Wertstellung auf das im Leistungsverzeichnis angegebene Konto weiterzuleiten". In Satz 2 ist ergänzend bestimmt, dass "eine vorherige Einzahlung auf ein anderes Konto … nicht gestattet" ist.
47
bb) Der "stoffliche" Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben" wird. Dazu ist erforderlich, dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum anderen die - vertragsgemäße - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutzuschreiben ist (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c).
48
cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist - wie das Berufungsgericht richtig sieht - auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil eine Abweichung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertrages ergebenden Weisungen stillschweigend geduldet worden wäre. Selbst bei unterstellter Kenntnis der Klägerinnen davon, dass sie im Zuge der Geldentsorgung lediglich - gegebenenfalls verzögerte - Überweisungen von einem Eigenkonto der A. GmbH erhalten haben, ist nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports für die Annahme einer rechtserheblichen Duldung kein Raum. Denn dies hätte dazu geführt , dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versicherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d).
49
d) Die Annahme eines Versicherungsfalles im Rahmen der von der A. GmbH ebenfalls übernommenen Geldversorgung setzt - unter Berücksichtigung der konkreten Vereinbarungen zum Ablauf - Feststellungen dazu voraus, ob und wie auf zu wechselndes, an die A. GmbH zu übereignendes oder bereits übereignetes Geld, auf Wechselgeld oder auf dessen zur Entsorgung überlassenen Gegenwert während der versicherten Zeit zugegriffen worden ist.
50
Soweit es im Rahmen der für die Klägerin zu 1 durchzuführenden Geldversorgung an einer Übergabe von Bargeld an die A. GmbH fehlt, wird die Klägerin zu 1 weiter vorzutragen haben, worauf sich ein "stofflicher" Zugriff auf eine zum Transport überlassene versicherte Sache gründen kann.
51
3. Die Beklagten sind auch nicht - wie die Revision meint - deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerinnen mit Blick auf eine etwaige Kenntnis von Pflichtverletzungen die Fortsetzung der Geschäftspraktiken der A. GmbH ermöglicht oder zumindest begünstigt hätten.
52
Selbst bei einer - wie von der Revision behauptet - fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerinnen ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugunsten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Versicherungsschutz Schäden aus, "die vom Auftraggeber oder seinen Repräsentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durchschnittlicher , juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vorsätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausgenommen sind. Das darf er dahin verstehen, dass eine lediglich fahrlässige oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewährenden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt.
53
4. Die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB vereinbarte Haftungshöchstgrenze von 10 Mio. € je Schadenfall berührt den Anspruch der Klägerinnen nicht. Jeder einzelne vertragswidrige Umgang mit zur Ent- oder Versorgung überlassenem Bargeld begründet einen "stofflichen" Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag ergebenden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall.
54
5. Die Beklagten sind nicht aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.
55
Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 (HEROS II - IV ZR 38/09 Rn. 26 ff.) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versicherten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist.
Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 29.08.2008- 19 O 35/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.07.2010- I-20 U 166/08 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 301 Teilurteil

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 342/09 Verkündet am:
13. Juli 2011
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Betrifft der Zurückverweisungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits
oder ist nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung
in der ersten Instanz erforderlich, ist die teilweise Zurückverweisung der Sache
durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht nur unter der Voraussetzung
zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger
Weise auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden
können.

b) Entscheidet das Berufungsgericht über einen Teil der Ansprüche abschließend
und verweist es den Rest an das erstinstanzliche Gericht zurück, ohne die Anforderungen
des § 301 ZPO zu beachten, stellt dies ebenso wie der Erlass eines unzulässigen
Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Revisionsinstanz
von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Fortführung des Senatsurteils
vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel,
die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Februar 2009 aufgehoben, soweit unter Ziffer 1 der Urteilsformel über die Klage und die Widerklage entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte bezieht von der Klägerin, einem Energieversorgungsunternehmen , für sein Grundstück in V. seit Oktober 1996 aufgrund eines Gasvollversorgungs-Sondervertrages (im Folgenden: Versorgungsvertrag) leitungsgebunden Erdgas nach einem Tarif E. -Komfort. Zur Frage einer Preisänderung heißt es in § 2 des Versorgungsvertrages: "Die... Gaspreise ändern sich, wenn eine Änderung der Allgemeinen Tarifpreise für Gas eintritt." § 5 des Versorgungsvertrages lautet: "Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV) und die Anlagen hierzu..."
2
Die Klägerin versorgt ferner im Auftrag und für Rechnung der für die Wasserversorgung des Grundstücks zuständigen V. W. M. GmbH das Grundstück des Beklagten mit Wasser und rechnet ihm gegenüber den Wasserbezug zusammen mit dem Gasbezug im eigenen Namen ab. Hinsichtlich des Wasserbezuges sind besondere Vereinbarungen nicht getroffen.
3
Die Klägerin änderte die Arbeitspreise für den Erdgasbezug im Zeitraum vom 11. Oktober 2002 bis 1. Oktober 2007 insgesamt fünfzehnmal, nämlich zum 11. Oktober 2002, 1. Januar 2003, 1. Juli 2003, 11. Oktober 2003, 1. Januar 2004, 1. Dezember 2004, 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006, 18. Dezember 2006, 1. Januar 2007, 5. April 2007, 1. Mai 2007 und 1. Oktober 2007. Die Arbeitspreise für das gelieferte Wasser änderte die Klägerin seit 2001 zweimal, und zwar zum 1. Januar 2001 durch Absenkung des Preises von 1,41 € je Kubikmeter auf 1,35 € je Kubikmeter und zum 1. Januar 2007 durch Erhöhung des Preises auf 1,45 € je Kubikmeter. Den Gas- und Wasserverbrauch der vorausgegangenen zwölf Monate rechnete die Klägerin dabei im November eines jeden Jahres ab, wobei sie in den Abrechnungen auch jeweils die monatlich zu leistenden Abschläge für die kommende Abrechnungsperiode festsetzte.
4
Der Beklagte beanstandete die ihm erteilten Abrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18. November 2005 nicht. Ebenso ließ er die von der Klägerin hinsichtlich der sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge und Vorauszahlungen veranlassten Abbuchungen von seinem Konto bis einschließ- lich derjenigen zum 1. Januar 2006 unbeanstandet. Mit Schreiben vom 11. Januar 2006 rügte er erstmals die Unbilligkeit der Gas- und Wasserpreise und leistet seither jedenfalls für das bezogene Wasser keine Abschläge oder Nachzahlungen mehr.
5
Die Klägerin macht mit ihrer Klage die festgesetzten Abschläge betreffend das gelieferte Wasser für die Monate Februar bis Oktober 2006 in Höhe von jeweils 29 €, insgesamt also 261 € nebst Zinsen, geltend. Der Beklagte begehrt widerklagend festzustellen, dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11. Oktober 2002 bis 1. Oktober 2007 vorgenommenen fünfzehn Preisbestimmungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von je- weils 187 € und vom19. November 2007 in Höhe von jeweils 147 € für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, 18. November 2004, 18. November 2005, 16. November 2006 und 19. November 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 4. vorgenannten fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. Oktober 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 € und vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind.
6
Das Landgericht hat durch Teilurteil den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 261 € nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen, soweit der Beklagte beantragt hat festzustellen, dass die 1. von der Klägerin im Zeitraum vom 11. Oktober 2002 bis 15. Oktober 2006 vorgenommenen zehn Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 187 € für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. vier Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19. November 2003 bis 16. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 25. September 2006 unbillig und unwirksam sind, 4. fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19. November 2003 bis 19. November 2007 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. November 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 € und vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind.
7
Bei dem Landgericht anhängig geblieben ist das widerklagend erhobene Feststellungsbegehren des Beklagten, soweit es bei dem Widerklageantrag zu 1 um die fünf Preisänderungen hinsichtlich der Gastarife im Zeitraum vom 18. Dezember 2006 bis 1. Oktober 2007, bei dem Widerklageantrag zu 2 um die Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19. November 2007 für den Erdgasbezug und bei dem Widerklageantrag zu 3 um die Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19. November 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch geht.
8
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, soweit er auf die Klage zur Zahlung von 261 € nebst Zinsen verurteilt worden ist (Ziff. 1 a der Urteilsformel) und soweit seine auf Feststellung gerichtete Widerklage dahin abgewiesen worden ist (Ziff. 1 c der Urteilsformel), dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11. Oktober 2002 bis 1. Juli 2005 vorgenommenen sieben Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, vom 18. November 2004 und vom 18. November 2005 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 22. September 2005 unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, vom 18. November 2004, vom 18. November 2005 und vom 16. November 2006 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. Oktober 2002 bis 25. September 2006 unbillig und unwirksam sind, 4. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind.
9
Weiter hat das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils hinsichtlich der Widerklage festgestellt (Ziff. 1 b der Urteilsformel), dass die 1. von der Klägerin zum 1. Januar 2006, 1. Mai 2006 und 15. Oktober 2006 vorgenommenen Preisänderungen der Gastarife unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 187 € für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnung der Klägerin vom 16. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch im Zeitraum vom 23. September 2005 bis 25. September 2006 unwirksam ist.
10
Unter (teilweiser) Aufhebung des angefochtenen Teilurteils hat das Berufungsgericht ferner (Ziff. 2 der Urteilsformel) die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, soweit der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag zurückgewiesen worden ist, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 € für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. Zugleich hat das Berufungsgericht , ohne dem in der Urteilsformel Ausdruck zu geben, in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, dass das erstinstanzliche Urteil auch insoweit aufzuheben sei, als das Landgericht die im Rahmen des Widerklageantrags zu 4 begehrte Feststellung des Beklagten abgewiesen habe, dass die Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19. November 2007 bezogen auf den Wasserverbrauch vom 26. September 2006 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sei.
11
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen, und zwar die Klägerin, soweit unter Ziffer 1 a - c der Urteilsformel zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und der Beklagte, soweit unter Ziffer 1 a der Urteilsformel der Klage stattgegeben und unter Ziffer 1 c der Urteilsformel die Widerklage abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

12
Die Revisionen haben Erfolg.

I.

13
1. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, RdE 2009, 187) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
14
Hinsichtlich des Wasserbezugs stehe der Klägerin die beanspruchte Zahlung zu. Dem stehe nicht entgegen, dass die zu Grunde liegenden Beträge ursprünglich als Abschlagszahlungen geltend gemacht worden seien und mittlerweile Abrechnungsreife eingetreten sei. Das Klagebegehren sei nämlich dahin auszulegen, dass die Klägerin die Beträge hilfsweise als Teilbeträge der Nachforderung geltend mache, die sie in ihrer Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 errechnet habe und bei der sie die offenen Abschlagszahlungen bereits zu Gunsten der Beklagten als gezahlt berücksichtigt habe.
15
Auch der Höhe nach könne die Klägerin diese Beträge beanspruchen. Der zugrunde liegende Wasserpreis unterliege weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle , da er als vereinbarter Preis anzusehen und im Übrigen ein Nachprüfungsrecht des Beklagten auch verwirkt sei. Die Klägerin habe nämlich für den Wasserbezug von Anfang 2001 bis Ende 2006 unverändert den in Rech- nung gestellten Arbeitspreis von 1,35 € je Kubikmeter berechnet, und der Be- klagte habe die auf dieser Grundlage erstellten Jahresabrechnungen jeweils vorbehaltlos akzeptiert sowie darin festgesetzte Nachzahlungen und Vorauszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen. Eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit folge auch nicht daraus, dass die Klägerin während des gesamten Zeitraums im Bereich der Wasserversorgung der einzige Anbieter für den Wohnort des Beklagten gewesen sei. Der Beklagte habe vielmehr dadurch, dass er vor dem 11. Januar 2006 über viele Jahre hinweg von der Klägerin Wasser bezogen habe, ohne jemals die Höhe der verlangten Preise zu beanstanden , sein Recht verwirkt, eine gerichtliche Nachprüfung des geforderten Arbeitspreises zu verlangen. Auch sein Einwand, der zum 1. Januar 2001 festgesetzte und über Jahre hinweg unbeanstandet hingenommene und bezahlte Preis sei mittlerweile unbillig geworden, weil der Tarif der Klägerin und der Marktpreis sich auseinander entwickelt hätten und deshalb der verlangte Arbeitspreis inzwischen nicht mehr der Billigkeit entspreche, greife nicht, weil der Beklagte ein solches, seit der letzten Preisfestsetzung eingetretenes Auseinanderfallen der Preise nicht schlüssig dargetan habe. Sein Hinweis auf die niedrigeren Preise in einer anderen, ebenfalls von den V. W. M. GmbH versorgten Gemeinde genüge dazu nicht, da wegen des Einflusses örtlicher Gegebenheiten auf die Kosten der Wasserversorgung der auf einen einzigen Zeitpunkt bezogene Preis eines einzelnen Anbieters ohnehin nur bedingt zum Beleg der Unbilligkeit einer Preisbestimmung herangezogen werden könne.
16
Ebenso habe die Berufung des Beklagten keinen Erfolg, soweit er bezogen auf den Wasserverbrauch widerklagend eine Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresendabrechnungen bis einschließlich November 2006 festgestellt wissen will. Denn die darin angesetzten Arbeitspreise seien aus den genannten Gründen einer Billigkeitskontrolle entzogen. Das gelte auch für die Abrechnung vom 16. November 2006, da es wegen der Fortgeltung des alten Preises weder darauf ankomme, dass die Abrechnung erst erstellt worden sei, nachdem der Beklagte den Wasserpreis mit Schreiben vom 11. Januar 2006 als unbillig beanstandet habe, noch darauf, dass der Abrechnungszeitraum deutlich über den Zeitpunkt der Beanstandung hinausgereicht habe.
17
Unbegründet sei die Berufung des Beklagten schließlich auch, soweit er die in der Abrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschlagszahlungen für den Wasserbezug im neuen Abrechnungszeitraum zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Die Höhe der Abschlagszahlungen habe sich nämlich ersichtlich noch am alten, keiner Nachprüfung mehr zugänglichen Arbeitspreis orientiert.
18
Aufzuheben sei das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklagten hingegen, soweit das Landgericht seinen Antrag abgewiesen habe, hinsichtlich des Wasserbezuges festzustellen, dass die Abrechnung vom 19. November 2007 unbillig und unwirksam sei, und soweit er die in dieser Abrechnung festgesetzten Abschlagszahlungen zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Der Beklagte habe nämlich - wie von ihm klargestellt - mit den Abrechnungen zugleich die ihnen zu Grunde liegenden Preisbestimmungen einschließlich derjenigen zum 1. Januar 2007 überprüft wissen wollen. Hinsichtlich letztgenannter Preisbestimmung könne ihm angesichts seiner zuvor ausgesprochenen Beanstandung eine gerichtliche Billigkeitskontrolle jedoch nicht verwehrt werden.
19
Hinsichtlich des Gasbezugs hätten die Preisbestimmungen, welche die Klägerin bis einschließlich derjenigen vom 1. Juli 2005 vorgenommen habe, zwar über dem Betrag gelegen, der ursprünglich im Vertrag vom Oktober 1996 festgesetzt worden sei. Gleichwohl könne dahinstehen, ob der Klägerin nach dem zwischen den Parteien geltenden Versorgungsvertrag überhaupt ein Preisanpassungsrecht zugestanden habe, weil die bis dahin verlangten Gaspreise - genauso wie der seit dem 1. Januar 2001 berechnete Wasserpreis - als vereinbart zu gelten hätten. Bis einschließlich der Jahresendabrechnung vom 18. November 2005 habe der Beklagte nämlich auch insoweit jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen und die festgesetzten Nach- und Abschlagszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen, so dass die Klägerin den Eindruck haben musste, der Beklagte sei mit den Abrechnungen und den darin angesetzten Preisen, mögen sie auch gegenüber dem ursprünglichen Preisniveau angehoben worden sein, einverstanden. Angesichts dessen unterlägen die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise bis einschließlich desjenigen vom 1. Juli 2005 als vereinbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Klägerin auch auf dem Gebiet der Gasversorgung eine Monopolstellung innegehabt habe, so dass die Widerklage unbegründet sei, soweit der Beklagte die Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresabrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18. November 2005 festgestellt wissen will.
20
Begründet sei die Widerklage hingegen, soweit der Beklagte die Feststellung beantragt habe, dass die - von ihm nicht widerspruchslos hingenommenen - Preisbestimmungen zum 1. Januar 2006, zum 1. Mai 2006 und zum 15. Oktober 2006 unwirksam seien. Die Anpassungsklausel in § 2 des Versorgungsvertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie - wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) für eine identische Klausel entschieden habe - nicht hinreichend klar und verständ- lich sei und deshalb die Kunden der Klägerin unangemessen benachteilige. Ebenso wenig könne sich die Klägerin auf die im Versorgungsvertrag in Bezug genommenen Bestimmungen der AVBGasV stützen, weil der Verweisungsklausel nicht klar und verständlich zu entnehmen sei, ob der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen solle, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergebe. Auch sonst werde die unangemessene Benachteiligung der Kunden weder durch ein etwaiges Kündigungsrecht beseitigt noch sei der Klägerin im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.
21
Demgemäß gelte für das Gasversorgungsverhältnis der Parteien der am 1. Juli 2005 von der Klägerin geänderte Preis, den der Beklagte als letzten beanstandungslos hingenommen habe. Einer darüber hinausgehenden gesonderten Feststellung, dass die drei unwirksamen Preisbestimmungen (zudem) unbillig seien, habe es nicht bedurft. Der darauf gerichtete Antrag sei gegenstandslos , weil der Beklagte mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen sein Rechtsschutzziel bereits erreicht habe. Allerdings seien auch die in der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschläge unbillig und unwirksam, weil ihre Höhe sich an dem unwirksamen Erhöhungsbetrag vom 15. Oktober 2006 und damit nicht an einem zwischen den Parteien geltenden Preis orientiert habe.

II.

22
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
23
Das angefochtene Urteil leidet an einem Verfahrensmangel. Der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) durch das Landgericht war, jedenfalls soweit es die im Streit stehenden Ansprüche aus Erdgaslieferungen betrifft, unzulässig. Das Berufungsgericht hätte deshalb entweder gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO auch ohne entsprechenden Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) das erstinstanzliche Urteil insoweit aufheben und die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen oder aber den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und hierüber mitentscheiden müssen. Entsprechendes gilt für die im Streit stehenden Ansprüche aus Wasserlieferungen. Denn insoweit war es auch dem Berufungsgericht verwehrt, über denjenigen Teil der Ansprüche abschließend zu entscheiden, für den nach seiner Auffassung die von ihm für wirksam erachtete Preisbestimmung zum 1. Januar 2001 maßgeblich war, und hinsichtlich der von der Wirksamkeit der Preisbestimmung zum 1. Januar 2007 abhängigen Ansprüche das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
24
1. Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass die vom Landgericht hinsichtlich der Ansprüche aus Erdgaslieferungen ersichtlich angenommenen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht gegeben waren. Zum anderen hat es nicht bedacht, dass auch hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen eine teilweise Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nur hätte erfolgen können, wenn insoweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorgelegen hätten.
25
a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, juris Rn. 13 f. mwN; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
26
b) Das gilt in gleicher Weise für den Fall, dass das Berufungsgericht - wie hier hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen - einen Teil der Ansprüche für entscheidungsreif erachtet und hinsichtlich des anderen Teils unter Verneinung einer Entscheidungsreife zu dem Ergebnis gelangt, dass das Verfahren der Vorinstanz an einem wesentlichen Mangel leide, weil das Landgericht entscheidungserheblichen Parteivortrag übergangen habe, dessen Berücksichtung voraussichtlich eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erfordere, und die Sache deshalb in diesem Umfang an das Landgericht zurückverweist. Denn auch diese Vorgehensweise hat - wie der Erlass eines Teilurteils - zur Folge, dass der von der Zurückverweisung erfasste Teil für das weitere Verfahren in der jeweiligen Instanz ausscheidet und die Entscheidung über ihn durch die Fortsetzung des Verfahrens in dieser oder einer nachfolgenden Rechtsmittelinstanz nicht mehr ohne Weiteres beeinflusst wird (vgl. MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 301 Rn. 7). Um hierbei die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, auszuschließen, ist deshalb eine Zurückverweisung, sofern der Zurückverweisungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits betrifft oder nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich ist, ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden können (MünchKommZPO/Rimmelspacher, aaO, § 538 Rn. 70; Hk-ZPO/Wöstmann, 4. Aufl., § 538 Rn. 4; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl. § 538 Rn. 4; ebenso zum Grundurteil BGH, Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176 unter II 2 b).
27
2. Diese sowohl für den Erlass eines Teilurteils als auch für eine teilweise Zurückverweisung bestehenden Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen.
28
a) Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, dass bei einer späteren Aufnahme des beim Landgericht anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits hinsichtlich der von der Klägerin vorgenommenen Anpassungen des Gaspreises erneut über die Frage zu befinden sein wird, ob überhaupt ein Preisanpassungsrecht der Beklagten besteht oder ob jedenfalls die vor dem 18. Dezember 2006 erfolgten Preisanpassungen, auf denen die nachfolgenden Preisanpassungen aufsetzen, sonst wirksam geworden sind. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung (BGH, Urteil vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, NJW 2000, 1405 unter II 1 b) - hierzu abweichend entscheidet. Dem hätte das Berufungsgericht deshalb entweder durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht oder aber durch Ansichziehen des im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits begegnen müssen.
29
b) Gleiches gilt für den von der Klägerin ab 1. Januar 2007 neu festgesetzten Wasserpreis, der ebenfalls auf dem vorausgegangenen Preis zumindest als einem - nach Auffassung des Berufungsgerichts auch für die Zukunft einer gerichtlichen Nachprüfung nicht mehr ohne Weiteres zugänglichen - So- ckel aufsetzt. Auch insoweit besteht die Gefahr, dass das erstinstanzliche Gericht , welches - ungeachtet etwaiger abweichender, sich für das Berufungsgericht aus einem dem Berufungsurteil nachfolgenden Rechtsmittelverfahren ergebender Bindungswirkungen gemäß § 563 Abs. 2 ZPO - für die von ihm noch zu treffende Entscheidung bereits keine bindenden inhaltlichen Vorgaben durch das Berufungsgericht erfahren hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - IX ZR 27/04, BGHZ 163, 223, 233), bei seiner Entscheidung die Wirksamkeit der vor dem 1. Januar 2007 bestehenden Preisstellungen anders beurteilt als das Berufungsgericht und dementsprechend dem bis dahin von der Klägerin beanspruchten (Sockel-)Preis keine oder eine andere rechtliche Wirkung für den anschließend geforderten Wasserpreis beimisst.
30
Das Berufungsgericht ist daher gehindert gewesen, die Entscheidung über die Anträge der Widerklage, soweit sie den ab 1. Januar 2007 geltenden Wasserpreis betreffen, durch - von den Parteien mit ihren Revisionen allerdings nicht angegriffene - Zurückverweisung an das Landgericht isoliert aus der Berufungsinstanz auszuscheiden. Es hätte vielmehr, um der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu begegnen, für diesen Fall den die Wasserpreise insgesamt betreffenden Teil des Rechtsstreits unter entsprechender Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückverweisen müssen.
31
3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, aaO Rn. 19 mwN); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben müssen. Dass die Unzulässigkeit des vom Landgericht erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen. Denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der auch in der Revisionsinstanz gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, aaO Rn. 27).
32
Nichts anderes kann für ein Urteil gelten, das - wie die hier hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin aus Wasserlieferungen erfolgte abschließende Entscheidung des Berufungsgerichts über einen Teil der Ansprüche unter Zurückverweisung des Restes an das erstinstanzliche Gericht - in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleichkommt und deshalb im Rahmen des § 538 Abs. 2 ZPO ebenfalls nur unter Beachtung der Voraussetzungen des § 301 ZPO hätte erlassen werden dürfen. Auch ein solches Urteil findet im Prozessrecht keine Grundlage und ist daher, ohne dass es einer Rüge bedarf, von Amts wegen aufzuheben. Denn nur hierdurch wird sichergestellt, dass im weiteren Verfahren der erkannte Verfahrensfehler nicht vertieft wird und das Urteil nicht dazu führt, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aufrecht erhalten bleibt.

III.

33
1. Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es mit den Revisionen angegriffen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher im Umfang der von den Parteien gestellten Anträge (§ 557 Abs. 1 ZPO) bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Eine Aufhebung auch des verfahrensfehlerhaft ergangenen Teilurteils des Landgerichts kommt dagegen nicht in Betracht, da das Berufungsgericht auch befugt ist, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers statt der Aufhebung des Teilurteils des Landgerichts den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und hierüber mitzuentscheiden (BGH, Urteile vom 19. November 1959 - VII ZR 93/59, NJW 1960, 339 unter 4; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 unter IV; vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379 unter 5; vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rn. 7 f.; jeweils mwN). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
34
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
35
a) Hinsichtlich der zu beurteilenden Erhöhungen der Gaspreise bestehen auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 13 ff.) zwar weder Bedenken gegen die vom Berufungsgericht angenommene Unwirksamkeit der in § 2 des als Sonderkundenverhältnis zu qualifizierenden Versorgungsvertrages (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 23 f.) enthaltenen Preisanpassungsklausel noch dagegen, dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin auch nicht aus der in § 5 des Versorgungsvertrages enthaltenen Verweisung auf die AVBGasV herleiten lässt. Anders verhält es sich dagegen mit der weiteren Annahme, die bis zum 1. Juli 2005 von der Klägerin vorgenommenen Preisbestimmungen seien dadurch, dass der Beklagte bis einschließlich der Jahresendabrechnung vom 18. November 2005 jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen habe und die festgesetzten Nachund Abschlagszahlungen von seinem Konto habe abbuchen lassen, als vereinbart anzusehen, so dass die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise als vereinbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterlägen. Zwar wird in einem Tarifkundenvertrag, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende , zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis und kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (zuletzt Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 41 mwN). Demgegenüber hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt, dass seine auf einen Tarifkundenvertrag bezogene Rechtsprechung sich nicht auf Sonderkundenfälle übertragen lässt, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 ff; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 42).
36
b) Hinsichtlich der zu beurteilenden Festsetzung des bis Ende 2006 geforderten Wasserpreises bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch dieser unterliege als vereinbarter Preis keiner gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB. Zwar nimmt der Senat bei einer Anpassung von Gaspreisen an, dass bei von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preisen für eine auf eine Monopolstellung des Energieversorgungsunternehmens gestützte Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB kein Raum ist. Diese Beurteilung beruht jedoch auf Besonderheiten der auf dem Gebiet der Energiewirtschaft bestehenden Gesetzgebung für die Elektrizitäts- und Gasversorgung, für die der Gesetzgeber hat erkennen lassen, überhöhte Preise ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, was für diesen Bereich einer analogen Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB die Grundlage entzieht (Senatsurteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 17 ff.; vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 Rn. 17; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 45). Für den Bereich der Wasserversorgung ist hingegen eine vergleichbare Beschränkung der gerichtlichen Nach- prüfungsbefugnisse nicht erkennbar. Insoweit gilt vielmehr, dass Tarife von Unternehmen , die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, im Falle einer Monopolstellung des Versorgungsunternehmens, wie sie hier vom Berufungsgericht unangegriffen festgestellt worden ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind. Demgemäß sind in diesen Fällen, zu denen auch die Tariffestsetzung auf dem Gebiet der Wasserversorgung zählt, die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entsprechen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, WuM 2005, 589 unter II 1, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt; vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133 unter II 1; vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 33; vom 4. März 2008 - KZR 29/06, NJW 2008, 2175 Rn. 22 ff.).
37
Soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Rechts des Beklagten ausgegangen ist, eine gerichtliche Nachprüfung der Festsetzung des Wasserpreises in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB zu beantragen , bestehen mit der Revision des Beklagten auch Bedenken, ob die hierzu notwendigen Voraussetzungen sowohl hinsichtlich eines erforderlichen Zeitablaufs als auch hinsichtlich eines Hinzutretens ganz besonderer Umstände, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (dazu BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rn. 22 mwN), in zureichender Weise festgestellt sind. Zudem bestehen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, dass sich zumindest seit Januar 2006 die für eine Beurteilung der Billigkeit der Preisbestimmung maßgeblichen Umstände wesentlich geändert hätten. Vielmehr liegt, soweit eine auf eine Monopolstellung gestützte Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB stattfindet, die Darle- gungs- und Beweislast dafür, dass der verlangte Preis der Billigkeit entspricht, jedenfalls außerhalb eines Rückforderungsprozesses nach allgemeinen Grundsätzen bei demjenigen, der die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (vgl. BGH, Urteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 28; vom 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06, NVwZ 2008, 110 Rn. 29, insoweit in BGHZ 174, 48 nicht abgedruckt ; vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 8 f.; jeweils mwN). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 27.05.2008 - 4 HK.O 9/07 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 12.02.2009 - U 781/08. Kart -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2010 - V ZR 5/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 5/10
Verkündet am:
17. September 2010
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Parteiwechsel kann auch durch Prozesserklärungen in der mündlichen Verhandlung
herbeigeführt werden.
BGH, Urteil vom 17. September 2010 - V ZR 5/10 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Schmidt-Räntsch,
die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 10. November 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft. In der Eigentümerversammlung vom 1. September 2008 wurden verschiedene Beschlüsse gefasst. Mit ihrer am 29. September 2008 eingegangenen Klage, die nach Aufforderung zur Zahlung des Gerichtskostenvorschusses und dessen zeitnaher Überweisung dem Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft am 15. November 2008 zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin gegen die zu den Tagesordnungspunkten (TOP) 3.2., 3.3. und 3.4. gefassten Beschlüsse. Die beklagte Partei hat sie bezeichnet als "Wohnungseigentümergemeinschaft K. Straße in B. , vertreten durch die W. N. Grundstücks- und Vermögensverwaltungen Immobilien GmbH".
2
Von dem Amtsgericht darauf hingewiesen, dass Anfechtungsklagen gegen die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu richten seien und deshalb Bedenken gegen die Einhaltung der Klagefrist nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG bestünden, hat die Klägerin noch vor der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich erklärt, dass sich die Klage gegen die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft richte. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den angekündigten Antrag mit der Maßgabe gestellt, die Klage richte sich nunmehr gegen die übrigen Eigentümer. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte der Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst erklärt, er vertrete auch die übrigen Wohnungseigentümer. Sodann hat er nur in deren Namen die Abweisung der Klage beantragt.
3
Das Amtsgericht hat die Klage wegen der Anfechtung der zu TOP 3.2. und 3.3. ergangenen Beschlüsse durch Teilurteil mit der Begründung abgewiesen , die Klage sei nicht fristgerecht gegen die richtige Partei erhoben worden. Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die übrigen Mitlieder der Wohnungseigentümergemeinschaft beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat die Rechtsauffassung des Amtsgerichts bestätigt. Die Voraussetzungen für eine Rubrumsänderung seien nicht gegeben. Es liege eine subjektive Klageänderung vor, die nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG vorgenommen worden sei. http://www.juris.de/jportal/portal/t/19dp/## - 4 -

II.

5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
1. Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
7
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Einhaltung der Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG nicht an der erst am 15. November 2008 erfolgten Zustellung der Klage scheitert, weil die Frist auch durch die rechtzeitige Einreichung der Klageschrift gewahrt wird, sofern diese demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden ist. Mit Blick auf den nach § 12 Abs. 1 GKG zu leistenden Gerichtskostenvorschuss ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Vorschuss nach seiner Anforderung innerhalb eines Zeitraumes eingezahlt wird, der sich "um zwei Wochen bewegt oder nur geringfügig darüber liegt" (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 235 f. mwN). So liegt es hier.
8
b) Ebensowenig lassen die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den verneinten Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung (vgl. dazu auch Senat, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 73/09, NZM 2010, 46, 47) Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision erhebt gegen diese rechtliche Beurteilung keine Bedenken.
9
c) Rechtsfehlerhaft steht das Berufungsgericht jedoch auf dem Standpunkt , die Monatsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG sei deshalb nicht eingehalten worden, weil die Inanspruchnahme der übrigen Wohnungseigentümer als Beklagte erst nach Ablauf der Frist erklärt worden sei. Nur wenige Tage vor Verkündung des Berufungsurteils hat der Senat bereits entschieden, dass die Frist auch durch eine zunächst gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft erhobene Klage, vertreten durch den Verwalter, gewahrt werden kann, wenn innerhalb der Klagefrist der Verwalter angegeben und die Klage – wie hier – unter namentlicher Bezeichnung der übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung umgestellt wird (Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 73/09, NZM 2010, 46, 47 ff.). Der darin liegende privilegierte Parteiwechsel ist ohne weiteres zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NZM 2010, 406 f.).
10
2. Das Berufungsurteil unterliegt danach der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Anfechtungsklage bei Einhaltung der Fristen des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG begründet ist, hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig – nicht abschließend geprüft. Die Sache ist daher zurückzuverweisen, damit die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
11
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass der Parteiwechsel bereits vollzogen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der darauf gerichtete Schriftsatz der Klägerin den nunmehrigen Beklagten nicht zugestellt worden ist. Zwar ist die Zustellung grundsätzlich erforderlich, um die Rechtshängigkeit der Klage gegenüber den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft herbeizuführen, mit denen durch die Zustellung der Klage an die Gemeinschaft noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist (vgl. nur Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NZM 2010, 406, 407 mwN). Hier tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht den angekündigten Antrag mit der Maßgabe gestellt hat, die Klage richte sich nunmehr gegen die übrigen Eigentümer. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte der Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst erklärt, er vertrete auch die übrigen Wohnungseigentümer. Sodann hat er (nur) in deren Namen die Abweisung der Klage beantragt. Dies erhellt, dass er eine Sachentscheidung gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern erstrebt und diese nicht von der vorherigen Zustellung des Schriftsatzes hat abhängig machen wollen. Damit ist der Mangel der fehlenden Zustellung jedenfalls nach § 295 Abs. 1 Alt. 1 ZPO geheilt (zu § 267 ZPO vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 267 Rn. 4). Im Ergebnis gilt insoweit nichts anderes als bei einer nicht zugestellten Klage, deren Rechtshängigkeit ebenfalls im Termin zur mündlichen Verhandlung begründet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1957 - IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 72; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1983 - IVb ZB 29/82, NJW 1984, 926; Beschluss vom 24. Mai 1972 - IV ZR 65/71, NJW 1972, 1374; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 253 Rn. 26a). Schutzwürdige Belange der übrigen Wohnungseigentümer werden zudem deshalb nicht berührt, weil der Streitstoff identisch ist und die gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft erhobene Klage dem zur Unterrichtung der Wohnungseigentümer verpflichteten Verwalter zugestellt worden ist (vgl. Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NZM 2010, 406, 407 mwN).
Krüger Schmidt-Räntsch Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 06.03.2009 - 73 C 174/08 -
LG Berlin, Entscheidung vom 10.11.2009 - 85 S 41/09 WEG -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 295 Verfahrensrügen

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2010 - V ZR 5/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 5/10
Verkündet am:
17. September 2010
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Parteiwechsel kann auch durch Prozesserklärungen in der mündlichen Verhandlung
herbeigeführt werden.
BGH, Urteil vom 17. September 2010 - V ZR 5/10 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Schmidt-Räntsch,
die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 10. November 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft. In der Eigentümerversammlung vom 1. September 2008 wurden verschiedene Beschlüsse gefasst. Mit ihrer am 29. September 2008 eingegangenen Klage, die nach Aufforderung zur Zahlung des Gerichtskostenvorschusses und dessen zeitnaher Überweisung dem Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft am 15. November 2008 zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin gegen die zu den Tagesordnungspunkten (TOP) 3.2., 3.3. und 3.4. gefassten Beschlüsse. Die beklagte Partei hat sie bezeichnet als "Wohnungseigentümergemeinschaft K. Straße in B. , vertreten durch die W. N. Grundstücks- und Vermögensverwaltungen Immobilien GmbH".
2
Von dem Amtsgericht darauf hingewiesen, dass Anfechtungsklagen gegen die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu richten seien und deshalb Bedenken gegen die Einhaltung der Klagefrist nach § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG bestünden, hat die Klägerin noch vor der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich erklärt, dass sich die Klage gegen die übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft richte. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den angekündigten Antrag mit der Maßgabe gestellt, die Klage richte sich nunmehr gegen die übrigen Eigentümer. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte der Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst erklärt, er vertrete auch die übrigen Wohnungseigentümer. Sodann hat er nur in deren Namen die Abweisung der Klage beantragt.
3
Das Amtsgericht hat die Klage wegen der Anfechtung der zu TOP 3.2. und 3.3. ergangenen Beschlüsse durch Teilurteil mit der Begründung abgewiesen , die Klage sei nicht fristgerecht gegen die richtige Partei erhoben worden. Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die übrigen Mitlieder der Wohnungseigentümergemeinschaft beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat die Rechtsauffassung des Amtsgerichts bestätigt. Die Voraussetzungen für eine Rubrumsänderung seien nicht gegeben. Es liege eine subjektive Klageänderung vor, die nicht innerhalb der Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG vorgenommen worden sei. http://www.juris.de/jportal/portal/t/19dp/## - 4 -

II.

5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
1. Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
7
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Einhaltung der Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG nicht an der erst am 15. November 2008 erfolgten Zustellung der Klage scheitert, weil die Frist auch durch die rechtzeitige Einreichung der Klageschrift gewahrt wird, sofern diese demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden ist. Mit Blick auf den nach § 12 Abs. 1 GKG zu leistenden Gerichtskostenvorschuss ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Vorschuss nach seiner Anforderung innerhalb eines Zeitraumes eingezahlt wird, der sich "um zwei Wochen bewegt oder nur geringfügig darüber liegt" (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 235 f. mwN). So liegt es hier.
8
b) Ebensowenig lassen die Erwägungen des Berufungsgerichts zu den verneinten Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung (vgl. dazu auch Senat, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 73/09, NZM 2010, 46, 47) Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision erhebt gegen diese rechtliche Beurteilung keine Bedenken.
9
c) Rechtsfehlerhaft steht das Berufungsgericht jedoch auf dem Standpunkt , die Monatsfrist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG sei deshalb nicht eingehalten worden, weil die Inanspruchnahme der übrigen Wohnungseigentümer als Beklagte erst nach Ablauf der Frist erklärt worden sei. Nur wenige Tage vor Verkündung des Berufungsurteils hat der Senat bereits entschieden, dass die Frist auch durch eine zunächst gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft erhobene Klage, vertreten durch den Verwalter, gewahrt werden kann, wenn innerhalb der Klagefrist der Verwalter angegeben und die Klage – wie hier – unter namentlicher Bezeichnung der übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung umgestellt wird (Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 73/09, NZM 2010, 46, 47 ff.). Der darin liegende privilegierte Parteiwechsel ist ohne weiteres zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NZM 2010, 406 f.).
10
2. Das Berufungsurteil unterliegt danach der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ob die Anfechtungsklage bei Einhaltung der Fristen des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG begründet ist, hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig – nicht abschließend geprüft. Die Sache ist daher zurückzuverweisen, damit die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
11
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass der Parteiwechsel bereits vollzogen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der darauf gerichtete Schriftsatz der Klägerin den nunmehrigen Beklagten nicht zugestellt worden ist. Zwar ist die Zustellung grundsätzlich erforderlich, um die Rechtshängigkeit der Klage gegenüber den übrigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft herbeizuführen, mit denen durch die Zustellung der Klage an die Gemeinschaft noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist (vgl. nur Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NZM 2010, 406, 407 mwN). Hier tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht den angekündigten Antrag mit der Maßgabe gestellt hat, die Klage richte sich nunmehr gegen die übrigen Eigentümer. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte der Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst erklärt, er vertrete auch die übrigen Wohnungseigentümer. Sodann hat er (nur) in deren Namen die Abweisung der Klage beantragt. Dies erhellt, dass er eine Sachentscheidung gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern erstrebt und diese nicht von der vorherigen Zustellung des Schriftsatzes hat abhängig machen wollen. Damit ist der Mangel der fehlenden Zustellung jedenfalls nach § 295 Abs. 1 Alt. 1 ZPO geheilt (zu § 267 ZPO vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 267 Rn. 4). Im Ergebnis gilt insoweit nichts anderes als bei einer nicht zugestellten Klage, deren Rechtshängigkeit ebenfalls im Termin zur mündlichen Verhandlung begründet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1957 - IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 72; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1983 - IVb ZB 29/82, NJW 1984, 926; Beschluss vom 24. Mai 1972 - IV ZR 65/71, NJW 1972, 1374; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 253 Rn. 26a). Schutzwürdige Belange der übrigen Wohnungseigentümer werden zudem deshalb nicht berührt, weil der Streitstoff identisch ist und die gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft erhobene Klage dem zur Unterrichtung der Wohnungseigentümer verpflichteten Verwalter zugestellt worden ist (vgl. Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 62/09, NZM 2010, 406, 407 mwN).
Krüger Schmidt-Räntsch Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 06.03.2009 - 73 C 174/08 -
LG Berlin, Entscheidung vom 10.11.2009 - 85 S 41/09 WEG -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2010 - II ZR 115/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 115/09 Verkündet am:
25. Oktober 2010
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1, § 62 Abs. 1, § 139; BGB § 29; FamFG § 394 Abs. 1

a) Legt der einzige Geschäftsführer einer GmbH sein Amt nieder, ist eine gegen
die Gesellschaft gerichtete Klage mangels gesetzlicher Vertretung unzulässig.

