Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Okt. 2016 - M 5 K 16.162
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Beklagten. Er ist seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat.
Der Kläger bewarb sich in den vergangenen Jahren auf eine Vielzahl von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13. Nach einer Aufstellung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr erhielt der Beamte auf seine insgesamt 159 Bewerbungen in den Jahren 2012 bis 2015 in allen Fällen jeweils schriftliche Absagen. Hinsichtlich der Absage für die Stelle „Leiter der PI ... beim PI Niederbayern“ erhob er Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 zurückgewiesen wurde; dieser Widerspruchsbescheid wurde bestandskräftig. Gegen die Absagen betreffend die Stellen „Leiter Verfügungsgruppe bei der VPI ... beim PP Unterfranken“, „Sachbearbeiter 3. QE im Sachgebiet E 2 beim PP Niederbayern“, „Leiter der PI ... beim PP Schwaben Süd/West“, „Sachbearbeiter 3. QE bei der PI ... Stadt beim PP Oberfranken“ stellte er einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, der jeweils abgelehnt wurde (VG München, B.v. 19.8.2015 - M 5 E 15.2609; B.v. 20.8.2015 - M 5 E 15.2610; B.v. 20.8.2015 - M 5 E 15.2613; B.v. 12.10.2015 - M 5 E 15.2612). Die hiergegen jeweils erhobenen Beschwerden wurden vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen (BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2012, 3 CE 15.2014, 3 CE 15.2015, 3 CE 15.2413). Die in der Hauptsache erhobenen Klagen wurden zurückgenommen. Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs betreffend die Absage der Stelle „Leiter APS ... beim PP Schwaben Nord“ (M 5 E 15.4439) sowie die entsprechende Klage wurden vor einer Entscheidung zurückgenommen. Im Übrigen hat sich der Kläger gegen die Absagen auf seine Bewerbungen nicht um Rechtsschutz bemüht.
Außerhalb eines konkreten Stellenbesetzungsverfahrens wurde dem Kläger auf Anfrage mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 durch das Staatsministerium mitgeteilt, wie die Bestimmung der Vergleichsgruppe für ihn erfolge.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 beantragte der Kläger beim Ministerium, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich zu stellen, wie wenn seine Beförderung nach A 13 zum 1. Januar 2013 bzw. zum 1. Oktober 2013 erfolgt wäre. Anlässlich der im Jahr 2015 durchgeführten Eilverfahren habe er erfahren, dass das praktizierte Verfahren zur Laufbahnnachzeichnung rechtswidrig gewesen sei. Bei einer fiktiven Beurteilungsfortschreibung sei für ihn auf der Basis von 111 Vergleichsbeamten ein Wert von 10,32 Punkten ermittelt worden. Ihm sei bekannt geworden, dass ein Beamter mit einem Beurteilungswert von 9 Punkten zum 1. Januar 2013 nach A 13 befördert worden sei, ein anderer mit einem Beurteilungswert von 10 Punkten zum 1. Oktober 2013. Wäre ihm das Verfahren zur fiktiven Beurteilungsfortschreibung früher bekannt gewesen, hätte er zu den Beförderungszeitpunkten der genannten Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend gemacht. Daher lägen die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch vor. Der Dienstherr habe durch das früher gehandhabte rechtswidrige Verfahren der Laufbahnfortschreibung freigestellter Personalratsmitglieder schuldhaft deren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Effektiven Rechtsschutz habe er nicht erlangen können, da ihm erst durch die vier Eilverfahren im Jahr 2015 bekannt geworden sei, dass für ihn ein aktueller Beurteilungswert von 10,32 Punkten zugrunde zu legen sei. Bei rechtmäßiger Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens wäre er voraussichtlich auch entsprechend befördert worden.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr lehnte den Antrag mit Bescheid vom ... März 2016 ab. Das neue Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch fiktive Beurteilungsfortschreibung werde erst seit Sommer 2015 praktiziert und nicht rückwirkend angewandt. Jedenfalls hätte der Kläger Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen müssen, um den Schaden abzuwenden. Das sei jedoch in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht erfolgt. Soweit er Rechtsbehelfe erhoben habe, seien diese bestands- bzw. rechtskräftig zurückgewiesen worden.
Mit Schriftsatz vom 7. April 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,
den Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... März 2016 aufzuheben,
den Beklagten zu verpflichten, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2013 befördert worden, insbesondere den Differenzbetrag zwischen der Besoldung nach A 12 und A 13 beginnend ab 1. Januar 2013 nachzuzahlen und künftig monatlich zu zahlen,
hilfsweise hierzu den Beklagten zu verpflichten, die dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung des Klägers so zu regeln, als wäre er zum 1. Oktober 2013 befördert worden, insbesondere ihm den Differenzbetrag zwischen der Besoldung nach A 12 und A 13 beginnend ab 1. Oktober 2013 bis zur Klageerhebung nachzuzahlen und für die Zukunft monatlich zu zahlen.