b) Wird während eines Prozesses die beklagte GmbH im Handelsregister wegen
Vermögenslosigkeit gelöscht, bleibt sie parteifähig, wenn der Kläger
substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2010 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen
Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 31. März 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagten zu 1 bis 5, Herr J. und der Kläger sind bzw. waren Kommanditisten der F. Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG i.L. (im Folgenden: Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft). Die Beklagte zu 6, eine GmbH, ist bzw. war deren persönlich haftende Gesellschafterin. Im Gesellschaftsvertrag ist vorgesehen, dass ein Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen werden kann und dass jeder Gesellschafter auf die Geltendmachung von Beschlussmängeln verzichtet, soweit er nicht in- nerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Beschlussprotokolls Klage gegen die übrigen Gesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses erhebt.
2
Die Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft beschloss am 7. November 2006, den Kläger auszuschließen. Das Protokoll dieser Versammlung wurde dem Kläger am 10. August 2007 übersandt.
3
Zuvor hatte der einzige Geschäftsführer der Beklagten zu 6, Herr C. , mit Schreiben an die Gesellschafterversammlung vom 21. September 2006 mitgeteilt, dass er sein Amt als Geschäftsführer niederlege. Anschließend waren Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kommanditgesellschaft und der Beklagten zu 6 jeweils mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse durch Beschlüsse vom 19. März bzw. 10. April 2007 abgewiesen worden. Als Liquidator der GmbH war Herr C. in das Handelsregister eingetragen worden.
4
Mit der am 8. Oktober 2007 bei Gericht eingegangenen und alsbald zugestellten Klage hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der Ausschließungsbeschluss vom 7. November 2006 nichtig sei.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie als unzulässig abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
8
Die Klage sei unzulässig, weil die Beklagte zu 6 nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Zwar sei Herr C. im Handelsregister als Liquidator eingetragen. Das gebe die Rechtslage jedoch nicht zutreffend wieder, da C. zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 6 gewesen und daher auch nicht ihr Liquidator geworden sei. Dieser Vertretungsmangel sei nicht durch die Bestellung eines Notliquidators geheilt worden. Auch § 15 Abs. 3 HGB helfe darüber nicht hinweg. Zum einen führe der gute Glaube an die Richtigkeit des Handelsregisters nicht zur Annahme der Prozessfähigkeit einer an sich prozessunfähigen Person. Zum anderen sei der Kläger spätestens seit Erhalt der Klageerwiderungsschrift, in der er über die Amtsniederlegung des Geschäftsführers unterrichtet worden sei, nicht mehr gutgläubig.
9
Die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 führe zur Unzulässigkeit der Klage insgesamt. Die Beklagten seien notwendige Streitgenossen. Daher könne über die Klage nur einheitlich entschieden werden. Im Übrigen fehle es dem Kläger auch an einem Rechtsschutzbedürfnis für seine Feststellungsklage , da sich die Gesellschaft in Liquidation befinde und nicht ersichtlich sei, dass der Kläger bei einem früheren Ausscheiden ein höheres Abfindungsguthaben erhalten würde als bei einer Auseinandersetzung im Rahmen des Liquidationsverfahrens.
10
II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.
11
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage - derzeit - gegenüber der Beklagten zu 6 unzulässig ist, weil diese Beklagte nicht gesetzlich vertreten und damit nicht prozessfähig ist.
12
Eine GmbH, deren einziger Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat, ist nicht mehr prozessfähig i.S. des § 52 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 257/05, ZIP 2007, 144 Rn. 11). Sie hat mit der Amtsniederlegung ihren gesetzlichen Vertreter verloren.
13
Daran ändert § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung nichts. Nach dieser Vorschrift wird die Gesellschaft bei einer Führungslosigkeit, also beim Fehlen eines Geschäftsführers, von ihren Gesellschaftern gesetzlich vertreten, wenn ihr gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Schriftstücke zuzustellen sind. Das betrifft etwa die Zustellung der Klageschrift. Darin erschöpft sich die Prozessführung aber nicht. Einen Prozess kann die GmbH nur führen, wenn ihre Vertreter nicht nur zur Passivvertretung , sondern auch zur Aktivvertretung befugt sind, also auch Willenserklärungen mit Wirkung für die Gesellschaft abgeben können. Eine solche Rechtsmacht haben die Gesellschafter in den Fällen des § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht.
14
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nichts anderes. Danach soll durch § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ermöglicht werden, dass der Gesellschaft auch dann Schriftstücke zugestellt werden können, wenn ihr Geschäftsführer sein Amt niedergelegt und die Gesellschaft damit keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat (BT-Drucks. 16/6140 S. 42). Nur diesen Zustellungsmangel wollte der Gesetzgeber heilen, nicht aber die Grundsätze der Prozessfähigkeit ändern. Dafür besteht auch kein Bedürfnis, weil - etwa im weiteren Verlauf eines durch Klagezustellung eingeleiteten Prozesses - der Mangel der Prozessfähigkeit durch Bestellung eines Notgeschäftsführers oder eines Prozesspflegers geheilt werden kann.
15
2. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, der Umstand , dass die Eintragung des Geschäftsführers C. im Handelsregister nach seiner Amtsniederlegung nicht gelöscht, sondern C. sogar nach Auflösung der GmbH als Liquidator eingetragen worden sei, führe nicht gemäß § 15 HGB zur Annahme der Prozessfähigkeit der Beklagten zu 6. Dabei kann offen bleiben, ob sich § 15 HGB schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die Prozessfähigkeit einer juristischen Person beziehen kann (ablehnend OLG Hamm, NJW-RR 1998, 470). Denn jedenfalls war der Kläger spätestens aufgrund der Erörterung in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht mehr gutgläubig.
16
3. Das Berufungsgericht hat aber seine Pflicht verletzt, gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 ZPO rechtzeitig darauf hinzuwirken, dass sachgemäße Anträge gestellt werden.
17
Das Berufungsgericht hat zwar in der mündlichen Verhandlung den Hinweis erteilt, dass Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten zu 6 bestünden. Dazu heißt es in dem Sitzungsprotokoll: Dies sei auch Gegenstand der Erörterung in erster Instanz gewesen, so dass der Kläger zumindest seit der Einführung in den Prozess nicht mehr davon habe ausgehen können, die Beklagte zu 6 sei ordnungsgemäß vertreten.
18
Diese Angabe ist jedoch unzutreffend, wie die Revision zu Recht rügt. In erster Instanz war ausweislich der Schriftsätze, des Sitzungsprotokolls und des landgerichtlichen Urteils die fehlende Prozessfähigkeit der Beklagten zu 6 nicht angesprochen worden. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hatten die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 vielmehr mit dem - unzutreffenden - Hinweis zu begründen versucht, die GmbH sei - schon zum Zeitpunkt der Klageerwiderung - im Handelsregister gelöscht gewesen. Eine Abschrift des Schreibens des Geschäftsführers C. vom 21. September 2006, mit dem er sein Amt niedergelegt hatte, haben sie nur zur Erläuterung des Umstands vorgelegt, dass die Beklagte zu 6 in der streitigen Gesellschafterversammlung nicht vertreten war. Allein auf diesen Umstand ist der Kläger ausweislich des Sitzungsprotokolls auch vom Landgericht hingewiesen worden, und allein darauf hat das Landgericht auch seine Entscheidung gestützt.
19
Das Berufungsgericht durfte nicht davon ausgehen, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Hinweis in der mündlichen Berufungsverhandlung die richtigen rechtlichen Schlüsse ziehen würden. Es hat den Prozessbevollmächtigten nämlich ausweislich des Sitzungsprotokolls geraten, die Klage im Hinblick auf den Vertretungsmangel zurückzunehmen. Damit hat es einen irreführenden Hinweis erteilt. Dem Kläger stand die Möglichkeit offen, die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 Abs. 1 ZPO bzw. eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB beim Berufungsgericht bzw. beim zuständigen Amtsgericht zu beantragen (vgl. OLG Zweibrücken, GmbHR 2007, 544; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 17. Aufl., vor § 35 Rn. 13 ff.; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 57 Rn. 4 mwN). Dazu musste ihm im Rahmen des § 139 ZPO auch Gelegenheit gegeben werden, selbst wenn damit eine Vertagung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verbunden gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328 Rn. 4 ff.; Beschluss vom 25. Mai 2009 - II ZR 99/08, ZIP 2009, 1273 Rn. 4).
20
III. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif.
21
1. Allerdings spricht viel dafür, dass der Beklagten zu 6 nicht erst die Prozessfähigkeit, sondern schon die Parteifähigkeit fehlt. Die Beklagte zu 6 ist nämlich mittlerweile im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden, wie sich aus einer vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft des Registergerichts ergibt.
22
Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 73/78, BGHZ 74, 212; Urteil vom 29. September 1981 - VI ZR 21/80, ZIP 1981, 1268; Urteil vom 28. März 1996 - I ZR 11/94, NJW-RR 1996, 805, 806; Scholz/K. Schmidt/Bitter, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn. 57; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 60 Rn. 93 ff.; krit. Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 50 Rn. 44 ff.). Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1979 - II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 182 f.; Urteil vom 23. Oktober 1958 - II ZR 127/57, WM 1959, 81, 83; Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 213/74, WM 1977, 581; Urteil vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145). Bei einem - wie hier - Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, Urteil vom 29. September 1967 - V ZR 40/66, BGHZ 48, 303, 307; BGH, Urteil vom 4. Juni 1957 - VIII ZR 68/56, WM 1957, 975; BAG, GmbHR 2003, 1009, 1010; zur Wirkung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs siehe BGH, Urteil vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145).
23
Bei dieser Sach- und Rechtslage ist dem Senat eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Dem Kläger muss zuvor Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten Beklagten zu 6 vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese Gesellschaft vermögenslos ist und damit infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat.
24
2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
25
Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Feststellungsklage dient - ebenso wie die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bei einer Kapitalgesellschaft - der Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Gesellschafterbeschlusses. Sie ist ein aus der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Rechtfertigung durch eine persönliche Betroffenheit des klagenden Gesellschafters (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 13, zur GmbH).
26
Davon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn sich - wie hier - die Klage gegen einen Ausschließungsbeschluss richtet und die Gesellschaft bereits aufgelöst ist. Das Interesse des Klägers, auch im Liquidationsstadium noch Gesellschafter zu sein, wird nicht nur - wie das Berufungsgericht offenbar meint - durch die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens bestimmt. Dafür reicht schon - worauf die Revision zutreffend hinweist - der Wunsch des Klägers aus, seinen guten Ruf wiederherzustellen. Im Übrigen kann der Kläger ein Interesse daran haben, etwaige Ansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend zu machen und so das gemäß §§ 155, 161 Abs. 2 HGB zur Verteilung stehende Vermögen der Gesellschaft zu vermehren.
27
IV. Damit ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dem Kläger Gelegenheit gegeben werden kann, die erforderlichen Maßnahmen nachzuholen.
28
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
29
1. Sollte sich herausstellen, dass die Beklagte zu 6 ihre Parteifähigkeit verloren hat, ist die gegen sie erhobene Klage unzulässig. Damit werden aber die gegen die Beklagten zu 1 bis 5 erhobenen Klagen nicht ebenfalls unzulässig oder unbegründet.
30
Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft bei einer Ausschließungsklage i.S. des § 140 HGB notwendige Streitgenossen nach § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind (BGH, Urteil vom 15. Juni 1959 - II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 140 Rn. 17), also - mit engen Ausnahmen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 31/00, ZIP 2002, 710, 711) - sämtlich verklagt werden müssen. Ebenfalls richtig ist die Annahme, dass das Ausschließungsverfahren des § 140 HGB im Gesellschaftsvertrag wirksam abbedungen und - wie hier - durch die Möglichkeit einer Ausschließung mittels Gesellschafterbeschlusses ersetzt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1997 - II ZR 71/96, DStR 1997, 1090). Dann muss der Gesellschafter, der sich gegen seine Ausschließung wehren will, die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses durch eine Feststel- lungsklage geltend machen. Die übrigen Gesellschafter sind insoweit keine notwendigen Streitgenossen (BGH, Urteil vom 15. Juni 1959 - II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 198 f.; BGH, Urteil vom 3. Oktober 1957 - II ZR 150/56, WM 1957, 1406, 1407; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band I, § 5 III 1, S. 267; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 105 Rn. 174; C. Schäfer in GroßkommHGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 208; a.A. Wertenbruch in Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 123).
31
Selbst wenn aber - wie das Berufungsgericht gemeint hat - insoweit eine notwendige Streitgenossenschaft anzunehmen wäre, würde daraus nicht folgen , dass die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 5 unzulässig oder unbegründet wäre, wenn die Klage gegen die Beklagte zu 6 mangels Parteifähigkeit unzulässig sein sollte. Denn die Beklagte zu 6 hat, wenn sie vermögenslos ist, aufgrund der Löschung im Handelsregister aufgehört zu existieren. Sie ist dann nicht mehr Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft und gehört deshalb auch nicht zum Kreis der ggf. notwendig zu verklagenden Gesellschafter. Vielmehr besteht die Kommanditgesellschaft, wenn sie nicht werbend fortgesetzt wird, sondern ihre Auflösung betrieben wird, als Kommanditgesellschaft in Liquidation - ohne einen persönlich haftenden Gesellschafter - fort (Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 613 f.; Schäfer in GroßKommHGB, 5. Aufl., § 131 Rn. 45 f.; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 46; Lorz in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 131 Rn. 30; siehe auch BGH, Urteil vom 14. Mai 1952 - II ZR 40/51, BGHZ 113, 115 f.).
32
Sollte aber auch die Kommanditgesellschaft mittlerweile vermögenslos und deshalb gemäß § 394 Abs. 4 FamFG im Handelsregister gelöscht worden sein - wofür nach der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19. März 2007 mangels Masse eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen mag -, bestünden Zweifel an dem Rechtsschutzinteresse des Klägers. Er müss- te dann darlegen, warum es für ihn von Interesse sein soll, die Feststellung zu erwirken, dass seine Ausschließung aus der nicht mehr existierenden Kommanditgesellschaft unwirksam war.
33
2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiter zu erwägen haben, ob die Ausschließung des Klägers aus der Kommanditgesellschaft nicht deshalb unwirksam ist, weil die Gesellschafter erst am 12. April 2006 und damit etwa sechs Monate nach dem als Ausschließungsgrund geltend gemachten Geheimnisverrat die erste - aus formalen Gründen unwirksame - Ausschließung beschlossen, über die - hier zu beurteilende - wiederholte Ausschließung erst am 7. November 2006 befunden und sich mit der Übersendung des Protokolls bis zum 10. August 2007 Zeit gelassen haben (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1966 - II ZR 215/64, NJW 1966, 2160; Urteil vom 14. Juni 1999 - II ZR 193/98, ZIP 1999, 1355).
Strohn Caliebe Reichart Drescher Löffler
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 23.05.2008 - 11 O 322/07 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 31.03.2009 - 6 U 48/08 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2014 - VII ZR 161/13

Tenor

Der Beschwerde der Beklagten zu 5 wird stattgegeben.

Das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. April 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 2.158.873,10 €

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 5 auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin beauftragte unter Einbeziehung der VOB/B (1996) die Beklagte zu 5 im Jahr 1998 zu einem Pauschalpreis von netto 2.000.030 DM mit der Lieferung und Montage einer Stahl-Glas-Fassade. In dem der Auftragsvergabe zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis heißt es unter Ziffer 5.5.0:

Die Verglasung gehört zur Leistung. Es dürfen nur einwandfreie, plane und unbeschädigte Glaseinheiten eingebaut werden. Die Glasdicken sind gemäß der statischen Erfordernisse und der bauphysikalischen Forderungen zu ermitteln, dürfen aber die in den einzelnen Glastypen beschriebenen Mindestdicken nicht unterschreiten.

2

Die Glasfassade wurde im Abstand von etwa 70 cm vor der bereits vorhandenen Klinkerfassade errichtet und mit einer zweiseitig gelagerten ESG-Verglasung versehen.

3

Im Zeitraum von Oktober 2000 bis Mai 2007 kam es zu insgesamt sechs Brüchen der Fassadenverglasung. Die Klägerin übersandte der Beklagten zu 5 mit Schreiben vom 20. September 2002 eine Mängelanzeige. Die Parteien verständigten sich darauf, die Ursachen der Glasbrüche durch einen Privatsachverständigen überprüfen zu lassen. Dieser erarbeitete Vorschläge, die die Beklagte zu 5 umsetzte. Im Juli 2004 leitete die Klägerin beim Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren ein.

4

Im Jahr 2010 hat die Klägerin Klage u.a. gegen die Beklagte zu 5 erhoben und beantragt, die Beklagte zu 5 zu verurteilen, an sie 2.158.873,10 € zu zahlen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Werk der Beklagten zu 5 wegen des Einbaus ungeeigneter Glasscheiben mangelhaft sei.

5

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass das Werk der Beklagten zu 5 mangelhaft sei.

6

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Im Übrigen hat es die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Beklagte zu 5 ihren Klageabweisungsantrag weiter.

II.

7

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 5 auf rechtliches Gehör beruht.

8

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

9

Die von der Beklagten zu 5 errichtete Glasfassade sei insgesamt mangelhaft, da im Zeitraum von 2000 bis 2007 sechs ca. 4 qm große und 140 kg schwere Glasscheiben unter erheblichen Gefahren für Fußgänger gebrochen seien und eine Fremdeinwirkung als Ursache mangels konkreter Anhaltspunkte nicht in Betracht komme. Eine Hausfassade müsse so beschaffen sein, dass von ihr keine unbeherrschbaren Gefahren insbesondere für Leib und Leben von Menschen ausgingen.

10

Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verjährt. Die Beklagte zu 5 habe nach Entgegennahme der Mängelanzeige im September 2002 am 21. November 2002 sowie am 10. Dezember 2002 im Beisein des Sachverständigen an Ortsbesichtigungen teilgenommen. Entsprechend den Empfehlungen des Gutachters habe die Beklagte zu 5 nach März 2003 mehrere Scheiben mit Kantenbeschädigungen ausgetauscht. Darin sei aus Empfängersicht jedenfalls ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 BGB zu sehen. Darauf, ob die Abnahme bereits am 19. Juni 1998 erfolgt sei, oder ob die Frist der Verjährung ohnehin nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1996) neu zu berechnen gewesen wäre, komme es für die Entscheidung nicht mehr an.

11

Soweit die Beklagte zu 5 - erstmals in der Berufungserwiderung - vorbringe, ihr Geschäftsführer habe beim Ortstermin ausdrücklich erklärt, die Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht übernehmen zu wollen, unterliege dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO einem Novenausschluss und sei damit präkludiert.

12

2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten zu 5 auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Vortrags der Beklagten zu 5, ihr Geschäftsführer habe ausdrücklich erklärt, die Arbeiten lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht übernehmen zu wollen, findet im Prozessrecht keine Stütze (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NZBau 2013, 632 Rn. 10).

13

Den Vortrag der Beklagten zu 5 konnte das Berufungsgericht schon deshalb nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen, weil dieser bereits im Schriftsatz vom 26. Mai 2011 Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrages war. Zudem kam es dem Landgericht auf die Frage der Verjährung nicht an, so dass einer Präklusion neuen Vortrags zur Verjährung § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO entgegenstünde.

14

3. Der Gehörsverstoß ist für die Frage der Begründetheit der Verjährungseinrede entscheidungserheblich.

15

Zwar kann in der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis eines Mängelbeseitigungsanspruchs liegen, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das gilt aber nicht, wenn der Unternehmer zum Ausdruck bringt, die Arbeiten nur aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbringen zu wollen (BGH, Beschluss vom 23. August 2012 - VII ZR 155/10, BauR 2012, 1789 Rn. 11 = NZBau 2012, 697). Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu 5 hat ihr Geschäftsführer im Rahmen des Ortstermins am 18. Dezember 2002 dies gegenüber allen Beteiligten, insbesondere den Vertretern der Klägerin, erklärt. Nach den bisherigen Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 5 im weiteren Verlauf der Gespräche von ihrer Erklärung abgerückt sein könnte. Das schriftliche Gutachten des Privatsachverständigen enthält vielmehr den Hinweis, keine konkreten Angaben zu den Ursachen der Scheibenbrüche machen zu können, was die behauptete Kulanzerklärung des Geschäftsführers plausibel erscheinen lässt.

16

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die von der Beklagten zu 5 im März 2003 durchgeführten Arbeiten aus Kulanz erfolgten.

17

4. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da die Klage nicht, wie die die Beklagte zu 5 meint, aus anderen Gründen abweisungsreif ist.

18

a) Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 5 die Glasfassade nur mit Mängeln behaftet errichtet hat.

19

aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B (1996) und § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist ein Werk mangelhaft, wenn es mit Fehlern behaftet ist, die den gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Welchen Gebrauch und damit welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrages zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).

20

bb) Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Mangelhaftigkeit der Glasfassade nicht. Wie die Beschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht den von der Beklagten geschuldeten Erfolg abstrakt vorausgesetzt und die gebotene Auslegung des Vertrages unterlassen. Der bloße Umstand, dass Glasscheiben gebrochen sind, sagt nichts darüber aus, welche Vertragspartei dieses Risiko zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 16 ff.).

21

cc) Es kommt vielmehr darauf an, ob die Parteien als Funktion der in Auftrag gegebenen Glasfassade vereinbarten, dass keine Glasbrüche, außer durch Fremdeinwirkungen, auftreten dürfen. Das ist durch Auslegung nach den allgemein anerkannten Auslegungsregeln zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere der zum Ausdruck gekommene Wille der Klägerin, für welchen Zweck sie das Bauwerk nutzen wollte und welchen Anforderungen es nach diesem Zweck genügen musste. Diese Auslegung des Vertrages kann der Senat nicht selbst vornehmen, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den auslegungserheblichen Umständen getroffen hat. Allein die Formulierung in Ziffer 5.5.0 des Leistungsverzeichnisses, zu verwenden seien nur "einwandfreie und unbeschädigte Glaseinheiten", besagt noch nichts darüber, welche Vertragspartei das Risiko von Glasbrüchen zu tragen hat, wenn die Glasscheiben zwar technisch einwandfrei hergestellt und montiert werden, ein Glasbruchrisiko aufgrund verdeckter Nickelsulfideinschlüsse aber verbleibt.

22

Soweit die Beschwerde meint, der Vertrag müsse dahingehend ausgelegt werden, dass ein Bruch der Glasscheiben aufgrund unvermeidbarer Nickelsulfideinschlüsse in den Risikobereich der Klägerin falle, da sich ansonsten die Beklagte zu 5 zu einer objektiv unmöglichen Leistung verpflichtet hätte, ist dieser Schluss nicht zutreffend. Bereits nach altem Schuldrecht führte die Verpflichtung zur Herstellung eines unmöglichen Werks nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F., sondern zur Anwendung des § 635 BGB a.F., wonach der Auftragnehmer zum Schadensersatz verpflichtet war (BGH, Urteil vom 9. Juli 1970 - VII ZR 70/68, BGHZ 54, 236, 237 f.). Diese Rechtsfolge folgt nunmehr aus § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 25).

23

b) Soweit die Beklagte zu 5 darüber hinaus rügt, die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung, zum Verschulden und zur Schadensberechnung seien fehlerhaft, führt dies ebenfalls nicht zur Abweisung der Klage.

24

Sollten sich die Parteien darauf verständigt haben, dass die Glasfassade über kein Bruchrisiko außerhalb von Fremdeinwirkungen verfügen durfte, könnte ein technisch unmöglich zu erfüllendes Leistungsversprechen vorliegen, das unabhängig von einer Fristsetzung einen Schadensersatzanspruch begründet. Zudem wäre, soweit es auf ein Verschulden der Beklagten zu 5 nach altem Recht ankäme, der Verschuldensmaßstab ein anderer (vgl. zum neuen Recht § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB). Und schließlich müsste der Klägerin Gelegenheit gegeben werden, den Schaden neu zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 25).

25

5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

26

a) Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 5 nicht erklärt hat, ausschließlich aus Kulanz tätig zu werden, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Parteien unter Mitwirkung des Privatsachverständigen eine Anerkenntniswirkung vereinbarten, die ausschließlich die vom Sachverständigen in seinem Gutachten erwähnten möglichen Mangelursachen erfasst.

27

b) Begann die Verjährungsfrist mit der Durchführung der Arbeiten im März 2003 nicht neu, kommt es auf die streitige Frage an, wann die Fassadenarbeiten der Beklagten zu 5 abgenommen wurden. Des Weiteren ist erheblich, ob die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1996) gegeben sind.

28

c) Sollte keine Verjährung eingetreten sein, wird das Berufungsgericht entsprechend den Ausführungen zu 4.a) erneut zu prüfen haben, ob das Werk der Beklagten zu 5 mit Mängeln behaftet hergestellt wurde.

Eick                         Safari Chabestari                         Halfmeier

            Kartzke                                      Jurgeleit

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - VII ZR 183/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 183/05 Verkündet am:
8. November 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit
, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist.

b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung
eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach
dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten
Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und
Hinweispflicht erfüllt hat.

c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der
Prüfungs- und Hinweispflicht.

d) Zur Mängelhaftung des Unternehmers für eine Heizungsanlage, die deshalb
nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete
Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeugt.
BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG München
LG München II
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner,
Dr. Eick und Halfmeier

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.
2
Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.
3
Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.
4
Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.
5
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.
8
Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.
9
Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.
II. Die Revision des Beklagten
10
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).
11
1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
12
a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
13
aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).
14
bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
15
(1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
16
(2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.
17
Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).
18
Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.
19
b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
20
2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
21
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
22
Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
23
Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.
24
b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
25
c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
26
d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.
27
3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.
III. Die Anschlussrevision der Klägerin
28
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.
29
1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.
30
2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.
31
a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.
32
b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.

IV.

33
Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
34
Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
35
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).
36
Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.
37
Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.
38
Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 13. Dez. 2007 - 13 U 83/07

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 27. März 2007 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Streitwert der Berufung: 110.000,00 EUR.

Gründe

 
1 
Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Ulm.
2 
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, das Urteil verletze materielles Recht, und der entscheidungserhebliche Sachverhalt sei nicht richtig festgestellt.
3 
Die Klägerin beantragt,
4 
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Gesamtschuldner 110.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.
5 
Die Beklagten beantragen,
6 
die Berufung zurückzuweisen.
7 
Sie verteidigen das Urteil.
8 
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze verwiesen.
9 
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Eine Abänderung des Urteils ist nicht veranlasst. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten weder wegen Planungs- noch wegen Bauüberwachungsfehlern Schadensersatzansprüche zu. Auch einer weiteren Beweisaufnahme bedarf es nicht.
10 
Den Beklagten kann nicht vorgeworfen werden, die Bodenplatte der Tiefgarage falsch geplant zu haben. Die Unterdimensionierung der Bewehrung beruhte ausschließlich auf einem Fehler des Statikers, für den die Beklagten nicht verantwortlich sind. Die Unterdimensionierung beruht nicht darauf, dass die Beklagten dem Statiker falsche Vorgaben gemacht oder Vorgaben nicht oder nur teilweise weitergegeben hätten, sondern alleine auf einer falschen Berechnung des Statikers.
11 
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagten nicht verpflichtet waren, die statische Berechnung zu überprüfen. Die Arbeit eines eingeschalteten Sonderfachmanns zu überprüfen, sind die Beklagten als Architekten nicht verpflichtet. Hierfür bestand auch kein Anlass. Sie durften auf die Richtigkeit der Leistung des Statikers vertrauen, der im Gegensatz zu einem Architekten über die entsprechenden Fachkenntnisse verfügt und deswegen die Anfertigung der statischen Berechnung beauftragt erhalten hat. Ebenso wenig waren die Beklagten entgegen der Ansicht der Berufung verpflichtet, insoweit eine Begutachtung zu veranlassen. Fachplaner erbringen ihre Leistungen eigenverantwortlich gegenüber dem Bauherrn. Dem Architekten obliegt lediglich die Koordinierung. Die Beklagten mussten entgegen dem Vorbringen der Berufung auch nicht die geltenden Rechenwerte für die Rissbreitenbeschränkung heranzuziehen, um die Berechnung des Statikers zu überprüfen. Zum einen wäre es den Beklagten nicht „ein Leichtes“ gewesen, die Unterdimensionierung festzustellen. Dafür bedarf es gerade der Kenntnisse eines Sonderfachmanns. Zum anderen muss ein Architekt, selbst wenn ihm dies aufgrund vereinzelt vorhandener spezieller Kenntnisse möglich wäre, keine statischen Kontrollberechnungen durchführen.
12 
Ebenso wenig ist den Beklagten ein schadensursächlicher Fehler aus ihrer Bauleitertätigkeit anzulasten. Die Klägerin wirft den Beklagten zu Unrecht vor, die falsche Lage der Bewehrung vor dem Betonieren nicht gesehen zu haben. Die Beklagten hatten keine entsprechende Verpflichtung, auch wenn sie generell mit der Bauleitungstätigkeit befasst waren. Die Bewehrungsabnahme wurde vom Fachbauleiter der Rohbaufirma ... durchgeführt. Ausweislich des Besprechungsprotokolls Nr. 2 vom 27. Januar 1994 (B 3, Bl. 126) vereinbarten die Parteien mit der Firma ..., dass die Kontrolle der Bewehrung vom Fachbauleiter der Firma ... durchgeführt wird und die Protokolle der Bewehrungsabnahme der Bauleitung vorgelegt werden (Ziff. 20.1 des Protokolls). Letzteres ist geschehen, was sich daraus ergibt, dass die Beklagten entsprechende Protokolle vorlegen konnten (B 1, Bl. 117). Da die Klägerin außerdem nicht vorträgt, dass es für die Beklagten konkrete Anhaltspunkte für Zweifel gab, durften sie aufgrund der übersandten Protokolle nicht nur von der Übernahme, sondern auch von der Erfüllung der Pflichten durch die Firma ... bzw. deren Fachbauleiter ausgehen. Hinzu kommt, dass ausweislich Ziff. 20.3 des genannten Protokolls von der Klägerin erwogen wurde, die Beklagten mit der „stichprobenweisen Bewehrungskontrolle zu beauftragen.“ Dass eine entsprechende Beauftragung erfolgte, ist nicht dargetan. Ohne konkrete Darlegung trotz der Übertragung der Bewehrungsabnahme noch bestehender Pflichten der Beklagten lediglich durch Verweis auf die teilweise nicht richtig liegende Bewehrung kann die Klägerin den Beklagten einen Pflichtenverstoß hinsichtlich der Bauüberwachung betreffend die Lage der Bewehrung nicht anlasten.
13 
Ebenso wenig kann die Klägerin den Beklagten vorwerfen, ihre Bauleitungspflichten insofern verletzt zu haben, als sie hätten die Qualität des gelieferten Betons überprüfen müssen. Die Schadensursächlichkeit eines solchen Verstoßes hat die Klägerin nicht dargestellt. Abgesehen davon, dass die Beklagten einen entsprechenden Verstoß bestreiten und auf ihre Dokumentation verweisen, weisen sie zu Recht darauf hin, dass entnommene Betonproben nicht sofort an der Baustelle analysiert werden können, sondern im Labor untersucht werden müssen und das Untersuchungsergebnis erst vorliegt, wenn der Beton längst eingebracht ist, sodass die Ursächlichkeit einer solchen Unterlassung für Schäden aufgrund zu hoher Betondichtigkeit bzw. nicht ausreichender Betonnachbehandlung nicht festgestellt werden kann. Wenn das Analyseergebnis erst lange nach Einbringung des Betons vorliegt, besteht keine Reaktionsmöglichkeit mehr.
14 
Sonstige Fehler der Beklagten im Zusammenhang mit der Behandlung des Betons wurden in der umfangreichen Berufungsbegründung nicht näher dargelegt.
15 
Des Weiteren steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz eines Schadens wegen möglicher Bauleitungsfehler der Beklagten nicht mehr zu. Die Rohbaufirma hat nachgebessert und dadurch den wesentlichen Schaden beseitigt. Soweit die Klägerin weitergehende (finanzielle) Schäden behauptet, hat sie nicht nachvollziehbar dargelegt, dass diese einer mangelnden Bauleitungstätigkeit der Beklagten zugeordnet werden können. Die Klägerin kann insoweit nicht die Kosten der Nachbesserung zu Grunde legen. Diese fielen bei ihr aufgrund der Erbringung der Arbeiten durch die Firma ... nicht an. Die Klägerin hat an die Firma ... aufgrund des Vergleichs 160.000,00 EUR bezahlt und hatte Gutachter- und Verfahrenskosten, die aber den Beklagten im Falle eines Bauüberwachungsfehlers auch nicht ohne Weiteres angelastet werden können, sondern nur, wenn die Klägerin bei einer Gesamtbetrachtung jetzt noch einen Schaden hätte. Angesichts der erfolgten Nachbesserung durch die Rohbauerin hätte es der Klägerin daher oblegen, konkret darzustellen, inwieweit ihr verbliebene Unkosten, die im Zusammenhang mit Ausführungsfehlern der Rohbauerin bzw. Überwachungsfehlern der Beklagten stehen, nach Abzug von Sowieso-Kosten bzw. Vergütung der Rohbauerin für zusätzlich zu erbringende Leistungen (Vergleich S. 3/4) nicht ausgeglichen sind und der Klägerin als Schaden verbleiben. Die Klägerin kann nicht nur die Zahlung des Statikers von 100.000,00 EUR ihrer Zahlung von 160.000,00 EUR und den Kosten gegenüber stellen. Sie hätte die Zusammensetzung und Berechtigung der Beträge nachvollziehbar darlegen müssen, Es ist unklar, weshalb die Klägerin der Fa. ... mehr bezahlte, als sie vom Statiker erhielt. Ebenso ist nicht erkennbar, ob der Statiker mit seiner Vergleichszahlung von 100.000,00 EUR einen seinem Haftungsanteil tatsächlich entsprechenden ausreichenden Beitrag geleistet hat. Eine Unterdeckung insoweit könnte den Beklagten nicht angelastet werden, weil sie für die Folgen der Fehler des Statikers mangels Pflicht zur Überprüfung der statischen Berechnung auf keinen Fall haften.
16 
Zudem besteht gegen die Beklagten kein Anspruch im Hinblick auf den Vergleich, den die Klägerin am 20.12.2004 mit der Rohbaufirma ... (und dem Statiker ...) geschlossen hat (K 1, Bl. 18). In Ziff. 5 des Vergleichs erklärt die Klägerin gegenüber dem Statiker und der Rohbaufirma, dass für den Fall, dass diese im Hinblick auf den Streitgegenstand des Verfahrens und die Leistungen nach dem Vergleich wider Erwarten von den Streitverkündeten, was die Beklagten waren, in Anspruch genommen werden oder von Planenden oder sonstigen Bausonderfachleuten im Wege eines Gesamtschuldnerregresses etwa gemäß § 426 BGB in Anspruch genommen werden, die Klägerin sich verpflichtet, den Statiker und die Rohbaufirma von diesbezüglichen Forderungen vollumfänglich im Innenverhältnis freizustellen. Aus dieser Freistellungsverpflichtung ergibt sich, dass die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagten wegen mangelnder Bauleitungstätigkeit nicht geltend machen kann. Zwar haften für Ausführungsfehler des Rohbauers, hinsichtlich der ein Überwachungsfehler des Architekten vorliegt, Rohbauer und Architekt gegenüber dem Bauherrn als Gesamtschuldner. Im Innenverhältnis zwischen Rohbauer und Architekt ist insoweit jedoch der Rohbauer alleine verantwortlich. Der in Anspruch genommene Architekt kann vom Rohbauer vollen Ausgleich verlangen. Soweit also die Beklagten wegen mangelnder Überwachung der Arbeiten der Rohbauerin verurteilt werden würden, könnten sie bei der Firma ... vollen Regress nehmen, wovon wiederum die Klägerin aufgrund Ziff. 5 des Vergleichs die Firma ... freizustellen hätte. Aus dieser Freistellungsverpflichtung ergibt sich, dass der Vergleich jedenfalls insoweit Gesamtwirkung haben sollte. Die Klägerin ging beim Vergleichsschluss, wie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergeben hat, zwar davon aus, dass sie eine ihr verbleibende finanzielle Differenz würde von den Beklagten erlangen können. Dies führt jedoch nicht dazu, dass zu Gunsten der Klägerin Ansprüche aufleben, deren Geltendmachung ihr nach dem Vergleich verwehrt ist. Übereinstimmender Wille der Vergleichsparteien war es, dass nach der Erbringung der Nachbesserungsarbeiten die Rohbaufirma ... weitergehende Schadenersatzverpflichtungen im Zusammenhang mit dem Tiefgaragenboden nicht mehr haben sollte. Das wird erreicht dadurch, dass auch der Klägerin gegen die Beklagten keine Ansprüche mehr wegen der mangelnden Objektüberwachung zustehen, soweit es solche über die Erbringung der Arbeiten durch die Rohbauerin und die Zahlungen des Statikers hinaus überhaupt noch geben sollte.
17 
Die Berufung war nach alledem mit den sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO ergebenden Nebenfolgen zurückzuweisen.
18 
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juni 2005 - X ZR 195/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZR 195/03
vom
21. Juni 2005
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterinnen
Ambrosius und Mühlens und den Richter Dr. Kirchhoff

beschlossen:
Die Beschwerden der Beklagten und ihres Streithelfers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 9. September 2003 werden zurückgewiesen. Die Beklagte und ihr Streithelfer tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner und ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst (§§ 97 Abs. 1, 100 ZPO).

Gründe:


Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte, die durch die Beschädigung der Rohrleitungsbrücke objektiv ihre Schutzpflicht aus dem Werkvertrag verletzt hat, ihr fehlendes Verschulden beweisen muß, trifft unabhängig von den im Vertrag getroffenen Bestimmungen zu. Das ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beweislast nach Gefahrenbereichen geklärt.

Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf den von der Klägerin im Leistungsverzeichnis erteilten Hinweis auf die möglicherweise schlechten Festigkeitswerte der Abbruchobjekte und auf die ausdrückliche Auflage in der Ausschreibung, die Anlagen der V. zu schützen, den Werkvertrag dahin ausgelegt, daß die Beklagte sich nicht auf eine Vertragsausführung nach dem Stand der Technik beschränken durfte, sondern entweder zusätzliche Vorsichtsmaßnahmen treffen oder wenigstens die Klägerin auf das anderenfalls verbleibende Restrisiko hinweisen mußte. Diese revisionsrechtlich nur beschränkt nachprüfbare tatrichterliche Vertragsauslegung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist das Berufungsgericht, entgegen der Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde, damit nicht von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen abgewichen , daß der Streithelfer nach dem Stand der Technik gearbeitet habe.
Hätte die Beklagte die sich somit aus dem Vertrag ergebenden zusätzlichen Sorgfalts- bzw. Hinweispflichten erfüllt, so wäre der Schaden vermieden worden. Dies gilt nicht nur für den Fall, daß die Beklagte eigenverantwortlich zusätzliche Vorsichtsmaßnahmen wie z.B. eine technische Betonfestigkeitsprüfung - und zwar bis in ausreichende Höhe -, den Einbau von Stahlkippgelenken oder die Wahl einer anderen Abbruchmethode vorgenommen hätte, sondern auch für den Fall, daß sie die Klägerin nur über das anderenfalls verbleibende Restrisiko aufgeklärt hätte. Denn nach dem Grundsatz des aufklärungsrichtigen Verhaltens ist davon auszugehen, daß die Klägerin dann nicht etwa dieses Risiko in Kauf genommen, sondern daß sie die notwendigen Zusatzmaßnahmen in Auftrag gegeben hätte.
Soweit das Berufungsgericht die vom Landgericht vorgenommene Behandlung der Forderungshöhe als unstreitig für vertretbar gehalten und sich
deshalb für daran gebunden erachtet hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), handelt es sich ebenfalls um eine einzelfallbezogene tatrichterliche Würdigung ohne zulassungsrelevante Bedeutung.
Melullis Keukenschrijver Ambrosius Mühlens Kirchhoff

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - X ZR 141/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 141/01 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 28. Juni 2001 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz.
Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochter der H. Elektrowerke GmbH & Co. KG (im folgenden wie im Berufungsurteil: Muttergesellschaft). Letztere belieferte seit vielen Jahren den Haushaltsgerätehersteller M. unter
anderem mit Elektromotoren für gewerblich nutzbare Waschmaschinen. Diese Motoren stellte die Klägerin her und verkaufte sie an ihre Muttergesellschaft.
Im Jahre 1994 hatte die Klägerin dabei Kapazitätsprobleme und beauftragte deshalb die Beklagte mit der Herstellung von Wicklungen in Statoren zum Einbau in die von der Klägerin herzustellenden Elektromotoren. Die Klägerin übergab der Beklagten eine Musterwicklung und eine Herstellungsanweisung, die eine Wicklung mit zwei Drähten, Spule in Serie geschaltet, vorsah. Die Beklagte lieferte in der Zeit vom 28. Juli 1994 bis zum 27. Februar 1995 Statoren - mindestens 274, nach dem Vortrag der Klägerin 304 Stück -, wobei weiter streitig ist, ob bei allen oder nur bei einem Teil der Statoren die Wicklungen mit nur einem Draht und entsprechend mit paralleler Schaltung der Spulen ausgeführt waren. Die Klägerin baute die von der Beklagten gelieferten Statoren in Elektromotoren ein und verkaufte diese an die Muttergesellschaft, die 250 so hergestellte Elektromotoren an M. verkaufte, wo sie zum Teil in Waschmaschinen eingebaut wurden.
Beim Betrieb der Waschmaschinen durch die Endkunden stellte sich heraus, daß die Elektromotoren heiß liefen. Dies rügte M. gegenüber der Muttergesellschaft mit Telefax vom 3. August 1995. Die im folgenden von M. und der Muttergesellschaft durchgeführten Untersuchungen ergaben, daß die falsch gewickelten Statoren die Ursache für das Heißlaufen der Motoren waren. Die Muttergesellschaft erkannte ihre Haftung gegenüber M. an und vereinbarte , daß M. die Motoren zurückgab und im Gegenzug den Kaufpreis erstattet bekam. Ihren Schaden stellte die Muttergesellschaft der Klägerin in Rechnung.
Mit Schreiben vom 17. Mai 1996 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Nachbesserung der fehlerhaften Wicklungen. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 20. Juni 1996, daß sie Schadensersatzforderungen der Klägerin nicht anerkenne, und berief sich auf Verjährung.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 221.575,44 DM und hinsichtlich des auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antrages stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision strebt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung an. Die Klägerin tritt dem entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht.
Gemäß § 638 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung - a.F.- verjähren Schadensersatzansprüche des Bestellers nach § 635 BGB a.F., sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der kurzen Ver-
jährung des § 638 BGB a.F. sogenannte Mangelschäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, sowie solche Mangelfolgeschäden, die mit dem Mangel eng und unmittelbar zusammenhängen. Entferntere Mangelfolgeschäden sind nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und der für diese geltenden 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. zu beurteilen (Sen.Urt. v. 26.03.1996 - X ZR 100/94, NJW-RR 1996, 1203, 1205 f. m.w.N.). Die Frage, nach welchen Regeln durch eine mangelhafte Werkleistung verursachte Schäden zu ersetzen sind, ist vor allem nach dem lokalen Zusammenhang zwischen Werk und Schaden zu entscheiden. Realisiert sich ein Schaden erst durch Hinzutreten eines weiteren Ereignisses und an weiteren Rechtsgütern, ist dieser grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln der positiven Vertragsverletzung zu behandeln (Senat BGHZ 133, 155, 160).
Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Rechtsprechung auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß es sich vorliegend um einen entfernteren Mangelfolgeschaden handele. Es hat ausgeführt, es komme zur Abgrenzung auf eine an Leistungsobjekt und Schadensersatz orientierte Güterund Interessenabwägung an. Ob ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und Folgeschaden anzunehmen sei, richte sich nicht in erster Linie nach kausalen , sondern nach lokalen Kriterien. Zwar sei der Schaden hier auf die fehlerhafte Wicklung der Statoren zurückzuführen. Die Fehlerhaftigkeit sei jedoch für die Klägerin trotz Qualitätskontrollen nicht erkennbar gewesen, weshalb sie die Statoren in der Annahme, diese seien entsprechend ihren Anweisungen gewickelt, in die Elektromotoren eingebaut habe. Erst die Beanstandungen der Endkunden hätten den Austausch der Motoren veranlaßt und den mit der Rückabwicklung verbundenen Schaden ausgelöst. Der dadurch schließlich bei der Klägerin "angekommene" Schaden könne nicht mehr als unmittelbare Folge der fehler-
haften Wicklungen angesehen werden. Auch ein enger zeitlicher Zusammenhang könne nicht bejaht werden, weil die Statoren bis Ende Februar 1995 geliefert worden seien, M. aber erstmalig mit Schreiben vom 3. August 1995 gegenüber der Muttergesellschaft Beanstandungen erhoben habe. Schließlich führe auch eine Güter- und Interessenabwägung zu dem Ergebnis, daß ein entfernter Mangelfolgeschaden anzunehmen sei. Beklagte, Klägerin und Muttergesellschaft seien letztlich Zulieferer für M. gewesen, welche erst das Endprodukt hergestellt habe. Wie der vorliegende Fall zeige, könne derjenige, der Bauteile für einen anderen herstelle und dafür wiederum auf die Zulieferung eines Dritten angewiesen sei, nicht zuverlässig ausschließen, daß die ihm zugelieferten Teile in dem letztlich herzustellenden Gesamtwerk ihre Funktion nicht ordnungsgemäß erfüllten.
Diese Bewertung des Berufungsgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Schaden, für den die Klägerin Ersatz beansprucht, ist, bei Zugrundelegung der tatrichterlichen Feststellungen, als "enger" Mangelfolgeschaden anzusehen.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und Folgeschaden vor allem dann bejaht worden, wenn das Werk nur darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem weiteren Werk zu finden, in dem sich der Schaden dann geäußert hat. Ein unter § 638 BGB a.F. fallender Folgeschaden ist danach bei Fehlern in nicht verkörperten Leistungen wie der eines Architekten, eines Statikers, eines Vermessungsingenieurs oder von Gutachtern angenommen worden (BGHZ 37, 341, 344; BGHZ 48, 257, 258; BGHZ 58, 225, 228; BGHZ 72, 257, 259). Bei gegenständlichen Leistungen ist ein enger Zusammenhang vor allem dann angenommen worden, wenn die Schäden an Gegenständen eingetreten waren, auf die die mangelhaf-
te Werkleistung unmittelbar eingewirkt hatte, wobei zugleich ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem weiter eingetretenen Schaden bestand. Ein derartiger lokaler Zusammenhang ist beispielsweise bejaht worden bei Schäden an einem Bauwerk infolge mangelhafter Rohr- und Putzarbeiten bei seiner Errichtung (BGH, Urt. v. 13.12.1962 - II ZR 196/60, NJW 1963, 805, 806), bei Rissen an dem Längsträger eines Sattelschleppers infolge fehlerhafter Montage eines Doppelachsaggregates an diesem Träger (BGHZ 55, 392) und bei einem Motorschaden nach einem mangelhaft ausgeführten Ölwechsel (Senat BGHZ 98, 45, 47).
Demgegenüber ist ein nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung zu ersetzender Mangelfolgeschaden bejaht worden für die Folgen eines Brandes , der nach Umstellung einer Ölheizung durch den Bruch einer Ölleitung entstanden war (BGHZ 58, 305, 307), für Schäden durch auslaufendes Öl infolge fehlerhafter Montage einzelner Teile der ölführenden Leitungen (BGHZ 57, 242), für die Folgen eines Einbruchs, der durch den fehlerhaften Einbau einer Alarmanlage ermöglicht worden war (Senat BGHZ 115, 332), und für Schäden, die infolge der Notlandung eines Flugzeuges entstanden waren, die dadurch veranlaßt worden war, daß sich der Pilot nach dem fehlerhaften Einbau eines Tankanzeigegerätes über die Menge des restlichen Treibstoffs geirrt hatte (Sen.Urt. v. 08.12.1992 - X ZR 85/91, NJW 1993, 923).
Nach den tatrichterlichen Feststellungen sind die Statoren gemäß der vertragsgemäßen Zweckbestimmung und in der beabsichtigten Weise weiterverwendet worden. Sie waren von vornherein dazu bestimmt, in die von der Klägerin herzustellenden Elektromotoren eingebaut zu werden. Die fehlerhafte Wicklung wirkte sich daher als Fehler der Elektromotoren aus. Das Einzelwerk,
das die Beklagte herstellen sollte, hat seine Bestimmung, zu einem mangelfreien Elektromotor beizutragen, daher verfehlt und das Gesamtwerk in Mitleidenschaft gezogen. Der Umstand, daß der Schaden, der bei der Klägerin "angekommen" ist, derjenige ist, der durch die Rückabwicklung im Verhältnis M. - Muttergesellschaft und von letzterer an die Klägerin weitergereicht worden ist, macht diesen nicht zu einem entfernten Mangelfolgeschaden. Die Konstellation, daß das hergestellte Werk, erst nachdem es mehrere Stationen durchlaufen hat, schließlich denjenigen erreicht, der das Gesamtwerk in Gebrauch nimmt, rechtfertigt für sich genommen keine andere Beurteilung, wenn der Schaden an Gegenständen eingetreten ist, auf die die mangelhafte Werkleistung unmittelbar eingewirkt hat.
Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß in der Regel neben dem lokalen Zusammenhang auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem weiter eingetretenen Schaden als Voraussetzung für die Einordnung als enger Mangelfolgeschaden angesehen worden ist (Sen.Urt. v. 08.12.1992, aaO, 924). Dies beruht auf der Erwägung, daß die Wertung, die das Gesetz durch die kurze Verjährungsfrist getroffen hatte, nur in Sonderfällen durchbrochen werden kann. Das Zeitmoment ist dabei Ausdruck einer nach Billigkeit vorzunehmenden Abwägung und berücksichtigt, daß ein Mangel unter Umständen erst bei Einbau und Verwendung tatsächlich erkennbar ist. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, die Klägerin habe die Mängel bei ordnungsgemäßer Prüfung feststellen können. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im Rahmen der Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin gewürdigt und angenommen, die Klägerin habe eine Qualitätskontrolle vorgenommen , dabei jedoch die fehlerhaften Wicklungen nicht erkannt. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß die Klägerin Anlaß gehabt habe, bei der Endkontrolle
weitere spezielle Messungen durchzuführen. Für die Frage, ob die fehlende Erkennbarkeit eine Durchbrechung der Regelung des § 638 BGB a.F. rechtfertigt , sind jedoch andere Maßstäbe anzulegen. Standen der Klägerin, wie sie selbst vorgetragen hat, die Meßgeräte zur Verfügung, mit denen der gerichtliche Sachverständige die zur Begutachtung erforderlichen Messungen vorgenommen hat, und hatte sie mithin im Rahmen der von ihr durchgeführten Endkontrolle die Möglichkeit, die stark abweichende Leistungsaufnahme der Motoren festzustellen, die mit den von der Beklagten hergestellten Statoren ausgestattet waren, so hat sich das Zeitmoment nicht auf die Erkennbarkeit des Mangels ausgewirkt und spielt deshalb im Rahmen der nach Billigkeit vorzunehmenden Abwägung keine Rolle, unabhängig von der Frage, ob die unterlassene Prüfung der Klägerin als Mitverschulden angelastet werden kann.
Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, da das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. gleichwohl deshalb keine Anwendung findet, weil die Beklagte den Mangel ihres Werks arglistig verschwiegen hat. Zur Prüfung dieses Einwands ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ein arglistiges Verhalten der Beklagten könnte aus dem Vortrag der Klägerin herzuleiten sein, die Beklagte habe verschwiegen, daß die Wicklungen anweisungswidrig hergestellt worden seien. Auch hierzu fehlen bisher Feststellungen des Berufungsgerichts. Sollte es zutreffen, daß die Beklagte von Anweisungen der Klägerin abgewichen ist oder es zugelassen hat, daß ihre Mitarbeiter eigenmächtig die Anweisungen mißachteten, ohne dies der Klägerin mitzuteilen , so könnte dies den Vorwurf der Arglist begründen. Arglistiges Verhalten liegt dabei nach der Rechtsprechung des Senats bereits dann vor, wenn dem
Unternehmer bewußt ist, daß dem Besteller ein Mangel unbekannt sein könnte, und er das angebotene Werk bei Kenntnis des Mangels nicht als Vertragserfüllung annehmen werde (Sen.Urt. v. 14.05.1991 - X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269).
Schließlich hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Haftung der Beklagten aus § 823 BGB in Betracht kommt, auf den die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche ebenfalls gestützt hat. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß die Statoren nicht getrennt werden könnten, ohne die im Eigentum der Klägerin stehenden Motoren zu beschädigen. Sollten vertragliche Ansprüche der Klägerin verjährt sein, so wird das Berufungsgericht auch zu diesem Vorbringen weitere Feststellungen zu treffen haben. Soweit das Berufungsgericht dieser Frage bei der Erörterung der Schadenshöhe nachgegangen ist, genügen seine bisherigen Feststellungen nicht, um beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 823 BGB in Form einer von der Klägerin darzulegenden und zu beweisenden Eigentumsverletzung vorliegen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens Meier-Beck Asendorf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - X ZR 141/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 141/01 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 28. Juni 2001 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz.
Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochter der H. Elektrowerke GmbH & Co. KG (im folgenden wie im Berufungsurteil: Muttergesellschaft). Letztere belieferte seit vielen Jahren den Haushaltsgerätehersteller M. unter
anderem mit Elektromotoren für gewerblich nutzbare Waschmaschinen. Diese Motoren stellte die Klägerin her und verkaufte sie an ihre Muttergesellschaft.
Im Jahre 1994 hatte die Klägerin dabei Kapazitätsprobleme und beauftragte deshalb die Beklagte mit der Herstellung von Wicklungen in Statoren zum Einbau in die von der Klägerin herzustellenden Elektromotoren. Die Klägerin übergab der Beklagten eine Musterwicklung und eine Herstellungsanweisung, die eine Wicklung mit zwei Drähten, Spule in Serie geschaltet, vorsah. Die Beklagte lieferte in der Zeit vom 28. Juli 1994 bis zum 27. Februar 1995 Statoren - mindestens 274, nach dem Vortrag der Klägerin 304 Stück -, wobei weiter streitig ist, ob bei allen oder nur bei einem Teil der Statoren die Wicklungen mit nur einem Draht und entsprechend mit paralleler Schaltung der Spulen ausgeführt waren. Die Klägerin baute die von der Beklagten gelieferten Statoren in Elektromotoren ein und verkaufte diese an die Muttergesellschaft, die 250 so hergestellte Elektromotoren an M. verkaufte, wo sie zum Teil in Waschmaschinen eingebaut wurden.
Beim Betrieb der Waschmaschinen durch die Endkunden stellte sich heraus, daß die Elektromotoren heiß liefen. Dies rügte M. gegenüber der Muttergesellschaft mit Telefax vom 3. August 1995. Die im folgenden von M. und der Muttergesellschaft durchgeführten Untersuchungen ergaben, daß die falsch gewickelten Statoren die Ursache für das Heißlaufen der Motoren waren. Die Muttergesellschaft erkannte ihre Haftung gegenüber M. an und vereinbarte , daß M. die Motoren zurückgab und im Gegenzug den Kaufpreis erstattet bekam. Ihren Schaden stellte die Muttergesellschaft der Klägerin in Rechnung.
Mit Schreiben vom 17. Mai 1996 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Nachbesserung der fehlerhaften Wicklungen. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 20. Juni 1996, daß sie Schadensersatzforderungen der Klägerin nicht anerkenne, und berief sich auf Verjährung.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 221.575,44 DM und hinsichtlich des auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antrages stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision strebt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung an. Die Klägerin tritt dem entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht.
Gemäß § 638 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung - a.F.- verjähren Schadensersatzansprüche des Bestellers nach § 635 BGB a.F., sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen der kurzen Ver-
jährung des § 638 BGB a.F. sogenannte Mangelschäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, sowie solche Mangelfolgeschäden, die mit dem Mangel eng und unmittelbar zusammenhängen. Entferntere Mangelfolgeschäden sind nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und der für diese geltenden 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. zu beurteilen (Sen.Urt. v. 26.03.1996 - X ZR 100/94, NJW-RR 1996, 1203, 1205 f. m.w.N.). Die Frage, nach welchen Regeln durch eine mangelhafte Werkleistung verursachte Schäden zu ersetzen sind, ist vor allem nach dem lokalen Zusammenhang zwischen Werk und Schaden zu entscheiden. Realisiert sich ein Schaden erst durch Hinzutreten eines weiteren Ereignisses und an weiteren Rechtsgütern, ist dieser grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln der positiven Vertragsverletzung zu behandeln (Senat BGHZ 133, 155, 160).
Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Rechtsprechung auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß es sich vorliegend um einen entfernteren Mangelfolgeschaden handele. Es hat ausgeführt, es komme zur Abgrenzung auf eine an Leistungsobjekt und Schadensersatz orientierte Güterund Interessenabwägung an. Ob ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und Folgeschaden anzunehmen sei, richte sich nicht in erster Linie nach kausalen , sondern nach lokalen Kriterien. Zwar sei der Schaden hier auf die fehlerhafte Wicklung der Statoren zurückzuführen. Die Fehlerhaftigkeit sei jedoch für die Klägerin trotz Qualitätskontrollen nicht erkennbar gewesen, weshalb sie die Statoren in der Annahme, diese seien entsprechend ihren Anweisungen gewickelt, in die Elektromotoren eingebaut habe. Erst die Beanstandungen der Endkunden hätten den Austausch der Motoren veranlaßt und den mit der Rückabwicklung verbundenen Schaden ausgelöst. Der dadurch schließlich bei der Klägerin "angekommene" Schaden könne nicht mehr als unmittelbare Folge der fehler-
haften Wicklungen angesehen werden. Auch ein enger zeitlicher Zusammenhang könne nicht bejaht werden, weil die Statoren bis Ende Februar 1995 geliefert worden seien, M. aber erstmalig mit Schreiben vom 3. August 1995 gegenüber der Muttergesellschaft Beanstandungen erhoben habe. Schließlich führe auch eine Güter- und Interessenabwägung zu dem Ergebnis, daß ein entfernter Mangelfolgeschaden anzunehmen sei. Beklagte, Klägerin und Muttergesellschaft seien letztlich Zulieferer für M. gewesen, welche erst das Endprodukt hergestellt habe. Wie der vorliegende Fall zeige, könne derjenige, der Bauteile für einen anderen herstelle und dafür wiederum auf die Zulieferung eines Dritten angewiesen sei, nicht zuverlässig ausschließen, daß die ihm zugelieferten Teile in dem letztlich herzustellenden Gesamtwerk ihre Funktion nicht ordnungsgemäß erfüllten.
Diese Bewertung des Berufungsgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Schaden, für den die Klägerin Ersatz beansprucht, ist, bei Zugrundelegung der tatrichterlichen Feststellungen, als "enger" Mangelfolgeschaden anzusehen.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und Folgeschaden vor allem dann bejaht worden, wenn das Werk nur darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem weiteren Werk zu finden, in dem sich der Schaden dann geäußert hat. Ein unter § 638 BGB a.F. fallender Folgeschaden ist danach bei Fehlern in nicht verkörperten Leistungen wie der eines Architekten, eines Statikers, eines Vermessungsingenieurs oder von Gutachtern angenommen worden (BGHZ 37, 341, 344; BGHZ 48, 257, 258; BGHZ 58, 225, 228; BGHZ 72, 257, 259). Bei gegenständlichen Leistungen ist ein enger Zusammenhang vor allem dann angenommen worden, wenn die Schäden an Gegenständen eingetreten waren, auf die die mangelhaf-
te Werkleistung unmittelbar eingewirkt hatte, wobei zugleich ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem weiter eingetretenen Schaden bestand. Ein derartiger lokaler Zusammenhang ist beispielsweise bejaht worden bei Schäden an einem Bauwerk infolge mangelhafter Rohr- und Putzarbeiten bei seiner Errichtung (BGH, Urt. v. 13.12.1962 - II ZR 196/60, NJW 1963, 805, 806), bei Rissen an dem Längsträger eines Sattelschleppers infolge fehlerhafter Montage eines Doppelachsaggregates an diesem Träger (BGHZ 55, 392) und bei einem Motorschaden nach einem mangelhaft ausgeführten Ölwechsel (Senat BGHZ 98, 45, 47).
Demgegenüber ist ein nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung zu ersetzender Mangelfolgeschaden bejaht worden für die Folgen eines Brandes , der nach Umstellung einer Ölheizung durch den Bruch einer Ölleitung entstanden war (BGHZ 58, 305, 307), für Schäden durch auslaufendes Öl infolge fehlerhafter Montage einzelner Teile der ölführenden Leitungen (BGHZ 57, 242), für die Folgen eines Einbruchs, der durch den fehlerhaften Einbau einer Alarmanlage ermöglicht worden war (Senat BGHZ 115, 332), und für Schäden, die infolge der Notlandung eines Flugzeuges entstanden waren, die dadurch veranlaßt worden war, daß sich der Pilot nach dem fehlerhaften Einbau eines Tankanzeigegerätes über die Menge des restlichen Treibstoffs geirrt hatte (Sen.Urt. v. 08.12.1992 - X ZR 85/91, NJW 1993, 923).
Nach den tatrichterlichen Feststellungen sind die Statoren gemäß der vertragsgemäßen Zweckbestimmung und in der beabsichtigten Weise weiterverwendet worden. Sie waren von vornherein dazu bestimmt, in die von der Klägerin herzustellenden Elektromotoren eingebaut zu werden. Die fehlerhafte Wicklung wirkte sich daher als Fehler der Elektromotoren aus. Das Einzelwerk,
das die Beklagte herstellen sollte, hat seine Bestimmung, zu einem mangelfreien Elektromotor beizutragen, daher verfehlt und das Gesamtwerk in Mitleidenschaft gezogen. Der Umstand, daß der Schaden, der bei der Klägerin "angekommen" ist, derjenige ist, der durch die Rückabwicklung im Verhältnis M. - Muttergesellschaft und von letzterer an die Klägerin weitergereicht worden ist, macht diesen nicht zu einem entfernten Mangelfolgeschaden. Die Konstellation, daß das hergestellte Werk, erst nachdem es mehrere Stationen durchlaufen hat, schließlich denjenigen erreicht, der das Gesamtwerk in Gebrauch nimmt, rechtfertigt für sich genommen keine andere Beurteilung, wenn der Schaden an Gegenständen eingetreten ist, auf die die mangelhafte Werkleistung unmittelbar eingewirkt hat.
Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß in der Regel neben dem lokalen Zusammenhang auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem weiter eingetretenen Schaden als Voraussetzung für die Einordnung als enger Mangelfolgeschaden angesehen worden ist (Sen.Urt. v. 08.12.1992, aaO, 924). Dies beruht auf der Erwägung, daß die Wertung, die das Gesetz durch die kurze Verjährungsfrist getroffen hatte, nur in Sonderfällen durchbrochen werden kann. Das Zeitmoment ist dabei Ausdruck einer nach Billigkeit vorzunehmenden Abwägung und berücksichtigt, daß ein Mangel unter Umständen erst bei Einbau und Verwendung tatsächlich erkennbar ist. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, die Klägerin habe die Mängel bei ordnungsgemäßer Prüfung feststellen können. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag im Rahmen der Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin gewürdigt und angenommen, die Klägerin habe eine Qualitätskontrolle vorgenommen , dabei jedoch die fehlerhaften Wicklungen nicht erkannt. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß die Klägerin Anlaß gehabt habe, bei der Endkontrolle
weitere spezielle Messungen durchzuführen. Für die Frage, ob die fehlende Erkennbarkeit eine Durchbrechung der Regelung des § 638 BGB a.F. rechtfertigt , sind jedoch andere Maßstäbe anzulegen. Standen der Klägerin, wie sie selbst vorgetragen hat, die Meßgeräte zur Verfügung, mit denen der gerichtliche Sachverständige die zur Begutachtung erforderlichen Messungen vorgenommen hat, und hatte sie mithin im Rahmen der von ihr durchgeführten Endkontrolle die Möglichkeit, die stark abweichende Leistungsaufnahme der Motoren festzustellen, die mit den von der Beklagten hergestellten Statoren ausgestattet waren, so hat sich das Zeitmoment nicht auf die Erkennbarkeit des Mangels ausgewirkt und spielt deshalb im Rahmen der nach Billigkeit vorzunehmenden Abwägung keine Rolle, unabhängig von der Frage, ob die unterlassene Prüfung der Klägerin als Mitverschulden angelastet werden kann.
Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, da das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. gleichwohl deshalb keine Anwendung findet, weil die Beklagte den Mangel ihres Werks arglistig verschwiegen hat. Zur Prüfung dieses Einwands ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ein arglistiges Verhalten der Beklagten könnte aus dem Vortrag der Klägerin herzuleiten sein, die Beklagte habe verschwiegen, daß die Wicklungen anweisungswidrig hergestellt worden seien. Auch hierzu fehlen bisher Feststellungen des Berufungsgerichts. Sollte es zutreffen, daß die Beklagte von Anweisungen der Klägerin abgewichen ist oder es zugelassen hat, daß ihre Mitarbeiter eigenmächtig die Anweisungen mißachteten, ohne dies der Klägerin mitzuteilen , so könnte dies den Vorwurf der Arglist begründen. Arglistiges Verhalten liegt dabei nach der Rechtsprechung des Senats bereits dann vor, wenn dem
Unternehmer bewußt ist, daß dem Besteller ein Mangel unbekannt sein könnte, und er das angebotene Werk bei Kenntnis des Mangels nicht als Vertragserfüllung annehmen werde (Sen.Urt. v. 14.05.1991 - X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269).
Schließlich hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Haftung der Beklagten aus § 823 BGB in Betracht kommt, auf den die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche ebenfalls gestützt hat. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß die Statoren nicht getrennt werden könnten, ohne die im Eigentum der Klägerin stehenden Motoren zu beschädigen. Sollten vertragliche Ansprüche der Klägerin verjährt sein, so wird das Berufungsgericht auch zu diesem Vorbringen weitere Feststellungen zu treffen haben. Soweit das Berufungsgericht dieser Frage bei der Erörterung der Schadenshöhe nachgegangen ist, genügen seine bisherigen Feststellungen nicht, um beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 823 BGB in Form einer von der Klägerin darzulegenden und zu beweisenden Eigentumsverletzung vorliegen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens Meier-Beck Asendorf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 4/12 Verkündet am:
20. Juni 2013
Boppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB (31.12.2001) § 633 Abs. 1, § 635;
HOAI (1.1.1996) § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 64 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1

a) Der mit der Grundlagenermittlung beauftragte Architekt muss mit dem Auftraggeber
erörtern, ob dieser trotz ihm bekannter risikoreicher Bodenverhältnisse - hier:
unzureichende Standsicherheit des Bauvorhabens wegen der Lage an einem
abbruchgefährdeten Steilhang - an dem Bauvorhaben festhalten will.

b) Unterlässt der Architekt die gebotene Erörterung, ist er beweispflichtig dafür,
dass der Auftraggeber an dem Bauvorhaben festgehalten hätte, wenn ihm die
Gefährdung in ihrer ganzen Tragweite bewusst gemacht worden wäre.

c) Diese Grundsätze gelten auch für den Tragwerksplaner, weil auch er im Rahmen
der von ihm vertraglich übernommenen Grundlagenermittlung standortbezogene
Einflüsse unter Berücksichtigung der Bodenverhältnisse in Zusammenarbeit
mit dem Auftraggeber klären muss.

d) Muss sich dem Auftraggeber aufgrund eigener Kenntnis tatsächlicher Umstände
aufdrängen, dass die Planung des Architekten sowie die Statik des Tragwerksplaners
eine bestimmte Gefahrenlage in Kauf nehmen, verstößt der Auftraggeber
regelmäßig gegen die in seinem eigenen Interesse bestehende Obliegenheit,
sich selbst vor Schaden zu bewahren, wenn er die Augen vor der Gefahrenlage
verschließt und das Bauvorhaben durchführt (Fortführung von BGH, Urteil vom
10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869 = NZBau 2011, 360).
BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 - OLG Rostock
LG Stralsund
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die
Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Dr. Kartzke

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Beklagten wird das Teil-Grund- und Teil-Endurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 19. Dezember 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist eine Architektengesellschaft, der Beklagte zu 2 ist Tragwerksplaner.
2
Die Klägerin ist Eigentümerin von Grundstücken an der Steilküste von R. im Gemeindegebiet der Streithelferin zu 2. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (nachfolgend nur: Klägerin) plante, einen Altbau zu sanieren und zwei Neubauten zu errichten. In einem Baugrundgutachten des Streithelfers zu 1 vom 28. Dezember 1997, welches die Streithelferin zu 2 in Auftrag gegeben hatte, heißt es: "… Somit ist zu festzustellen, dass nach den Ergebnissen der durchgeführten Berechnungen der Steilhang … im Bereich der Profile 1 bis 12 als nicht standsicher zu betrachten ist. … Der empfohlene bebauungsfreie Sicherheitskorridor ist in Anlage 1 dargestellt."
3
Die Klägerin beauftragte den Streithelfer zu 1 ihrerseits mit einem Baugrundgutachten. Er empfahl in seinem Gutachten vom 31. März 1998 einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor in einem bestimmten Bereich (Querprofile 12 und 13). Der Altbau lag innerhalb des Sicherheitskorridors.
4
Die Beklagte zu 1 verfasste für die Klägerin einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheides. In dem Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 heißt es unter anderem: "Das Staatliche Amt für Umwelt und Natur S. stimmt dem Vorhaben nicht zu, da die Standsicherheit des Steilhanges in diesem Bereich nicht gewährleistet ist."
5
Am 3. Februar 2000 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI (a.F.) sowie mit Vertrag vom 13. Juli/22. Dezember 2000 den Beklagten zu 2 mit der Tragwerksplanung (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 64 HOAI a.F.). Die Leistungen betrafen die Sanierung des Altbaus und die Errichtung der Neubauten.
6
Am 19. Oktober 2001 wurde die Baugenehmigung erteilt. Sie enthielt eine Auflage, die sich aus der beigefügten Stellungnahme eines Prüfingenieurs für Baustatik ergab. Dort ist ausgeführt: "Zu diesem Standort liegt eine Untersuchung der Standsicherheit des Steilhanges vor. Im Ergebnis dieser Untersuchung wird die Empfehlung ausgesprochen, für diesen Bereich einen bebauungsfreien Sicherheitskorridor vorzusehen.
Da der Altbau bereits mehrere Jahrzehnte besteht und keine Rissbildungen , die auf Setzungserscheinungen hindeuten könnte, erkennbar sind, wird davon ausgegangen, dass die Standsicherheit des Gebäudes an sich nicht gefährdet ist. Um eine verbindliche Aussage zur Geländebruchsicherheit des Steilhanges treffen zu können, wird es als erforderlich angesehen, am Standort des Altbaus genauere Baugrundaufschlüsse durchzuführen …"
7
Die Klägerin leitete die Baugenehmigung an die Beklagten weiter. Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus unterblieben.
8
Ende 2003 waren der Altbau saniert und die Neubauten fertiggestellt. Im März 2005 brach ein großer Abschnitt der Steilküste weg. Der Altbau, der sich unmittelbar an der Abbruchstelle befand, blieb unbeschädigt. Die Nutzung des Altbaus wurde der Klägerin später behördlich untersagt. Das Gebäude wurde aus Sicherheitsgründen abgetragen.
9
Die Klägerin hat von den Beklagten als Gesamtschuldner in erster Linie Schadensersatz in Höhe von 2.951.647,80 € verlangt und einen weitergehenden Schadensfeststellungsantrag gestellt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten und der Streithelfer zu 1 Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revisionen der Beklagten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
11
Auf die Schuldverhältnisse sind das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung , die für die bis zum 31. Dezember 2001 geschlossenen Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), und die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Fassung der 5. Änderungsverordnung (BGBl. I 1995, 1174, berichtigt BGBl. I 1996, 51) anwendbar.

I.

12
Das Berufungsgericht stellt fest, alle Beteiligten hätten die fachlichen Äußerungen zur Standfestigkeit des Abhangs gekannt. Insoweit habe es kein überlegenes Wissen eines Beteiligten gegeben. Es hat gegen beide Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten hätten vertragliche Beratungs - und Aufklärungspflichten verletzt. Beiden sei vorzuwerfen, das Bauvorhaben geplant und durchgeführt zu haben, ohne die Klägerin darüber aufzuklären , dass jedenfalls hinsichtlich des Altbaus die Standsicherheit des Hanges nicht gewährleistet sei. Zwar könnten Schadensersatzansprüche gegen den Architekten und Statiker zu verneinen sein, wenn sich der Bauherr mit der Planung und Ausführung einverstanden zeige. Keiner der Beklagten habe die Klägerin jedoch darauf hingewiesen, dass die Sanierung des Altbaus mit dem Risiko ungenügender Standsicherheit behaftet gewesen sei und deshalb ein Totalverlust nicht ganz unwahrscheinlich sei. Dies sei auch geboten, wenn der Bauherr aus Sicht der Planer in der Lage sei, die Baurisiken selbst zu erkennen. Die Klägerin sei nicht mit spezieller Sachkunde ausgestattet, die ausgereicht hätte, um eine Aufklärung als entbehrlich anzusehen.
13
Die Vermutung beratungskonformen Verhaltens sei nicht widerlegt; es gebe keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin das Bauvorhaben auch im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit durchgeführt hätte. Es entlaste die Beklagten auch nicht, sofern der von der Streithelferin zu 2 veranlasste Hafenausbau Auslöser des Hangrutsches gewesen sei. Dies führe allenfalls zu einer zusätzlichen Haftung der Streithelferin zu 2.
14
Dem Anspruch der Klägerin stehe kein Mitverschulden entgegen. Als Baulaie müsse sie nicht schlauer als die von ihr bezahlten Fachleute sein. Die Beklagten hätten das Vorhaben vorangetrieben, obwohl sie gewusst hätten, dass der Steilhang abrutschgefährdet gewesen und die in der Baugenehmigung geforderten Bodenaufschlüsse nicht vorgenommen worden seien. Sie hätten der Klägerin von dem Bauvorhaben an dem problematischen Standortabraten müssen.

II.

A. Revision der Beklagten zu 1
15
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
16
1. a) Zu einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 635, 633 Abs. 1 BGB kann auch eine fehlerhafte Grundlagenermittlung führen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 75). Nach den getroffenen Feststellungen war die Beklagte zu 1 unter anderem mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragt. Die Grundlagenermittlung schließt eine Beratung zum gesamten Leistungsbedarf ein (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI). Dabei sollen die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, untersucht, analysiert und geklärt werden. Dazu gehört das Abfragen und Besprechen der Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 15 Rn. 15; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 12 Rn. 404; Neuenfeld, NZBau 2000, 405, 406; zu § 33 HOAI 2009 i.V.m. Anlage 11 siehe Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 11. Aufl., § 33 Rn. 28 f.). Die sachgerechte Beratung des Auftraggebers schließt die Erörterung standortbezogener Gefahren ein. Es kommt für den Architekten unter anderem darauf an, die Vorstellungen des Bauherrn in einen technisch vertretbaren und darüber hinaus überhaupt ausführbaren Rahmen zu bringen (Korbion in: Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 15 Rn. 32; ebenso zu § 33 HOAI 2009: Korbion in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 8. Aufl., § 33 Rn. 62).
17
b) Danach musste die Beklagte zu 1 der Klägerin entgegen der Annahme des Berufungsgerichts zwar nicht ohne weiteres von dem Bauvorhaben abraten. Der Altbau war bereits vor mehreren Jahrzehnten errichtet worden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dort - aus der maßgeblichen Sicht ex ante - ein Steilhangabbruch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu besorgen war. Es oblag daher der Entscheidung der Klägerin, ob sie - je nach dem Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus - das Risiko in Kauf nehmen wollte, dieses Gebäude zu sanieren und die Neubauten zu errichten , obgleich der Altbau im Sicherheitskorridor lag.
18
Allerdings musste die Beklagte zu 1 das Ausmaß der Gefährdungslage, die sich durch das Risiko eines Steilhangabbruchs ergab, mit der Klägerin erörtern und Entscheidungsmöglichkeiten mit ihr beraten. Von dieser Verpflichtung war die Beklagte zu 1 nicht deshalb entbunden, weil die Klägerin Risikohinweise bereits aus den eingeholten Gutachten und auch aus der abgelehnten Bauvoranfrage entnehmen konnte. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Wissensstand der Beteiligten gleich war. Das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Gefährdung ergab, gestattet aber nicht ohne weiteres den Schluss, dass die Klägerin deren Tragweite auch zutreffend bewertete. Das Wissen um das Vorhandensein eines Risikos bedeutet nicht ohne weiteres, dass der Auftraggeber dessen Ausmaß zutreffend einschätzt. Die Beklagte zu 1 musste dies mit der Klägerin erörtern und sodann eine eigenverantwortliche Entscheidung der Klägerin über das weitere Vorgehen herbeiführen. Selbst eine gewisse Sachkunde des Bauherrn ist nicht ausreichend, um eine Erörterung von standortbezogenen Umweltrisiken als entbehrlich zu erachten (siehe bereits BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732 unter I 2 b bb (2)). Die Erörterung eines standortbezogenen Risikos für den Bestand des Objekts sowie die Beratung über Handlungsmöglichkeiten sind nur dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber erkennbar mit den möglichen Auswirkungen der Gefahrenlage in zuverlässiger Weise hinreichend vertraut ist und das Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869 Rn. 33 = NZBau 2011, 360). Dahingehende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
19
2. Die Beklagte zu 1 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Vergeblich macht die Revision geltend, die Beklagte zu 1 sei schon deshalb entlastet, weil sie habe annehmen dürfen, dass die Klägerin die unzureichende Standsicherheit gekannt habe. Das genügt nicht. Es war sorgfaltswidrig, mit der Klägerin nicht zu erörtern, ob sie trotz der sich aus den vorhandenen fachlichen Äußerungen ergebenden erheblichen Risiken das Bauvorhaben in der vorgesehenen Form durchführen wollte.
20
3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die unterlassene Erörterung und Beratung ursächlich für die Entscheidung der Klägerin gewesen sei, an dem Sanierungsvorhaben festzuhalten.
21
a) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (grundlegend: BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 ff.).
22
Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteile vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, aaO; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420 unter B I 2 c; vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363; vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 18; vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, NJW-RR 2010,952 Rn. 23; vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 44; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29; vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, juris, Rn. 19; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 17; vgl. auch BVerfG, NJW 2012, 443 Rn. 20).
23
Nicht anders liegt es, wenn der Planer im Rahmen der Grundlagenermittlung eine gebotene Erörterung und Beratung über Risiken unterlässt, die im Grundsatz bekannt sein mögen, er aber nicht sicher sein kann, dass der Auftraggeber diese Risiken bei seiner Bauentscheidung ausreichend bedacht hat. Der Zweck der den Planer treffenden Erörterungs- und Beratungspflicht besteht gerade darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Auftraggeber, wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst gemacht wird, trotzdem an der in den Blick genommenen Maßnahme festhalten oder ob er von ihr Abstand nehmen will.
24
b) Das Berufungsgericht hat allerdings ausgeführt, es biete sich kein Anhalt , dass die Klägerin das Bauvorhaben "im Bewusstsein seiner Unsinnigkeit" durchgeführt hätte. Diese Beurteilung lässt besorgen, dass das Berufungsgericht auf eine unzulässige rückschauende Betrachtung abgestellt hat. Als unsinnig erwies sich die Baumaßnahme erst nach dem Steilhangabbruch. Aus der gebotenen Sicht ex ante, als die Klägerin von der Baugenehmigung Gebrauch machte, stand hingegen nicht fest, dass das Projekt widersinnig war. Die Entscheidung für das Bauvorhaben war zwar bedenklich, aber nicht von vornherein unvertretbar. Bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt stellte sich die Frage, ob sich die Klägerin auch nach Erörterung des Gefährdungsumfangs über das Risiko eines Steilhangabbruchs hinwegsetzen würde. In der neuen Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu treffen haben, wobei die Parteien Gelegenheit haben, ihr tatsächliches Vorbringen zu ergänzen.
25
c) Die Beklagte zu 1 hat, wie das Berufungsgericht weiter zu beachten haben wird, in den Tatsacheninstanzen unter Beweisantritt behauptet, dass die in der Baugenehmigung geforderten weiteren Baugrunduntersuchungen ergebnislos geblieben wären. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, nicht nachgegangen. Nicht auszuschließen ist, dass die Klägerin sich jedenfalls im Fall eines solchen Untersuchungsergebnisses für die Durchführung der Maßnahme entschieden hätte. Auch dazu wird das Berufungsgericht ergänzende tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.
26
4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die von der Streithelferin zu 2 veranlassten Arbeiten zum Ausbau des Hafens alleinige Ursache des Küstenabbruchs gewesen seien. Der Küstenabschnitt, auf dem der Altbau errichtet worden war, war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Baumaßnahme nicht frei von Risiken für eine dauerhafte Standsicherheit. Wenn das Bauvorhaben aufgrund des Abbruchrisikos unterblieben wäre, ist es ohne Belang, ob und aufgrund welcher Umstände sich das Abbruchrisiko später verwirklicht. An dieser Rüge hat die Revision in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr festgehalten.
27
5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jegliches Mitverschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) verneint, so dass das Berufungsurteil auch aus diesem Grund keinen Bestand haben kann.
28
a) Die Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB kann im Revisionsverfahren darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, aaO, Rn. 40 m.w.N.).
29
b) Dem Berufungsurteil liegen rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde. Der Auftraggeber darf die Baumaßnahme nicht ohne Weiteres auf der Grundlage offenkundiger Risiken vornehmen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 = NZBau 2013, 244 Rn. 27 f.; vom 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494 = NZBau 2011, 483 Rn. 30; vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10 aaO, Rn. 43). Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der hier geltend gemachte Schaden auch darauf beruht, dass auch die Klägerin auf das ihr in gewissem Umfang bekannte Risiko für die Standsicherheit des Altbaus keine Rücksicht genommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wusste die Klägerin insbesondere aufgrund des von ihr selbst eingeholten Gutachtens des Streithelfers zu 1 vom 31. März 1998, dass der Altbau in einem von Bebauung freizuhaltenden Sicherheitskorridor lag. Das Gutachten war nach den Feststellungen des Landgerichts , auf welche das Berufungsgericht Bezug genommen hat, für die Klägerin verständlich. Der Befund des Gutachters wurde in der Folgezeit bekräftigt. Der auf die Bauvoranfrage erteilte Ablehnungsbescheid vom 11. November 1999 stellte unter anderem darauf ab, dass die Standsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet sei. Die Baugenehmigung wurde am 19. Oktober 2001 zwar erteilt und ging davon aus, dass die Standsicherheit des Gebäudes an sich nicht gefährdet sei; die Baugenehmigung enthielt sich jedoch ausdrücklich einer verbindlichen Aussage. Vor diesen Umständen durfte die Klägerin nicht die Augen verschließen, ohne dadurch gegen die ihrem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, zu verstoßen , § 254 Abs. 1 BGB.
30
6. Zu Unrecht meint die Revision, dass das Berufungsgericht den Umfang des Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf zwei der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen bereits in seinem Grundurteil hätte einschränken müssen. So hat die Klägerin unter anderem Schadensersatz für Kosten verlangt, die durch das Vorhalten von Personal entstanden seien. Außerdem hat sie behauptet, dass sie die Neubauten nicht errichtet hätte, wenn die Sanierung des Altbaus unterblieben wäre. Dazu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Dies war jedoch im Rahmen des Grundurteils entbehrlich. Das Berufungsgericht musste zu einzelnen Schadenspositionen keine Feststellungen treffen. Es reicht die konkludent getroffene Feststellung aus, dass es nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880 Rn. 13).
B. Revision des Beklagten zu 2
31
Das Berufungsurteil ist auch im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2 nicht frei von Rechtsfehlern.
32
1. a) Die Leistung des Beklagten zu 2 war ebenfalls mangelhaft (§ 633 Abs. 1 BGB). Im Hinblick auf die von ihm vertraglich übernommene Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) musste er standortbezogene Einflüsse unter Berücksichtigung der Bodenverhältnisse klären (Koeble in: Locher/Koeble/Frik, 9. Aufl., § 64 Rn. 9; zu § 49 HOAI 2009 siehe Koeble, aaO, 11. Aufl., § 49 Rn. 19). Insbesondere bei - wie hier - unüblichen und außergewöhnlichen Aufgaben , bei denen die Objektplanung nicht unwesentlich von statischen Gegebenheiten abhängt, muss er die Aufgabenstellung klären (Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 6. Aufl., § 64 Rn. 10; zu § 49 HOAI 2009 siehe Mantscheff in: Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 8. Aufl., Anlage zu § 49 Rn. 17; Jochem/Kaufhold, HOAI-Kommentar, 5. Aufl., § 49 Rn. 4). Danach war auch der Beklagte zu 2 verpflichtet, die Gefährdungslage mit der Klägerin zu erörtern und sie bei einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu beraten. Sofern der Tragwerksplaner dem nicht selbst nachkommt, musste er jedenfalls für eine sachgerechte Beratung des Auftraggebers durch andere Beteiligte, insbesondere den Architekten, sorgen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter III 1 b; OLG Karlsruhe, BauR 2002, 1884). Dem hat der Beklagte zu 2 nicht Rechnung getragen.
33
b) Entgegen der Ansicht der Revision ändert es nichts, dass die Baukonstruktion des Beklagten zu 2, wie sich nachtäglich herausgestellt hat, den Hangabbruch überstanden hat. Zwischen der Standsicherheit der Steilküste, an der der Altbau belegen war, und der Tragfähigkeit des Baugrundes ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu unterscheiden. Die Revision hält den Altbau, bezogen auf den Baugrund, für standsicher und meint, der Beklagte zu 2 habe seinen Pflichten damit Genüge getan. Darin erschöpfen sich die Pflichten des Statikers jedoch nicht. Der Altbau hat zwar durch den Abbruch der Steilküste keine sichtbaren Schäden erlitten. Der Statiker ist aber nur dann in der Lage, eine statische Berechnung anzufertigen, die den örtlichen Gegebenheiten Rechnung trägt, wenn er sich Klarheit über die Bodenverhältnisse verschafft (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, aaO, unter III 1 a). Die Verpflichtung , die örtlichen Gegebenheiten einzubinden, beschränkt sich nicht nur auf das Baugrundstück, sondern schließt schadensträchtige Umwelteinflüsse ein, denn die Standsicherheit des Bauwerks kann auch dadurch beeinträchtigt werden.
34
2. Der Beklagte zu 2 hat seine Pflichtverletzung zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste erkennen, dass die Abbruchsicherheit des Steilhanges nicht gewährleistet war. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit der Klägerin zu erörtern. Er konnte sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin das Ausmaß der Gefahrenlage richtig eingeschätzt hat und das Bauvorhaben trotz des ihr bekannten erheblichen Risikos durchführen wollte.
35
3. Das Berufungsurteil unterliegt auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 der Aufhebung, weil das Berufungsgericht erforderliche Feststellungen zur (Mit-) Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 für den Schaden nicht getroffen hat. Das Berufungsgericht hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ergänzend festzustellen, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefahrenlage und Beratung über Handlungsmöglichkeiten an dem Sanierungsvorhaben festgehalten hätte, insbesondere dann, wenn weitere Baugrundaufschlüsse zu keinen weiteren Erkenntnissen über die Standsicherheit des Steilhanges geführt hätten. Auch der Beklagte zu 2 muss darlegen und beweisen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.
36
4. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch zugunsten des Beklagten zu 2 eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB entsprechend dem Gewicht der jeweiligen Verursachungsanteile abgelehnt. Aus den oben ausgeführten Gründen hat auch im Hinblick auf den Beklagten zu 2 ein eigenes Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Die gebotene Abwägung wird das Berufungsgericht in der neuen Berufungsverhandlung nachzuholen haben.
37
b) Fremdes Verschulden ist der Klägerin hingegen im Streitfall nicht gemäß §§ 278, 254 BGB zurechenbar (zur begrenzten Mitverantwortung des Auftraggebers gegenüber Planern siehe BGH, Urteile vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719 = NZBau 2002, 616; vom 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02, BauR 2003, 1918 = NZBau 2003, 567; Kniffka in: Kniffka/ Koeble, aaO, Teil 6 Rn. 59). Insbesondere war die Beklagte zu 1 gegenüber dem Beklagten zu 2 nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Eine Fallgestaltung, in der der Bauherr dem Tragwerksplaner durch den Architekten fehlerhafte bzw. unvollständige Unterlagen aushändigen lässt (siehe BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, für BGHZ bestimmt), ist hier nicht gegeben.

III.