Das früher praktizierte Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe sei rechtswidrig und bezogen auf den Kläger auch rechtswidrig gehandhabt worden. Denn in diese Vergleichsgruppe seien zwei Beamte aufgenommen worden, die schlechter als der Kläger beurteilt gewesen wären. Die Anzahl der verbliebenen drei Beamten der Vergleichsgruppe sei zu klein. Andererseits seien zwei im Beurteilungsergebnis dem Kläger vergleichbare Beamte am 1. Januar 2013 bzw. am 1. Oktober 2013 rechtswidrig befördert worden. Das Ministerium habe daher schuldhaft den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Wäre bereits zum Beurteilungsstichtag 2012 das seit Sommer 2015 praktizierte Verfahren der fiktiven Beurteilungsfortschreibung praktiziert worden, so wäre der Kläger voraussichtlich nach dem fortgeschriebenen Punktewert auch befördert worden. Eine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz hätte der Kläger zum Zeitpunkt der Beförderung der beiden genannten Beamten nicht mit Aussicht auf Erfolg verwirklichen können. Die Informationen zur fiktiven Beurteilungsfortschreibung habe er erst im Sommer 2015 durch den Beklagten erhalten, ebenso wie die konkreten Punktewerte der Beamten, die für die frühere Bildung einer Vergleichsgruppe herangezogen worden seien. Die Absageschreiben seien stereotyp verfasst und hätten bezogen auf die Situation des Klägers keine hinreichenden Informationen enthalten. Daher könne auch nicht Verwirkung eingewendet werden.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Beklagten beantragt,
die Klage abzuweisen.
Dem Ministerium sei nicht formal durch eine gerichtliche Entscheidung attestiert worden, dass das System der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch den Blick auf die Beförderung von Vergleichsbeamten rechtswidrig gewesen sei. Die dieses System kritisch betrachtenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts hätten auch ein in Teilen anderes Vergleichsgruppensystem zum Gegenstand gehabt. Da dem Kläger dieses System bezogen auf seine Person erläutert worden und er dagegen nicht vorgegangen sei, sei von Verwirkung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit des früheren Verfahren auszugehen. Das seit Sommer 2015 praktizierte Verfahren der fiktiven Beurteilungsfortschreibung sei vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung wie einer zwischenzeitlich erfolgten Gesetzesänderung eingeführt worden. Es fehle auch an der Kausalität. Schließlich habe es der Kläger versäumt, Primärrechtsschutz geltend zu machen. Dem Kläger seien die Grundlagen der Auswahlentscheidung bekannt gewesen. Das sei durch eine Erläuterung außerhalb eines Besetzungsverfahrens wie auch durch den Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 ausführlich dargelegt worden.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
Gründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2013, hilfsweise zum 1. Oktober 2013, nach A 13 befördert worden.
1. Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, U.v. 19.3.2015 - 2 C 12/14 - BVerwGE 151, 333; U.v. 30.10.2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217; U.v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99).
a) Soweit der Kläger in vier Fällen gerichtlichen Eilrechtsschutz im Stellenbesetzungsverfahren in Anspruch genommen hat, wurde durch das Verwaltungsgericht wie auch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs verneint (vgl. die im Tatbestand genannten Beschlüsse). Das gilt auch für das erfolglose Widerspruchsverfahren in einem Fall, in dem der Kläger den entsprechenden Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 bestandskräftig werden ließ.
b) Im Übrigen scheitert der Schadensersatzanspruch bereits daran, dass es der Kläger unterlassen hat, zumutbaren Primärrechtsschutz zur Abwendung des Schadens in Anspruch zu nehmen. Auf die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches kommt es daher nicht weiter an.
Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nach Durchführung des Vorverfahrens, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (BVerwG, U.v. 1.4.2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 m. w. N., juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 17.1.2014 - 3 ZB 11.2522 - juris Rn. 14). Ob es der Beamte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (BVerwG, U.v. 1.4.2004, a. a. O., Rn. 13).
c) Dem Kläger wurden die Absagen jeweils vor der Bestellung bzw. Ernennung der ausgewählten Beamten auf den Dienstposten erteilt. Der Kläger hatte durch diese Mitteilungen („Negativmitteilung“) hinreichend Gelegenheit, sich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung oder einem Rechtsbehelf in der Hauptsache effektiv gegen die Auswahlentscheidung zu wenden.
Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich bereits Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Weiter folgt daraus auch eine Verpflichtung, vor Aushändigung der Urkunde an den ausgewählten Beamten einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem erfolglos gebliebenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder gar Verfassungsbeschwerde zu erheben, weil nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (grundlegend: BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102).
Durch die Formulierung in den Absageschreiben - beispielhaft das Schreiben vom 9. November 2012 - wurde der Kläger in den Grundzügen über die wesentlichen Kriterien der getroffenen Auswahlentscheidung in Kenntnis gesetzt. Er war damit hinlänglich darüber informiert, aufgrund welcher Erwägungen die Stellen besetzt werden sollen und warum er nicht zum Zuge kommen soll (OVG NRW, B.v. 29.7.2010 - 6 B 774/10 - juris Rn. 4; Schnellenbach, Konkurrenzen im Öffentlichen Dienst, 1. Auflage 2015, Anhang 6 Rn. 7 f.). Dabei ist es genügend, wenn im Absageschreiben bzw. der Negativmitteilung an den unterlegenen Bewerber die für die Entscheidung wesentlichen Auswahlerwägungen in knapper Form im Sinn einer „Anstoßwirkung“ enthalten sind. Will der Beamte die Auswahlentscheidung genauer prüfen, so kann er dann Einsicht in die schriftlich zu fixierenden Auswahlerwägungen nehmen. Diese müssen - dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes folgend - schriftlich niedergelegt und hinreichend ausführlich sein und können danach nur ergänzt, aber insbesondere im gerichtlichen Eilverfahren nicht nachgeholt werden (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102). Insoweit unterscheiden sich Absage bzw. Negativmitteilung und der Auswahlvermerk (Schnellenbach, a. a. O., Rn. 8).
Die Formulierung, dass die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt sei, welcher Beamte daher ausgewählt werde und dass für den Kläger ein Vergleichsbeamter nicht vorhanden sei, genügt der dargestellten „Anstoßwirkung“. Denn durch diese Formulierung wurde der in der Auswahl unterlegene Kläger über die wesentlichen Gründe informiert. Es lag an ihm, darauf nähere Informationen einzuholen, insbesondere durch Einsicht in den Auswahlvermerk, um zu überlegen, evtl. einen Rechtsbehelf zu ergreifen. Im Übrigen wurde dem Kläger im Schreiben vom 3. Dezember 2012 das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung durch Heranziehung eines Beamten aus einer Vergleichsgruppe allgemein durch Verweis auf das Ministerialschreiben vom 6. August 2012 sowie konkret bezogen auf seine Situation und die in die Vergleichsgruppe einbezogenen Beamten erläutert.
d) Der Kläger kann gegen den Vorhalt, schuldhaft keinen Primärrechtsschutz in Anspruch genommen zu haben, nicht einwenden, dass ihm die zur einer erfolgversprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen erst anlässlich der vier im Jahr 2015/16 durchgeführten Eilverfahren bekannt geworden seien. Er habe seinerzeit bei den Besetzungsentscheidungen darauf vertraut, dass die vom Dienstherrn gegebenen Informationen zuträfen, ein Rechtsschutzverfahren „ins Blaue hinein“ sei dem Beamten nicht zumutbar gewesen.
Denn das Verfahren im Allgemeinen wie auch die konkrete Bildung der Vergleichsgruppe für den Kläger war ihm bereits mit dem Schreiben vom 3. Dezember 2012 bekannt. Das wurde durch den Widerspruchsbescheid vom ... Juni 2013 vertiefend begründet. Die zahlreichen Absagen vor dem mit der Klage erstrebten Beförderungstermin 1. Januar 2013 bzw. 1. Oktober 2013 hätte der Kläger zum Anlass nehmen müssen, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidungen gerichtlich überprüfen zu lassen. Denn insoweit kann er nicht von der Pflicht entbunden werden, sich die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe näher erläutern zu lassen. Das gilt auch für die konkreten Beurteilungsergebnisse. Das bedingt nicht, dass ein Rechtsschutzverfahren „ins Blaue hinein“ hätte angestrengt werden müssen.