38
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.
39
1. a) Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf die von den Beklagten verletzte Erörterungs- und Beratungspflicht in erster Linie festzustellen haben, ob die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erörterung der Gefährdungslage an dem Bauvorhaben festgehalten hätte. Im Rahmen der Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten ist dabei zu beachten, dass die Klägerin tatsächliche Umstände , aus denen sich das Vorhandensein des Risikos ergab, kannte. Die 1997 und 1998 eingeholten Baugrundgutachten und die 1999 abgelehnte Bauvoranfrage stellen gleichzeitig gewichtige objektive Indizien dafür dar, dass die Klägerin auch die Tragweite der Gefahrenlage subjektiv ermessen konnte (zur Möglichkeit, die Kausalitätsvermutung durch relevante Indizien zu widerlegen: BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11, juris, Rn. 21 ff.).
40
Soweit es bei der Frage, ob der Klägerin das Risiko in seiner ganzen Tragweite bewusst war, auf innere Einschätzungen ankommt, wird zu beachten sein, dass dem Prozessgegner eine so genannte sekundäre Darlegungslast obliegt, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann (zur sekundären Darlegungslast bei inneren Tatsachen siehe BGH, Urteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 b cc; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. April 2013, § 284 Rn. 76, 87; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 286 Rn. 92 f.). Die Beklagten müssen insoweit lediglich spezifizierten Vortrag der Klägerin ausräumen (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12; vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12, NJW 2013, 1299 Rn. 36).
41
b) Sollte das Berufungsgericht wegen der Verletzung der Erörterungsund Beratungspflicht eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach erneut bejahen , wird es im Rahmen der Mitverschuldensprüfung die jeweiligen Verursachungsanteile der Klägerin und der Beklagten abzuwägen haben (§ 254 Abs. 1 BGB).
42
2. In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Werkleistung der Beklagten auch unter einem anderen Blickwinkel mangelhaft war.
43
a) Die Baugenehmigung enthielt die Auflage, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen. Dies hat die Beklagte zu 1 nicht beachtet, obwohl es Aufgabe des Architekten ist, gründliche Bodenuntersuchungen herbeizuführen (BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265 unter II 5).
44
b) Für den Beklagten zu 2 gilt im Streitfall nichts anderes. Die Untersuchung der Baugrundverhältnisse ist zwar in aller Regel vom Architekten zu veranlassen (BGH, Urteile vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 260; vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, aaO unter II 1 c). Unter den hier gegebenen Umständen musste der Beklagte zu 2 aber durch eigene Initiative dafür sorgen, dass die Beklagte zu 1 weitere Untersuchungen vornimmt. Auch der Beklagte zu 2 musste deren Notwendigkeit erkennen und realisieren, dassdie Beklagte zu 1 insoweit nichts unternahm (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1969 - VII ZR 64/67, JurionRS 1969, 12032 unter III 1 a; vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BeckRS 2009, 87566, unter III 1 a; Locher in: Locher/ Koeble/Frik, aaO, 11. Aufl., Einleitung Rn. 351). Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts durfte sich der Beklagte zu 2 nicht darauf verlassen , dass die Beklagte zu 1 gedachte, rechtzeitig weitere Baugrundaufschlüsse vorzunehmen. Dafür bot sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt.
45
c) Mit Rücksicht auf diese Pflichtverletzung der Beklagten wird das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen zu treffen haben, ob das Unterlassen weiterer Baugrundaufschlüsse (mit-)ursächlich für entstandene Schäden geworden ist. Dazu wird das Berufungsgericht festzustellen haben, was das (hypothetische ) Ergebnis weiterer Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus gewesen wäre und wie die Klägerin darauf reagiert hätte. Auch insoweit kehrt sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um, weil auch der Zweck dieser Aufklärungsmaßnahme darin besteht, dem Auftraggeber Klarheit zu verschaffen , ob er an der Maßnahme festhalten will, wenn ihm der Risikoumfang bewusst gemacht wird.
46
d) Die neue Verhandlung gibt den Parteien zudem Gelegenheit, Vortrag dazu zu halten, ob ein Mitverschulden der Klägerin in Betracht kommt (§ 254 Abs. 1 BGB), weil es nach der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2001 erforderlich war, genauere Baugrundaufschlüsse am Standort des Altbaus vorzunehmen.
Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Kartzke
Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 15.12.2009 - 4 O 173/07 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 19.12.2011 - 7 U 3/10 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 66/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 66/01 Verkündet am:
4. Juli 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Beauftragt ein Bauherr in selbständigen Verträgen einen Architekten und einen
Statiker mit Planungsleistungen, so ist der Statiker regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe
des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis mit dem Architekten.
BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 66/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Streithelfers der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Landschaftsarchitekten Schadensersatz. Sie beauftragte den Beklagten 1991 im Zuge der Dachbegrünung eines Bürgergemeinschaftshauses mit der Planung, der Auftragsvergabe und der Bauüberwachung. 1992 traten Schäden an den DSB-Trägern (Dreieckstrebenbau -Träger) im Dachbereich über dem Foyer und dem Jugendraum auf. Die Klägerin beauftragte den Streithelfer mit statischen Untersuchungen. Dieser stellte fest, die Dachkonstruktion sei in allen Bereichen überlastet und die Be-
grünung müsse reduziert werden. Im Rahmen seiner Untersuchungen trug er in einen Plan für die verschiedenen Bereiche des Daches handschriftlich die nach seiner Berechnung jeweils zulässige Zusatzlast ein, die er für den Bereich über dem Saal mit 114 kp/qm ermittelte. Die Klägerin leitete diesen Plan an den Beklagten weiter. Dieser errechnete daraus die nach seiner Ansicht zulässige Substrathöhe für die Begrünung und trug sie in den Plan ein. Anhand dieser Angaben wurde die Dachbegrünung reduziert. Im Bereich über dem Saal fehlte eine Angabe, weil der Beklagte meinte, eine Reduzierung sei dort aufgrund der Angaben des Streithelfers nicht erforderlich. Anfang 1996 kam es zu einem weiteren Schaden an einem Brettschichtholzbalken im Saal. Die Klägerin hat den Beklagten wegen beider Schäden auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach rechtskräftig gewordenem Teilurteil streiten die Parteien jetzt noch um den Ersatz des Schadens aus dem zweiten Schadensfall in Höhe von 66.787,21 DM. Der Statiker ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Streithelfers der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, nach den Feststellungen des Sachverständigen H. betrage die statisch zulässige Traglast des Daches 150 kp/qm. Da sie durch das Eigengewicht des Dachaufbaus und die Schneelast bereits erreicht sei, führe jede weitere Belastung zu einer Überschreitung der statischen Belastungsgrenze. Die in den Plan eingetragene Angabe des Streithelfers für den Saalbereich von zusätzlichen 114 kp/qm überschreite die statisch zulässige Traglast um 76 %. Der Beklagte habe diese Angabe als verbindliche Vorgabe ansehen dürfen. Er hafte nicht deshalb, weil er die Vorgaben des Streithelfers seinerseits nicht korrekt umgesetzt habe. Eine Mitverursachung aufgrund der vom Sachverständigen H. festgestellten Überschreitung um weitere 13 % könne wegen der im Holz und in den Verbindungsmitteln vorhandenen Sicherheit ausgeschlossen werden. Selbst wenn man eine gewisse Mitverursachung unterstelle, treffe den Beklagten kein Verschulden; es trete jedenfalls hinter dem völlig überwiegenden Verschulden des Streithelfers zurück.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, die Beurteilung des Berufungsgerichts über den Verursachungsbeitrag des Beklagten beruhe auf nicht tragfähigen Feststellungen. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht von der Feststellung des Sachverständigen H. aus, daß auf dem Dach des Bürgergemeinschaftshauses aus statischen Gründen keine Zusatzlast und damit keine Begrünung aufgebracht werden durfte. Infolge dessen hat die Angabe des Streit-
helfers der Klägerin, das Dach über dem Saal könne mit zusätzlichen 114 kp/qm belastet werden, zu einer Überschreitung der Belastbarkeit um 76 % geführt. Dabei ist der Sachverständige H. in seinem Gutachten für jeden Zentimeter Schütthöhe von einer Belastung von zusätzlich 14,1 kp/qm ausgegangen, so daß die Schütthöhe auf dem Dach über dem Saal nach der, wenn auch schon im Ansatz fehlerhaften, Berechnung des Streithelfers höchstens 8,1 cm hätte betragen dürfen. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Berechnung des Sachverständigen H., wonach die vom Beklagten nicht reduzierte Schüttung auf dem Saaldach zu einer die Berechnung des Streithelfers der Klägerin um höchstens 13 % übersteigenden Menge geführt habe, beruht auf Verfahrensfehlern. Die Revision rügt zu Recht, die Klägerin und ihr Streithelfer hätten eine tatsächlich vorhandene Schütthöhe von 12 cm auf diesem Dachteil behauptet und zu Beweis gestellt; die Zeugen hätten dies bestätigt. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher zugunsten der Revision von einer Schütthöhe von 12 cm über dem Saal auszugehen. Dann betrug die Belastung des Saaldachs in diesem Bereich 12 x 14,1 kp/qm = 169,2 kp/qm statt 114 kp/qm. Unter Berücksichtigung der zulässigen Traglast von insgesamt 150 kp/qm ergab sich eine Gesamtbelastung von nicht nur 264 kp/qm, sondern von 319,2 kp/qm und damit eine Überschreitung von nicht bloß 76 %, sondern von 112,8 %. Diese Mehrbelastung kann unter Berücksichtigung der Größe des Saaldachs für die Beurteilung der Mitursächlichkeit des Beklagten für den eingetretenen Schaden entscheidungserheblich sein. Mit dieser verfahrensfehlerhaft getroffenen Feststellung zur Mitursächlichkeit des Beklagten ist daher zugleich die Auffassung des Berufungsgerichts, den Beklagten treffe an der durch ihn verursachten Überschreitung kein Verschulden, ohne tragfähige Grundlage.

III.

Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuhe- ben. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht zunächst festzustellen haben, ob die mangelhafte Umsetzung der Angaben des Streithelfers der Klägerin durch den Beklagten für den 1996 eingetretenen Schaden mitursächlich geworden ist. Es wird dabei auch die weiteren Rügen der Revision zur Beweiswürdigung zu beachten haben. Sollte das Berufungsgericht eine Mitursächlichkeit des Beklagten feststellen , so wird dieser darzulegen und zu beweisen haben, daß ihn daran kein Verschulden trifft (§ 282 BGB). Soweit das Berufungsgericht anzunehmen scheint, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden ihres Streithelfers anrechnen lassen, ist dies nach den bisherigen Feststellungen nicht zutreffend. Der vom Bauherrn beauftragte Statiker ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis mit dem Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, 269). Hat die Klägerin
mit dem Statiker und mit dem Architekten selbständige Verträge abgeschlossen , so haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Bislang fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts , daß der Streithelfer der Klägerin ausnahmsweise als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt habe. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 329/02 Verkündet am:
10. Juli 2003
Werner
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Beauftragt ein Bauherr in selbständigen Verträgen einen Architekten und einen Sonderfachmann
(hier: Bodengutachter), so ist der Sonderfachmann regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe
des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis mit dem Architekten. Entsprechendes
gilt für den Architekten im Vertragsverhältnis zwischen Bauherrn und
Sonderfachmann.
Der Architekt muß die Fachkenntnisse aufweisen, die für die Durchführung seiner Aufgaben
erforderlich sind. Ein Architekt kann sich nicht darauf berufen, daß ihm an der
Universität die für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse nicht vermittelt
worden sind.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - VII ZR 329/02 - Thüringer OLG in Jena
LG Erfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revisionen des Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. August 2002 werden zurückgewiesen. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger verlangen vom Beklagten zu 2 als Baugrundgutachter und von der Beklagten zu 3 als Architektengesellschaft bürgerlichen Rechts Schadensersatz wegen Feuchtigkeitsschäden. Die Kläger beauftragten im Zuge der Errichtung eines Bürogebäudes die Beklagte zu 3 mit Leistungen der Phasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI und teilweise mit solchen der Phasen 5 bis 8. Die Beklagte zu 1 war Generalunternehmerin. Der Beklagte zu 2 erstellte ein Baugrundgutachten. Der Umfang des ihm von den Klägern erteilten Auftrags ist streitig. Das Gutachten enthält einen Hinweis auf eine in einer Tiefe von 2,7 m liegende Schicht aus Tonstein. Ferner heißt es:
"Schwierigkeiten infolge Grundwassers sind nicht zu erwarten. Besonders sorgfältig sind jedoch die Arbeitsräume lagenweise zu verfüllen und zu verdichten, um das Eindringen von Niederschlagswasser und damit eine Durchfeuchtung der Kellerwände zu verhindern."
Eine Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser wurde weder geplant noch ausgeführt. Nach Fertigstellung des Gebäudes kam es nach starken Regenfällen zu zwei Wassereinbrüchen im Keller. Die Kläger leiteten ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der Sachverständige führte die Wassereinbrüche auf die fehlende Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser zurück. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 ist das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufungen sind erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Es sei die rechtsgrundsätzliche Frage zu klären, ob der Bauherr, der Architekt und Sonderfachmann in Anspruch nimmt, sich jeweils das Verschulden des einen als seines Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum anderen gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen müsse. Mit ihren Revisionen erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen sind unbegründet. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bürgerlichen Gesetzbuch (Art. 229 § 5 EGBGB).
A. Revision des Beklagten zu 2

I.

Das Berufungsgericht führt aus, den Klägern stehe gegen den Beklagten zu 2 ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zu. Das Baugrundgutachten sei mangelhaft. Der dem Beklagten zu 2 erteilte Auftrag sei nicht auf die Beurteilung der Tragfähigkeit des Baugrundes beschränkt gewesen, sondern habe sämtliche Leistungen des § 92 Abs. 1 HOAI umfaßt. Der Beklagte zu 2 hätte daher darauf hinweisen müssen, daß aufgrund des tonigen/bindigen Baugrundes auf der Gründungsebene des Kellers Schichtenwasser oder anstauendes Niederschlagswasser mit Sicherheit zu zeitweise drückendem Wasser führen werde und deshalb entsprechende Abdichtungsmaßnahmen notwendig seien. Dieses Versäumnis sei ursächlich für den eingetretenen Schaden und vom Beklagten zu 2 zu vertreten. Die Kläger müßten sich kein Mitverschulden der Beklagten zu 3 anrechnen lassen. Denn diese sei nicht Erfüllungsgehilfin der Kläger in deren Vertragsverhältnis zum Beklagten zu 2.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 635 BGB vor.

a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Werk des Beklagten zu 2 sei mangelhaft, weil er von ihm geschuldete Hinweise auf notwendige Abdich- tungsmaßnahmen gegen drückendes Wasser nicht gegeben habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten zu 2 auf. aa) Das Berufungsgericht bestimmt den Umfang des dem Beklagten zu 2 erteilten Auftrags durch Auslegung von Angebot und Annahme. Es entnimmt ihn entgegen der Ansicht der Revision nicht unmittelbar dem § 92 Abs. 1 HOAI. Es hat nicht verkannt, daß die HOAI öffentliches Preisrecht enthält und keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 402 und vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 91/97, BauR 1999, 187, 188 = ZfBR 1999,

92).

bb) Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht lege den Vertrag fehlerhaft dahin aus, daß der Beklagte zu 2 alle in § 92 Abs. 1 HOAI genannten Leistungen zu erbringen und daher auch Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks zu geben hatte. Diese in der Revision nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Auslegung ist möglich. Ohne Rechtsfehler durfte das Berufungsgericht bei der Auslegung insbesondere berücksichtigen, daß der Beklagte zu 2 in seinem Gutachten tatsächlich Hinweise zu Grund- und Niederschlagswasser gegeben hat und daß er in seinem Angebot und seiner Rechnung sein Honorar nicht gemäß § 92 Abs. 4 HOAI auf Teilleistungen beschränkt , sondern gemäß § 92 Abs. 2 HOAI in Verbindung mit der Honorartafel in § 94 HOAI den vollen Satz verrechnet hat. cc) Zutreffend stellt das Berufungsgericht weiter fest, daß der Beklagte zu 2 die von ihm geschuldeten Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks nur
unvollständig gegeben hat. Er hat nicht darauf hingewiesen, daß wegen des von ihm festgestellten tonigen Bodens auf der Gründungsebene des Kellers Schichten- und Niederschlagswasser zu zeitweise drückendem Wasser führen mußte. Zudem war die Empfehlung, die Arbeitsräume besonders sorgfältig zu verfüllen und zu verdichten, unzureichend. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß durch diese Maßnahmen das Eindringen von Niederschlagswasser nicht verhindert werden kann.
b) Dieser vom Beklagten zu 2 zu vertretende Mangel seines Werks war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Für die Ansicht der Revision, aus den Feststellungen des Berufungsgerichts folge, daß auch bei einem ausdrücklichen Hinweis auf die Gefahr drückenden Wassers entsprechende Abdichtungsmaßnahmen unterblieben wären, fehlt jeder Anhaltspunkt. 3. Ein Mitverschulden der Beklagten zu 3 müssen sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Das käme gemäß §§ 254, 278 BGB nur dann in Betracht, wenn sich die Kläger der Beklagten zu 3 zur Erfüllung von gegenüber dem Beklagten zu 2 bestehenden Verbindlichkeiten bedient hätten. Das ist nicht der Fall. Die Kläger schuldeten dem Beklagten zu 2 weder die Planung einer Abdichtung gegen drückendes Wasser noch eine Überprüfung des Gutachtens.
B. Revision der Beklagten zu 3

I.

Das Berufungsgericht bejaht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3 nach § 635 BGB. Die von der Beklagten zu 1 erstellte und von der Beklagten zu 3 zu prüfende Baubeschreibung sei mangelhaft gewesen. Unter
Punkt 3.3 sei ausgeführt, daß gemäß Bodengutachten eine Drainage nicht erforderlich sei. Hinweise zur Gebäudeabdichtung fehlten völlig. Im Rahmen der Leistungsphase 5 habe für die Beklagte zu 3 wegen der aus dem Bodengutachten zu ersehenden Bodenverhältnisse ein "Planungszwang" hinsichtlich einer ausreichenden Abdichtung bestanden. Im Rahmen der Leistungsphase 8 hätte sich die Beklagte zu 3 Gewißheit über eine ordnungsgemäße Abdichtung verschaffen müssen. Diese von ihr zu vertretenden Versäumnisse seien ursächlich für den eingetretenen Schaden. Zwar habe die Beklagte zu 1 die Zisterne , die bestimmt gewesen sei, das Regenwasser vom Dach aufzunehmen, fehlerhaft erstellt. Dieser Umstand habe das Problem des drückenden Wassers aber nur unwesentlich vergrößert. Ein Verschulden des Beklagten zu 2 müßten sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 hafteten als Gesamtschuldner.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Der Senat hat die Verfahrensrügen aus den §§ 286, 412 ZPO geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 635 BGB vor.
a) Das Werk der Beklagten zu 3 war schon deshalb mangelhaft, weil das vom Berufungsgericht als Baubeschreibung bezeichnete Generalunternehmerleistungsverzeichnis trotz der Gefahr zeitweise drückenden Wassers sich zu Abdichtungsmaßnahmen nicht äußerte, vielmehr eine Drainage als entbehrlich
bezeichnete. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dieses Leistungsverzeichnis von der Beklagten zu 1 erstellt und war von der Beklagten zu 3 zu überprüfen. Hierzu gehörte jedenfalls die Überprüfung, ob die dem Lei- stungsverzeichnis zugrundeliegende Planung keine grundlegenden Mängel hinsichtlich der Abdichtung aufwies. In diesem Fall besteht der Werkmangel darin, daß die Beklagte zu 3 ihre Prüfungspflicht verletzt hat. Aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Sachvortrag ergibt sich außerdem, daß sie selbst das fehlerhafte Leistungsverzeichnis erstellt hat.
b) Der Mangel war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Die Ansicht des sachverständig beratenen Berufungsgerichts, die wegen der fehlerhaften Zisterne zusätzlich in den Boden gelangten Regenmengen hätten keine wesentliche Rolle gespielt, ist nicht zu beanstanden. Die Revision versucht erfolglos , diese Wertung durch ihre eigene zu ersetzen.
c) Die Beklagte zu 3 hat ihre Pflichtverletzung zu vertreten. Das Berufungsgericht stellt rechtsfehlerfrei fest, daß ein Architekt aufgrund seines allgemeinen Kenntnis- und Erfahrungsstandes bei den im Baugrundgutachten beschriebenen Bodenverhältnissen mit drückendem Wasser rechnen muß. Daß der Gesellschafter W. der Beklagten zu 3 vor Jahrzehnten nicht in den Fächern Bodengeologie und Bodenkunde geprüft wurde, ist entgegen der Ansicht der Revision unerheblich. Die Anforderungen an die Fachkenntnisse des Architekten richten sich nicht allein danach, welche Ausbildung der Architekt an der Universität erfahren hat. Vielmehr muß der Architekt die Fachkenntnisse aufweisen, die für die Durchführung seiner Aufgaben erforderlich sind. Ein Architekt kann sich nicht darauf berufen, daß ihm an der Universität die für die Erfüllung der Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse nicht vermittelt worden sind.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung durch Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten ausreichend begründet. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO liegt nicht vor. 3. Die Kläger müssen sich das Verschulden der Beklagten zu 1 und des Beklagten zu 2 nicht zurechnen lassen.
a) Die Kläger waren der Beklagten zu 3 gegenüber nicht verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Beschaffenheit der Zisterne und ihres Überlaufs zu sorgen. Woraus sich eine solche Verpflichtung ergeben soll, legt die Revision nicht dar.
b) Der Beklagte zu 2 ist nicht Erfüllungsgehilfe der Kläger in ihrem Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 3. Der vom Bauherrn beauftragte Sonderfachmann ist regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis zum Architekten. Schließt der Bauherr mit beiden selbständige Verträge ab, haftet jeder von beiden nur für die Erfüllung der von ihm in seinem Vertrag übernommenen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, 269 und vom 4. Juli 2002 - VII ZR 66/01, BauR 2002, 1719, 1720 = ZfBR 2002, 786 = NZBau 2002, 616). Ob der Sonderfachmann ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gehandelt hat, ist jeweils im Einzelfall anhand der konkreten vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu beurteilen. Danach war der Beklagte zu 2 nicht Erfüllungsgehilfe der Kläger in ihrem Vertragsverhältnis zu der Beklagten zu 3. Er war von den Klägern durch selbständigen Vertrag mit der Erstellung des Baugrundgutachtens beauftragt worden. Im Rahmen dieser Vertragsbeziehung wurde er tätig. Allein der Umstand,
daß sein Gutachten Hinweise zur Trockenhaltung des Bauwerks enthalten mußte und daher für die Abdichtung des Kellermauerwerks von Bedeutung war, führt zu keiner anderen Beurteilung. 4. Der Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 haften als Gesamtschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69 aaO).

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 4 ZPO.
Dressler Thode Kuffer
Kniffka Bauner

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. März 2013 - VI ZR 245/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 245/11 Verkündet am:
5. März 2013
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Liegen keine Umstände vor, aus denen ohne weiteres ersichtlich ist, dass es
sich um einen Unfall handelt, bei dem die Einziehung einer abgetretenen
Schadensersatzforderung durch ein Mietwagenunternehmen nicht erlaubt ist,
ist die Abtretung nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz
unwirksam, weil noch nicht feststeht, wie sich der Unfallgegner
bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt.

b) Zu allgemeinen unfallspezifischen Kostenfaktoren, die den Ersatz eines höheren
Mietpreises rechtfertigen können (hier: Eil- und Notsituation, Vorfinanzierung
, Winterreifen), sowie zum Abzug für Eigenersparnis.
BGH, Urteil vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Wellner,
Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Autovermietung, verlangt von dem beklagten Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer in 17 Fällen aus abgetretenem Recht der Geschädigten Ersatz restlicher Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht außer Streit.
2
Die Geschädigten mieteten jeweils bei der Klägerin für die Zeit des schädigungsbedingten Ausfalls ihres Kraftfahrzeugs ein Ersatzfahrzeug an. Diese ließ sich bei der Anmietung die Schadensersatzansprüche auf Erstattung der Mietwagenkosten gegen die Schädiger und das Versicherungsunternehmen sicherungshalber abtreten. Die Verkehrsunfälle und die Abtretungen datieren zwischen Dezember 2007 und Mai 2009. In zwei Schadensfällen ereignete sich der Verkehrsunfall vor dem 1. Juli 2008, wobei die vor diesem Zeitpunkt getroffenen Abtretungsvereinbarungen im August/September 2009 erneut abgeschlossen wurden.
3
Die Beklagte erstattete die geltend gemachten Mietwagenkosten nur zum Teil. Die Klägerin macht die auf die erteilten Rechnungen verbleibenden Restbeträge geltend, der Höhe nach jedoch beschränkt auf die Mietwagenkosten, die sich als Normaltarif nach der Automietpreis-Schwacke-Liste 2007 ergeben, erhöht um die im Einzelfall angefallenen zusätzlichen Nebenkosten (für Winterreifen , Zustellung und Abholung des Mietfahrzeugs, Vollkasko-Schutz, Navigationssysteme , Anhängerkupplungen usw.) sowie um einen pauschalen Zuschlag von 20 % für ein Unfallersatzwagen-Geschäft. Dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von insgesamt 8.322,35 € hat das Landgericht hinsichtlich eines Teilbetrags von 5.547,29 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe weiterer 1.367,40 € zugesprochen; die Anschlussberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Parteien ihr Begehren auf vollständige Verurteilung beziehungsweise Klagabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in NZV 2011, 556 veröffentlicht ist, ist die Klägerin aktivlegitimiert. Die erfolgte Ab- tretung sei nicht wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes gemäß § 134 BGB nichtig. Trete der Sicherungsfall ein - wie hier durch Weigerung der Mieter, die von der Beklagten nicht bezahlten Mietkosten aus eigenen Mitteln zu begleichen -, dann bilde die Verwertung der Sicherheit ein eigenes Geschäft der Klägerin, so dass es schon an der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG fehle. Jedenfalls aber stelle sich die Tätigkeit der Klägerin als erlaubtes Nebengeschäft im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG dar.
5
Hinsichtlich der Schadenshöhe bestünden gegen die Anwendung der Schwacke-Liste keine generellen Bedenken. Die Beklagte habe auch keine konkreten Zweifel an deren Eignung als Schätzungsgrundlage aufgezeigt. Die von ihr vorgelegten Internet-Angebote ließen mangels genauer Angaben zu den zugrunde gelegten Fahrzeugtypen keinen Vergleich mit dem Normalpreis der Schwacke-Liste zu. Zudem ließen sich den Angeboten nicht die Kosten für Zusatzleistungen entnehmen.
6
Die Klägerin könne entgegen der Auffassung des Landgerichts die Kosten für Winterreifen im Gesamtbetrag von 900 € ersetzt verlangen. Über die vom Landgericht anerkannten zwei Fälle hinaus stünden ihr auch in drei weiteren Fällen pauschale Zuschläge in Höhe von 20 % zu den Normaltarifen wegen einer Anmietung in einer Not- und Eilsituation zu. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 1.367,40 €. Die weitergehende Berufung sowie die Anschlussberufung der Beklagten hätten keinen Erfolg.

II.

7
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
8
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin allerdings aktivlegitimiert , weil sie eine jedenfalls nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubte Rechtsdienstleistung vorgenommen hat.
9
a) Die Abtretungen sind in allen Fällen nach dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Rechtsdienstleistungsgesetz zu beurteilen, weil die vor diesem Zeitpunkt getroffenen Abtretungsvereinbarungen im August/September 2009 erneut abgeschlossen wurden. Die Forderungen, welche Gegenstand der Abtretungen sind, sind auch hinreichend bestimmt, weil jeweils nur die Schadensersatzforderung auf Erstattung der Mietwagenkosten nach dem konkret benannten Schadensereignis abgetreten wurde. Eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs war im Zeitpunkt der Abtretungserklärung weder möglich noch erforderlich.
10
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Abtretungsvereinbarungen jedenfalls deshalb wirksam sind, weil die Einziehung einer an ein Mietwagenunternehmen abgetretenen Schadensersatzforderung des Geschädigten auf Erstattung von Mietwagenkosten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, wenn - wie hier - allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist (vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, BGHZ 192, 270 Rn. 7 ff.; vom 11. September 2012 - VI ZR 296/11, VersR 2012, 1451 Rn. 12, - VI ZR 297/11, VersR 2012, 1409 Rn. 16 und - VI ZR 238/11, SP 2013, 13; vom 18. Dezember 2012 - VI ZR 316/11, juris Rn. 7).
11
aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Abtretung nicht deshalb unwirksam, weil die Abtretung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem noch nicht geklärt war, ob und wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt (Senatsurteile vom 11. September 2012 - VI ZR 296/11, aaO Rn. 15, - VI ZR 297/11, aaO Rn. 19 und - VI ZR 238/11, aaO, S. 14). Die Abtretung als solche ist ein neutrales Geschäft, welches nicht per se gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) verstößt. Sie wäre allenfalls unwirksam, wenn sie von vornherein auf eine nicht erlaubte Rechtsdienstleistung zielte. Dies ist bei der Abtretung eines Schadensersatzanspruchs auf Erstattung von Mietwagenkosten nicht der Fall, weil die Einziehung dieses Anspruchs durch das Mietwagenunternehmen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist. Liegen mithin keine Umstände vor, aus denen (objektiv) ohne weiteres ersichtlich ist, dass es sich um einen Unfall handelt, bei dem die Einziehung einer abgetretenen Schadensersatzforderung durch ein Mietwagenunternehmen nicht erlaubt ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 8 f.), ist die Abtretung nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam , weil noch nicht feststeht, wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt. Solche Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt.
12
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Einziehung der Forderung auch nicht nach § 4 RDG unzulässig. Nach dieser Vorschrift sind Rechtsdienstleistungen unzulässig, wenn sie mit anderen Leistungspflichten des Erbringers unvereinbar sind. Eine solche Unvereinbarkeit liegt allerdings nicht bei jeder Form einer möglicherweise bestehenden Interessenkollision vor, sondern nur dann, wenn die Rechtsdienstleistung unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben kann. Zudem muss gerade hierdurch die ordnungsgemäße Erfüllung der Rechtsdienstleistungspflicht gefährdet sein (vgl. BR-Drucks. 623/06, S. 105 = BT-Drucks. 16/3655, S. 39, 51; H. Dreyer/T. Müller in Dreyer/Lamm/Müller, RDG, 2009, § 4 Rn. 1, 18; Grunewald in Grunewald/Römermann, RDG, 2008, § 4 Rn. 2, 17; Krenzler/Teubel, RDG, 2010, § 4 Rn. 24; Unseld/Degen, RDG, 2009, § 4 Rn. 1, 9 f.). Eine solche Gefährdung besteht bei der hier vorliegenden Einziehung einer Forderung auf Erstattung der Mietwagenkosten nicht. Die maßgebliche Rechtsdienstleistung, nämlich die Durchsetzung der Forderung gegenüber der Versicherung, entspricht auch dem Interesse des Geschädigten (vgl. Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 15, 17; Otting SVR 2011, 8, 12).
13
2. Die gegen die vom Berufungsgericht als begründet erachtete Schadenshöhe gerichteten Revisionsangriffe der Klägerin haben teilweise Erfolg.
14
a) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, BGHZ 181, 242 Rn. 10; vom 13. Oktober 2009 - VI ZR 318/08, VersR 2010, 130 Rn. 8; vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, VersR 2011, 1026 Rn. 7; vom 27. März 2012 - VI ZR 40/10, VersR 2012, 874 Rn. 6).
15
b) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. etwa Senatsurteile vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383; vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, BGHZ 163, 19, 22 f.; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, VersR 2010, 494 Rn. 5; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08, VersR 2010, 545 Rn. 10 und - VI ZR 7/09, VersR 2010, 683 Rn. 8; vom 9. März 2010 - VI ZR 6/09, VersR 2010, 1053 Rn. 8) kann der Geschädigte vom Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderli- chen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen , die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist hierbei nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis als zur Herstellung objektiv erforderlich ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings noch nicht allein deshalb gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, weil er ein Kfz zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber dem Normaltarif teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.Ä.) allgemein einen gegenüber dem Normaltarif höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlich sind.
16
Inwieweit dies der Fall ist, hat der bei der Schadensberechnung nach § 287 ZPO besonders frei gestellte Tatrichter - gegebenenfalls nach Beratung durch einen Sachverständigen - zu schätzen, wobei unter Umständen auch ein pauschaler Zuschlag auf den "Normaltarif" in Betracht kommt (vgl. etwa Senatsurteile vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09, aaO; vom 9. März 2010 - VI ZR 6/09, aaO; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 18; vom 18. Dezember 2012 - VI ZR 316/11, aaO Rn. 10).
17
c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die von der Klägerin beanstandete Beurteilung des Berufungsgerichts, die in drei Fällen vereinbarte flexible Vertragsgestaltung, also die Möglichkeit, den Mietvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vor dem ursprünglich vereinbarten Mietzeitende zu beenden, rechtfertige nicht die Geltendmachung eines Unfallersatztarifs, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine flexible Gestaltung der Mietdauer sei auch im normalen Vermietungsgeschäft möglich und bedeute bei einer hohen Nachfrage keine Ertragseinbußen auf Seiten des Autovermieters, weil ein unvorhergesehen vorzeitig zurückgegebenes Fahrzeug weitervermietet werden könne, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens.
18
d) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, eine fehlende Sicherung des Mietwagenunternehmens durch Kreditkarten komme als Kriterium für die Zuerkennung eines Unfallersatztarifs nicht in Betracht , weil die Abtretung der Ersatzansprüche des Geschädigten als gleichwertiges Sicherungsmittel anzusehen sei. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des erkennenden Senats. Danach kommt es für die Zubilligung eines Aufschlags zum Normaltarif wegen der Erforderlichkeit eines sogenannten Unfallersatztarifs nicht darauf an, ob dem Mietwagenunternehmen ein gleichwertiges Sicherungsmittel zur Verfügung steht. Wie unter b) ausgeführt, ist für die Erforderlichkeit eines Unfallersatztarifs vielmehr darauf abzustellen, ob die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation allgemein einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlich sind. Einen solchen allgemeinen unfallspezifischen Kostenfaktor, der einen höheren Mietpreis rechtfertigt, kann die Vorfinanzierung des Mietpreises darstellen, wenn der Unfallgeschädigte weder zum Einsatz einer Kreditkarte noch zu einer sonstigen Art der Vorleistung verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, BGHZ 163, 19, 26; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO Rn. 7).
19
Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es durfte indes die Vorfinanzierung der Mietwagenkosten als allgemeinen unfallspezifischen Kostenfaktor nach den vorstehenden Ausführungen nicht schon wegen der - das Sicherungsinteresse des Autovermieters betreffenden - Abtretung der Ersatzansprüche des Geschädigten unberücksichtigt lassen. Insoweit weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass die Frage, ob der Geschädigte im Einzelfall zu einer Vorfinanzierung verpflichtet war, nicht die Erforderlichkeit der Herstellungskosten im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB betrifft, sondern die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unter diesem Blickwinkel kommt es darauf an, ob dem Geschädigten eine Vorfinanzierung, zu der auch der Einsatz einer EC-Karte oder einer Kreditkarte gerechnet werden könnte, möglich und zumutbar war. Das kann angesichts der heutigen Gepflogenheiten nicht generell ausgeschlossen werden, wobei allerdings im Rahmen des § 254 BGB nicht der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig ist, wenn sich auch je nach dem Vortrag des auf Schadensersatz in Anspruch Genommenen für ihn eine sekundäre Darlegungslast ergeben kann. Jedenfalls ist der Geschädigte im Rahmen des § 254 BGB auch unter Berücksichtigung seiner sekundären Darlegungslast nicht gehalten, von sich aus zu seiner finanziellen Situation vorzutragen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, aaO; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05, VersR 2006, 564, 565; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, VersR 2008, 235, 237; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO Rn. 8).
20
3. Auch die Revisionsangriffe der Beklagten haben teilweise Erfolg.
21
a) Ohne Erfolg macht die Beklagte allerdings geltend, ein pauschaler Zuschlag zum Normaltarif sei nicht ersatzfähig, weil das Landgericht festgestellt habe, dass den Geschädigten in allen 17 Fällen die Anmietung zum Normaltarif "ohne weiteres" möglich gewesen sei. Derartige Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. Es hat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass das Gegenteil nicht festgestellt werden könne. Dementsprechend hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Beklagte habe nicht dargelegt und nachgewiesen, dass den Geschädigten in der konkreten Anmietsituation ein günstigerer Normaltarif "ohne weiteres" zugänglich gewesen wäre. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil der Schädiger gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass dem Geschädigten ein günstigerer Tarif nach den konkreten Umständen "ohne weiteres" zugänglich war (vgl. Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 36/06, VersR 2007, 706 Rn. 7; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07, VersR 2008, 1370 Rn. 26; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO Rn. 10).
22
b) Zutreffend beanstandet die Beklagte allerdings, dass das Berufungsgericht in den Fällen 9, 12 und 17, in denen die Anmietung am Folgetag des Unfalls erfolgte, aufgrund einer Eil- oder Notsituation einen Unfallersatztarif für erforderlich gehalten hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann sich die Erforderlichkeit eines Unfallersatztarifs zwar daraus ergeben, dass es dem Geschädigten aufgrund einer besonderen Eilbedürftigkeit in der konkreten Anmietsituation nicht zuzumuten war, sich vor Anmietung nach günstigeren Tarifen zu erkundigen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, aaO Rn. 25; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, aaO Rn. 17; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, VersR 2006, 986 Rn. 12; vom 13. Juni 2006 - VI ZR 161/05, VersR 2006, 1273 Rn. 13; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, VersR 2007, 516 Rn. 14; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, Rn. 12; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 15; vom 9. März 2010 - VI ZR 6/09, aaO Rn. 16; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO Rn. 11). Eine solche Eiloder Notsituation kann bei Anmietung einen Tag nach dem Unfall aber grundsätzlich nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, aaO Rn. 13; vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, VersR 2008, 699 Rn. 16). Eine besondere Eilbedürftigkeit kann sogar bei einer Anmietung noch am Unfalltag fehlen (vgl. Senatsurteile vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, aaO; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, aaO). Auf dieser Grundlage erweist sich die Annahme einer Eil- oder Notsituation einen Tag nach dem Unfall ohne Hinzutreten weiterer, ausnahmsweise auch nach Ablauf dieses Zeitraums eine besondere Eilbedürftigkeit begründender Umstände, für die nichts festgestellt ist, als rechtsfehlerhaft. Bereits das Landgericht hatte darauf hingewiesen, dass die Klägerin nichts dazu vorgetragen habe, dass sich die konkrete Anmietsituation für die Geschädigten als Notsituation dargestellt habe.
23
c) Unbegründet ist die Revision der Beklagten, soweit sie sich gegen die Zuerkennung eines Aufschlags für Winterreifen in neun der 17 Schadensfälle wendet.
24
Die Revision macht insoweit geltend, es liege eine Besserstellung der Geschädigten vor, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass die eigenen Fahrzeuge der Betroffenen über Winterreifen verfügten. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat aber außer Streit gestanden, dass die Fahrzeuge der Geschädigten mit Winterreifen ausgerüstet waren.
25
Unter diesen Umständen ist die Ansicht des Berufungsgerichts, das Zusatzentgelt für Winterreifen sei von der Beklagten zu erstatten, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sie steht im Einklang mit dem überwiegenden Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Köln, Urteile vom 22. März 2011 - 3 U 47/10, juris Rn. 18; vom 30. August 2011 - 3 U 183/10, juris Rn. 14; OLG Karlsruhe, VersR 2012, 875, 878; OLG Celle, NJW-RR 2012, 802, 807; OLG Dresden, Urteile vom 4. Mai 2012 - 1 U 1797/11, juris Rn. 17 ff.; vom 18. Juli 2012 - 7 U 269/12, MRW 2012, 51 = juris Rn. 20 ff.; a.A. OLG Köln, Urteile vom 14. Juni 2011 - 15 U 9/11, juris Rn. 11; vom 27. Juli 2011 - 5 U 44/11, juris Rn. 5 - insoweit in MRW 3/2011, 12, 13 nicht vollständig abgedruckt; vom 8. November 2011 - 15 U 54/11, juris Rn. 18). Nach der damals geltenden Rechtslage waren die konkreten Wetterverhältnisse für die Erforderlichkeit von Winterreifen maßgebend (vgl. § 2 Abs. 3a Satz 1 und 2 StVO in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 der Vierzigsten Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften (40. StVRÄndV) vom 22. Dezember 2005, BGBl. I S. 3716). Im Hinblick darauf ist es nicht zu beanstanden, dass zur Winterzeit Fahrzeuge vermietet wurden, die mit Winterreifen ausgestattet waren, da mit winterlichen Wetterverhältnissen jederzeit gerechnet werden musste. Zwar schuldet der Autovermieter die Überlassung eines verkehrstauglichen, mithin gegebenenfalls gemäß § 2 Abs. 3a StVO mit Winterreifen ausgerüsteten Fahrzeugs. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er für eine solche Ausstattung nicht auch eine besondere Vergütung verlangen kann. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, dass die von der Klägerin ihrer Berechnung zugrunde gelegte Schwacke-Liste die Winterreifen als typischerweise gesondert zu vergütende Zusatzausstattung ausweist und auch gemäß einem Artikel der Stiftung Warentest vom 10. Dezember 2010 große Autovermieter Winterreifen extra in Rechnung stellen. Diese Feststellungen hat die Revision nicht angegriffen.
26
d) Ohne Erfolg rügt die Beklagte auch, dass ein Abzug für Eigenersparnis nicht vorgenommen worden ist, weil die Geschädigten jeweils ein klassenniedrigeres Fahrzeug angemietet hatten. Insoweit hat das Berufungsgericht die Beurteilung des Landgerichts bestätigt, auf dessen Entscheidungsgründe es Bezug genommen hat. Diese Auffassung entspricht einer in der obergerichtli- chen Rechtsprechung und im Schrifttum im Vordringen befindlichen Meinung (vgl. OLG Celle, VersR 1994, 741 f.; NJW-RR 2012, 802, 805; OLG Nürnberg, r+s 1994, 456, 457; OLG Frankfurt am Main, OLG-Report 1995, 3, 5; 1995, 175, 176; OLG Hamm, VersR 1999, 769; SP 2000, 384; OLG Stuttgart, VersR 2009, 1680, 1682; Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., § 249 Rn. 106; MünchKommBGB /Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 441; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 249 Rn. 36; Buschbell/Buschbell, MAH Straßenverkehrsrecht, 3. Aufl., § 24 Rn. 91; Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., Kap. 3 Rn. 91; Notthoff, VersR 1995, 1015, 1017). Sie geht von der Erwägung aus, dass der Geschädigte grundsätzlich berechtigt ist, einen gleichwertigen Ersatzwagen anzumieten (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1970 - VI ZR 108/68, VersR 1970, 547; vom 2. März 1982 - VI ZR 35/80, VersR 1982, 548, 549); miete ergleichwohl ein einfacheres Fahrzeug an, widerspräche ein Ersparnisabzug der Billigkeit, weil der Schädiger so in doppelter Weise entlastet würde (vgl. OLG Celle, VersR 1994, 741; OLG Frankfurt am Main, OLG-Report 1995, 3, 5; OLG Hamm, VersR 1999, 769; OLG Stuttgart, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO). Lehnt der Tatrichter den Abzug einer Eigenersparnis dieser Auffassung folgend ab, ist diese Vorgehensweise revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil die Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO bei der Schätzung einer etwaigen Eigenersparnis im Wege des Vorteilsausgleichs Sache des hierzu berufenen Tatrichters ist und die Grenzen des Ermessens nicht überschritten sind (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95, VersR 1996, 902, 904; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09, aaO Rn. 24, 26). Die Auffassung der vorstehend zitierten Rechtsprechung steht im Einklang mit einer verbreiteten Regulierungspraxis der Haftpflichtversicherer, welche einem vom Verband der Autoversicherer (HUK-Verband) empfohlenen Abrechnungsverfahren entspricht (vgl. NJW 1993, 376; MünchKommBGB/Oetker, aaO). Nachdem zum Zeitpunkt dieser Empfehlung noch eine Ersparnis von 15-20 % der Mietwagenkosten angesetzt worden ist (vgl. OLG Köln VersR 1993, 372, 373), wird heute selbst dann, wenn ein gleichwertiges Fahrzeug angemietet wird, nur noch teilweise eine Ersparnis von 10 % der Mietwagenkosten (vgl. etwa OLG Hamm, VersR 2001, 206, 208 und Urteil vom 21. April 2008 - 6 U 188/07, juris Rn. 20; OLG Jena, OLGR Jena 2007, 985, 988; LG Dortmund, NZV 2008, 93, 95) und teilweise eine solche von 3-5 % angenommen (vgl. etwa OLG Stuttgart, NZV 1994, 313, 315; OLG Nürnberg , VersR 2001, 208; OLG Köln, SP 2007, 13, 16). Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.01.2011 - 26 O 359/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.08.2011 - 7 U 109/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR220/14 Verkündet am:
25. Juni 2015
Boppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B (1990) § 13 Nr. 5, 7;

a) Verlangt der Auftraggeber Ersatz der von ihm aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten
, so hat er darzulegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der
Mängelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von
einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten
Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Ein im Verhältnis
zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer
werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen, besteht nicht.

b) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil im Rechtsmittelzug teilweise
abgeändert, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Schuldners aus § 717
Abs. 2 Satz 2 ZPO nur, soweit das Urteil zum Nachteil des Gläubigers abgeändert
worden ist (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007
- VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10).
BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter
Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Sacher und Wimmer

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. September 2014 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage (Nr. 3 des Tenors) aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst : Auf die Berufungen der Beklagten und die Widerklage der Beklagten zu 2 wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst: 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 23.533,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 37.518,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 77.290,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 4. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte zu 2 einen Be- trag in Höhe von 41.712,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2012 Zug um Zug gegen Herausgabe der Prozessbürgschaft der Privatbank S. vom 3. Februar 2012, Nr. über 250.000 € zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 2 jeden darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr durch vorläufige Vollstreckungsmaßnahmen des Klägers hinsichtlich einer über 179.167,30 € hinausgehenden Vollstreckungsforderung aus dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 - 8 O 223/03, entstanden ist und noch entstehen wird. 5. Die weitergehende Klage sowie die weitergehende Widerklage werden abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen. Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz tragen der Kläger zu 41 %, die Beklagte zu 1 zu 6 %, die Beklagte zu 2 zu 10 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 43 %. Von den auf das erstinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 45 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 erster Instanz trägt der Kläger 37 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens 11 U 614/05 tragen der Kläger zu 37 % und die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die durch die Nebenintervention der Beklagten zu 1 in diesem Berufungsverfahren verursachten Kosten trägt die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens 11 U 1524/11 und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zweiter Instanz tragen der Kläger zu 28 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 40 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 28 %. Von den auf das zweitinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 38 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zweiter Instanz trägt der Kläger 23 %. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens und die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 11 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 60 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 25 %. Die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt der Kläger zu 12 %.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre in sämtlichen Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von den Beklagten aus übergegangenem Recht die Zahlung von Schadensersatz wegen mangelhafter Errichtung eines Parkdecks im Zusammenhang mit dem Neubau eines Geschäfts- und Wohngebäudes in

O.

2
Der Kläger ist befreiter Vorerbe nach seiner verstorbenen Ehefrau, der vormaligen Klägerin (im Folgenden nur: Klägerin). Diese hatte die Beklagte zu 2 im September 1991 mit der Ausführung der Rohbauarbeiten für den Neubau des Gebäudes zu einem Pauschalpreis von 750.000 DM beauftragt. Das Gebäude , in dessen Erdgeschoss ein Einkaufsmarkt einziehen sollte, wurde in Hanglage errichtet. Über dem Einkaufsmarkt befindet sich ein Parkdeck, das mit Gefällebeton errichtet werden sollte. Unter Nr. 1.0 des Vertrags wurde Folgendes vereinbart: "1.0 Vertragsgrundlagen und Bedingungen: - Die VOB, Teile B und C (neueste Ausgabe) - Die Gewährleistungszeit beginnt ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe des Objekts durch den Auftraggeber an den Bauherrn und dauert die darauf folgenden 2 vollen Kalenderjahre. - … - die dem Auftragnehmer vorliegenden und anerkannten Vertragsbedingungen , Punkt 1-20"
3
Die Vertragsbedingungen enthielten unter Punkt 12 folgende Bestimmungen : "12. Auf saubere und handwerksgerechte Arbeit ist größte Sorgfalt zu legen. Der Auftragnehmer haftet für die Güte der von ihm geleisteten Arbeiten und sämtl. Materialien, auch wenn sie nicht von ihm geliefert wurden, in vollem Umfang nach den Bestimmungen des § 638 BGB (5 Jahre be- trägt hier die Gewährleistung). …"
4
Im Oktober 1992 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 1 den Auftrag, die Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten durchzuführen. Nach deren Abschluss beauftragte die Klägerin Ende 1992 wiederum die Beklagte zu 2 damit, das von der Beklagten zu 1 abgedichtete Parkdeck mit Verbundsteinpflaster zu belegen. Bereits ab 1992 drang Feuchtigkeit in die unter dem Parkdeck befindlichen Räume des Einkaufsmarktes ein.
5
Die Klägerin hatte zunächst im Jahre 1995 hinsichtlich der Ursachen des Wassereintritts bei dem Landgericht die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige war zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Entwässerungsrohr unsachgemäß verlegt worden war. Trotz der Stilllegung dieses Entwässerungsrohrs durch die Beklagte zu 1 drang weiter Wasser in die Räumlichkeiten ein, weshalb die Klägerin im Jahre 1997 die Durchführung eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens beantragt hat. In diesem Verfahren hat der gerichtlich bestellte Sachverständige festgestellt, dass eine vollständige Mängelbeseitigung nur erreicht werden könne , indem das gesamte Parkdeck abgeräumt und saniert werde.
6
Die Klägerin ließ daraufhin in den Jahren 1999/2000 das Parkdeck durch ein Drittunternehmen auf Stundenlohnbasis sanieren, welches ihr einen Betrag in Höhe von 183.604,71 € (= 359.099,66 DM) in Rechnung stellte. Diese Kosten macht der Kläger gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnern geltend.
7
Das Landgericht hatte zunächst die Klage gegen die Beklagte zu 2 durch Teilurteil abgewiesen. Nach Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch das Berufungsgericht hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 162.581,20 € verurteilt. Auf die hiergegen eingelegten Berufungen der Beklagten hat das Berufungsge- richt die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 23.533,11 €, die Beklagte zu 2 zur Zah- lung von 37.518,29 € und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung wei- terer 77.290,14 € jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Zudem hat das Berufungsgericht der im Rahmen des Berufungsverfahrens von der Beklagten zu 2 erhobenen Widerklage auf Rückzahlung eines Betrags von 220.879,99 € nebst Zinsen stattgegeben. Diesen Betrag hatte die Beklagte zu 2 am 15. Februar 2012 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil an den Kläger gezahlt. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
8
Gegen das Berufungsurteil haben sich zunächst alle Parteien mit der vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen Revision gewendet. Die Revision der Beklagten zu 1 hat der Senat mit Beschluss vom 8. April 2015 verworfen , da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden war. Der Kläger begehrt mit seiner Revision die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten in Höhe eines Betrags von 107.167,69 €, die Zuerkennung von Verzugszinsen sowie die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte zu 2 begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung des Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden , § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
10
Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Revision der Beklagten zu 2 ist unbegründet.
11
Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
A. Zur Revision der Beklagten zu 2

I.

12
Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt:
13
Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2 aus § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.
14
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die un- teren Einlauföffnungen der auf dem Parkdeck eingebauten Gullys entgegen den anerkannten Regeln der Technik zubetoniert hätten, weshalb diese ihre Funktion , Wasser abzuführen, nicht hätten erfüllen können. Zudem habe die Beklagte zu 2 das Parkdeck nicht mit dem erforderlichen Gefällebeton errichtet.
15
Für die Beseitigung dieser Mängel hafte die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1, die die Abdichtung des Parkdecks mangelhaft erstellt habe. Ursächlich für die Feuchtigkeitseintritte seien sowohl die fehlerhaft vorgenommene Abdichtung durch die Beklagte zu 1 als auch der fehlende Gefällebeton und die zubetonierten Gullys. Die Beklagte zu 2 könne demgegenüber nicht einwenden, dass die beiden von ihr verursachten Mängel folgenlos geblieben wären, wenn die Beklagte zu 1 die Abdichtungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt hätte. Dies verkenne, dass alle diese Maßnahmen in ihrem Zusammenwirken die Dichtigkeit des Parkdecks gewährleisten sollten und die von der Beklagten zu 2 verursachten Mängel zu einer nicht vorgesehenen , erhöhten Nässebelastung der Abdichtung geführt hätten. Diese Mängel könnten wirtschaftlich sinnvoll nur einheitlich beseitigt werden.
16
Der Einwand der Beklagten zu 2, das Parkdeck sei heute dicht, obwohl auch der Drittunternehmer keinen Gefällebeton aufgebracht habe, sei unbehelflich. Dicht sei das Parkdeck allein deshalb, weil alle vorher gesetzten Fehlerursachen behoben worden seien und letztlich anstelle des Gefälles eine wasserdichte Wanne mit einer zweiten Bitumenschweißbahn als weitere Abdichtungslage ausgebildet worden sei. Die Verlegung dieser dritten Lage stelle eine, gegenüber einer nachträglichen Ausbildung eines Gefälles kostengünstigere Nachbesserungsmöglichkeit dar.
17
Ein weiterer Mangel der Arbeiten der Beklagten zu 2 bestehe darin, dass diese den Arbeitsraum an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes entgegen den anerkannten Regeln mit nicht drainfähigem Material verfüllt habe.
18
Unerheblich sei, dass die mangelhafte Verfüllung des Arbeitsraums zum Zeitpunkt der Sanierung noch nicht zu Wassereintritten geführt habe, da der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, mit der Beseitigung eines Mangels so lange zuzuwarten, bis sich dieser in Form von Feuchtigkeitsschäden am Gebäude realisiere.
19
Einer Fristsetzung zur Beseitigung dieses Mangels habe es nicht bedurft, da die Beklagte zu 2 die Nachbesserung aller von ihr durchgeführten Arbeiten ernsthaft und endgültig abgelehnt habe. Mit Schreiben vom 2. Mai 1995 habe die Klägerin der Beklagten zu 2 mitteilen lassen, dass erneut Wasser in den Einkaufsmarkt eingedrungen sei und diese zur Beseitigung der Mängel an den Pflasterarbeiten aufgefordert. Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 habe die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortung für die Undichtigkeit der Parkplatzdecke zurückgewiesen. Damit habe sie für die Klägerseite zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass sie die Verantwortung für die Feuchtigkeitseintritte generell in Abrede stelle und zu einer Mängelbeseitigung nicht bereit sei.
20
Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums hafte die Beklagte zu 2 alleine, da die Arbeitsraumverfüllung nicht zu den Schäden am Parkdeck geführt habe.
21
Die Schadensersatzansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist belaufe sich auf fünf Jahre. Zwar betrage die Gewährleistungszeit nach Nr. 1.0 des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrags zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe. Hierzu in Widerspruch stehe jedoch Punkt 12 der Vertragsbedingungen, wonach eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart sei. Bei einer unklaren vertraglichen Regelung gelte die gesetzliche Verjährungsfrist, die sich gemäß § 638 BGB auf fünf Jahre ab Abnahme des Werks belaufe.
22
Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung der Außenwand belaufe sich die Gewährleistungsfrist auf 30 Jahre, da die Beklagte zu 2 diesen Mangel arglistig verschwiegen habe. Die gerichtlichen Sachverständigen hätten übereinstimmend festgestellt, dass das von der Beklagten zu 2 zur Arbeitsraumverfüllung verwendete Material gänzlich ungeeignet sei und dass derjenige, der das Material eingebaut habe, dies auch gewusst habe.
23
Die von dem Kläger geltend gemachten Kosten seien weitestgehend erforderlich gewesen. Ein anspruchsminderndes Mitverschulden sei nicht ersichtlich :
24
Soweit der Drittunternehmer von der Klägerin auf Stundenlohnbasis mit der Mängelbeseitigung beauftragt worden sei, liege hierin kein den Anspruch minderndes Mitverschulden. Dem Auftraggeber stehe das Recht zu, einen vom Auftragnehmer nicht beseitigten Mangel rasch und zuverlässig zu beheben. Er könne alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Abzustellen sei darauf, was der Auftraggeber als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für erforderlich habe halten dürfen, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln müsse. Der Auftraggeber sei insbesondere berechtigt , die Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu vergeben, wenn er generell oder jedenfalls in zumutbarer Zeit keinen zuverlässigen Unternehmer finden könne, der zur Übernahme der Arbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem angemessenen Pauschalpreis bereit sei. So liege der Fall hier. Was im Einzelnen zu den Feuchtigkeitseintritten geführt habe, sei zunächst unklar gewesen. Bei einer Vergabe zu Einheitspreisen bzw. im Wege einer Pauschalpreisvereinbarung hätte daher ein erhebliches Nachtragsrisiko bestanden. Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, sich einen Unternehmer zu suchen, der sich auf eine derart unsichere Kalkulationsbasis einlasse. Dies gelte erst Recht vor dem Hintergrund , dass weitere Feuchtigkeitseintritte in den Einkaufsmarkt und damit Folgeschäden gedroht hätten.
25
Es sei entgegen der Behauptung der Beklagten zu 2 auch nicht ersichtlich , dass die von dem Drittunternehmer durchgeführten Sanierungsmaßnahmen ihrerseits mangelhaft waren.
26
Der dem Kläger zu erstattende Schaden belaufe sich nach Abzug eines von der Beklagten zu 2 bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM auf 138.341,54 €. Hiervon entfielen ein Betrag in Höhe von 23.533,11 € auf ei- nen Bereich, nämlich die fehlerhaft hergestellten Wandanschlüsse, für den allein die Beklagte zu 1 verantwortlich sei, und ein Betrag in Höhe von 37.518,29 € auf die Sanierung der Außenwand, für die nur die Beklagte zu 2 einzustehen habe.

II.

27
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
28
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , dem Kläger stünden gegen die Beklagte zu 2 wegen der mangelhaften Erstellung des Parkdecks und der fehlerhaften Arbeitsraumverfüllung Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.
29
a) Das sachverständig beratene Berufungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die unteren seitlichen Einlauföffnungen der Gullys zubetoniert hatten.
30
Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
31
b) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte zu 2 die Betondecke mit einem zu geringen Gefälle ausgeführt hat.
32
aa) Die Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht dahingehend , dass gemäß Nr. 8 des Angebots der Beklagten zu 2 vom 27. August 1991 ein Gefällebeton geschuldet war, ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision nicht angegriffen. Die Revision wendet sich vielmehr dagegen, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, ein Gefälle von 2 % herzustellen, obschon sich dies aus dem Vertragstext nicht ergebe.
33
Ein revisionsrechtlich zu beanstandender Rechtsfehler bei der Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht ist nicht erkennbar. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze lässt die Auslegung nicht erkennen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 17 = NZBau 2010, 628; vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 Rn. 18 = NZBau 2009, 781). Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zu 2 geschuldete Leistung zutreffend unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags bestimmt. Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen sind häufig nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zu- schnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 275/12, BauR 2014, 547 Rn. 11 = NZBau 2014, 160). Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15 ff. m.w.N.). Das Berufungsgericht hat gesehen, dass sich aus dem Vertragstext das Maß des zu erbringenden Gefälles nicht ergibt. Es hat bei seiner Auslegung zutreffend die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und dessen Zweckbestimmung in den Blick genommen und ist aufgrund der Aussage des von der Beklagten zu 2 benannten Zeugen K. und unter Berücksichtigung der von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen O. gefertigten Richtzeichnung über normgerechte Abdichtungsausführungen im Wandanschlussbereich zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass in Anbetracht der Belegung des Parkdecks mit Verbundpflaster eine funktionstaugliche Ableitung von Regenwasser nur bei einem Gefälle von mindestens 2 % gewährleistet ist. Die Revision gibt insoweit die Aussage des Zeugen K. unzutreffend wieder. Dieser hat nicht bekundet, die Beklagte zu 2 hätte ein Gefälle von 2 % ausgeführt, hätte sie gewusst, dass das Parkdeck mit Verbundsteinen belegt werde. Der Zeuge K. hat vielmehr ausgesagt, bei einer Belegung mit Verbundsteinen sei ein Gefälle von mindestens 2 % zwingend erforderlich.
34
bb) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen O. bindend und von der Revision nicht angegriffen festgestellt, dass die Betondecke nicht mit dem erforderlichen Gefälle hergestellt worden ist. Rechtlich fehlerfrei hat es in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass die Beklagte zu 2 sich nicht darauf berufen könne, ihr sei nicht bekannt gewesen, welchen Oberbelag das Parkdeck erhalten sollte. In diesem Fall war die Beklagte zu 2 als Fachunternehmen gehalten, sich vor der Errich- tung der Betondecke über die Art des später auszuführenden Oberbodens bei der Klägerin zu informieren und diese über die Erforderlichkeit eines entsprechenden Gefälles je nach geplantem Oberboden zu unterrichten.
35
cc) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht in der Herstellung der Betondecke ohne das erforderliche Gefälle einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (1990), der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt hat, da das durch die Fugen der Pflasterung fließende Wasser auf der Abdichtungsebene stehen bleiben konnte und die Nässebelastung der Abdichtung und damit das Risiko von Wassereintritten - auch bei einer mangelfrei hergestellten Abdichtung - erhöht hat. Soweit die Revision einwendet, im Rahmen der Sanierung sei ebenfalls kein Gefällebeton hergestellt worden und dennoch sei das Dach dicht, weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass anstelle des Gefälles eine andere taugliche Art der Nachbesserung, nämlich eine zweite Bitumenschweißbahn zur Ausbildung einer wasserdichten Wanne gewählt worden sei. Auch dies verdeutlicht, dass Maßnahmen zur Abführung des versickernden Wassers zwingend erforderlich waren.
36
c) Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte zu 2 die Arbeitsraumverfüllung an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung mangelhaft ausgeführt hat. Dies ist revisionsrechtlich ebenfalls unbedenklich.
37
aa) Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, den Arbeitsraum mit drainfähigem Material zu verfüllen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei den Vertrag unzutreffend ausgelegt.
38
Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze , sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze durch das Beru- fungsgericht ist nicht erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220).
39
Bei der Auslegung des Vertrags ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Die Parteien haben die Geltung der VOB Teile B und C vereinbart (Nr. 1.0 des Vertrags). Insoweit ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2014 - VII ZR 144/12, BauR 2014, 1150 Rn. 9 = NZBau 2014, 427; Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 24). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit , soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, sowie vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 25; vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).
40
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat bei seiner Auslegung berücksichtigt, dass der Vertragstext nur eine "Arbeitsraumverfüllung" ohne nähere Spezifizierung beinhaltet. Sachverständig beraten - und nicht wie die Revision meint allein aufgrund der Tatsache, dass eine Drainage vorhanden war - hat es festgestellt, dass zum Schutz der Außenwand und um die Funktionstauglichkeit der Drainage zu gewährleisten die Arbeitsraumverfüllung mit drainfähigem Material erfolgen musste. Nichts anderes ergibt sich aus Nr. 3.11 der DIN 18300. Danach ist der Auftragnehmer zwar grundsätzlich bei der Wahl des Verfüllmaterials frei. Er hat dieses jedoch so zu wählen, dass Beeinträchtigungen des angrenzenden Bauwerks ausgeschlossen sind. Dies ist jedoch nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur gewährleistet, wenn der Arbeitsraum mit drainfähigem Material verfüllt wird.
41
bb) Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, die Beklagte zu 2 habe entlang der Außenwand keine entsprechende Filterschicht hergestellt.
42
Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
43
cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung habe nicht zu Feuchtigkeitsschäden geführt. Der dem Kläger gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) wegen der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums zustehende Schadensersatz umfasst unter den weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) auch den reinen Mangelschaden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 228/79, BGHZ 77, 134, 136 f., juris Rn. 14), weshalb - ungeachtet dessen, dass die fehlerhafte Arbeitsraumverfüllung (noch) nicht zu einem weitergehenden Schaden geführt hat - die Beklagte zu 2 zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist.
44
Dieser Mangel war wesentlich und beeinträchtigte die Gebrauchstauglichkeit erheblich, da er jederzeit zu Feuchtigkeitsschäden an der Außenwand des Einkaufsmarktes hätte führen können.
45
dd) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) grundsätzlich erforderliche Fristsetzung als entbehrlich angesehen hat, da die Beklagte zu 2 eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe.
46
Ob ein Auftragnehmer nach Mängelrügen des Auftraggebers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist revisionsrechtlich nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maß- stäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Auftragnehmers von der Mängelrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, BauR 2014, 2086 Rn. 24).
47
Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht ist von den Anforderungen ausgegangen, die an eine ernsthafte und endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung zu stellen sind.
48
Eine solche ist dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit erklärt, dass mit seiner Leistung auch während einer angemessenen Nachfrist nicht zu rechnen sei, wenn er seine Mangelbeseitigungspflicht schlechthin bestreitet oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden, oder ohne Einschränkung andere Unternehmer für die Mängel verantwortlich macht (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 31/85, BauR 1986, 98, 101, juris Rn. 30, insoweit in BGHZ 96, 146 nicht abgedruckt; vom 24. Februar 1983 - VII ZR 210/82, BauR 1983, 258, 259, juris Rn. 19).
49
Von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung durfte das Berufungsgericht aufgrund des Schreibens der Beklagten zu 2 vom 4. Mai 1995 ausgehen. Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 2. Mai 1995 mitgeteilt hatte, dass erneut Wasser in die Räume des Einkaufsmarktes eingedrungen war, und sie unter Fristsetzung aufgefordert hatte, die Mängel an der Pflasterung zu beheben, wies die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortlichkeit für die Feuchtigkeitsschäden von sich und verweigerte die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an der Pflasterung. Wenn das Berufungsgericht aus diesen Äußerungen den Schluss zieht, die Beklagte zu 2 habe damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sämtliche Mängelbeseitigungsarbeiten, die zu Feuchtigkeitsschäden führen konnten, mithin auch eine Nachbesserung im Bereich des verfüllten Arbeitsraums, nicht durchführen werde, ist dies auch im Hinblick auf die weiteren Gesamtumstände aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch das weitere Verhalten der Beklagten zu 2 ließ nur den Schluss zu, sie werde keinerlei Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen. So hat die Beklagte trotz der Ergebnisse der selbständigen Beweisverfahren nahezu acht Jahre lang keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt und sämtliche Mängel bis zuletzt bestritten.
50
2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten für die Kosten der Sanierung des Parkdecks mit Ausnahme der Neuherstellung der Wandanschlüsse gesamtschuldnerisch. Hiergegen vermag die Revision nichts Durchgreifendes zu erinnern.
51
Mehrere Unternehmer, die verschiedene Leistungen schulden, haften als Gesamtschuldner, wenn sie wegen Mängeln gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursachen zumindest teilweise in den jeweiligen Gewerken haben und wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können. Sofern nur eine einheitliche Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt, müssen die Unternehmer im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht im Außenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber gemeinsam und jeweils in vollem Umfang für die von ihnen mitverursachten Mängel einstehen. Sie schulden einen einheitlichen Erfolg und sind mithin gleichstufig verbunden. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagernden Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unternehmer die Kosten der Sanierung allein zu tragen hätte, ohne zu einem internen Ausgleich berechtigt zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - VII ZR 126/02, BGHZ 155, 265, 268, juris Rn. 11 ff.).
52
Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Mangelbeseitigung nur einheitlich durch Aufnahme des Verbundsteinpflasters inklusive Bettung , der Entfernung und Erneuerung der Gullys sowie der Abdichtung und anschließenden Wiederherstellung des Pflasters möglich war. Sowohl die Nachbesserung der Abdichtung als auch die Nachbesserung hinsichtlich des fehlenden Gefälles erforderte jeweils diese Maßnahmen. Soweit die Revision einwendet , an dem Gefällebeton seien Nachbesserungsmaßnahmen nicht durchgeführt worden, berücksichtigt sie nicht, dass durch Ausbildung der wasserdichten Wanne mittels einer zweiten Bitumenschweißbahn eine anderweitige, taugliche Nachbesserungsart gewählt worden ist, für die die vorgenannten Sanierungsmaßnahmen ebenfalls erforderlich waren.
53
3. Den Ansprüchen des Klägers steht auch nicht die Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen.
54
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Sanierung des Parkdecks sei noch nicht verjährt.
55
aa) Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die vertraglich vereinbarten Verjährungsregelungen, insbesondere Nr. 1.0 des Vertrags, unwirksam sind, da dies nicht zu einer Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B (1990), sondern zur Anwendung der gesetzlichen Bestimmung des § 638 Abs. 1 BGB führen würde.
56
Im Falle der Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Der Vertrag enthält lediglich die Bestimmung, dass die VOB/B (1990) nachrangig gelten solle. Eine Vereinbarung zur Anwendung der VOB/B (1990) für den Fall der Unwirk- samkeit einer vorrangigen Regelung beinhaltet der Vertrag hingegen nicht. Im Gegenteil haben die Parteien mit den Bestimmungen gemäß Nr. 1.0 des Vertrags und Punkt 12 der Vertragsbedingungen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anwendung der Bestimmung des § 13 Nr. 4 VOB/B nicht wünschen (vgl. BGH, Urteile vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 44; vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BauR 2004, 488, 492, juris Rn. 43 = NZBau 4, 146).
57
bb) Es kann ferner dahinstehen, ob sich die Verjährung der Mängelbeseitigungs - und Schadensersatzansprüche des Klägers nach Nr. 1.0 des Vertrags, nach Punkt 12 der Vertragsbedingungen oder nach der gesetzlichen Regelung des § 638 Abs. 1 BGB bestimmt. In allen Fällen ist der Anspruch des Klägers - ungeachtet eines möglichen Neubeginns der Verjährung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1990) oder einer zwischenzeitlichen Hemmung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht (8 OH 23/95) - nicht verjährt.
58
(1) Gemäß Nr. 1.0 des Vertrags beginnt der Lauf der Verjährung erst mit der mängelfreien Übergabe durch den Auftraggeber an den Bauherrn. Eine Wirksamkeit dieser Regelung vorausgesetzt, konnte die Verjährung frühestens mit Beseitigung der vorhandenen Mängel des Parkdecks im Jahre 2000 beginnen. Da zu diesem Zeitpunkt bereits ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden war, war der Lauf der Verjährung gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB unterbrochen bzw. ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gehemmt. Bereits im Jahre 2003, mithin in unverjährter Zeit, hat die Klägerin Klage erhoben, wodurch der Lauf der Verjährung gemäß § 204 Nr. 1 BGB weiterhin gehemmt ist.
59
(2) Sofern die Parteien eine fünfjährige Verjährungsfrist gemäß Punkt 12 der Vertragsbedingungen vereinbart haben oder gemäß § 638 Abs. 1 BGB eine solche gilt, wäre die Verjährung ebenfalls noch nicht vollendet. Aufgrund der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 12. September 1997 war der Lauf der Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt unterbrochen. Verjährung könnte daher nur eingetreten sein, wenn die Abnahme vor dem 12. September 1992 erfolgt ist. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte zu 2 trifft die Darlegungslast für sämtliche Umstände, die die Einrede der Verjährung begründen. Sie muss die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung, mithin auch für die Abnahme, darlegen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, NJW 1974, 95, 96, juris Rn. 27).
60
b) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung im Bereich der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes verneint hat.
61
Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht ein arglistiges Verschweigen betreffend die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung annimmt.
62
aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2 den Arbeitsraum nicht mit drainfähigem Material, sondern mit einem Gemisch aus Erde und Steinen/Betonbrocken versetzt mit ein wenig Lava verfüllt hat. Hiergegen vermag die Revision nichts zu erinnern. Insoweit kann auf die Ausführungen unter A. II. 1.c verwiesen werden.
63
bb) Arglistig verschweigt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners erheblich ist und er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen, ihn aber den- noch nicht offenbart. Entscheidend hierfür ist nicht, dass der Unternehmer bewusst die Folgen einer vertragswidrigen Ausführung in Kauf nimmt. Arglist erfordert auch keine Schädigungsabsicht und keinen Vorteil (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, BauR 2008, 351, 352 = NZBau 2008, 113, juris Rn. 20 m.w.N.).
64
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei Ausführung der Baumaßnahme Kenntnis von der Ungeeignetheit des verfüllten Materials und dem damit verbundenen erheblichen Risiko von Feuchtigkeitseintritten in das Gebäude hatte. Diesen Mangel sowie das damit einhergehende Risiko habe er der Klägerin bewusst verschwiegen in dem Wissen, dass die Klägerin diese Art der Ausführung nicht akzeptiert und auf einer ordnungsgemäßen Verfüllung bestanden hätte.
65
Diese Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht lässt revisionsrechtliche Fehler nicht erkennen. Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
66
cc) Zu Recht rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe bei der Bestimmung der Verjährungsfrist die Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht beachtet. Da die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als nach der bis zu diesem Tag geltenden Fassung ist, wird von dem 1. Januar 2002 an die kürzere Frist berechnet. Dies führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Gemäß § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB verjähren die Mängelansprüche des Bestellers in der regelmäßigen Verjährungsfrist, mithin nach § 195 BGB in drei Jahren. Es kann dahinstehen, wann die Klägerin Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hatte, da der Lauf der Verjäh- rung bereits im Jahre 2003 durch Klageerhebung gemäß § 204 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden ist.
67
4. Das Berufungsgericht hat den dem Kläger zu ersetzenden Schaden zutreffend ermittelt.
68
Zu erstatten sind dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) diejenigen Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen , dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt, etwa weil die Sache dringend ist. Hat der Auftraggeber sich sachverständig beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl.
BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 m.w.N. = NZBau 2013, 430).
69
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zutreffend angewendet.
70
a) Zu Unrecht rügt die Revision, dem Kläger seien lediglich diejenigen Kosten zu erstatten, die entstanden wären, wenn die Klägerin die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem Pauschalpreis in Auftrag gegeben hätte. Auch die durch die Beauftragung der Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis entstandenen höheren Kosten waren nach den dargestellten Grundsätzen für die Mängelbeseitigung erforderlich.
71
Zwar darf der Auftraggeber nicht beliebig Kosten verursachen. Für die Klägerin war jedoch eine preisgünstigere Sanierungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der gesamte Umfang der Sanierungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht absehbar. Vor diesem Hintergrund war für die Klägerin nicht ersichtlich, auf welcher Abrechnungsbasis die Mängelbeseitigung am günstigsten durchgeführt werden konnte. Zutreffend führt das Berufungsgericht zudem aus, dass weitere Feuchtigkeitseintritte drohten, weshalb hinsichtlich der Beauftragung der Mängelbeseitigung Eile geboten war. Gegen diese Feststellungen bringt die Revision nichts Durchgreifendes vor.
72
b) Im Übrigen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten ihrerseits mangelhaft gewesen seien, unerheblich. Außerdem hat das Berufungsgericht diesen Einwand der Beklagten zu 2 geprüft und ausgeführt, dass eine mangelhafte Nachbesserung durch den Drittunternehmer nicht erkennbar sei.
B. Zur Revision des Klägers

I.

73
Das Berufungsgericht führt, soweit dies für die Revision des Klägers von Relevanz ist, wie folgt aus:
74
Der ersatzfähige Schaden des Klägers belaufe sich auf lediglich 305.572,54 DM, so dass abzüglich des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM ein Betrag in Höhe von 270.572,54 DM (=138.341,54 €) verbleibe. Hinsichtlich der weiteren Aufwendungen handele es sich entweder um Sowieso-Kosten oder der Kläger habe nicht darzulegen vermocht, dass diese im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gestanden hätten. Verlange der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Stundenlohnbasis, so müsse er zunächst die Mängelbeseitigungsaufwendungen nachvollziehbar darlegen, um dem Auftragnehmer eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Kosten tatsächlich entstanden sind und erforderlich waren. Hieran fehle es insoweit.
75
Zudem könne der Kläger Zinsen erst ab Rechtshängigkeit verlangen, da er trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargetan habe, wann die Klageforderung angemahnt worden sei.
76
Die Widerklage sei begründet. Der Anspruch der Beklagten zu 2 ergebe sich aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

II.

77
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.
78
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, sämtliche der von dem Drittunternehmer D. in Rechnung gestellten und von der Klägerin bezahlten Arbeitenseien für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen, weshalb von den Beklagten als Gesamtschuldnern ein weiterer Betrag in Höhe von 6.344,44 € zu erstatten sei.
79
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass hinsichtlich der betroffenen Positionen ein Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung nicht oder nicht in vollem Umfang ersichtlich sei oder es sich um Sowieso-Kosten handele und daher eine Erstattungsfähigkeit zu verneinen sei, greift die Revision im Tatsächlichen nicht an. Sie ist vielmehr der Auffassung, das Berufungsgericht weiche hiermit von den vom Bundesgerichtshof zur Erstattungsfähigkeit von Mängelbeseitigungsaufwendungen aufgestellten Grundsätzen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, aaO) ab. Aus diesen folge, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, dem Auftraggeber sämtliche auch nicht für die Mängelbeseitigung objektiv erforderlichen Kosten zu erstatten, sofern der Auftraggeber nur darauf vertraut hat, der Drittunternehmer werde nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten durchführen und in Rechnung stellen.
80
Das trifft nicht zu.
81
a) Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass es sich um Sowieso -Kosten handelte, kann es dahinstehen, ob diese zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Diese Kosten sind jedenfalls im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen.
82
b) Im Übrigen waren die vom Berufungsgericht aberkannten Kosten nicht zur Mängelbeseitigung erforderlich.
83
Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 = NZBau 2013, 430 m.w.N.). Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 213).
84
Daran fehlt es in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen einen Zusammenhang mit den Mängeln nicht feststellen konnte. Zu erstatten sind nur Aufwendungen für vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung, nicht hingegen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen. Der Kläger vermochte nicht nachzuweisen, dass diese Arbeiten ebenfalls der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht auch keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Die Revision verkennt mit ihrer Rüge, dass zwischen der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Erforderlichkeit der mit diesen Maßnahmen verbundenen Aufwendungen zu differenzieren ist. Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt. Andernfalls wäre der Auftraggeber, dem in diesen Fällen regelmäßig Erstattungsansprüche gegen den von ihm beauftragten Drittunternehmer zustehen, auf Kosten des Auftragnehmers zu Unrecht bereichert.
85
2. Zu Unrecht rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Kosten der Neuherstellung der Wandanschlüsse unzutreffend eine Gesamtschuld verneint habe.
86
Die Neuherstellung der von der Beklagten zu 2 mangelhaft erstellten Wandanschlüsse erforderte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen lediglich die Aufnahme der Pflasterung in einem schmalen Randbereich. Damit konnte der Mangel der Wandanschlüsse weitestgehend isoliert von der Sanierung der Betondecke behoben werden. Eine einheitliche Sanierung war - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - nicht erforderlich.
87
3. Nicht zu beanstanden ist zudem, dass das Berufungsgericht Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagten mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs in Verzug gemäß § 286 BGB befunden haben. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass Verzug gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB auch durch Erhebung der Klage und gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB aufgrund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Schuldners eintritt. Entsprechendes liegt aber nicht vor. Sowohl die Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1 in dem Rechtsstreit 8 O 193/98 als auch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu 2 betrafen den Mängelbeseitigungsanspruch, so dass sich die Beklagten jeweils mit der Mängelbeseitigung in Verzug befanden. Hinsichtlich des mit der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer neu entstandenen Schadensersatzanspruchs des Klägers ist eine Inverzugsetzung hingegen nicht erfolgt.
88
4. Die Revision ist jedoch insoweit erfolgreich, als das Berufungsgericht den Kläger auf die Widerklage der Beklagten zu 2 vollumfänglich verurteilt hat.
89
Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass der Beklagten zu 2 ein Anspruch gegen den Kläger auf Ersatz des durch die Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO zusteht. Dieser Anspruch besteht indes nicht in Höhe des gesamten zur Abwendung der Vollstreckung gezahlten Betrages, sondern nur, soweit das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil abgeändert worden ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 717 Rn. 14; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 717 Rn. 8).

III.

90
Soweit das Berufungsurteil somit nicht bestehen bleiben kann, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, § 563 Abs. 3 ZPO.
91
a) Die Beklagte zu 2 hat aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO einen Anspruch gegen den Kläger in Höhe von 41.712,69 €. Zum Zeitpunkt der Zahlung des Betrages in Höhe von 220.879,99 € zur Abwendung der Vollstreckung stand dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 114.808,43 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 19. Juni 2003 gegen die Beklagte zu 2 zu. Die Rechtshängigkeitszinsen beliefen sich bis zur Zahlung am 15. Februar 2012 auf 63.618,72 €. Ferner hatte die Beklagte zu 2 dem Kläger gemäß § 788 Abs. 1 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von insgesamt 730,15 € (Rechtsanwaltskosten nach RVG-VV 3309 in Höhe von 712,10 € und Gerichts- vollzieherkosten in Höhe von 28,05 €) zu erstatten, so dass sich die begründete Gesamtforderung des Klägers gegen die Beklagte zu 2 auf insgesamt 179.167,30 € belief.
92
b) Zudem steht der Beklagten zu 2 ein Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB ab dem 27. März 2012 zu, da die Zustellung der Widerklage am 26. März 2012 erfolgt ist. Eine frühere Inverzugsetzung hinsichtlich der Rückzahlung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
93
c) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers ist die Feststellungsklage der Beklagten zu 2 begründet. Weder der Zeitpunkt der Rückzahlung noch die Höhe der nach dem 15. Februar 2012 weiterlaufenden Zinsen ist bekannt.

C.

94
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2, 4, § 101 Abs. 1 ZPO.
Eick Halfmeier Jurgeleit Sacher Wimmer
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 09.12.2011 - 8 O 223/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.09.2014 - 11 U 1524/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist. Auf die Anschlussrevision der Kläger wird dieses Urteil insoweit aufgehoben, als der Beklagte nicht zur Zahlung des ausgeurteilten Gesamtbetrages an die Kläger gemeinsam, sondern anteilig an die einzelnen Kläger verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Anschlussrevision wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Kläger begehren vom Beklagten Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung. Sie beauftragten spätestens im Juni 2000 die Kanzlei E.   Rechtsanwälte, sie im Zusammenhang mit einem am 7. November 2000 abgeschlossenen Kaufvertrag über ihr Unternehmen c.            GmbH (künftig: c.     ) zu beraten. Der Beklagte war in der Kanzlei E.     als angestellter Anwalt tätig. Er war im Briefkopf der Kanzlei aufgeführt. Die Vertragsparteien gingen von einem festen Unternehmenswert von 6,1 Mio. DM aus. Die Kläger wollten ursprünglich einen Barkaufpreis erzielen, die P.             AG (künftig: P.     ) als Käuferin den Gegenwert im Wesentlichen in eigenen Aktien leisten. Um die Interessen beider Parteien zu wahren, wurde die Wertsicherungsklausel in Ziffer III 5 b des Vertrages eingefügt.

2

Der Prozess, in dem der Beklagte als von den Klägern beauftragter Einzelanwalt die Ansprüche aus der Wertsicherungsklausel geltend machte, ging verloren, weil die Klausel wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Aktienrechts unwirksam ist. Die Kläger verlangten deshalb Schadensersatz in Höhe von insgesamt 2.782.275,71 € nebst Zinsen.

3

Der Beklagte meldete seiner Haftpflichtversicherung, der A.    , den Schadensfall. Diese war Vermögensschadenshaftpflichtversicherer der Sozietät E.     Rechtsanwälte gewesen, über die der Beklagte mitversichert war. Der Versicherer übernahm im Vorprozess über die Ansprüche aus der Wertsicherungsklausel die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens.

4

Die Kläger haben behauptet, dass eine Vertragsgestaltung möglich gewesen sei, die das Interesse der Erwerberin gewährleistet hätte, die Gegenleistung von 56,11 v.H. der Geschäftsanteile in Aktien zu erbringen, ohne den Klägern bis zum Ablauf der Veräußerungssperre für die Aktien das Kursrisiko für diese aufzubürden. Hierzu habe etwa für den wertzusichernden Kaufpreisanteil ein Barkaufpreis vereinbart werden können, der erst zum Ablauf der Veräußerungssperre, am 1. November 2004, fällig geworden wäre. Gleichzeitig hätte der Erwerberin das Recht eingeräumt werden können, den Kaufpreis bei Fälligkeit in die Gesellschaft einzulegen gegen Ausgabe einer anhand des aktuellen Aktienkurses entsprechenden Anzahl von Aktien an die Kläger. Diesen Weg hätten die Kläger gewählt. Alternativ wären aber auch zwei andere Wege der Vertragsgestaltung gangbar gewesen. Zudem hätte das Unternehmen auch zu einem Barkaufpreis von 6,1 Mio. DM an andere Interessenten verkauft werden können. Auch wenn die Kläger ihr Unternehmen selbst fortgeführt hätten, wäre ihnen der volle Wert verblieben.

5

Die Kläger waren anfänglich weiter als Geschäftsführer der c.    tätig. Am 5. Dezember 2002 stellte diese Insolvenzantrag. Mit Beschluss vom 16. Mai 2003 wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet.

6

Der Beklagte hat insbesondere Verjährung eingewandt und geltend gemacht, dass die Erwerberin bei Kenntnis der Nichtigkeit der Wertsicherungsklausel vom Kaufvertrag Abstand genommen hätte.

7

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 2.616.928,80 € nebst Zinsen an die Kläger verurteilt. Die Berufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an jeden der beiden Kläger 789.680,31 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter, mit der Anschlussrevision die Kläger ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision hat Erfolg, die Anschlussrevision nur insoweit, als das Berufungsgericht den Beklagten jeweils zur gesonderten Zahlung an die beiden Kläger verurteilt hat.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

10

Der Beklagte hafte als Einzelanwalt und als Scheinaußensozius der Sozietät E.    Rechtsanwälte gemäß § 128 HGB analog wie ein Gesellschafter. Seine Pflichtverletzung bestehe unter anderem darin, dass er die Nichtigkeit der Wertsicherungsklausel nicht erkannt habe, die gegen § 56 Abs. 3 Satz 1 und § 57 Abs. 1 AktG verstoße. Die Pflichtverletzungen seien kausal für den entstandenen Schaden. Für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden gelte grundsätzlich § 287 ZPO. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gelte bei Verträgen mit rechtlichen Beratern zwar nur, wenn eine bestimmte Entschließung des Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen sei. Ob die Kläger ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hätten, dass die Vertragsparteien die von den Klägern vorgetragenen alternativen Vertragslösungen gewählt hätten, könne aber offen bleiben. Denn in Anlagefällen gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Beweislastumkehr, wenn die Pflichtverletzung feststehe. Danach sei derjenige, der die Pflicht verletzt habe, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte. Dabei handelt es sich um eine zur Beweislastumkehr führende Vermutung (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159, 168).

11

Dem Beklagten sei es nicht gelungen, darzulegen und zu beweisen, dass die von den Klägern vorgetragene Vertragsgestaltung in keiner der drei hier vorgetragenen Varianten zustande gekommen wäre. Auch für den Fall, dass die Erwerberin den Vertrag nicht in einer der vorgeschlagenen Formen abgeschlossen hätte, sei der Beklagte darlegungs- und beweisfällig dafür geblieben, wie sich der Kausalverlauf entwickelt hätte und ob den Klägern ein ebenso hoher Schaden entstanden wäre. Denn dann hätten die Kläger das Unternehmen an Dritte gegen einen Barpreis verkauft oder sie hätten es selbst fortgeführt, wobei nicht ersichtlich sei, dass das Unternehmen auch bei Fortführung durch die Kläger selbst insolvent geworden wäre.

12

Der Schaden der Kläger bestehe darin, dass ihnen im Falle einer wirksamen Wertsicherungsklausel entweder Aktien übertragen oder ein weiterer Barkaufpreis zugeflossen wäre, während sie nun wegen der unwirksamen Klausel keinerlei Anspruch hätten. Dieser Schaden betrage für jeden der Kläger 713.000 €.

13

Die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten beruhten zwar nicht adäquat kausal auf der dem Beklagten vorgeworfenen Fehlberatung anlässlich des Unternehmenskaufvertrages. Dafür hafte der Beklagte aber als Einzelanwalt für die Einleitung eines nach der Rechtslage nicht zu gewinnenden Prozesses. Von den geltend gemachten 229.410,58 € seien jedoch nur jeweils 76.680,31 € jedem Kläger zu ersetzen. Das vorprozessuale anwaltliche Zeithonorar sei nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig.

14

Nicht zu ersetzen seien die Avalzinsen für die von der P.     an die Kläger ausgereichten Bürgschaften in Höhe von jeweils 13.428,17 €, weil der Beklagte die Zahlung bestritten habe und Zahlungsbelege nicht vorgelegt worden seien. Entgangener Gewinn könne zwar nach § 252 BGB ersetzt verlangt werden. Es fehle jedoch an Vortrag, welche konkrete Form der Kapitalanlage gewählt worden wäre. Die geltend gemachten Kursverluste seien als selbständiger Anspruch nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen.

15

Die Schadensersatzansprüche stünden jedem Kläger gesondert zu, weil die Kläger keine Forderungsgemeinschaft nach § 432 BGB bildeten, denn als Gesellschafter hätten sie jeweils eigene Geschäftsanteile veräußert und die Gegenleistung habe ihnen bezogen auf ihren jeweiligen Geschäftsanteil zugestanden.

16

Der Primäranspruch der Kläger sei zwar gemäß § 51b BRAO aF verjährt. Den Klägern stehe aber ein nicht verjährter Sekundäranspruch zu. Der Beklagte habe seine Pflicht aus dem zwischen den Klägern und ihm persönlich geschlossenen neuen Vertrag verletzt, gegen die Erwerberin aus der Wertsicherungsklausel vorzugehen. Denn er habe hier während laufender Primärverjährung Anlass gehabt zu prüfen, ob er die Kläger durch eine frühere Pflichtverletzung geschädigt habe. Im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht der Klage gegen die Erwerberin habe er die Wirksamkeit der Wertsicherungsklausel prüfen müssen. Zwar hafte der Beklagte nur aus § 128 HGB analog für die ursprüngliche Pflichtverletzung. Für die Sekundärhaftung genüge es aber, dass er die Prüfungspflicht aus seinem Mandat als Einzelanwalt zur Führung des Vorprozesses verletzt habe. Der Sekundäranspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährung aufgrund von Verhandlungen erst am 13. Oktober 2009 geendet habe und zu diesem Zeitpunkt bereits Klage erhoben gewesen sei.

II.

17

Revision und Anschlussrevision sind zulässig.

18

Die unbeschränkt zugelassene Revision konnte vom Einzelrichter gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden (BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900 f). Die Übertragung auf den Einzelrichter hat nicht das Recht der Parteien auf ein willkürfreies Verfahren verletzt. Dem Protokoll der Einzelrichterin für die von ihr abgehaltene Sitzung vom 3. Dezember 2013 ist nicht zu entnehmen, welche Überlegungen dem Beschluss des Berufungsgerichts zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter im Einzelnen zugrunde gelegen haben. Dass der Senat des Oberlandesgerichts Rechtsgrundsätzlichkeit angenommen hätte, obwohl er diese in dem Übertragungsbeschluss ausdrücklich verneint hat, kann entgegen der Auffassung der Kläger nicht angenommen werden.

19

Auf die unterlassene Rückübertragung des Rechtsstreits vom Einzelrichter auf den Senat des Oberlandesgerichts kann die Revision gemäß § 526 Abs. 3 ZPO ebenfalls nicht gestützt werden (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 526 Rn. 13; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 526 Rn. 9). Etwas anderes käme auch hier nur bei Willkür in Betracht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 4/06, BGHZ 170, 180 Rn. 5). Zwar hatte der Beklagte angeregt, die Sache an den Senat zurück zu übertragen. Da dem die Kläger nicht zugestimmt hatten, lagen die Voraussetzungen des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vor. Im Übrigen hat der Einzelrichter die Sache dem Berufungsgericht nur nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Entscheidung über die Übernahme vorzulegen. Dies setzt voraus, dass sich eine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage seit der Übertragung auf den Einzelrichter ergeben hat. Hält das Kollegium die Sache nicht für rechtsgrundsätzlich und überträgt es sie deshalb an den Einzelrichter, kann dieser sie dem Senat nicht schon deshalb wieder zu einer neuerlichen Übernahmeentscheidung vorlegen, weil er sie, anders als das Kollegium, für grundsätzlich hält. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage muss hinzukommen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, 2901). Eine solche war hier nicht eingetreten. Im Übrigen haben die Kläger der Rückübertragung der Sache auf den Senat im Schriftsatz vom 6. Januar 2014 nachdrücklich widersprochen. Schon deshalb können sie gemäß § 295 Abs. 1, § 556 ZPO insoweit keine Rüge mehr erheben.

20

Die Anschlussrevision ist gemäß § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO binnen eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung erklärt worden. Der erforderliche unmittelbare rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhang mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38) liegt vor.

III.

21

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

22

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Verurteilung des Beklagten zu Schadensersatz auf der Grundlage der außer Streit stehenden Pflichtverletzung bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages nicht begründet werden. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend gesehen, dass die erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, die grundsätzlich der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat. Es hat jedoch in ausdrücklicher Abweichung von der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Anlagefällen auf die Anwaltshaftung zu übertragen sei. Das ist unzutreffend.

23

a) Die Rechtsfrage, derentwegen das Berufungsgericht insoweit die Revision zugelassen hat, nämlich ob die in Anlagefällen angenommene Beweislastumkehr auch für den Fall des Regresses gegen Rechtsanwälte (oder Steuerberater) anzunehmen ist, hat der Senat in mehreren dem Berufungsgericht freilich noch nicht bekannt gewesenen Fällen bereits entschieden und verneint (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12, WM 2014, 1379 Rn. 2 ff; vom 5. Juni 2014 - IX ZR 235/13 nv). Die auf anderem Gebiet ergangene Rechtsprechung zum aufklärungsrichtigen Verhalten gibt keinen Anlass, die Rechtsprechung zur Anwalts- und Steuerberaterhaftung zu ändern. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die vom Berufungsgericht allein in Bezug genommene Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159; vgl. auch Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 318/10, BKR 2013, 212). Mit dem von dieser Rechtsprechung gewählten Ansatz hat sich der Senat schon wiederholt auseinandergesetzt und für richtig erachtet, dass nur die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu einer angemessenen Risikoverteilung zwischen rechtlichem Berater und Mandanten führen (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 313 ff; Beschluss vom 15. Mai 2014, aaO Rn. 3 f). Daran wird festgehalten.

24

Da das Berufungsgericht auf unzutreffender Grundlage eine Beweislast-entscheidung zum Nachteil des Beklagten getroffen hat, muss das Berufungsurteil aufgehoben werden.

25

b) Zugunsten des Mandanten kommen allerdings Beweiserleichterungen in Betracht. Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, aber nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten (BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06, WM 2009, 715 Rn. 9 mwN; st. Rspr.).

26

Die genannte Beweiserleichterung gilt also nicht generell; sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf den Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 5. Februar 2009, aaO mwN). Um dies beurteilen zu können, müssen bestehende Handlungsalternativen miteinander verglichen werden, die nach pflichtgemäßer Beratung zur Verfügung gestanden hätten. Die Regeln des Anscheinsbeweises sind unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Berater den Mandanten lediglich die erforderlichen fachlichen Informationen für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - IX ZR 210/06, nv, mwN).

27

Kommen danach mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensweisen in Betracht, hat der Mandant grundsätzlich den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte (BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 12; vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 Rn. 36, jeweils mwN). Lässt der Mandant offen, für welche von mehreren Vorgehensweisen er sich entschieden hätte, ist die notwendige Schadenswahrscheinlichkeit nur gegeben, wenn diese sich für alle in Betracht kommenden Ursachenverläufe - nicht notwendig in gleicher Weise - ergibt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 29; G. Fischer in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. Rn. 1102). Will der Mandant sich in diesem Fall nicht - auch nicht in einer durch Hilfsvorbringen gestaffelten Reihenfolge - festlegen, welchen Weg er bei ordnungsgemäßer Beratung gegangen wäre, muss er folglich für jede einzelne der von ihm aufgezeigten Alternativen die notwendige Schadenswahrscheinlichkeit nachweisen.

28

Ist für die behauptete Vorgehensweise notwendigerweise die Bereitschaft Dritter erforderlich, den beabsichtigten Weg mitzugehen, muss der Mandant dessen Bereitschaft hierzu im damaligen maßgeblichen Zeitpunkt darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006, aaO Rn. 30 mwN). Dabei ist es ausreichend, wenn er darlegt und beweist, dass er jedenfalls die Variante gewählt hätte, bei welcher der Dritte nachweisbar mitgewirkt hätte.

29

Dem Urteil des Berufungsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht zu entnehmen, dass dieses den hiernach erforderlichen Beweis als geführt angesehen hätte. Es hat vielmehr lediglich den von ihm für erforderlich gehaltenen Gegenbeweis des Beklagten als nicht geführt angesehen.

30

c) Die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zur schadensausfüllenden Kausalität tragen dessen Ergebnis ebenfalls nicht, weil sie von derselben unzutreffenden Beweislastverteilung ausgehen. Das Berufungsgericht nimmt an, dass im Falle, dass der Unternehmenskaufvertrag in keiner der drei von den Klägern dargestellten möglichen Varianten mit der P.     zustande gekommen wäre, davon auszugehen sei, dass die Kläger an einen Dritten zum Barkaufpreis veräußert oder das Unternehmen selbst fortgeführt hätten, weil der beweisbelastete Beklagte weder bewiesen habe, dass die c.      auch bei Fortführung durch die Kläger insolvent geworden wäre oder nicht zu einem Barkaufpreis zu veräußern gewesen wäre.

31

Darlegungs- und beweispflichtig sind jedoch, wie ausgeführt, die Kläger, nachdem der Beklagte auch den Unternehmenswert von 6,1 Mio. DM und die anderweitige Verkaufsmöglichkeit bestritten hatte. Das einfache Bestreiten des Unternehmenswertes genügte, weil der Beklagte zwar mit dem Verkauf des Unternehmens befasst war, nicht aber mit der Ermittlung von dessen Wert, wozu ihm ersichtlich auch die erforderliche Sachkunde fehlte.

32

Bei der Schadensberechnung sind alle Folgen des haftungsbegründenden Umstandes bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen einzubeziehen. Es geht bei dem erforderlichen Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006, aaO Rn. 33; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 24).

33

2. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung zu Schadensersatz wegen der Rechtsverfolgungskosten darauf gestützt hat, dass der Beklagte als später mandatierter Einzelanwalt einen nach Rechtslage nicht zu gewinnenden Prozess gegen die Käuferin eingeleitet habe, hält dies rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand. Diese Pflichtverletzung war nicht Gegenstand der Klage. Ein aus ihr folgender Anspruch wäre auch verjährt.

34

a) Die Klage ist allein auf die Haftung des Beklagten analog § 128 HGB wegen der Pflichtverletzung bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages gestützt worden. Den späteren Auftrag an den Beklagten als Einzelanwalt zur Erhebung der Klage gegen die Käuferin hat die Klage nur im Rahmen der Beurteilung der Sekundärverjährung der Ansprüche aus Verletzung der Pflichten aus dem Vertrag mit der Sozietät erörtert. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung aus dem Einzelanwaltsvertrag stellen einen anderen Streitgegenstand dar, der nicht zum Gegenstand der Klage gemacht wurde. Das Berufungsgericht durfte nicht den Streitgegenstand austauschen. In Betracht kommt aber insoweit eine Verurteilung wegen der Pflichtverletzung bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages (dazu unten unter VI 3).

35

b) Der Anspruch wegen Verletzung der Pflichten aus dem späteren Einzelanwaltsvertrag wäre auch gemäß § 51b BRAO aF verjährt. Die Verjährung ist insoweit durch die Klage nicht gehemmt worden. Eine Klage hemmt die Verjährung nur wegen des rechtshängig gemachten Streitgegenstands. Auch die vorausgegangenen Verhandlungen betrafen nur die gegen die Sozietät E.     angemeldeten Forderungen (vgl. Anlagen K 27 ff). Wo der Beklagte als später tätiger Einzelanwalt versichert war, ist nicht vorgetragen. Es ist auch nicht erkennbar, ob insoweit Ansprüche angemeldet worden waren. Die Klage gegen die Käuferin war am 24. Januar 2004 eingereicht worden. Damit entstand der erste Schaden (BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, NJW 2011, 1594 Rn. 10). Die Verjährungsfrist lief folglich bis 24. Januar 2007. Die Klage im vorliegenden Rechtsstreit ist aber erst am 15. Juli 2009 eingereicht worden.

IV.

36

Die Anschlussrevision ist begründet, soweit der Beklagte zu gesonderten Zahlungen jeweils an die beiden Kläger verurteilt worden ist.

37

Unzutreffend hat das Berufungsgericht die als begründet erachteten Schadensersatzforderungen jedem der Kläger zur Hälfte gesondert zugesprochen. Diese Verurteilung verstieß schon gegen § 308 ZPO. Materiell-rechtlich steht die Forderung zudem beiden Klägern gemeinschaftlich zu im Sinne einer Mitgläubigerschaft nach § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB. Entscheidend ist insoweit nicht, dass die Kläger jeweils eigene Geschäftsanteile an die Erwerberin veräußert hatten. Gegenstand des Rechtsstreits ist vielmehr ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Rechtsanwaltsdienstleistungsvertrages. Diesen Vertrag hatten beide Kläger gemeinsam mit der Sozietät geschlossen. Schadensersatzansprüche aus diesem Vertrag standen deshalb beiden Klägern gemeinschaftlich zu (BGH, Urteil vom 3. November 1983 - IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, WM 2009, 688 Rn. 8). Für das Verhältnis der beiden Kläger zu dem Beklagten ist deshalb für den hier streitgegenständlichen Anspruch von einer einfachen Forderungsgemeinschaft auszugehen, die zum Anwendungsbereich des § 432 BGB gehört (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009, aaO). Folglich hätte der Beklagte, soweit die Klage begründet ist, antragsgemäß verurteilt werden müssen.

V.

38

Die übrigen Angriffe der Anschlussrevision sind - auch bei unterstellter Haftung dem Grunde nach - unbegründet.

39

1. Die von den Klägern als Schaden geltend gemachten entgangenen Kursgewinne hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht zuerkannt.

40

a) Die Kläger haben insoweit vorgetragen, dass sie im Falle ordnungsgemäßer Beratung bei dem Unternehmensverkauf in fünf unterschiedlichen Weisen hätte vorgehen können, wobei die ersten drei Varianten einen Verkauf an die P.      dargestellt hätten, bei denen in zwei Alternativen der Käuferin das Recht eingeräumt worden wäre, den Kaufpreis bei Fälligkeit am 1. November 2004 bar zu bezahlen oder an die Kläger eine entsprechende Anzahl eigener Aktien zum aktuellen Tageskurs auszugeben, die sie dann in den folgenden fünf Monaten mit einem Gewinn von 527.662,12 € verkauft hätten.

41

Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz dieses Kursgewinnes mit der Begründung abgewiesen, der Anspruch sei nicht schlüssig dargetan, weil nicht feststehe, ob die P.       überhaupt ihre entsprechende Ersetzungsbefugnis ausgeübt hätte. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte kein Kursgewinn erzielt werden können. Das Landgericht hat stattdessen einen Zinsschaden geschätzt. Gegen das Urteil haben die Kläger keine Berufung eingelegt. Den in der Berufung gleichwohl weiterverfolgten Anspruch wegen des verlorenen Kursgewinnes hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, die Kursgewinne seien nicht Streitgegenstand des Berufungsverfahrens geworden, der Schaden in Form der Kursverluste beruhe auf einem anderen Kausalverlauf als diejenigen der alternativ geltend gemachten fiktiven Anlageverluste bei Barzahlung. Die Kläger könnten nicht einen Erfüllungsschaden wie bei wirksamer Wertsicherungsklausel geltend machen. Der Kursverlust sei zudem vom Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht nicht erfasst und die Beweislastumkehr könne nicht dazu führen, dass der Geschädigte sich die jeweils günstigste Handlungsalternative aussuchen dürfe.

42

b) Demgegenüber meint die Anschlussrevision, bei den geltend gemachten verschiedenen Berechnungsmethoden handele es sich nicht um verschiedene Ansprüche, sondern um unselbständige Faktoren eines einheitlichen Schadens, auch wenn die Voraussetzungen unterschiedlich seien. Insbesondere sei unschädlich, dass teilweise unterschiedliche Kausalverläufe zugrunde lägen.

43

c) Die Argumente der Anschlussrevision greifen nicht durch. Der geltend gemachte Schaden durch entgangene Kursgewinne ist vom Landgericht rechtskräftig abgewiesen worden, weil die Kläger gegen die Entscheidung des Landgerichts keine Berufung eingelegt haben. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch Klageantrag und Klagegrund. Wird ein Schaden alternativ auf verschiedene Weisen berechnet, bleibt der Streitgegenstand zwar derselbe (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1990 - IX ZR 73/90, WM 1991, 609, 610). Dies setzt aber voraus, dass der Kläger selbst alternative Berechnungen für die alternative Schadensermittlung darlegt. Diese sind nur schlüssig, wenn jede der Berechnungen zu demselben (Mindest-)Schaden führt. Eine solche Schadensberechnung haben die Kläger nicht dargetan. Sie haben ihren Schaden für die Zeit von Januar bis Mai 2005 ausschließlich aus entgangenen Kursgewinnen berechnet. Diese Darlegung war von vornherein unschlüssig, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weil in keiner Weise dargelegt ist, dass die Käuferin überhaupt von der Möglichkeit der Ausgabe von Aktien Gebrauch gemacht hätte und bei mehreren von den Klägern alternativ angebotenen Kausalverläufen ein Erwerb von Aktien durch die Kläger nicht vorgesehen war.

44

Die vom Landgericht vorgenommene Schadensberechnung sprach den Klägern für die Zeit von Januar bis Mai 2005 Zinsen zu, die die Kläger ebenfalls nicht schlüssig dargelegt hatten. Für die als mögliche Handlungsalternative berücksichtigte Fortführung des Unternehmens ist außerdem ein Zinsgewinn von vornherein ausgeschlossen, allenfalls eine Steigerung des Firmenwertes denkbar. Es hätte also ein gleich hoher Fortführungsgewinn dargelegt werden müssen, woran es ebenfalls fehlt. Die Darlegung eines Schadens ist unschlüssig, wenn die Berechnung nur anhand einer von mindestens sechs oder sieben als möglich dargestellten Sachverhaltsvarianten durchgeführt wird.

45

2. Auch den geltend gemachten berechneten Zinsschaden hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

46

a) Den Zinsschaden auf den geforderten Wertausgleich, den Kursgewinn und die Rechtsverfolgungskosten in Höhe von jeweils 7 v.H. hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, es könne zwar entgangener Gewinn nach Maßgabe des § 252 BGB verlangt werden, zumal Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibe, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt werde. Der Anleger müsse aber darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erzielt worden wäre, und für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich entschieden hätte. Daran fehle es. Der Vortrag im Schriftsatz vom 25. April 2014 sei verspätet.

47

b) Demgegenüber rügt die Anschlussrevision, eine abstrakte Schadensschätzung sei ausreichend, es genüge, wenn - wie geschehen - geltend gemacht werde, das Kapital sei zu einem Zinssatz von 7 v.H. angelegt worden. Das gelte sowohl für die Verzinsung des Wertausgleichs und des Kursgewinnes, oder an dessen Stelle des Wertausgleichs in der hypothetischen Sachverhaltsvariante eines Bar-Wertausgleichs, als auch hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten.

48

c) Diese Rügen der Anschlussrevision greifen nicht durch.

49

aa) Das Berufungsgericht hat die Darlegungsanforderungen an einen entgangenen Gewinn nach § 252 Satz 2 BGB nicht überspannt. Die Vorschrift ermöglicht zwar in Ergänzung zu § 287 ZPO eine abstrakte Schadensberechnung, weil sie gestattet, bei der Ermittlung auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 252 Rn. 6). Dies ändert aber nichts daran, dass der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig ist dafür, dass ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist. Er kann sich zwar auf die Behauptung und die Nachweise der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung im Sinne des § 252 Satz 2 BGB und deren Umfang kann aber nur anhand des notfalls zu beweisenden Tatsachenvortrags beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sich der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012, aaO). Der Anleger kann sich zwar auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt. Das rechtfertigt aber nicht die Schätzung eines Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, WM 1994, 2073, 2075; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64). Der Anleger muss darlegen, welchen Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge er erzielt hätte (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, aaO). Es kann nicht davon ausgegangen werden, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge könne mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass ein zur Verfügung stehender Geldbetrag sich zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 v.H. (§ 246 BGB) verzinse. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt immer Gewinn abwirft (BGH, Urteil vom 24. April 2012, aaO Rn. 18).

50

Als schlüssig kann danach zwar ein Klagevortrag - der gegebenenfalls zu beweisen ist - angesehen werden, wonach in eine bestimmte Art von Wertpapieren investiert worden wäre, die im fraglichen Zeitraum ohne Kursverlust einen bestimmten Zinsertrag erbracht hätten. Soweit die von der Revision und der Klage zitierten Urteile (BGH, Urteil vom 8. November 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143, 144) nicht lediglich eine verkürzte Darstellung enthalten, sondern dahin verstanden werden könnten, dass geringere Anforderungen an die Darlegung zu stellen seien, wären diese ersichtlich überholt. Der Kläger hat in der Klagebegründung, die noch die Anschlussrevision für schlüssig hält, lediglich unter Zitierung dieser Urteile der Schadensberechnung einen Ertrag von 7 v.H. Zinsen zugrunde gelegt. Es fehlte aber an jeglichem Vortrag, in welcher Form das Geld angelegt worden wäre. Das hat das Berufungsgericht zutreffend als unzureichend angesehen.

51

bb) Den neuen Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 25. April 2014 hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei gemäß §§ 525, 296 Abs. 1, § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hatte die Kläger im Hinweisbeschluss vom 3. Dezember 2013 hinreichend deutlich dazu aufgefordert, binnen drei Wochen vorzutragen, für welche konkrete Anlage sie sich entschieden hätten. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2013 entsprechenden Vortrag ausdrücklich abgelehnt mit der Begründung, die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts sei unzutreffend. Für den Fall, dass das Oberlandesgericht an seiner Rechtsauffassung festhalten wolle, haben sie um erneute Hinweise gebeten. Dessen bedurfte es nicht, der Hinweis war ausreichend. Die Kläger haben das unzutreffende Aktenzeichen in dem Hinweisbeschluss (XI ZR 226/10) nach eigenem Vortrag als Hinweis auf das Urteil in der Sache XI ZR 262/10 (Urteil vom 8. Mai 2012, BGHZ 193, 159) verstanden. Dort ist in den einschlägigen Ausführungen in Rn. 64 ausgeführt, dass auch die abstrakte Schadensberechnung nicht unabhängig vom konkreten Parteivortrag vorgenommen werden kann. Vielmehr muss der Kläger darlegen, welcher Gewinn nach dem Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. Daran seien zwar keine strengen Anforderungen zu stellen. Jedenfalls müsse aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGH, aaO). Das erfordert die Darlegung und gegebenenfalls den Beweis, welche Anlageform gewählt worden wäre. Hieran fehlte es völlig. Die Kläger hätten hierzu mindestens hilfsweise vortragen müssen.

52

cc) Der Vortrag im Schriftsatz vom 25. April 2014 war im Übrigen unzureichend. Er beschränkte sich auf die Behauptung, die Kläger hätten in Anleihen der öffentlichen Hand investiert. Das ist auch in Verbindung mit dem vorgelegten Tabellenauszug aus der Begutachtung des Sachverständigenrats zur gesamtwirtschaftlichen Lage unsubstantiiert. Der Beklagte hat die Behauptung bestritten. Geeigneter Beweis ist nicht angeboten worden, lediglich die Einvernahme der Kläger, wofür die Voraussetzungen des § 447 ZPO nicht vorlagen, ebenso wenig wie die Voraussetzungen für eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO, weil nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt worden war, was für diese Behauptung hätte sprechen können, etwa dass eine derartige Anlage schon zuvor einmal, zum Beispiel mit den erhaltenen Barmitteln, durchgeführt worden wäre.

53

Auf das fehlende Beweisangebot hat das Berufungsgericht die Nichtberücksichtigung hilfsweise selbständig gestützt. Die Anschlussrevision erinnert dagegen nichts. Allerdings hätte das Berufungsgericht bei hinreichend substantiiertem Vortrag die Kläger nach § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO vernehmen können.

54

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Rahmen der Berücksichtigung der Rechtsverfolgungskosten den Anspruch auf Ersatz des vorprozessualen anwaltlichen Zeithonorars abgewiesen, soweit dieses die gesetzlichen Gebühren übersteigt.

55

a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger aber nicht schlechterdings alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446; vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70; vom 23. Januar 2014 - III ZR 37/13, BGHZ 200, 20 Rn. 48). Die Einschaltung eines Rechtsanwalts ist in einfach gelagerten Fällen nur erforderlich, wenn der Geschädigte geschäftlich ungewandt ist oder die Schadensregelung verzögert wird (BGH, Urteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 351 f; vom 10. Januar 2006, aaO Rn. 8; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, NJW 2011, 296; Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 249 Rn. 57). Bei Fällen wie dem Vorliegenden, die nicht einfach gelagert sind, ist jedenfalls das Honorar bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014, aaO).

56

Hinsichtlich des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO gehen die Rechtsprechung und die Literatur fast ganz einhellig davon aus, dass als erstattungsfähige "gesetzliche Gebühren und Auslagen" lediglich die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu erstatten sind und nicht ein aufgrund einer Honorarvereinbarung mit dem Rechtsanwalt übersteigendes Honorar (BGH, Beschluss vom 13. November 2014 - VII ZB 46/12, NJW 2015, 633 Rn. 18 mwN).

57

b) Nicht nur für den Bereich der prozessualen Kostenerstattungspflicht, sondern auch hinsichtlich vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten geht § 3a Abs. 1 Satz 3 RVG davon aus, dass im Regelfall der gegnerischen Partei nicht mehr als die gesetzlichen Gebühren zu erstatten sind. Anderenfalls hätte der hiernach in einer Gebührenvereinbarung zwingend vorgesehene entsprechende Hinweis an den Mandaten keinen Sinn (vgl. Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 3a Rn. 17). Die Gesetzesbegründung zu § 3a RVG geht insoweit davon aus, dass der Rechtssuchende die von ihm zu zahlende Vergütung, soweit sie die gesetzlichen Gebühren übersteigt, grundsätzlich selbst tragen muss (BT-Drucks. 16/8384 S. 10 linke Spalte Abs. 3 zu Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3).

58

Derjenige, der sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, kann aber in besonderen Fällen auch verpflichtet sein, höhere Aufwendungen aus einer Honorarvereinbarung zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - III ZR 9/03, NJW 2003, 3693, 3697 f), wenn der Geschädigte auch diese Aufwendungen wegen der besonderen Lage des Falles für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dies kann anzunehmen sein, wenn ein zur Vertretung bereiter und geeigneter Rechtsanwalt zu den gesetzlichen Gebühren, etwa wegen der Aufwändigkeit des Rechtsstreits und des geringen Streitwerts, oder wenn ein erforderlicher spezialisierter Anwalt zu den gesetzlichen Gebühren nicht gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, BGHZ 144, 343, 346). Davon kann bei einem Streitwert von 2.116.834,94 €, von dem das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausgegangen ist, aus dem sich eine Geschäftsgebühr von 11.919 € zuzüglich einer Erhöhungsgebühr von 2.383,80 € nebst Auslagen und Umsatzsteuer errechnet, nicht ohne weiteres ausgegangen werden, zumal wenn die Pflichtverletzung als solche in einem Vorprozess weitgehend geklärt ist.

59

Für die Voraussetzung eines gleichwohl weitergehenden, über den Normalfall hinausgehenden Erstattungsanspruch ist der Anspruchsteller, wie für die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit seiner Aufwendungen allgemein, darlegungs- und beweispflichtig. Entsprechenden übergangenen Vortrag zeigt die Anschlussrevision jedoch nicht auf. Ein Fall der Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB, die vom Beklagten darzulegen und zu beweisen wäre, liegt entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht vor.

60

Eines entsprechenden Hinweises durch das Berufungsgericht bedurfte es nicht, nachdem die Kläger schon in der Honorarvereinbarung entsprechend § 3a Abs. 1 Satz 3 RVG von ihren Anwälten auf den beschränkten Erstattungsanspruch hingewiesen worden waren. Das wird von der Anschlussrevision auch nicht gerügt.

61

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage insoweit als unbegründet angesehen, als die Kläger Ersatz der Kosten geltend gemacht haben, welche sie im Rahmen des Vorprozesses an die P.       für die von diesen aufgewandten Avalzinsen für Bürgschaften zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erstattet haben wollen. Der Beklagte hat die Zahlung bestritten, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. Die Kläger haben die Zahlungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht unter Beweis gestellt, insbesondere keinen Zahlungsbeleg vorgelegt. Einen übergangenen Beweisantrag macht die Anschlussrevision auch nicht geltend. Darüber hinaus fehlte es insoweit schon an einem ausreichenden Sachvortrag. Die Klagebegründung, auf die sich die Anschlussrevision bezieht, enthält keinen substantiierten Vortrag, die in Bezug genommene Anlage K 6 zu den Kosten der Rechtsverfolgung, die den Sachvortrag schon nicht ersetzt, auf S. 2 unter "Sonstige Kosten der Rechtsverfolgung" lediglich die Behauptung eines Zahlungsdatums der Kosten für die Bürgschaften.

VI.

62

Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt ist und den Klägern zwei Einzelansprüche zuerkannt worden sind, keinen Bestand haben. Es ist in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückzuverweisen.

63

Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten auf Folgendes hin:

64

1. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe im Rahmen der Kausalitätsprüfung den Einwand der Beklagten zu Unrecht für nicht durchgreifend erachtet, dass die P.      bei Abschluss eines zunächst wirksamen Unternehmenskaufvertrages wirksam die Wandlung erklärt hätte.

65

a) Das Berufungsgericht hat den Einwand des Beklagten schon deshalb für unbeachtlich gehalten, weil die P.    die Wandlung tatsächlich erst am 26. April 2004 erklärt hatte und damit nicht binnen der in Ziffer II 9b des Vertrages festgesetzten Frist von sechs Monaten nach Kenntnis des Wandlungsgrundes. Kenntnis von der Überschuldung der c.    hat spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen am 16. Mai 2003 bestanden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte nicht behauptet, dass die Wandlung im Falle einer wirksamen Vertragsgestaltung rechtzeitig erfolgt wäre. Solches zeigt auch die Revision nicht auf. Vielmehr hat der Beklagte ausdrücklich behauptet, dass die P.    am 26. April 2004 von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe und dass sie dies auch hypothetisch im Falle einer wirksamen Vertragsgestaltung getan hätte.

66

b) Mit der Zugrundelegung dieses tatsächlichen Vorbringens hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision den Beklagten nicht in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Anders als es die Revision darzustellen versucht, hat der Beklagte nicht behauptet, dass die P.    die Wandlung im fiktiven Falle früher erklärt hätte. Er hat vielmehr ausdrücklich dasselbe Datum behauptet. Das Berufungsgericht hat insoweit auch keinen erforderlichen Sachvortrag vermisst, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass der gehaltene Sachvortrag das gewünschte Ergebnis rechtlich nicht rechtfertigt. Eine Hinweispflicht hat das Berufungsgericht insoweit nicht verletzt. Sie besteht nach § 139 Abs. 2 ZPO gegenüber den Parteien nicht allgemein und umfassend, sondern nur, wenn Parteivortrag widersprüchlich oder unklar ist, wenn der Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert ist oder wenn das Gericht an den Sachvortrag Anforderungen stellt, mit denen eine gewissenhafte und kundige Prozesspartei nach dem Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - I ZB 59/07, NJW 2008, 1742 Rn. 13 mwN). Trägt die Partei einen Sachverhalt, sei er auch fiktiv, konkret vor, besteht keine Verpflichtung des Gerichts darauf hinzuweisen, dass ein anderer tatsächlicher Sachverhalt für die Partei aus Rechtsgründen günstiger wäre und deshalb der Sachverhalt geändert werden sollte. Zwar kann der Vortrag eines fiktiven Sachverhalts - anders als bei einem tatsächlichen Sachverhalt - nicht gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen. Es ist aber Sache der Partei, einen fiktiven Sachverhalt, der ihr günstig sein kann, schlüssig vorzutragen. Angesichts der Regelung im Kaufvertrag, nach dessen Ziffer III 7 und II 9b die Frist für eine Wandlungserklärung mit der Kenntnis vom Wandlungsgrund beginnen sollte, lag es für den Beklagten im Regressprozess auf der Hand, dass für die Wirksamkeit einer solchen Erklärung die Einhaltung der Frist von Bedeutung sein konnte.

67

c) Soweit die Revision daran erinnert, dass der Beklagte vorgetragen gehabt habe, dass die Sechsmonatsfrist erst Anfang 2004 mit der Optionsausübung zu laufen begonnen habe, greift sie das hiervon abweichende Berufungsurteil nicht an. Nach Ziffer III 7 des Unternehmenskaufvertrages sollte für die Call/Put-Option die Regelung gemäß Ziffer II 9 entsprechend gelten. Nach Ziffer II 9b war jedoch die Wandlung ausgeschlossen, wenn die Käuferin diese nicht spätestens sechs Monate nach Kenntnis des Wandlungsgrundes gegenüber den Verkäufern zu 1 und 2 erklärt. Eine Abweichung sieht Ziffer III 7 nicht vor, obwohl auf der Hand lag, dass ein Wandlungsgrund schon vor der Möglichkeit zur Ausübung der Call/Put-Option vorliegen und bekannt sein konnte. Dass auch in diesem Fall die Käuferin noch berechtigt sein sollte, die Option auszuüben, um dann innerhalb von sechs weiteren Monaten wegen des schon vor der Ausübung der Option bekannten Wandlungsgrundes die Wandlung zu erklären, erscheint ausgeschlossen. Dasselbe muss für den Fall gelten, dass die Verkäufer von dem ihnen gewährten Optionsrecht Gebrauch machten. Denn nur dadurch konnten sie die Anwendung der in Ziffer III 5b enthaltenen Wertsicherungsklausel erreichen. Das aber konnte die Käuferin schon durch rechtzeitige Wandlungserklärung verhindern. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Parteien gerecht werdenden Ergebnis führt (Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. § 133 Rn. 18). Dies führt dazu, dass Ziffer II 9b) auch in vorliegender Fallkonstellation Anwendung finden sollte.

68

2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger, soweit er auf die Verletzung des Anwaltsvertrages mit der Sozietät E.    Rechtsanwälte wegen des Unternehmenskaufs gestützt ist, zutreffend als nicht verjährt angesehen.

69

a) Für die Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus positiver Vertragsverletzung aus dem Anwaltsvertrag findet nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichts noch § 51b BRAO aF Anwendung (Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 EGBGB).

70

b) Nach § 51b BRAO aF verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags (Hilfsregel).

71

aa) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Schaden sei frühestens am 29. März 2001 mit der Abtretung der Geschäftsanteile gemäß Ziffer II 2c des Unternehmenskaufvertrages entstanden, hat sich die Revision des Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewandt. Sie hat hier die Auffassung vertreten, dass der erste Schaden schon mit Vertragsabschluss am 7. November 2000 eingetreten sei, weil in Ziffer II 2b des Vertrags bereits die Abtretung der Geschäftsanteile durch die Kläger erklärt und von den Käufern angenommen worden sei. Die aufschiebende Bedingung in Ziffer II 2c sei unerheblich, weil die Herbeiführung dieser Bedingungen allein in der Hand der Käuferin gelegen habe.

72

Diese Annahme ist unzutreffend. Der Schaden ist nicht bereits am 7. November 2000 eingetreten.

73

(1) Der Vertrag vom 7. November 2000 wurde für beide Vertragsparteien von Vertretern ohne Vertretungsmacht abgeschlossen. Er bedurfte also zu seiner Verbindlichkeit zwischen den Vertragsparteien der Genehmigung beider Seiten. Eintreten konnte der Schaden frühestens mit der letzten erforderlichen Genehmigung. Dazu, wann diese erteilt wurde, hat der Beklagte nichts vorgetragen.

74

(2) Ein Schaden hinsichtlich der Abtretung nach Ziffer II 2b des Vertrages konnte im Übrigen nur entstehen, soweit die versprochene Gegenleistung (Ziffer II 4) nicht in Bargeld, sondern in Aktien erbracht wurde (Ziffer II 2c 2. Spiegelstrich). Am Tage des Vertragsschlusses entsprach der Wert der Aktien dem Barpreis. Nach Ziffer II 5b war der Wert pro Aktie auf 17,50 € festgelegt worden. Die Gegenleistung von 50.000 Stückaktien für jeden der beiden Kläger war demgemäß 875.000 € wert, also 1.711.351,20 DM. Das entspricht genau 28,055 v.H. des festgelegten Wertes der c.     , also dem hierfür abzutretenden Anteil.

75

Ein Schaden konnte in der Folge nur durch eine Verschlechterung des Aktienkurses eingetreten sein, weil die Kläger gemäß Ziffer II 5d dem Poolvertrag beigetreten waren, woraus sich bis 31. Oktober 2004 eine Veräußerungssperre hinsichtlich der Aktien ergab. Deswegen bestand für die Kläger das Risiko von Kursverlusten.

76

Für die Frage, wann ein Schaden eingetreten ist, gilt die Risiko-Schaden-Formel des Senats (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 268/91, BGHZ 119, 69, 70 f; st. Rspr.). Danach ist eine bloße Vermögensgefährdung infolge der Pflichtverletzung des Beraters nicht ausreichend. Vielmehr entsteht ein Schaden erst dann, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen durch die Pflichtverletzung des Beraters gegenüber seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert hat. Dafür genügt, dass der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag auch seine Höhe noch nicht beziffert werden können. Es muss nicht feststehen, dass eine Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 65/12, WM 2013, 1081 Rn. 10 mwN; st. Rspr.; Chab in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 1353). Ein Schaden ist dagegen noch nicht eingetreten, solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils infolge der Pflichtverletzung des Beraters besteht, solange also noch offen ist, ob es tatsächlich zu einem Schaden kommt. Solange das Risiko sich nicht verwirklicht, läuft die Verjährungsfrist noch nicht, weil bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt. Bei der Frage, ob schon ein Schaden eingetreten ist oder noch lediglich eine Gefährdung gegeben ist, ist also eine wertende Betrachtung erforderlich (BGH, Urteil vom 25. April 2013, aaO mwN; Chab, aaO).

77

Durch den Erwerb von Aktien tritt bei wertender Betrachtung nicht sofort ein Schaden schon deshalb ein, weil deren Kurs fallen könnte. Dem Risiko steht die Chance der Kurssteigerung gegenüber. Im vorliegenden Fall wollten die Kläger allerdings sichergestellt haben, dass im Zeitpunkt des Endes der Verfügungsbeschränkung, am 1. November 2004, die Aktien zumindest, wie bei Abschluss des Vertrages, 17,50 € pro Stück wert sein sollten. Ein Schaden trat demgemäß ein zu dem Zeitpunkt, in dem sich die Gewissheit ergab, dass der Kurs am 1. November 2004 geringer sein würde.

78

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Prozess nicht vorgetragen worden, wann der Kurs der Aktie gesunken ist. Erst recht ist nicht vorgetragen, wann sich aus der Kursentwicklung die notwendige Gewissheit für einen zu niedrigen Kurs am 1. November 2004 ergab. Da die Voraussetzungen der Verjährung von demjenigen vorzutragen sind, der sich hierauf beruft, hätte dies dem Beklagten oblegen. Da ein solcher Vortrag nicht erfolgt ist, geht dies zu seinen Lasten. Ein Schadenseintritt vor dem vom Berufungsgericht angenommenen frühesten Zeitpunkt, dem 29. März 2001, kann danach nicht festgestellt werden.

79

bb) Das Berufungsgericht nimmt an, dass auch nach der Hilfsregel des § 51b BRAO aF die Verjährungsfrist nicht vor dem 29. März 2001 begonnen habe, weil das Mandat der Kläger mit der Sozietät E.    Rechtsanwälte nicht vor dem 29. März 2001 geendet habe.

80

Die Revision meint demgegenüber, der Auftrag sei am 7. November 2000 mit der Unterzeichnung des Vertrages beendet worden, weshalb die Primärverjährung im Januar 2004 längst abgelaufen gewesen sei, als die Kläger dem Beklagten - nun als Einzelanwalt - den neuen Auftrag erteilten, gegen die P.   aus der Wertsicherungsklausel vorzugehen.

81

Nach ständiger Senatsrechtsprechung endet der Anwaltsvertrag regelmäßig durch Erledigung des Auftrags, das heißt die Erledigung des Vertragszweckes. Hat sich der Anwalt zu einer außergerichtlichen Beratung verpflichtet, ist der Auftrag im Allgemeinen mit der Erteilung des Rates erledigt. Ist er beauftragt, den Mandanten bei Vertragsverhandlungen zu vertreten, endet der Auftrag grundsätzlich mit der Unterzeichnung des Vertrages (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 32). Nach Unterzeichnung konnte der Beklagte den Klägern keine Ratschläge mehr zu dem wünschenswerten Vertragsinhalt erteilen, was für die Beendigung des Mandates sprechen könnte (BGH, aaO).

82

Nach den Feststellungen des Landgerichts und des Berufungsgerichts auf der Grundlage der Angabe der Parteien war jedoch der erteilte Auftrag nicht auf die Vorbereitung und den Abschluss des Unternehmenskaufvertrages beschränkt. Beide Parteien gingen danach vielmehr übereinstimmend davon aus, dass die Zusammenarbeit mit Vertragsschluss nicht beendet sein, sondern auch den Vollzug des Vertrages umfassen sollte. Das Berufungsurteil beruht insoweit auf einer umfassenden Beweiswürdigung. Der Vortrag des Beklagten hierzu war nicht geeignet, diese Überzeugung zu erschüttern. Danach endete das Mandat jedenfalls nicht vor der Abtretung der Geschäftsanteile am 29. März 2001. Die Verjährungsfrist von drei Jahren lief damit jedenfalls bis 29. März 2004.

83

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Verjährung des Anspruchs gegen den Beklagten nach den Grundsätzen der Sekundärverjährung verneint, weil der Beklagte, nun als Einzelanwalt, im Rahmen des ihm erteilten neuen Mandats seine Pflicht verletzt hat, die Kläger auf die Möglichkeit der eigenen Haftung und deren drohende Verjährung hinzuweisen.

84

aa) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der neue Auftrag dem Beklagten als Einzelanwalt erteilt wurde, während das Mandat hinsichtlich der Beratung bei Abschluss und Durchführung des Unternehmenskaufvertrages der Sozietät E.    Rechtsanwälte erteilt war, für deren Pflichtverletzung der Beklagte als Scheinsozius analog § 128 HGB einzustehen hat.

85

(1) Der Mandant, dessen ursprünglicher (primärer) Schadensersatzanspruch gegen seinen Rechtsanwalt wegen schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 51b BRAO aF verjährt ist (Primärverjährung), hat grundsätzlich einen weiteren (sekundären) Schadensersatzanspruch gegen den Anwalt, wenn dieser den Schaden in Gestalt der Primärverjährung verursacht hat, indem er eine bis zum Ende des Mandats entstandene (sekundäre) Pflicht, den Auftraggeber auf die Möglichkeit einer eigenen Regresshaftung und deren drohende Verjährung hinzuweisen, schuldhaft verletzt hat (Chab, aaO Rn. 1390). Entsteht eine solche Hinweispflicht innerhalb desselben Mandats, besteht dieses naturgemäß mit dem ursprünglichen Vertragspartner des Mandanten.

86

(2) Erhält jedoch der Anwalt, der den Auftraggeber vor Abschluss eines Vertrages fehlerhaft beraten hat, noch während des Laufs der Primärverjährung den Auftrag, Ansprüche des Mandanten aus diesem Vertrag zu prüfen oder durchzusetzen, so begründet auch dies die Pflicht, auf die Regresshaftung und ihre Verjährung hinzuweisen, wenn diese Ansprüche in unmittelbarem inneren Zusammenhang mit der ursprünglichen Beratung stehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 34 ff; vom 12. Juli 2012 - IX ZR 96/10, WM 2012, 2106 Rn. 12 mwN; st. Rspr.). Die Hinweispflicht folgt in diesem Fall aus dem neuen Auftrag (BGH, Urteil vom 29. November 1983 - VI ZR 3/82, VersR 1984, 162, 163; vom 24. Juni 1993 - IX ZR 216/92, WM 1993, 1889, 1895; vom 7. Februar 2008, aaO; Chab, aaO Rn. 1393). Entgegen der Auffassung der Revision lässt der Umstand, dass Vertragspartner der Kläger bei dem neuen Auftrag nunmehr der Beklagte persönlich, nicht mehr die Sozietät E.    Rechtsanwälte war, die Hinweispflicht nicht entfallen. Der Sekundäranspruch ist zwar nur ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8). Er kann aber gegenüber allen entstehen, die aus dem primären Regressanspruch verpflichtet sind oder für diesen haften. Dies gilt erst recht für den sachbearbeitenden Rechtsanwalt, der in beiden Mandatsverhältnissen für den geschädigten Mandanten tätig wird.

87

Danach konnte zwar der Beklagte nach seinem Ausscheiden aus der Sozietät im Rahmen eines danach begründeten neuen Mandats eine Sekundärhaftung nicht mehr für die Sozietät begründen, weil er nicht mehr für diese handeln konnte. Er konnte aber, wie jeder aus dem Ausgangsvertrag Haftende, für sich selbst die Sekundärhaftung verwirklichen.

88

(3) Ein Auftrag des Mandanten über denselben Gegenstand ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nur dann anzunehmen, wenn er im prozessualen Sinne denselben Streitgegenstand betrifft. Vielmehr folgt aus dem Sinn und Zweck der Sekundärverjährung, dass sie bereits dann zu bejahen ist, wenn ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dem alten und dem neuen Auftrag besteht. Die Sekundärverjährung soll die Härten und Unbilligkeiten mildern, die sich aus einer strengen Anwendung der kenntnisunabhängigen Verjährungsregelung des § 51b BRAO aF ergeben (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO Rn. 36). Hart und unbillig wäre die Anwendung des § 51b BRAO aF insbesondere für Mandanten, die ihrem Anwalt lange vertrauen. Dabei ist nicht nur das Vertrauen im Rahmen eines Dauermandats schützenswert; vielmehr ist die Situation vergleichbar, dass der Mandant den Berater mit der Bearbeitung von Folgefragen aus dem Erstauftrag beauftragt, die mit diesem in unmittelbaren inneren Zusammenhang stehen. Auch in einem solchen Fall knüpft die weitere Arbeit des Anwalts an das Ergebnis des Erstauftrags an (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO). Er hat in diesem Fall Anlass, die Richtigkeit der bisherigen Beurteilung zu hinterfragen.

89

Die Kläger haben den Beklagten im Januar 2004 beauftragt, gegen die Käuferin Klage auf Zahlung aus der Wertsicherungsklausel zu erheben. Im Rahmen der Vorbereitung dieser Klage hatte der Beklagte Anlass, die Wirksamkeit dieser Klausel zu prüfen. Dabei hätte er bei pflichtgemäßer Prüfung deren (mögliche) Unwirksamkeit erkennen und die Kläger auf (mögliche) Ersatzansprüche gegen die Sozietät E.   Rechtsanwälte sowie gegen ihn als Scheinsozius sowie die Verjährung dieser Ansprüche hinweisen müssen.

90

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wurde durch die Zustellung der Klage die Verjährung entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Zwar wurde die Klage selbst nicht auf die Pflichtverletzung aus dem nachfolgenden Anwaltsvertrag mit dem Beklagten persönlich als Einzelanwalt gestützt, sondern auf die Pflichtverletzung bei Ausführung des ursprünglichen Anwaltsvertrages mit der Sozietät E.     Rechtsanwälte. Dem Mandanten kann aber nicht entgegengehalten werden, die Klage betreffe dann nur den ursprünglichen, verjährten Regressanspruch, nicht aber den unverjährten Sekundäranspruch. Der Sekundäranspruch ist, wie ausgeführt, ein Hilfsrecht des Geschädigten (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8; Chab in Handbuch der Anwaltshaftung, aaO Rn. 1435). Beide Ansprüche beruhen auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt und sind auf denselben wirtschaftlichen Erfolg gerichtet, den entstandenen Schaden auszugleichen. Der prozessuale Leistungsanspruch, der mit der ursprünglichen Pflichtverletzung begründet wird, erstreckt sich daher auch auf den Sekundäranspruch, der den Primäranspruch stützt. Zu seiner Geltendmachung, der im Rahmen der Verjährung des Primäranspruchs von Bedeutung ist, muss nicht eine gesonderte Klage erhoben oder die erste Klage auf diesen Anspruch ausdrücklich erweitert werden (vgl. Chab, aaO, Rn. 1435).

91

d) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass eine zeitliche Begrenzung der Haftung des Beklagten nach § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 159 Abs. 1, § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil dieser, ein Ausscheiden aus der Sozietät E.    Rechtsanwälte mit deren behaupteter Auflösung am 1. Juni 2001 und die Kenntnis der Kläger hiervon unterstellt, jedenfalls innerhalb der dann jeweils laufenden Fünfjahresfrist die ursprünglich lediglich akzessorische (Schein-)Gesellschafterhaftung durch eine ergänzende Sekundärhaftung aus eigener Pflichtverletzung überlagert und mitbegründet hat, für welche die Haftungsbeschränkungen der genannten Vorschriften nicht gelten.

92

e) Schließlich sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Hemmung der Sekundärverjährung, die andernfalls mit Ablauf des 29. März 2007 eingetreten wäre, rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht nimmt an, dass die Verjährung wegen Verhandlungen der Kläger mit dem Beklagten und seinem Berufshaftpflichtversicherer gemäß § 203 BGB für 850 Tage gehemmt war. Die Revision beanstandet insoweit, dass das Berufungsgericht dabei auch eine Tätigkeit des Rechtsanwalt E.   berücksichtigt und außerdem nicht bedacht habe, dass die Haftung des Beklagten auf dessen Pflichtverletzung als Einzelanwalt gestützt werde, aber nur über Ansprüche gegen die Sozietät E.   verhandelt worden sei.

93

Diese Rügen sind unbegründet. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts E.   in diesem Zusammenhang konnte berücksichtigt werden, weil es sich um eine Versicherung der Sozietät E.    Rechtsanwälte handelt, in deren Rahmen auch der Beklagte mitversichert war. Rechtsanwalt E.    war hier auch im Namen des Beklagten tätig. Seine Tätigkeit betraf im Übrigen nur eine technische Einzelheit, die Verhandlungen wären auch sonst fortgeführt worden. Im Übrigen gilt auch hier das oben Ausgeführte, dass der Sekundäranspruch lediglich ein Hilfsanspruch zu dem ursprünglichen Schadensersatz ist, der beide als Einheit auch bei Verhandlungen erscheinen lässt. Hier kann nichts anderes gelten als bei der Hemmung durch Klageerhebung.

94

3. Schadensersatzansprüche der Kläger auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten konnten vom Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht in der ausgeurteilten Höhe zuerkannt werden.

95

Wie die Revision zutreffend geltend macht, wurden diese Ansprüche in der Klage auf die Verletzung der Beratungs- und Aufklärungspflichten aus dem Anwaltsvertrag gestützt, welche die Kläger mit der Sozietät E.     Rechtsanwälte geschlossen hatten.

96

Die Revision macht auch in diesem Zusammenhang nicht geltend, die von den Vorinstanzen insoweit angenommene Pflichtverletzung sei nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beruhen diese Schäden bereits auch auf der von dem Beklagten vorgenommenen Fehlberatung anlässlich des Unternehmenskaufvertrages. Mit der Aufnahme der unwirksamen Wertsicherungsklausel in den Vertrag wurde die Grundlage dafür geschaffen, dass der sich daraus vermeintlich ergebende Anspruch später ohne Aussicht auf Erfolg geltend gemacht würde. Die dadurch entstandenen Schäden sind deshalb schon durch den ersten Beratungsfehler adäquat kausal verursacht worden.

97

Durch einen erneuerlichen Beratungsfehler des Beklagten im Zusammenhang mit der erforderlichen Durchführung des Prozesses gegen die P.     ist die Kausalität und der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen worden. Vielmehr liegt ein Fall der Doppelkausalität vor. Hier wird der Zurechnungszusammenhang zwischen der ersten Pflichtverletzung und dem Schaden durch die zweite Pflichtverletzung nicht unterbrochen. Da beide Pflichtverletzungen allein geeignet waren, den gesamten Schaden herbei zu führen, ist jede der Pflichtverletzungen als kausal anzusehen. Das führt, wenn die Pflichtverletzungen verschiedenen Personen zuzurechnen sind, dazu, dass beide für den Schaden haften (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1988 - IX ZR 43/87, WM 1988, 905, 908 f; vom 29. Juni 2006 - IX ZR 227/02, GI Aktuell 2008, 14; G. Fischer, aaO Rn. 1128). Fallen beide Pflichtverletzungen demselben Anwalt zur Last, kann der Anspruch auf jede der beiden Pflichtverletzungen gestützt werden. Deshalb kommt es dann im Ergebnis nicht darauf an, ob auch hinsichtlich der zweiten Pflichtverletzung rechtzeitig Klage erhoben wurde.

Kayser                            Vill                            Lohmann

                  Fischer                       Möhring

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2014 - VII ZR 152/12

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20. April 2012 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter Abänderung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 16. Dezember 2009 und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 58.340,94 € zu zahlen, Zug um Zug gegen diejenigen Arbeiten der Klägerin, die erforderlich sind, um an der Fassade des Gebäudes M.   straße 3, 3a, 3b,    P.     , eine Fassadensanierung nach Maßgabe des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen T.     vom 25. Januar 2012 und nach Entscheidung der Beklagten für eine Ausführung mit entweder 4-mm-Vertikalfugen oder 8-mm-Vertikalfugen herzustellen, wobei diese Arbeiten nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von 56.188,80 € seitens der Beklagten an die Klägerin durchzuführen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 24 %.

Die Anschlussrevision wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 %; die insoweit durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 72 %.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn für eine Fassadensanierung in Anspruch.

2

Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Mai 2001 mit der Anbringung einer Argeton-Tonplattenfassade an ihrem Hochhaus in P. Hinsichtlich der Absprache der technischen Details ließ sie sich dabei durch ihren Architekten, den Streithelfer, vertreten. Nach dem von der Klägerin unterbreiteten Leistungsangebot, das auf der Grundlage des von dem Streithelfer erstellten Leistungsverzeichnisses basierte, sollte die Breite sowohl der horizontalen als auch der vertikalen Fugen 8 mm betragen. Dem Streithelfer waren ausweislich der Leistungsbeschreibung die Genehmigung von Ausführungsdetails des Auftragnehmers und eine stete Abstimmung mit ihm als planendem Architekten vorbehalten.

3

Noch vor Ausführung der Arbeiten äußerte die Beklagte den Wunsch, die vertikalen Fugen aus optischen Gründen schmaler als ursprünglich vorgesehen auszubilden. Der Streithelfer nahm daraufhin Kontakt mit dem Hersteller auf, um sich über die Realisierbarkeit dieser von der Beklagten gewünschten Lösung zu informieren. Auf Betreiben der Beklagten und des Streithelfers verständigten sich die Parteien dann auf eine von der ursprünglichen Planung abweichende Breite der Vertikalfugen von lediglich 2 bis 3 mm und vereinbarten, dass nur in jede dritte Vertikalfuge Halteprofile eingesetzt werden sollten.

4

Die Klägerin errichtete in der Folgezeit entsprechend dieser Planung die Fassade, wobei jedoch die Breite der vertikalen Fugen zwischen 0 mm und 8 mm variierte.

5

Nach Erstellung der Schlussrechnung durch die Klägerin beanstandete die Beklagte die unterschiedliche Fugenbreite und kürzte die Schlussrechnungssumme zudem um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % (25.104,53 €). Gemäß Ziffer 12 der von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen war ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Gesamtbruttoabrechnungssumme vereinbart, der von der Schlussrechnung in Abzug gebracht werden sollte. Die Klägerin sollte berechtigt sein, den Sicherheitseinbehalt gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen.

6

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung eines Restbetrags in Höhe von 60.168,79 € geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 33.236,41 € Zug um Zug gegen Erstellung einer (näher bezeichneten) mangelfreien Verfugung der Fassade verurteilt, wobei die Mängelbeseitigung wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von Seiten der Beklagten in Höhe eines Betrags von 56.188,80 € erfolgen sollte.

7

Die von dem Senat teilweise zugelassene Revision der Klägerin richtet sich gegen die Teilabweisung der Klage in Höhe des Sicherheitseinbehalts von 5 % der Schlussrechnungssumme. Mit ihrer Anschlussrevision wendet sich die Beklagte gegen die doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung, soweit die Beseitigung der Mängel davon abhängig ist, dass sie einen Teilbetrag in Höhe von 38.000 € an die Klägerin zu zahlen hat.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrags in Höhe von 25.104,53 €. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unbegründet.

9

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist mit Ausnahme der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

10

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

11

1. In Höhe eines Betrags von 25.104,53 € sei die Klage unbegründet, da die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoauftragssumme zu kürzen sei. Die formularmäßige Vereinbarung der Sicherheitsleistung sei nicht deshalb unwirksam, weil eine Ablösung des Einbehalts nur durch Stellung einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen sei. Zwar sei die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers enthaltene Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, grundsätzlich unwirksam. Der somit lückenhafte Vertrag könne jedoch ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Bauunternehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Die Einschränkung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 (BGHZ 151, 229), wonach eine ergänzende Vertragsauslegung für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen wurden, nicht mehr in Betracht komme, greife nicht, da der streitgegenständliche Bauvertrag bereits vor Erlass dieser Entscheidung geschlossen worden sei.

12

2. In Höhe eines Betrags von 33.236,41 € sei die Klage hingegen begründet, jedoch nur Zug um Zug gegen Ausführung derjenigen Arbeiten, die erforderlich seien, um eine mangelfreie Verfugung der Fassade herzustellen. Diese Arbeiten wiederum habe die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses in Höhe von 56.188,80 € seitens der Beklagten durchzuführen. In Höhe eines Teilbetrags von 38.000 € - nur dieser ist in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beruhe dies darauf, dass die Beklagte den Mangel der Fassade mitverursacht habe. Auf Betreiben des Streithelfers sei von dem ursprünglichen Vorschlag der Klägerin abgewichen worden, 8 mm breite Profile zu verwenden und entsprechende Fugen herzustellen. Dem Streithelfer, der selbst Herstellerinformationen eingeholt habe, habe nicht verborgen geblieben sein können, dass mit dem letztlich eingeschlagenen Weg eine Sonderkonstruktion unter Verzicht auf die herstellerseitigen Profile mit Klemmfeldern gewählt worden sei. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weshalb sie mit einer Quote von 1/3 an den Mängelbeseitigungskosten zu beteiligen sei.

II. Revision der Klägerin

13

Das Berufungsurteil hält, soweit die Berufung in Höhe eines Betrags von 25.104,53 € zurückgewiesen worden ist, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

Die Beklagte war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu kürzen, da die Klausel gemäß Nr. 12 des Vertrags nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.

15

1. Bei der Bestimmung gemäß Nr. 12 des Vertrags handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG.

16

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, die - wie hier - vorsieht, dass der Unternehmer einen Gewährleistungssicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen kann, den Unternehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 f. = NZBau 2005, 219; jeweils m.w.N.).

17

Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Sicherungsabrede könne im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB dahin ausgelegt werden, der Sicherheitseinbehalt sei durch eine einfache unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ablösbar. Das widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 465 = NZBau 2002, 151; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.), von der abzuweichen kein Anlass besteht.

18

Das Berufungsgericht hat insoweit irrtümlich die Rechtsprechung zur Verpflichtung des Unternehmers, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, angewendet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.). Diese findet jedoch auf Vereinbarungen über Gewährleistungseinbehalte und deren Ablösung keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219; Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 35 ff.).

III. Anschlussrevision der Beklagten

19

1. Die Anschlussrevision ist zulässig.

20

Der aufgrund der akzessorischen Natur erforderliche unmittelbare rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang mit dem Gegenstand der Revision (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 31 - in BGHZ 200, 221 insoweit nicht abgedruckt; vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff. m.w.N.) ist gegeben. Die Anschlussrevision betrifft einen Mängelbeseitigungsanspruch, der aus demselben Werkvertrag wie der von der Klägerin weiterverfolgte Restvergütungsanspruch resultiert und zudem mit diesem über die von Seiten der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags prozessual verknüpft ist.

21

2. Die Anschlussrevision ist unbegründet.

22

Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Mitverantwortung der Beklagten für den Mangel der Fassade angenommen und im Wege einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung eine Beteiligung der Beklagten an den Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines Betrags von 38.000 € ausgeurteilt hat.

23

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass sich die Beklagte im Rahmen des geltend gemachten Mängelbeseitigungsanspruchs das Planungsverschulden des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen muss.

24

(1) Ein auf Seiten des Bestellers mitwirkendes Verschulden ist gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 397 f. in BGHZ 90, 344 insoweit nicht abgedruckt). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 33 ff. m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekten ist dem Besteller gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ursprünglichen Planung abgewichen werden soll (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Einer solchen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich zwischen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen Änderungsvorschlag unterbreitet hat.

25

(2) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien auf maßgebliches Betreiben der Beklagten und des Streithelfers darauf geeinigt, die Breite der Vertikalfugen abweichend von der ursprünglichen Planung auf 2 bis 3 mm zu reduzieren und nur in jeder dritten Vertikalfuge Haltewinkel anzubringen. Dadurch sollte einem Wunsch der Beklagten Rechnung getragen werden, das Gebäude schmaler erscheinen zu lassen. Für diese Planungsänderung hatte der Streithelfer die Planungsverantwortung übernommen. Ihm war als planendem Architekten nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag, Ziffer 22.4.1 des Leistungsverzeichnisses, die Genehmigung der Ausführungsdetails vorbehalten. Zudem war der Klägerin eine stete Abstimmung des Planungsgrades mit dem Streithelfer vorgegeben. Die Planungsverantwortung des Streithelfers sollte demnach sämtliche nachträglichen Planungsänderungen umfassen, mithin auch die zwischen den Parteien vereinbarte Reduzierung der Fugenbreite unter teilweisem Verzicht auf die herstellerseits vorgesehenen Haltewinkel. Dementsprechend hat sich der Streithelfer die Planungsänderung bezüglich der Fugenausführung zu Eigen gemacht und diese maßgeblich verantwortlich mitgetragen. Das zeigt sich nicht nur daran, dass die Planungsänderung auf sein Betreiben vereinbart worden ist, sondern auch daran, dass er - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - bereits im Vorfeld eine beträchtliche Eigeninitiative entwickelt und Erkundigungen sowohl bei der Klägerin als auch bei dem Hersteller bezüglich der Realisierbarkeit des Wunsches der Beklagten auf schmalere Vertikalfugen eingeholt hatte.

26

b) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision weist das Berufungsurteil auch keinen Begründungsmangel auf. Das Berufungsgericht habe, so meint die Anschlussrevision, eine Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB vorgenommen, ohne die Vorschrift angeführt und ohne die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen geprüft zu haben. Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO nicht aufzuzeigen. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlen. Eine bloße Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung hingegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, juris Rn. 40). Eine solche bloße Unvollständigkeit liegt vor, wenn im Urteil nicht sämtliche Voraussetzungen einer angewendeten Norm erörtert werden oder die angewendete Norm nicht ausdrücklich bezeichnet wird.

27

So verhält es sich hier. Das Berufungsurteil nennt die Vorschrift des § 278 BGB zwar nicht, es geht jedoch ausführlich auf die einvernehmliche Planabweichung, das diese betreffende Verhalten des Streithelfers und den ihm insoweit zugewiesenen Aufgabenbereich ein.

28

c) Nicht zu beanstanden ist schließlich die vom Berufungsgericht vorgenommene Abwägung der jeweiligen Verursachungsbeiträge. Diese ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob sämtliche in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und keine rechtsirrtümlichen Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 198/10, BauR 2012, 494 Rn. 16 = NZBau 2012, 104; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400).

29

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung einerseits die mangelhafte Bauausführung durch die Klägerin und andererseits die in der Planungsänderung liegende Obliegenheitsverletzung der Beklagten eingestellt. Bei der Gewichtung der Verursachungsbeiträge hat es hinreichend berücksichtigt, dass die Klägerin als Unternehmerin eine Ursache für die Mängel gesetzt und die Planungsänderung ohne Bedenkenhinweis umgesetzt hat. Den Verursachungsanteil der Klägerin mit einer Quote von 2/3 zu gewichten, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

IV.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Kniffka     

         

Kniffka

         

Kartzke
                 

RiBGH Halfmeier ist urlaubsbedingt
gehindert zu unterschreiben

                  
        

Jurgeleit     

         

     Graßnack     

         

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2014 - VII ZR 152/12

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20. April 2012 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter Abänderung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 16. Dezember 2009 und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 58.340,94 € zu zahlen, Zug um Zug gegen diejenigen Arbeiten der Klägerin, die erforderlich sind, um an der Fassade des Gebäudes M.   straße 3, 3a, 3b,    P.     , eine Fassadensanierung nach Maßgabe des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen T.     vom 25. Januar 2012 und nach Entscheidung der Beklagten für eine Ausführung mit entweder 4-mm-Vertikalfugen oder 8-mm-Vertikalfugen herzustellen, wobei diese Arbeiten nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von 56.188,80 € seitens der Beklagten an die Klägerin durchzuführen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 24 %.

Die Anschlussrevision wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 %; die insoweit durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 72 %.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn für eine Fassadensanierung in Anspruch.

2

Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Mai 2001 mit der Anbringung einer Argeton-Tonplattenfassade an ihrem Hochhaus in P. Hinsichtlich der Absprache der technischen Details ließ sie sich dabei durch ihren Architekten, den Streithelfer, vertreten. Nach dem von der Klägerin unterbreiteten Leistungsangebot, das auf der Grundlage des von dem Streithelfer erstellten Leistungsverzeichnisses basierte, sollte die Breite sowohl der horizontalen als auch der vertikalen Fugen 8 mm betragen. Dem Streithelfer waren ausweislich der Leistungsbeschreibung die Genehmigung von Ausführungsdetails des Auftragnehmers und eine stete Abstimmung mit ihm als planendem Architekten vorbehalten.

3

Noch vor Ausführung der Arbeiten äußerte die Beklagte den Wunsch, die vertikalen Fugen aus optischen Gründen schmaler als ursprünglich vorgesehen auszubilden. Der Streithelfer nahm daraufhin Kontakt mit dem Hersteller auf, um sich über die Realisierbarkeit dieser von der Beklagten gewünschten Lösung zu informieren. Auf Betreiben der Beklagten und des Streithelfers verständigten sich die Parteien dann auf eine von der ursprünglichen Planung abweichende Breite der Vertikalfugen von lediglich 2 bis 3 mm und vereinbarten, dass nur in jede dritte Vertikalfuge Halteprofile eingesetzt werden sollten.

4

Die Klägerin errichtete in der Folgezeit entsprechend dieser Planung die Fassade, wobei jedoch die Breite der vertikalen Fugen zwischen 0 mm und 8 mm variierte.

5

Nach Erstellung der Schlussrechnung durch die Klägerin beanstandete die Beklagte die unterschiedliche Fugenbreite und kürzte die Schlussrechnungssumme zudem um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % (25.104,53 €). Gemäß Ziffer 12 der von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen war ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Gesamtbruttoabrechnungssumme vereinbart, der von der Schlussrechnung in Abzug gebracht werden sollte. Die Klägerin sollte berechtigt sein, den Sicherheitseinbehalt gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen.

6

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung eines Restbetrags in Höhe von 60.168,79 € geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 33.236,41 € Zug um Zug gegen Erstellung einer (näher bezeichneten) mangelfreien Verfugung der Fassade verurteilt, wobei die Mängelbeseitigung wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von Seiten der Beklagten in Höhe eines Betrags von 56.188,80 € erfolgen sollte.

7

Die von dem Senat teilweise zugelassene Revision der Klägerin richtet sich gegen die Teilabweisung der Klage in Höhe des Sicherheitseinbehalts von 5 % der Schlussrechnungssumme. Mit ihrer Anschlussrevision wendet sich die Beklagte gegen die doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung, soweit die Beseitigung der Mängel davon abhängig ist, dass sie einen Teilbetrag in Höhe von 38.000 € an die Klägerin zu zahlen hat.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrags in Höhe von 25.104,53 €. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unbegründet.

9

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist mit Ausnahme der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

10

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

11

1. In Höhe eines Betrags von 25.104,53 € sei die Klage unbegründet, da die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoauftragssumme zu kürzen sei. Die formularmäßige Vereinbarung der Sicherheitsleistung sei nicht deshalb unwirksam, weil eine Ablösung des Einbehalts nur durch Stellung einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen sei. Zwar sei die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers enthaltene Verpflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, grundsätzlich unwirksam. Der somit lückenhafte Vertrag könne jedoch ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Bauunternehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Die Einschränkung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 (BGHZ 151, 229), wonach eine ergänzende Vertragsauslegung für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen wurden, nicht mehr in Betracht komme, greife nicht, da der streitgegenständliche Bauvertrag bereits vor Erlass dieser Entscheidung geschlossen worden sei.

12

2. In Höhe eines Betrags von 33.236,41 € sei die Klage hingegen begründet, jedoch nur Zug um Zug gegen Ausführung derjenigen Arbeiten, die erforderlich seien, um eine mangelfreie Verfugung der Fassade herzustellen. Diese Arbeiten wiederum habe die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses in Höhe von 56.188,80 € seitens der Beklagten durchzuführen. In Höhe eines Teilbetrags von 38.000 € - nur dieser ist in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beruhe dies darauf, dass die Beklagte den Mangel der Fassade mitverursacht habe. Auf Betreiben des Streithelfers sei von dem ursprünglichen Vorschlag der Klägerin abgewichen worden, 8 mm breite Profile zu verwenden und entsprechende Fugen herzustellen. Dem Streithelfer, der selbst Herstellerinformationen eingeholt habe, habe nicht verborgen geblieben sein können, dass mit dem letztlich eingeschlagenen Weg eine Sonderkonstruktion unter Verzicht auf die herstellerseitigen Profile mit Klemmfeldern gewählt worden sei. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weshalb sie mit einer Quote von 1/3 an den Mängelbeseitigungskosten zu beteiligen sei.

II. Revision der Klägerin

13

Das Berufungsurteil hält, soweit die Berufung in Höhe eines Betrags von 25.104,53 € zurückgewiesen worden ist, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

Die Beklagte war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu kürzen, da die Klausel gemäß Nr. 12 des Vertrags nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.

15

1. Bei der Bestimmung gemäß Nr. 12 des Vertrags handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG.

16

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, die - wie hier - vorsieht, dass der Unternehmer einen Gewährleistungssicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen kann, den Unternehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 f. = NZBau 2005, 219; jeweils m.w.N.).

17

Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Sicherungsabrede könne im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB dahin ausgelegt werden, der Sicherheitseinbehalt sei durch eine einfache unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ablösbar. Das widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 465 = NZBau 2002, 151; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.), von der abzuweichen kein Anlass besteht.

18

Das Berufungsgericht hat insoweit irrtümlich die Rechtsprechung zur Verpflichtung des Unternehmers, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, angewendet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.). Diese findet jedoch auf Vereinbarungen über Gewährleistungseinbehalte und deren Ablösung keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219; Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 35 ff.).

III. Anschlussrevision der Beklagten

19

1. Die Anschlussrevision ist zulässig.

20

Der aufgrund der akzessorischen Natur erforderliche unmittelbare rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang mit dem Gegenstand der Revision (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 31 - in BGHZ 200, 221 insoweit nicht abgedruckt; vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff. m.w.N.) ist gegeben. Die Anschlussrevision betrifft einen Mängelbeseitigungsanspruch, der aus demselben Werkvertrag wie der von der Klägerin weiterverfolgte Restvergütungsanspruch resultiert und zudem mit diesem über die von Seiten der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags prozessual verknüpft ist.

21

2. Die Anschlussrevision ist unbegründet.

22

Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Mitverantwortung der Beklagten für den Mangel der Fassade angenommen und im Wege einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung eine Beteiligung der Beklagten an den Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines Betrags von 38.000 € ausgeurteilt hat.

23

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass sich die Beklagte im Rahmen des geltend gemachten Mängelbeseitigungsanspruchs das Planungsverschulden des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurechnen lassen muss.

24

(1) Ein auf Seiten des Bestellers mitwirkendes Verschulden ist gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 397 f. in BGHZ 90, 344 insoweit nicht abgedruckt). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 33 ff. m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekten ist dem Besteller gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ursprünglichen Planung abgewichen werden soll (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Einer solchen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich zwischen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen Änderungsvorschlag unterbreitet hat.

25

(2) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien auf maßgebliches Betreiben der Beklagten und des Streithelfers darauf geeinigt, die Breite der Vertikalfugen abweichend von der ursprünglichen Planung auf 2 bis 3 mm zu reduzieren und nur in jeder dritten Vertikalfuge Haltewinkel anzubringen. Dadurch sollte einem Wunsch der Beklagten Rechnung getragen werden, das Gebäude schmaler erscheinen zu lassen. Für diese Planungsänderung hatte der Streithelfer die Planungsverantwortung übernommen. Ihm war als planendem Architekten nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag, Ziffer 22.4.1 des Leistungsverzeichnisses, die Genehmigung der Ausführungsdetails vorbehalten. Zudem war der Klägerin eine stete Abstimmung des Planungsgrades mit dem Streithelfer vorgegeben. Die Planungsverantwortung des Streithelfers sollte demnach sämtliche nachträglichen Planungsänderungen umfassen, mithin auch die zwischen den Parteien vereinbarte Reduzierung der Fugenbreite unter teilweisem Verzicht auf die herstellerseits vorgesehenen Haltewinkel. Dementsprechend hat sich der Streithelfer die Planungsänderung bezüglich der Fugenausführung zu Eigen gemacht und diese maßgeblich verantwortlich mitgetragen. Das zeigt sich nicht nur daran, dass die Planungsänderung auf sein Betreiben vereinbart worden ist, sondern auch daran, dass er - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - bereits im Vorfeld eine beträchtliche Eigeninitiative entwickelt und Erkundigungen sowohl bei der Klägerin als auch bei dem Hersteller bezüglich der Realisierbarkeit des Wunsches der Beklagten auf schmalere Vertikalfugen eingeholt hatte.

26

b) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision weist das Berufungsurteil auch keinen Begründungsmangel auf. Das Berufungsgericht habe, so meint die Anschlussrevision, eine Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB vorgenommen, ohne die Vorschrift angeführt und ohne die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen geprüft zu haben. Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO nicht aufzuzeigen. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlen. Eine bloße Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung hingegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, juris Rn. 40). Eine solche bloße Unvollständigkeit liegt vor, wenn im Urteil nicht sämtliche Voraussetzungen einer angewendeten Norm erörtert werden oder die angewendete Norm nicht ausdrücklich bezeichnet wird.

27

So verhält es sich hier. Das Berufungsurteil nennt die Vorschrift des § 278 BGB zwar nicht, es geht jedoch ausführlich auf die einvernehmliche Planabweichung, das diese betreffende Verhalten des Streithelfers und den ihm insoweit zugewiesenen Aufgabenbereich ein.

28

c) Nicht zu beanstanden ist schließlich die vom Berufungsgericht vorgenommene Abwägung der jeweiligen Verursachungsbeiträge. Diese ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob sämtliche in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und keine rechtsirrtümlichen Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 198/10, BauR 2012, 494 Rn. 16 = NZBau 2012, 104; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400).

29

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung einerseits die mangelhafte Bauausführung durch die Klägerin und andererseits die in der Planungsänderung liegende Obliegenheitsverletzung der Beklagten eingestellt. Bei der Gewichtung der Verursachungsbeiträge hat es hinreichend berücksichtigt, dass die Klägerin als Unternehmerin eine Ursache für die Mängel gesetzt und die Planungsänderung ohne Bedenkenhinweis umgesetzt hat. Den Verursachungsanteil der Klägerin mit einer Quote von 2/3 zu gewichten, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

IV.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Kniffka     

         

Kniffka

         

Kartzke
                 

RiBGH Halfmeier ist urlaubsbedingt
gehindert zu unterschreiben

                  
        

Jurgeleit     

         

     Graßnack     

         

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2013 - VI ZR 255/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 255/12 Verkündet am:
24. September 2013
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei einem Unfall zwischen einem Fußgänger und einem Kraftfahrzeug darf
bei der Abwägung der Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 Abs. 1
BGB nur schuldhaftes Verhalten des Fußgängers verwertet werden, von dem
feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen
hat.

b) Die Beweislast für den unfallursächlichen Mitverschuldensanteil des Fußgängers
trägt regelmäßig der Halter des Kraftfahrzeugs.
BGH, Urteil vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12 - OLG Celle
LG Hildesheim
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter
Zoll, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 3. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von den Beklagten wegen der Folgen eines Verkehrsunfalls Schmerzensgeld und Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung zukünftiger Schäden vorbehaltlich des Anspruchsübergangs auf Dritte, wobei sie eine Mithaftung von 75% hinnimmt.
2
Die Klägerin wurde am 6. Februar 2009 gegen 20.11 Uhr als Fußgängerin beim Überqueren einer innerörtlichen Straße von dem bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversicherten PKW erfasst, dessen Halterin und Fahrerin die Beklag- te zu 1 war. Dabei wurde die Klägerin schwer verletzt. Bei der ihr entnommenen Blutprobe wurde eine BAK von 1,75 Promille festgestellt.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht verneint einen Schmerzensgeldanspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 7 Abs. 1, § 11 Satz 2 StVG, § 115 Abs. 1 VVG. Zwar habe sich der Unfall beim Betrieb des Fahrzeugs der Beklagten zu 1 ereignet, doch habe die Klägerin ein Verschulden der Beklagten zu 1 am Zustandekommen des Unfalls nicht bewiesen. Das von der Klägerin angebotene unfallanalytische Sachverständigengutachten scheide als Beweismittel aus, weil die notwendigen ausreichend konkreten Anknüpfungstatsachen, insbesondere Entfernungen, Abstände, Endlagen und Geschwindigkeiten für die Erstellung eines unfallanalytischen Gutachtens nicht gegeben seien. Zwar könnten die Beklagten auch nicht den Unabwendbarkeitsbeweis führen, doch treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden am Zustandekommen des Unfalls. Sie habe in erheblich alkoholisiertem Zustand unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO die Straße überquert, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten. Das Verschulden der Klägerin überwiege dermaßen, dass die Betriebsgefahr dahinter zurücktrete.

II.

5
Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
6
1. Im Ansatz geht das Berufungsgericht allerdings zutreffend davon aus, dass die Beklagten auch ohne den Beweis eines Verschuldens der Beklagten zu 1 grundsätzlich aufgrund der Betriebsgefahr des Fahrzeuges für den unfallbedingten Schaden gemäß § 7 Abs. 1, § 11 Satz 2 StVG, § 115 Abs. 1 VVG einzustehen haben, weil sie nicht den Beweis der Verursachung durch höhere Gewalt gemäß § 7 Abs. 2 StVG führen können.
7
2. Das Berufungsurteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit es die Haftung der Beklagten wegen des überwiegenden Verschuldens der Klägerin verneint. Da die Klägerin weder Halterin noch Führerin eines beteiligten Fahrzeuges war, kommt eine Anspruchskürzung nach den §§ 17, 18 StVG nicht in Betracht. Die Beklagten zu 1 und 2 haften der Klägerin grundsätzlich als Gesamtschuldner in vollem Umfang. Die Gefährdungshaftung kann allerdings im Rahmen der Abwägung nach § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB entfallen, wenn die im Vordergrund stehende Schadensursache ein grob verkehrswidriges Verhalten des Geschädigten darstellt (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 21. Dezember 1955 - VI ZR 63/55, VersR 1956, 238 f.; vom 12. Oktober 1965 - VI ZR 81/64, VersR 1966, 39 f.; vom 18. März 1969 - VI ZR 242/67, VersR 1969, 571, 572 und vom 13. Februar 1990 - VI ZR 128/89, VersR 1990, 535, 536). Die Abwägung nach § 9 StVG, § 254 Abs. 1 BGB setzt jedoch stets die Feststellung eines haftungsbegründenden Tatbestandes auf der Seite des Geschädigten voraus. Die für die Abwägung maßgebenden Umstände müssen feststehen, d.h. unstreitig, zugestanden oder nach § 286 ZPO bewiesen und für die Entstehung des Schadens ursächlich geworden sein (vgl. Senatsurteile vom 15. November 1960 - VI ZR 30/60, VersR 1961, 249, 250; vom 8. Januar 1963 - VI ZR 35/62, VersR 1963, 285, 286; vom 29. November 1977 - VI ZR 51/76, VersR 1978, 183, 185; vom 10. Januar 1995 - VI ZR 247/94, VersR 1995, 357, 358 und vom 21. November 2006 - VI ZR 115/05, VersR 2007, 263 Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11, NJW 2013, 2018 Rn. 34). Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung aufgrund geschaffener Gefährdungslage haben außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2012 - VI ZR 3/11, VersR 2012, 865 Rn. 12). Für die Abwägung der Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB ist mithin nur das Verhalten der Klägerin maßgebend, das sich erwiesenermaßen als Gefahrenmoment in dem Unfall ursächlich niedergeschlagen hat (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 247/94 aaO).
8
Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht annehmen, das Verschulden der Klägerin überwiege gegenüber der nicht ausgeräumten Betriebsgefahr des Fahrzeugs der Beklagten dermaßen, dass die Betriebsgefahr hinter dem Verschulden der Klägerin zurücktrete. Mangels ausreichender Feststellungen zum Unfallhergang ergibt sich ein derart überwiegendes Mitverschulden der Klägerin am Zustandekommen des Unfalls nicht bereits daraus, dass diese in erheblich alkoholisiertem Zustand unter Verstoß gegen § 25 Abs. 3 StVO die Straße überquerte, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil als widersprüchlich zu der Begründung, mit der das Berufungsgericht die Einholung eines unfallanalytischen Sachverständigengutachtens abgelehnt hat. Dazu heißt es in dem angefochtenen Urteil, dass sich weder aus der Ermittlungsakte noch aus der Aussage des Zeugen M. oder der Anhörung der Parteien konkrete Anknüpfungstatsachen, insbesondere Entfernungen, Abstände, Endlagen und Geschwindigkeiten entnehmen ließen, die ausreichten, um einen Sachverständigen mit der Erstellung eines unfallanalytischen Gutachtens über den Hergang des Unfalls zu beauftragen. Mithin stand für das Berufungsgericht weder fest, welche Wegstrecke die Klägerin auf der Fahrbahn bis zum Erreichen des Kollisionsorts zurückgelegt hat, noch dass sie für die Beklagte zu 1 nicht erkennbar gewesen ist und der Unfall durch eine sofortige Reaktion der Beklagten zu 1 nicht hätte vermieden werden können.
9
Das Berufungsgericht hat außerdem verkannt, dass bei einer Nichtbeweisbarkeit des Unfallhergangs die Beweislast für den unfallursächlichen Mitverschuldensanteil der Klägerin nach allgemeinen Beweisgrundsätzen (vgl. Baumgärtel/Helling, Handbuch der Beweislast 3. Aufl. § 254 Rn. 6 f.) die Beklagten tragen und nicht die Klägerin.

III.

10
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dabei wird sich das Berufungsgericht erforderlichenfalls auch mit der von der Revision erhobenen Verfahrensrüge zu befassen haben. Galke Zoll Diederichsen
Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 20.09.2011 - 3 O 417/10 -
OLG Celle, Entscheidung vom 03.05.2012 - 5 U 185/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Apr. 2015 - VI ZR 206/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR206/14 Verkündet am:
28. April 2015
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine vollständige Überbürdung des Schadens auf den Geschädigten
unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens ist nur ausnahmsweise
in Betracht zu ziehen.

b) Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung
haben bei der Abwägung der Verursachungs- und
Verschuldensanteile außer Betracht zu bleiben.
BGH, Urteil vom 28. April 2015 - VI ZR 206/14 - KG Berlin
LG Berlin
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis 20. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den
Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Stöhr und die Richterin
von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, ein niedergelassener Zahnarzt, begehrt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens aus einem Unfall, der sich am 9. März 2009 in einem Skiort in Österreich ereignete.
2
Am Unfalltag gegen 14.00 Uhr querte der Kläger auf seinen Skiern vom Skilift kommend die Zufahrt zur Jugendherberge "G. Alm", auf der Schüler mit ihrem Sportlehrer, dem Beklagten, standen. Als der Kläger sich an der Gruppe vorbeischieben wollte, trat der Beklagte, der einen ihm aus der Gruppe zuge- worfenen Gegenstand fangen wollte, nach hinten. Er warf den Kläger um und fiel auf ihn. Der Kläger erlitt u.a. einen Oberschenkelhalsbruch. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zahlte vorgerichtlich auf den materiellen Schaden des Klägers 14.000 € und auf den Schmerzensgeldanspruch 7.000 €. Mit der Klage begehrt der Kläger weiteren materiellen und immateriellen Schadensersatz , die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten und die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden, die auf dem Unfallereignis vom 9. März 2009 beruhen, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.
3
Das Landgericht hat ein Verschulden des Beklagten verneint und die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Beklagten sei zwar vorzuwerfen , dass er auf einer öffentlichen Straße rückwärts getreten sei, ohne sich zu vergewissern, dass der Weg hinter ihm frei sei. Jedoch entfalle die Haftung wegen eines überwiegenden Mitverschuldens des Klägers an dem Unfall. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Beklagte nur einen oder zwei Schritte rückwärts gegangen sei. Dass der Beklagte rückwärts "gerannt" sei, habe der Kläger nicht bewiesen. Ein Passant, der eine spielende Gruppe sehe, müsse mit einer einfachen Rückwärtsbewegung einer Person rechnen und darauf rea- gieren. Dass der Kläger sich schwer verletzt habe, sei allein auf das Sturzgeschehen in festen Alpin-Skiern zurückzuführen, weil durch die starren langen Skiblätter andere Schwerkräfte auf den Stürzenden einwirkten als auf einen normalen Fußgänger. Mit starren Skiern sei die Ausweichfähigkeit eingeschränkt. Der Skifahrer müsse deshalb Personen, die erkennbar mit dem Rücken zu ihm stünden, verbal auf sich aufmerksam machen oder diese weiträumig umfahren. Jedenfalls dürfe er sich nicht - wie der Kläger - zwischen einem Bus und einer Menschengruppe "durchzwängen". Der Mitverursachungs- und Mitverschuldensbeitrag des Klägers überwiege den Verschuldens- und Verursachungsanteil des Beklagten angesichts der aufgrund der Beweisaufnahme erwiesenen leicht fahrlässigen Rückwärtsbewegung des Beklagten auf einer Straße, die nur (langsamen) Anliegerverkehr erwarten lasse, in einem Maße, dass eine Haftung des Beklagten (jedenfalls über die bereits geleistete Summe hinaus) ausgeschlossen sei.

II.

5
Die Revision hat Erfolg.
6
1. Der angefochtene Beschluss kann schon deshalb keinen Bestand haben , weil die vom Berufungsgericht gegebene Begründung nicht die Zurückweisung der Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsantrags und des Antrags auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten des Klägers trägt. Darauf weist die Revision mit Recht hin.
7
a) Nach der Beurteilung des Berufungsgerichts ist eine Haftung des Beklagten "(jedenfalls über die bereits geleistete Summe hinaus)" wegen eines überwiegenden Mitverschuldens des Klägers ausgeschlossen. Das Berufungs- gericht hält demnach eine Haftung dem Grunde nach für gegeben, die Ansprüche gegen den Beklagten aber aufgrund der vorgerichtlichen Zahlungen für erfüllt. Ob und gegebenenfalls inwieweit die bereits erbrachten Zahlungen des Haftpflichtversicherers des Beklagten die Ansprüche auf Ersatz künftiger Schäden ausgeglichen haben, kann nur beurteilt werden, wenn die Haftungsquote des Beklagten für die Schäden des Klägers festgestellt ist.
8
b) Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts durfte außerdem nicht zurückgewiesen werden, weil nach Auffassung des Berufungsgerichts das Begehren des Klägers zumindest in Höhe der vorprozessualen Zahlung des Haftpflichtversicherers des Beklagten teilweise begründet gewesen ist, das Landgericht den Anspruch des Klägers auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten aber insgesamt abgewiesen hat.
9
2. Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lässt sich die Haftung des Beklagten nicht wegen eines überwiegenden Mitverursachungs - und Mitverschuldensbeitrages des Klägers verneinen. Dies rügt die Revision mit Recht (§ 286 ZPO).
10
a) Die Entscheidung über eine Haftungsverteilung im Rahmen des § 254 BGB ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters und im Revisionsverfahren nur darauf zu überprüfen, ob dieser alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1988 - VI ZR 283/87, VersR 1988, 1238, 1239; vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615 f.; vom 25. März 2003 - VI ZR 161/02, VersR 2003, 783, 785 f.; vom 28. Februar 2012 - VI ZR 10/11, VersR 2012, 772 Rn. 6 und vom 17. Juni 2014 - VI ZR 281/13, VersR 2014, 974 Rn. 6 jeweils mwN; BGH, Urteile vom 20. Juli 1999 - X ZR 139/96, NJW 2000, 217, 219 und vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280, 281 f.). Es darf nur schuldhaftes Verhalten verwertet werden, von dem feststeht, dass es zu dem Schaden oder zu dem Schadensumfang beigetragen hat (Senatsurteil vom 24. September 2013 - VI ZR 255/12, VersR 2014, 80 Rn. 7). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist außerdem in erster Linie das Maß der Verursachung von Belang, in dem die Beteiligten zur Schadensentstehung beigetragen haben (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. September 2011 - VI ZR 282/10, VersR 2011, 1540 Rn. 14 mwN). Die unter diesem Gesichtspunkt vorzunehmende Abwägung kann zwar bei besonderen Fallgestaltungen zu dem Ergebnis führen , dass einer der Beteiligten allein für den Schaden aufkommen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1998 - VI ZR 59/97, VersR 1998, 474, 475), eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten ist aber unter dem Gesichtspunkt der Mitverursachung nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (Senatsurteile vom 21. Februar 1995 - VI ZR 19/94, VersR 1995, 583, 584; vom 7. Februar 2006 - VI ZR 20/05, VersR 2006, 663 und vom 4. November 2008 - VI ZR 171/07, VersR 2009, 234 Rn. 15). Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht.
11
b) Im Ansatz hat das Berufungsgericht das Verhalten des Beklagten zutreffend als schuldhaft beurteilt. Der Beklagte durfte sich nicht auf öffentlichem Straßengrund unaufmerksam rückwärts bewegen, ohne dort anwesende andere Verkehrsteilnehmer zu beachten. Durch dieses Verhalten hat er den in § 1 Abs. 2 StVO enthaltenen allgemein geltenden Grundsatz verletzt, wonach sich jeder Verkehrsteilnehmer so zu verhalten hat, dass kein anderer geschädigt, gefährdet oder mehr als nach den Umständen unvermeidbar behindert oder belästigt wird. Da der Ursachenzusammenhang zwischen dem Sturz des Klägers und dem unachtsamen Zurücktreten des Beklagten nicht in Frage steht, hat der Beklagte grundsätzlich für die Folgen seiner Unachtsamkeit einzustehen.
12
c) Das Berufungsgericht hat das Maß der Sorgfalt des Geschädigten gegen sich selbst überspannt und dem Kläger angelastet, dass er auf Skiern an der Gruppe vorbeifahren wollte und dabei den Beklagten nicht hinreichend beachtete , der von ihm abgewandt, unaufmerksam und abgelenkt war.
13
Der Vorschrift des § 254 BGB liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde , dass der Geschädigte für jeden Schaden mitverantwortlich ist, bei dessen Entstehung er in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1997 - V ZR 28/96, BGHZ 135, 235, 240 mwN). § 254 BGB ist eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben (Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355, 363 f. und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, VersR 1981, 1178, 1179 mwN). Die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Minderung des Anspruchs des Geschädigten beruht auf der Überlegung, dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss (vgl. Senatsurteil vom 29. April 1953 - VI ZR 63/52, BGHZ 9, 316, 318 f.), weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (vgl. Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, aaO, und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, aaO; BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - I ZR 95/96, VersR 1998, 1443, 1445).
14
Um dem Beklagten ausweichen oder diesen warnen zu können, hätte der Kläger die ihm drohende Gefahr rechtzeitig erkennen können müssen. Hierzu ist bisher nichts festgestellt. Aus diesem Grund kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er nicht durch Zuruf auf sich aufmerksam gemacht hat. Für die Abwägung der Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB ist außerdem nur Verhalten maßgebend, das sich erwiesenermaßen als Gefahrenmoment in dem Unfall ursächlich niedergeschlagen hat (vgl. Senatsurteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 247/94, VersR 1995, 357, 358). Das Berufungsgericht hätte danach klären müssen, ob der Beklagte, der seinerseits durch die Gruppe abgelenkt war, auf einen Zuruf rechtzeitig reagiert hätte.
15
d) Ohne Rückhalt in den tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht außerdem angenommen, der Kläger habe sich zwischen Bus und Menschengruppe "durchgezwängt", anstatt die Gruppe weiträumig zu umfahren. Abstrakt gefährliche Situationen können zwar eine besondere Pflicht zur Rücksichtnahme dann begründen, wenn sich das abstrakte Gefährdungspotential zu einer kritischen Situation verdichtet (vgl. zu lediglich farbig getrennten Fußgänger- und Radfahrwegen: Senatsurteil vom 4. November 2008 - VI ZR 171/07, VersR 2009, 234 Rn. 11 ff.). Eine aufgrund einer Ansammlung von Personen gegebene räumliche Enge auf einer Zufahrtsstraße ohne Durchgangsverkehr begründet aber nicht von vornherein eine kritische Situation und die Pflicht des Passanten, der Gruppe weiträumig auszuweichen. Auch hier fehlen Feststellungen zu den dem Kläger rechtzeitig erkennbaren gefahrerhöhenden Umständen. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass vom insoweit darlegungspflichtigen Beklagten hierzu nichts vorgetragen ist.
16
e) Rechtsfehlerhaft begründet das Berufungsgericht seine Abwägung außerdem mit der Vermutung, dass der Kläger einem besonderen Verletzungsrisiko wegen der Skiausrüstung und der Bewegung auf Skiern ausgesetzt gewesen sei. Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung aufgrund geschaffener Gefährdungslage haben bei der Abwägung außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2012 - VI ZR 3/11, VersR 2012, 865 Rn. 12). Nur wenn das Maß der Verantwortlichkeit beider Teile feststeht, ist eine sachgemäße Abwägung möglich. Die vollumfängliche Anspruchskürzung gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu Lasten des Klägers lässt sich nicht damit begründen, dass objektiv eine überwiegende Mitverursachung des Verletzungsausmaßes durch den Kläger anzunehmen sei, weil dieser sich auf öffentlichem Straßengrund in voller Skiausrüstung bewegt hat. Die Frage, ob ein zurechenbares Verschulden des Geschädigten gegen sich selbst vorliegt , kann nicht verallgemeinernd für alle Situationen, sondern nur im Hinblick auf die konkrete Gefährdungssituation beantwortet werden (vgl. Senatsurteile vom 14. März 1961 - VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355, 363 ff. und vom 22. September 1981 - VI ZR 144/79, VersR 1981, 1178, 1179; BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 - I ZR 95/96, VersR 1998, 1443, 1445). Für die Frage des Mitverschuldens ist danach maßgebend, ob für den Kläger das Zurücklegen des Weges vom Skilift zur Unterkunft auf Skiern ein in seiner Person begründetes besonderes Gefahrenpotential in sich barg, das sich im Unfall realisierte und über das allgemeine Risiko eines Passanten hinausging, von einem unaufmerksamen Verkehrsteilnehmer umgestoßen zu werden.
17
3. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass ein Beschluss erst "erlassen" ist, wenn er mit dem Willen des Gerichts aus dem inneren Geschäftsbetrieb herausgetreten ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 217/04, BGHZ 164, 347, 354). Dies ist der Fall, wenn der Beschluss aus dem gerichtsinternen Bereich zur Beförderung mit der Post hinausgegeben wurde (vgl. BVerwGE 95, 64, 67). Der Schriftsatz, mit dem der Kläger am 31. März 2014 zum Hinweisbeschluss vom 30. Januar 2014 Stellung genommen hat, ist zwar nach Ablauf der gesetzten Frist von vier Wochen beim Berufungsgericht eingegangen , jedoch vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses, da die Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses am 1. April 2014 verfügt worden und die Zustellung am 4. April 2014 erfolgt ist.
18
4. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Die Sache ist zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Galke Wellner Diederichsen Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 19.02.2013 - 27 O 86/12 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.03.2014 - 20 U 69/13 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - VII ZR 328/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 328/03 Verkündet am:
24. Februar 2005
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 254 Ea, 635 a. F.
Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen einer vertragswidrigen Ausführung des
Bauwerks auf Gewährleistung in Anspruch, die auf eine vertragswidrige Planung seines
Architekten zurückzuführen ist, muß bei der Bewertung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge
der Bedeutung der Verpflichtung des Unternehmers Rechnung
getragen werden, über die Vertragswidrigkeit der Planung aufzuklären.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Oktober 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben und die Widerklage gegen den Kläger abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-
dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um 1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. 3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR
2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € (= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsurteil. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

II.

1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Mangel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergütungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklagten vollständig beseitigt werden müsse.

c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architekten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneingeschränkt zustehe. (1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Architekten , dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzuerkennen. (2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers mangelfrei , würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. (3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Voraussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mitverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rückversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Baustellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Angesichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planänderung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Senats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt hat. (1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). (2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Planungsänderung , die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Beklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anweisung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die Höherlegung nicht vereinbart worden ist. bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschuldens , daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgelegten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Verpflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abweichende Planung zu unterrichten. Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unternehmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abweichende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Besteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Verschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Abweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR220/14 Verkündet am:
25. Juni 2015
Boppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B (1990) § 13 Nr. 5, 7;

a) Verlangt der Auftraggeber Ersatz der von ihm aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten
, so hat er darzulegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der
Mängelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von
einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten
Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Ein im Verhältnis
zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer
werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen, besteht nicht.

b) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil im Rechtsmittelzug teilweise
abgeändert, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Schuldners aus § 717
Abs. 2 Satz 2 ZPO nur, soweit das Urteil zum Nachteil des Gläubigers abgeändert
worden ist (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007
- VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10).
BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter
Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Sacher und Wimmer

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. September 2014 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage (Nr. 3 des Tenors) aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst : Auf die Berufungen der Beklagten und die Widerklage der Beklagten zu 2 wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst: 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 23.533,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 37.518,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 77.290,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juni 2003 zu zahlen. 4. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte zu 2 einen Be- trag in Höhe von 41.712,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2012 Zug um Zug gegen Herausgabe der Prozessbürgschaft der Privatbank S. vom 3. Februar 2012, Nr. über 250.000 € zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 2 jeden darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihr durch vorläufige Vollstreckungsmaßnahmen des Klägers hinsichtlich einer über 179.167,30 € hinausgehenden Vollstreckungsforderung aus dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Dezember 2011 - 8 O 223/03, entstanden ist und noch entstehen wird. 5. Die weitergehende Klage sowie die weitergehende Widerklage werden abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen. Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz tragen der Kläger zu 41 %, die Beklagte zu 1 zu 6 %, die Beklagte zu 2 zu 10 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 43 %. Von den auf das erstinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 45 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 erster Instanz trägt der Kläger 37 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens 11 U 614/05 tragen der Kläger zu 37 % und die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die durch die Nebenintervention der Beklagten zu 1 in diesem Berufungsverfahren verursachten Kosten trägt die Beklagte zu 2 zu 63 %. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens 11 U 1524/11 und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zweiter Instanz tragen der Kläger zu 28 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 40 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 28 %. Von den auf das zweitinstanzliche Verfahren entfallenden außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger 38 % und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zweiter Instanz trägt der Kläger 23 %. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens und die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 11 %, die Beklagte zu 1 zu 4 %, die Beklagte zu 2 zu 60 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 25 %. Die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt der Kläger zu 12 %.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre in sämtlichen Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von den Beklagten aus übergegangenem Recht die Zahlung von Schadensersatz wegen mangelhafter Errichtung eines Parkdecks im Zusammenhang mit dem Neubau eines Geschäfts- und Wohngebäudes in

O.

2
Der Kläger ist befreiter Vorerbe nach seiner verstorbenen Ehefrau, der vormaligen Klägerin (im Folgenden nur: Klägerin). Diese hatte die Beklagte zu 2 im September 1991 mit der Ausführung der Rohbauarbeiten für den Neubau des Gebäudes zu einem Pauschalpreis von 750.000 DM beauftragt. Das Gebäude , in dessen Erdgeschoss ein Einkaufsmarkt einziehen sollte, wurde in Hanglage errichtet. Über dem Einkaufsmarkt befindet sich ein Parkdeck, das mit Gefällebeton errichtet werden sollte. Unter Nr. 1.0 des Vertrags wurde Folgendes vereinbart: "1.0 Vertragsgrundlagen und Bedingungen: - Die VOB, Teile B und C (neueste Ausgabe) - Die Gewährleistungszeit beginnt ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe des Objekts durch den Auftraggeber an den Bauherrn und dauert die darauf folgenden 2 vollen Kalenderjahre. - … - die dem Auftragnehmer vorliegenden und anerkannten Vertragsbedingungen , Punkt 1-20"
3
Die Vertragsbedingungen enthielten unter Punkt 12 folgende Bestimmungen : "12. Auf saubere und handwerksgerechte Arbeit ist größte Sorgfalt zu legen. Der Auftragnehmer haftet für die Güte der von ihm geleisteten Arbeiten und sämtl. Materialien, auch wenn sie nicht von ihm geliefert wurden, in vollem Umfang nach den Bestimmungen des § 638 BGB (5 Jahre be- trägt hier die Gewährleistung). …"
4
Im Oktober 1992 erteilte die Klägerin der Beklagten zu 1 den Auftrag, die Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten durchzuführen. Nach deren Abschluss beauftragte die Klägerin Ende 1992 wiederum die Beklagte zu 2 damit, das von der Beklagten zu 1 abgedichtete Parkdeck mit Verbundsteinpflaster zu belegen. Bereits ab 1992 drang Feuchtigkeit in die unter dem Parkdeck befindlichen Räume des Einkaufsmarktes ein.
5
Die Klägerin hatte zunächst im Jahre 1995 hinsichtlich der Ursachen des Wassereintritts bei dem Landgericht die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige war zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Entwässerungsrohr unsachgemäß verlegt worden war. Trotz der Stilllegung dieses Entwässerungsrohrs durch die Beklagte zu 1 drang weiter Wasser in die Räumlichkeiten ein, weshalb die Klägerin im Jahre 1997 die Durchführung eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens beantragt hat. In diesem Verfahren hat der gerichtlich bestellte Sachverständige festgestellt, dass eine vollständige Mängelbeseitigung nur erreicht werden könne , indem das gesamte Parkdeck abgeräumt und saniert werde.
6
Die Klägerin ließ daraufhin in den Jahren 1999/2000 das Parkdeck durch ein Drittunternehmen auf Stundenlohnbasis sanieren, welches ihr einen Betrag in Höhe von 183.604,71 € (= 359.099,66 DM) in Rechnung stellte. Diese Kosten macht der Kläger gegenüber den Beklagten als Gesamtschuldnern geltend.
7
Das Landgericht hatte zunächst die Klage gegen die Beklagte zu 2 durch Teilurteil abgewiesen. Nach Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch das Berufungsgericht hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 162.581,20 € verurteilt. Auf die hiergegen eingelegten Berufungen der Beklagten hat das Berufungsge- richt die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 23.533,11 €, die Beklagte zu 2 zur Zah- lung von 37.518,29 € und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung wei- terer 77.290,14 € jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Zudem hat das Berufungsgericht der im Rahmen des Berufungsverfahrens von der Beklagten zu 2 erhobenen Widerklage auf Rückzahlung eines Betrags von 220.879,99 € nebst Zinsen stattgegeben. Diesen Betrag hatte die Beklagte zu 2 am 15. Februar 2012 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil an den Kläger gezahlt. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
8
Gegen das Berufungsurteil haben sich zunächst alle Parteien mit der vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen Revision gewendet. Die Revision der Beklagten zu 1 hat der Senat mit Beschluss vom 8. April 2015 verworfen , da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden war. Der Kläger begehrt mit seiner Revision die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten in Höhe eines Betrags von 107.167,69 €, die Zuerkennung von Verzugszinsen sowie die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte zu 2 begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein solcher wird vom Berufungsgericht auch nicht benannt. Der Senat ist an die Zulassung des Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden , § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
10
Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Revision der Beklagten zu 2 ist unbegründet.
11
Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
A. Zur Revision der Beklagten zu 2

I.

12
Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt:
13
Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2 aus § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.
14
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die un- teren Einlauföffnungen der auf dem Parkdeck eingebauten Gullys entgegen den anerkannten Regeln der Technik zubetoniert hätten, weshalb diese ihre Funktion , Wasser abzuführen, nicht hätten erfüllen können. Zudem habe die Beklagte zu 2 das Parkdeck nicht mit dem erforderlichen Gefällebeton errichtet.
15
Für die Beseitigung dieser Mängel hafte die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1, die die Abdichtung des Parkdecks mangelhaft erstellt habe. Ursächlich für die Feuchtigkeitseintritte seien sowohl die fehlerhaft vorgenommene Abdichtung durch die Beklagte zu 1 als auch der fehlende Gefällebeton und die zubetonierten Gullys. Die Beklagte zu 2 könne demgegenüber nicht einwenden, dass die beiden von ihr verursachten Mängel folgenlos geblieben wären, wenn die Beklagte zu 1 die Abdichtungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt hätte. Dies verkenne, dass alle diese Maßnahmen in ihrem Zusammenwirken die Dichtigkeit des Parkdecks gewährleisten sollten und die von der Beklagten zu 2 verursachten Mängel zu einer nicht vorgesehenen , erhöhten Nässebelastung der Abdichtung geführt hätten. Diese Mängel könnten wirtschaftlich sinnvoll nur einheitlich beseitigt werden.
16
Der Einwand der Beklagten zu 2, das Parkdeck sei heute dicht, obwohl auch der Drittunternehmer keinen Gefällebeton aufgebracht habe, sei unbehelflich. Dicht sei das Parkdeck allein deshalb, weil alle vorher gesetzten Fehlerursachen behoben worden seien und letztlich anstelle des Gefälles eine wasserdichte Wanne mit einer zweiten Bitumenschweißbahn als weitere Abdichtungslage ausgebildet worden sei. Die Verlegung dieser dritten Lage stelle eine, gegenüber einer nachträglichen Ausbildung eines Gefälles kostengünstigere Nachbesserungsmöglichkeit dar.
17
Ein weiterer Mangel der Arbeiten der Beklagten zu 2 bestehe darin, dass diese den Arbeitsraum an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes entgegen den anerkannten Regeln mit nicht drainfähigem Material verfüllt habe.
18
Unerheblich sei, dass die mangelhafte Verfüllung des Arbeitsraums zum Zeitpunkt der Sanierung noch nicht zu Wassereintritten geführt habe, da der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, mit der Beseitigung eines Mangels so lange zuzuwarten, bis sich dieser in Form von Feuchtigkeitsschäden am Gebäude realisiere.
19
Einer Fristsetzung zur Beseitigung dieses Mangels habe es nicht bedurft, da die Beklagte zu 2 die Nachbesserung aller von ihr durchgeführten Arbeiten ernsthaft und endgültig abgelehnt habe. Mit Schreiben vom 2. Mai 1995 habe die Klägerin der Beklagten zu 2 mitteilen lassen, dass erneut Wasser in den Einkaufsmarkt eingedrungen sei und diese zur Beseitigung der Mängel an den Pflasterarbeiten aufgefordert. Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 habe die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortung für die Undichtigkeit der Parkplatzdecke zurückgewiesen. Damit habe sie für die Klägerseite zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass sie die Verantwortung für die Feuchtigkeitseintritte generell in Abrede stelle und zu einer Mängelbeseitigung nicht bereit sei.
20
Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums hafte die Beklagte zu 2 alleine, da die Arbeitsraumverfüllung nicht zu den Schäden am Parkdeck geführt habe.
21
Die Schadensersatzansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist belaufe sich auf fünf Jahre. Zwar betrage die Gewährleistungszeit nach Nr. 1.0 des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrags zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der mängelfreien Übergabe. Hierzu in Widerspruch stehe jedoch Punkt 12 der Vertragsbedingungen, wonach eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart sei. Bei einer unklaren vertraglichen Regelung gelte die gesetzliche Verjährungsfrist, die sich gemäß § 638 BGB auf fünf Jahre ab Abnahme des Werks belaufe.
22
Hinsichtlich der mangelhaften Verfüllung der Außenwand belaufe sich die Gewährleistungsfrist auf 30 Jahre, da die Beklagte zu 2 diesen Mangel arglistig verschwiegen habe. Die gerichtlichen Sachverständigen hätten übereinstimmend festgestellt, dass das von der Beklagten zu 2 zur Arbeitsraumverfüllung verwendete Material gänzlich ungeeignet sei und dass derjenige, der das Material eingebaut habe, dies auch gewusst habe.
23
Die von dem Kläger geltend gemachten Kosten seien weitestgehend erforderlich gewesen. Ein anspruchsminderndes Mitverschulden sei nicht ersichtlich :
24
Soweit der Drittunternehmer von der Klägerin auf Stundenlohnbasis mit der Mängelbeseitigung beauftragt worden sei, liege hierin kein den Anspruch minderndes Mitverschulden. Dem Auftraggeber stehe das Recht zu, einen vom Auftragnehmer nicht beseitigten Mangel rasch und zuverlässig zu beheben. Er könne alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Abzustellen sei darauf, was der Auftraggeber als vernünftig, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für erforderlich habe halten dürfen, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln müsse. Der Auftraggeber sei insbesondere berechtigt , die Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu vergeben, wenn er generell oder jedenfalls in zumutbarer Zeit keinen zuverlässigen Unternehmer finden könne, der zur Übernahme der Arbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem angemessenen Pauschalpreis bereit sei. So liege der Fall hier. Was im Einzelnen zu den Feuchtigkeitseintritten geführt habe, sei zunächst unklar gewesen. Bei einer Vergabe zu Einheitspreisen bzw. im Wege einer Pauschalpreisvereinbarung hätte daher ein erhebliches Nachtragsrisiko bestanden. Die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, sich einen Unternehmer zu suchen, der sich auf eine derart unsichere Kalkulationsbasis einlasse. Dies gelte erst Recht vor dem Hintergrund , dass weitere Feuchtigkeitseintritte in den Einkaufsmarkt und damit Folgeschäden gedroht hätten.
25
Es sei entgegen der Behauptung der Beklagten zu 2 auch nicht ersichtlich , dass die von dem Drittunternehmer durchgeführten Sanierungsmaßnahmen ihrerseits mangelhaft waren.
26
Der dem Kläger zu erstattende Schaden belaufe sich nach Abzug eines von der Beklagten zu 2 bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM auf 138.341,54 €. Hiervon entfielen ein Betrag in Höhe von 23.533,11 € auf ei- nen Bereich, nämlich die fehlerhaft hergestellten Wandanschlüsse, für den allein die Beklagte zu 1 verantwortlich sei, und ein Betrag in Höhe von 37.518,29 € auf die Sanierung der Außenwand, für die nur die Beklagte zu 2 einzustehen habe.

II.

27
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
28
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , dem Kläger stünden gegen die Beklagte zu 2 wegen der mangelhaften Erstellung des Parkdecks und der fehlerhaften Arbeitsraumverfüllung Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) zu.
29
a) Das sachverständig beratene Berufungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 die unteren seitlichen Einlauföffnungen der Gullys zubetoniert hatten.
30
Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
31
b) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte zu 2 die Betondecke mit einem zu geringen Gefälle ausgeführt hat.
32
aa) Die Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht dahingehend , dass gemäß Nr. 8 des Angebots der Beklagten zu 2 vom 27. August 1991 ein Gefällebeton geschuldet war, ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision nicht angegriffen. Die Revision wendet sich vielmehr dagegen, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, ein Gefälle von 2 % herzustellen, obschon sich dies aus dem Vertragstext nicht ergebe.
33
Ein revisionsrechtlich zu beanstandender Rechtsfehler bei der Auslegung des Vertrags durch das Berufungsgericht ist nicht erkennbar. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze lässt die Auslegung nicht erkennen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 17 = NZBau 2010, 628; vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 Rn. 18 = NZBau 2009, 781). Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zu 2 geschuldete Leistung zutreffend unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrags bestimmt. Leistungsbeschreibungen in Bauverträgen sind häufig nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht genannt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr sind bei der Ermittlung der vertraglich geschuldeten Leistung auch die sonstigen vertragsbegleitenden Umstände, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, der qualitative Zu- schnitt, der architektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des Gebäudes heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2013 - VII ZR 275/12, BauR 2014, 547 Rn. 11 = NZBau 2014, 160). Insbesondere sind grundsätzlich auch diejenigen Leistungen geschuldet, die erforderlich sind, damit das Werk die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15 ff. m.w.N.). Das Berufungsgericht hat gesehen, dass sich aus dem Vertragstext das Maß des zu erbringenden Gefälles nicht ergibt. Es hat bei seiner Auslegung zutreffend die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und dessen Zweckbestimmung in den Blick genommen und ist aufgrund der Aussage des von der Beklagten zu 2 benannten Zeugen K. und unter Berücksichtigung der von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen O. gefertigten Richtzeichnung über normgerechte Abdichtungsausführungen im Wandanschlussbereich zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass in Anbetracht der Belegung des Parkdecks mit Verbundpflaster eine funktionstaugliche Ableitung von Regenwasser nur bei einem Gefälle von mindestens 2 % gewährleistet ist. Die Revision gibt insoweit die Aussage des Zeugen K. unzutreffend wieder. Dieser hat nicht bekundet, die Beklagte zu 2 hätte ein Gefälle von 2 % ausgeführt, hätte sie gewusst, dass das Parkdeck mit Verbundsteinen belegt werde. Der Zeuge K. hat vielmehr ausgesagt, bei einer Belegung mit Verbundsteinen sei ein Gefälle von mindestens 2 % zwingend erforderlich.
34
bb) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen O. bindend und von der Revision nicht angegriffen festgestellt, dass die Betondecke nicht mit dem erforderlichen Gefälle hergestellt worden ist. Rechtlich fehlerfrei hat es in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass die Beklagte zu 2 sich nicht darauf berufen könne, ihr sei nicht bekannt gewesen, welchen Oberbelag das Parkdeck erhalten sollte. In diesem Fall war die Beklagte zu 2 als Fachunternehmen gehalten, sich vor der Errich- tung der Betondecke über die Art des später auszuführenden Oberbodens bei der Klägerin zu informieren und diese über die Erforderlichkeit eines entsprechenden Gefälles je nach geplantem Oberboden zu unterrichten.
35
cc) Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht in der Herstellung der Betondecke ohne das erforderliche Gefälle einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (1990), der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt hat, da das durch die Fugen der Pflasterung fließende Wasser auf der Abdichtungsebene stehen bleiben konnte und die Nässebelastung der Abdichtung und damit das Risiko von Wassereintritten - auch bei einer mangelfrei hergestellten Abdichtung - erhöht hat. Soweit die Revision einwendet, im Rahmen der Sanierung sei ebenfalls kein Gefällebeton hergestellt worden und dennoch sei das Dach dicht, weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass anstelle des Gefälles eine andere taugliche Art der Nachbesserung, nämlich eine zweite Bitumenschweißbahn zur Ausbildung einer wasserdichten Wanne gewählt worden sei. Auch dies verdeutlicht, dass Maßnahmen zur Abführung des versickernden Wassers zwingend erforderlich waren.
36
c) Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte zu 2 die Arbeitsraumverfüllung an der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung mangelhaft ausgeführt hat. Dies ist revisionsrechtlich ebenfalls unbedenklich.
37
aa) Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte zu 2 sei verpflichtet gewesen, den Arbeitsraum mit drainfähigem Material zu verfüllen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei den Vertrag unzutreffend ausgelegt.
38
Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze , sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze durch das Beru- fungsgericht ist nicht erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220).
39
Bei der Auslegung des Vertrags ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Die Parteien haben die Geltung der VOB Teile B und C vereinbart (Nr. 1.0 des Vertrags). Insoweit ist, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2014 - VII ZR 144/12, BauR 2014, 1150 Rn. 9 = NZBau 2014, 427; Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 24). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit , soweit diese für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen ist, sowie vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 25; vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15).
40
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat bei seiner Auslegung berücksichtigt, dass der Vertragstext nur eine "Arbeitsraumverfüllung" ohne nähere Spezifizierung beinhaltet. Sachverständig beraten - und nicht wie die Revision meint allein aufgrund der Tatsache, dass eine Drainage vorhanden war - hat es festgestellt, dass zum Schutz der Außenwand und um die Funktionstauglichkeit der Drainage zu gewährleisten die Arbeitsraumverfüllung mit drainfähigem Material erfolgen musste. Nichts anderes ergibt sich aus Nr. 3.11 der DIN 18300. Danach ist der Auftragnehmer zwar grundsätzlich bei der Wahl des Verfüllmaterials frei. Er hat dieses jedoch so zu wählen, dass Beeinträchtigungen des angrenzenden Bauwerks ausgeschlossen sind. Dies ist jedoch nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur gewährleistet, wenn der Arbeitsraum mit drainfähigem Material verfüllt wird.
41
bb) Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, die Beklagte zu 2 habe entlang der Außenwand keine entsprechende Filterschicht hergestellt.
42
Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
43
cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung habe nicht zu Feuchtigkeitsschäden geführt. Der dem Kläger gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) wegen der mangelhaften Verfüllung des Arbeitsraums zustehende Schadensersatz umfasst unter den weiteren Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) auch den reinen Mangelschaden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 228/79, BGHZ 77, 134, 136 f., juris Rn. 14), weshalb - ungeachtet dessen, dass die fehlerhafte Arbeitsraumverfüllung (noch) nicht zu einem weitergehenden Schaden geführt hat - die Beklagte zu 2 zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist.
44
Dieser Mangel war wesentlich und beeinträchtigte die Gebrauchstauglichkeit erheblich, da er jederzeit zu Feuchtigkeitsschäden an der Außenwand des Einkaufsmarktes hätte führen können.
45
dd) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (1990) grundsätzlich erforderliche Fristsetzung als entbehrlich angesehen hat, da die Beklagte zu 2 eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert habe.
46
Ob ein Auftragnehmer nach Mängelrügen des Auftraggebers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist revisionsrechtlich nur dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maß- stäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Auftragnehmers von der Mängelrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, BauR 2014, 2086 Rn. 24).
47
Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht ist von den Anforderungen ausgegangen, die an eine ernsthafte und endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung zu stellen sind.
48
Eine solche ist dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit erklärt, dass mit seiner Leistung auch während einer angemessenen Nachfrist nicht zu rechnen sei, wenn er seine Mangelbeseitigungspflicht schlechthin bestreitet oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden, oder ohne Einschränkung andere Unternehmer für die Mängel verantwortlich macht (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 31/85, BauR 1986, 98, 101, juris Rn. 30, insoweit in BGHZ 96, 146 nicht abgedruckt; vom 24. Februar 1983 - VII ZR 210/82, BauR 1983, 258, 259, juris Rn. 19).
49
Von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung durfte das Berufungsgericht aufgrund des Schreibens der Beklagten zu 2 vom 4. Mai 1995 ausgehen. Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 2. Mai 1995 mitgeteilt hatte, dass erneut Wasser in die Räume des Einkaufsmarktes eingedrungen war, und sie unter Fristsetzung aufgefordert hatte, die Mängel an der Pflasterung zu beheben, wies die Beklagte zu 2 jegliche Verantwortlichkeit für die Feuchtigkeitsschäden von sich und verweigerte die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an der Pflasterung. Wenn das Berufungsgericht aus diesen Äußerungen den Schluss zieht, die Beklagte zu 2 habe damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sämtliche Mängelbeseitigungsarbeiten, die zu Feuchtigkeitsschäden führen konnten, mithin auch eine Nachbesserung im Bereich des verfüllten Arbeitsraums, nicht durchführen werde, ist dies auch im Hinblick auf die weiteren Gesamtumstände aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auch das weitere Verhalten der Beklagten zu 2 ließ nur den Schluss zu, sie werde keinerlei Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen. So hat die Beklagte trotz der Ergebnisse der selbständigen Beweisverfahren nahezu acht Jahre lang keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt und sämtliche Mängel bis zuletzt bestritten.
50
2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten für die Kosten der Sanierung des Parkdecks mit Ausnahme der Neuherstellung der Wandanschlüsse gesamtschuldnerisch. Hiergegen vermag die Revision nichts Durchgreifendes zu erinnern.
51
Mehrere Unternehmer, die verschiedene Leistungen schulden, haften als Gesamtschuldner, wenn sie wegen Mängeln gewährleistungspflichtig sind, die ihre Ursachen zumindest teilweise in den jeweiligen Gewerken haben und wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können. Sofern nur eine einheitliche Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt, müssen die Unternehmer im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht im Außenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber gemeinsam und jeweils in vollem Umfang für die von ihnen mitverursachten Mängel einstehen. Sie schulden einen einheitlichen Erfolg und sind mithin gleichstufig verbunden. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagernden Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unternehmer die Kosten der Sanierung allein zu tragen hätte, ohne zu einem internen Ausgleich berechtigt zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - VII ZR 126/02, BGHZ 155, 265, 268, juris Rn. 11 ff.).
52
Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Mangelbeseitigung nur einheitlich durch Aufnahme des Verbundsteinpflasters inklusive Bettung , der Entfernung und Erneuerung der Gullys sowie der Abdichtung und anschließenden Wiederherstellung des Pflasters möglich war. Sowohl die Nachbesserung der Abdichtung als auch die Nachbesserung hinsichtlich des fehlenden Gefälles erforderte jeweils diese Maßnahmen. Soweit die Revision einwendet , an dem Gefällebeton seien Nachbesserungsmaßnahmen nicht durchgeführt worden, berücksichtigt sie nicht, dass durch Ausbildung der wasserdichten Wanne mittels einer zweiten Bitumenschweißbahn eine anderweitige, taugliche Nachbesserungsart gewählt worden ist, für die die vorgenannten Sanierungsmaßnahmen ebenfalls erforderlich waren.
53
3. Den Ansprüchen des Klägers steht auch nicht die Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen.
54
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Sanierung des Parkdecks sei noch nicht verjährt.
55
aa) Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die vertraglich vereinbarten Verjährungsregelungen, insbesondere Nr. 1.0 des Vertrags, unwirksam sind, da dies nicht zu einer Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B (1990), sondern zur Anwendung der gesetzlichen Bestimmung des § 638 Abs. 1 BGB führen würde.
56
Im Falle der Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung gilt grundsätzlich die gesetzliche Regelung, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Der Vertrag enthält lediglich die Bestimmung, dass die VOB/B (1990) nachrangig gelten solle. Eine Vereinbarung zur Anwendung der VOB/B (1990) für den Fall der Unwirk- samkeit einer vorrangigen Regelung beinhaltet der Vertrag hingegen nicht. Im Gegenteil haben die Parteien mit den Bestimmungen gemäß Nr. 1.0 des Vertrags und Punkt 12 der Vertragsbedingungen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anwendung der Bestimmung des § 13 Nr. 4 VOB/B nicht wünschen (vgl. BGH, Urteile vom 26. März 2015 - VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 44; vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, BauR 2004, 488, 492, juris Rn. 43 = NZBau 4, 146).
57
bb) Es kann ferner dahinstehen, ob sich die Verjährung der Mängelbeseitigungs - und Schadensersatzansprüche des Klägers nach Nr. 1.0 des Vertrags, nach Punkt 12 der Vertragsbedingungen oder nach der gesetzlichen Regelung des § 638 Abs. 1 BGB bestimmt. In allen Fällen ist der Anspruch des Klägers - ungeachtet eines möglichen Neubeginns der Verjährung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1990) oder einer zwischenzeitlichen Hemmung der Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht (8 OH 23/95) - nicht verjährt.
58
(1) Gemäß Nr. 1.0 des Vertrags beginnt der Lauf der Verjährung erst mit der mängelfreien Übergabe durch den Auftraggeber an den Bauherrn. Eine Wirksamkeit dieser Regelung vorausgesetzt, konnte die Verjährung frühestens mit Beseitigung der vorhandenen Mängel des Parkdecks im Jahre 2000 beginnen. Da zu diesem Zeitpunkt bereits ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden war, war der Lauf der Verjährung gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB unterbrochen bzw. ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gehemmt. Bereits im Jahre 2003, mithin in unverjährter Zeit, hat die Klägerin Klage erhoben, wodurch der Lauf der Verjährung gemäß § 204 Nr. 1 BGB weiterhin gehemmt ist.
59
(2) Sofern die Parteien eine fünfjährige Verjährungsfrist gemäß Punkt 12 der Vertragsbedingungen vereinbart haben oder gemäß § 638 Abs. 1 BGB eine solche gilt, wäre die Verjährung ebenfalls noch nicht vollendet. Aufgrund der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 12. September 1997 war der Lauf der Verjährungsfrist ab diesem Zeitpunkt unterbrochen. Verjährung könnte daher nur eingetreten sein, wenn die Abnahme vor dem 12. September 1992 erfolgt ist. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte zu 2 trifft die Darlegungslast für sämtliche Umstände, die die Einrede der Verjährung begründen. Sie muss die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung, mithin auch für die Abnahme, darlegen (BGH, Urteil vom 15. November 1973 - VII ZR 110/71, NJW 1974, 95, 96, juris Rn. 27).
60
b) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung im Bereich der Außenwand der Obst- und Gemüseabteilung des Einkaufsmarktes verneint hat.
61
Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht ein arglistiges Verschweigen betreffend die mangelhafte Arbeitsraumverfüllung annimmt.
62
aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2 den Arbeitsraum nicht mit drainfähigem Material, sondern mit einem Gemisch aus Erde und Steinen/Betonbrocken versetzt mit ein wenig Lava verfüllt hat. Hiergegen vermag die Revision nichts zu erinnern. Insoweit kann auf die Ausführungen unter A. II. 1.c verwiesen werden.
63
bb) Arglistig verschweigt, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners erheblich ist und er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, diesen Umstand mitzuteilen, ihn aber den- noch nicht offenbart. Entscheidend hierfür ist nicht, dass der Unternehmer bewusst die Folgen einer vertragswidrigen Ausführung in Kauf nimmt. Arglist erfordert auch keine Schädigungsabsicht und keinen Vorteil (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, BauR 2008, 351, 352 = NZBau 2008, 113, juris Rn. 20 m.w.N.).
64
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei Ausführung der Baumaßnahme Kenntnis von der Ungeeignetheit des verfüllten Materials und dem damit verbundenen erheblichen Risiko von Feuchtigkeitseintritten in das Gebäude hatte. Diesen Mangel sowie das damit einhergehende Risiko habe er der Klägerin bewusst verschwiegen in dem Wissen, dass die Klägerin diese Art der Ausführung nicht akzeptiert und auf einer ordnungsgemäßen Verfüllung bestanden hätte.
65
Diese Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht lässt revisionsrechtliche Fehler nicht erkennen. Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
66
cc) Zu Recht rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe bei der Bestimmung der Verjährungsfrist die Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht beachtet. Da die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als nach der bis zu diesem Tag geltenden Fassung ist, wird von dem 1. Januar 2002 an die kürzere Frist berechnet. Dies führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Gemäß § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB verjähren die Mängelansprüche des Bestellers in der regelmäßigen Verjährungsfrist, mithin nach § 195 BGB in drei Jahren. Es kann dahinstehen, wann die Klägerin Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hatte, da der Lauf der Verjäh- rung bereits im Jahre 2003 durch Klageerhebung gemäß § 204 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden ist.
67
4. Das Berufungsgericht hat den dem Kläger zu ersetzenden Schaden zutreffend ermittelt.
68
Zu erstatten sind dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 7 VOB/B (1990) diejenigen Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen , dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt, etwa weil die Sache dringend ist. Hat der Auftraggeber sich sachverständig beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl.
BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 m.w.N. = NZBau 2013, 430).
69
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zutreffend angewendet.
70
a) Zu Unrecht rügt die Revision, dem Kläger seien lediglich diejenigen Kosten zu erstatten, die entstanden wären, wenn die Klägerin die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Einheitspreisbasis oder zu einem Pauschalpreis in Auftrag gegeben hätte. Auch die durch die Beauftragung der Sanierungsarbeiten auf Stundenlohnbasis entstandenen höheren Kosten waren nach den dargestellten Grundsätzen für die Mängelbeseitigung erforderlich.
71
Zwar darf der Auftraggeber nicht beliebig Kosten verursachen. Für die Klägerin war jedoch eine preisgünstigere Sanierungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe nicht erkennbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der gesamte Umfang der Sanierungsmaßnahmen zum Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht absehbar. Vor diesem Hintergrund war für die Klägerin nicht ersichtlich, auf welcher Abrechnungsbasis die Mängelbeseitigung am günstigsten durchgeführt werden konnte. Zutreffend führt das Berufungsgericht zudem aus, dass weitere Feuchtigkeitseintritte drohten, weshalb hinsichtlich der Beauftragung der Mängelbeseitigung Eile geboten war. Gegen diese Feststellungen bringt die Revision nichts Durchgreifendes vor.
72
b) Im Übrigen ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die durchgeführten Nachbesserungsarbeiten ihrerseits mangelhaft gewesen seien, unerheblich. Außerdem hat das Berufungsgericht diesen Einwand der Beklagten zu 2 geprüft und ausgeführt, dass eine mangelhafte Nachbesserung durch den Drittunternehmer nicht erkennbar sei.
B. Zur Revision des Klägers

I.

73
Das Berufungsgericht führt, soweit dies für die Revision des Klägers von Relevanz ist, wie folgt aus:
74
Der ersatzfähige Schaden des Klägers belaufe sich auf lediglich 305.572,54 DM, so dass abzüglich des bereits gezahlten Vorschusses in Höhe von 35.000 DM ein Betrag in Höhe von 270.572,54 DM (=138.341,54 €) verbleibe. Hinsichtlich der weiteren Aufwendungen handele es sich entweder um Sowieso-Kosten oder der Kläger habe nicht darzulegen vermocht, dass diese im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gestanden hätten. Verlange der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten auf Stundenlohnbasis, so müsse er zunächst die Mängelbeseitigungsaufwendungen nachvollziehbar darlegen, um dem Auftragnehmer eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Kosten tatsächlich entstanden sind und erforderlich waren. Hieran fehle es insoweit.
75
Zudem könne der Kläger Zinsen erst ab Rechtshängigkeit verlangen, da er trotz gerichtlichen Hinweises nicht dargetan habe, wann die Klageforderung angemahnt worden sei.
76
Die Widerklage sei begründet. Der Anspruch der Beklagten zu 2 ergebe sich aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

II.

77
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.
78
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, sämtliche der von dem Drittunternehmer D. in Rechnung gestellten und von der Klägerin bezahlten Arbeitenseien für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen, weshalb von den Beklagten als Gesamtschuldnern ein weiterer Betrag in Höhe von 6.344,44 € zu erstatten sei.
79
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass hinsichtlich der betroffenen Positionen ein Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung nicht oder nicht in vollem Umfang ersichtlich sei oder es sich um Sowieso-Kosten handele und daher eine Erstattungsfähigkeit zu verneinen sei, greift die Revision im Tatsächlichen nicht an. Sie ist vielmehr der Auffassung, das Berufungsgericht weiche hiermit von den vom Bundesgerichtshof zur Erstattungsfähigkeit von Mängelbeseitigungsaufwendungen aufgestellten Grundsätzen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, aaO) ab. Aus diesen folge, dass der Auftragnehmer verpflichtet sei, dem Auftraggeber sämtliche auch nicht für die Mängelbeseitigung objektiv erforderlichen Kosten zu erstatten, sofern der Auftraggeber nur darauf vertraut hat, der Drittunternehmer werde nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten durchführen und in Rechnung stellen.
80
Das trifft nicht zu.
81
a) Soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass es sich um Sowieso -Kosten handelte, kann es dahinstehen, ob diese zur Mängelbeseitigung erforderlich waren. Diese Kosten sind jedenfalls im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen.
82
b) Im Übrigen waren die vom Berufungsgericht aberkannten Kosten nicht zur Mängelbeseitigung erforderlich.
83
Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 Rn. 9 = NZBau 2013, 430 m.w.N.). Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. Insbesondere bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten ist bei Bestreiten des Auftragnehmers detaillierter Vortrag des Auftraggebers erforderlich (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 213).
84
Daran fehlt es in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen einen Zusammenhang mit den Mängeln nicht feststellen konnte. Zu erstatten sind nur Aufwendungen für vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung, nicht hingegen für sonstige, weitergehende Baumaßnahmen. Der Kläger vermochte nicht nachzuweisen, dass diese Arbeiten ebenfalls der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht auch keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Die Revision verkennt mit ihrer Rüge, dass zwischen der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der Erforderlichkeit der mit diesen Maßnahmen verbundenen Aufwendungen zu differenzieren ist. Während der Auftraggeber darauf vertrauen darf, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen, ist ein etwaiges Vertrauen darauf, der Drittunternehmer werde nur der Mängelbeseitigung dienende Arbeiten durchführen, nicht geschützt. Andernfalls wäre der Auftraggeber, dem in diesen Fällen regelmäßig Erstattungsansprüche gegen den von ihm beauftragten Drittunternehmer zustehen, auf Kosten des Auftragnehmers zu Unrecht bereichert.
85
2. Zu Unrecht rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Kosten der Neuherstellung der Wandanschlüsse unzutreffend eine Gesamtschuld verneint habe.
86
Die Neuherstellung der von der Beklagten zu 2 mangelhaft erstellten Wandanschlüsse erforderte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen lediglich die Aufnahme der Pflasterung in einem schmalen Randbereich. Damit konnte der Mangel der Wandanschlüsse weitestgehend isoliert von der Sanierung der Betondecke behoben werden. Eine einheitliche Sanierung war - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - nicht erforderlich.
87
3. Nicht zu beanstanden ist zudem, dass das Berufungsgericht Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagten mit der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs in Verzug gemäß § 286 BGB befunden haben. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass Verzug gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB auch durch Erhebung der Klage und gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB aufgrund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Schuldners eintritt. Entsprechendes liegt aber nicht vor. Sowohl die Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1 in dem Rechtsstreit 8 O 193/98 als auch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu 2 betrafen den Mängelbeseitigungsanspruch, so dass sich die Beklagten jeweils mit der Mängelbeseitigung in Verzug befanden. Hinsichtlich des mit der Mängelbeseitigung durch den Drittunternehmer neu entstandenen Schadensersatzanspruchs des Klägers ist eine Inverzugsetzung hingegen nicht erfolgt.
88
4. Die Revision ist jedoch insoweit erfolgreich, als das Berufungsgericht den Kläger auf die Widerklage der Beklagten zu 2 vollumfänglich verurteilt hat.
89
Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, dass der Beklagten zu 2 ein Anspruch gegen den Kläger auf Ersatz des durch die Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO zusteht. Dieser Anspruch besteht indes nicht in Höhe des gesamten zur Abwendung der Vollstreckung gezahlten Betrages, sondern nur, soweit das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil abgeändert worden ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 8. März 2007 - VII ZR 101/05, BauR 2007, 912 = NZBau 2007, 446, juris Rn. 10; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 717 Rn. 14; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., § 717 Rn. 8).

III.

90
Soweit das Berufungsurteil somit nicht bestehen bleiben kann, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, § 563 Abs. 3 ZPO.
91
a) Die Beklagte zu 2 hat aus § 717 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 ZPO einen Anspruch gegen den Kläger in Höhe von 41.712,69 €. Zum Zeitpunkt der Zahlung des Betrages in Höhe von 220.879,99 € zur Abwendung der Vollstreckung stand dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 114.808,43 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 19. Juni 2003 gegen die Beklagte zu 2 zu. Die Rechtshängigkeitszinsen beliefen sich bis zur Zahlung am 15. Februar 2012 auf 63.618,72 €. Ferner hatte die Beklagte zu 2 dem Kläger gemäß § 788 Abs. 1 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von insgesamt 730,15 € (Rechtsanwaltskosten nach RVG-VV 3309 in Höhe von 712,10 € und Gerichts- vollzieherkosten in Höhe von 28,05 €) zu erstatten, so dass sich die begründete Gesamtforderung des Klägers gegen die Beklagte zu 2 auf insgesamt 179.167,30 € belief.
92
b) Zudem steht der Beklagten zu 2 ein Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB ab dem 27. März 2012 zu, da die Zustellung der Widerklage am 26. März 2012 erfolgt ist. Eine frühere Inverzugsetzung hinsichtlich der Rückzahlung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
93
c) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers ist die Feststellungsklage der Beklagten zu 2 begründet. Weder der Zeitpunkt der Rückzahlung noch die Höhe der nach dem 15. Februar 2012 weiterlaufenden Zinsen ist bekannt.

C.

94
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2, 4, § 101 Abs. 1 ZPO.
Eick Halfmeier Jurgeleit Sacher Wimmer
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 09.12.2011 - 8 O 223/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.09.2014 - 11 U 1524/11 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.