Soweit die Klagepartei darauf verweist, dass dem Kläger das aus Datenschutzgründen verweigert worden wäre, ist das eine bloße Annahme. Jedenfalls in einem gerichtlichen Verfahren müssten die einzelnen Ergebnisse für das Gericht und damit für die Beteiligten einsehbar offen gelegt werden. Hinzu kommt, dass der Kläger bereits seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat und daher mit Personalrecht in besonderer Weise befasst ist. Von ihm muss erwartet werden, dass ihm die Tragweite einer Absage oder Negativmitteilung bewusst ist, wenn diese nicht mit einem Rechtsbehelf angegangen wird. Das Erfordernis einer Rechtsbehelfseinlegung zur Wahrung seiner Rechte im Besetzungsverfahren, insbesondere gerichtlichen Eilrechtsschutzes, muss diesem Beamten besonders bewusst sein. Damit ist an den Kläger ein erhöhtes Maß an Umsicht und Sorgfalt zu stellen (vgl. auch VG Saarland U.v. 23.4.2013 - 2 K 1817/11 - juris Rn. 40 zum gesteigerten Maß an Umsicht und Sorgfalt bei Einschaltung des örtlichen Personalrats). Der Beamte hat auch gegenüber dem Ministerium betont, das früher praktizierte Verfahren sehr kritisch zu sehen. Daher hat er sich an das Staatsministerium außerhalb eines Stellenbesetzungsverfahrens gewandt, das ihm das Verfahren mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 näher erläutert hat. Wenn sich der Kläger als freigestellter Personalrat gegen die Vielzahl der Absagen nicht mit einem Rechtsbehelf wendet, ist ihm das entgegen zu halten. Denn von ihm kann erwartet werden, sich mit einem Rechtsbehelf gegen eine für ihn negative Auswahlentscheidung zu wenden, wenn er Zweifel an deren Rechtmäßigkeit hegt.
Der Kläger kann auch nicht einwenden, er habe auf die Rechtmäßigkeit der Auskünfte des Ministeriums hinsichtlich der Zusammensetzung der Vergleichsgruppe vertraut. Denn eine effektive Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Laufbahnnachzeichnung und damit auch der Zusammensetzung der nach dem früher praktizierten Verfahren maßgeblichen Vergleichsgruppe hätte in einem gerichtlichen Verfahren erfolgen können. Die entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung fordert, dass nicht nur die Rechtsansicht des Dienstherrn, sondern auch die tatsächlichen Grundlagen der Besetzungsentscheidung, insbesondere die Grundlagen des Leistungsvergleichs, dargelegt und überprüft werden. Dem Kläger als freistellten Personalrat muss das bekannt sein. Die Rechtsprechung war nach den oben zitierten grundlegenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wie des Bundesverwaltungsgerichts bereits im Zeitpunkt der in diesem Verfahren beanstandeten Besetzungsentscheidungen entwickelt und ausdifferenziert. Schließlich sind die Umstände, aus denen der Kläger die Rechtwidrigkeit der früheren Auswahlentscheidungen ableitet - insbesondere die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe -, diesem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Sommer 2015 bekannt geworden. Damit ist der Klagepartei entgegen zu halten, dass sie bei früherer Inanspruchnahme entsprechender Rechtsbehelfe auch entsprechend früher diese Informationen erlangt hätte.
Soweit der Beamte keine Rechtsbehelfe gegen die für ihn negativen Besetzungsentscheidungen in Anspruch genommen hat, da die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts speziell zur Laufbahnnachzeichnung freigestellter Personalratsmitglieder noch nicht entwickelt gewesen sei, bedingt das nichts anderes. Das Argument, aufgrund einer geringen Erfolgsaussicht keine Rechtsbehelfe erhoben zu haben, verfängt nicht. Denn das mit der Inanspruchnahme von Rechtsschutz verbundene Risiko kann nicht von der Verpflichtung entbinden, diesen einzuleiten. Ansonsten muss der nicht zum Zuge gekommene Beamte die Besetzungsentscheidung gegen sich gelten lassen und kann nicht Schadensersatz beanspruchen, weil die Entscheidung rechtswidrig gewesen sei. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung würde entgegen Sinn und Zweck der Pflicht zur Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in die sich erst viel später stellende Frage eines eventuellen Schadensersatzanspruchs verlagert.
2. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Okt. 2016 - M 5 K 16.162
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Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 1 vom ... Januar 2015 den Dienstposten als Leiterin/Leiter Verfügungsgruppe bei der ... (A 12/13) aus, der ab ... August 2015 zu besetzen war.
Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist seit ... August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2003 bis ... Mai 2006 erzielte er ein Gesamturteil von neun Punkten. Für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 wurde er nicht periodisch beurteilt.
Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.
Mit Besetzungsvermerk vom ... März 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber dar. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über dessen Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten mit der Bewertung A 12/13 bestellt sei.
Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am ... April 2015 zu.
Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom ... Juni 2015 mitgeteilt.
Am
Mit Schriftsatz vom
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO zu untersagen, die im Mitteilungsblatt Nr. 1 vom... Januar 2015 unter Nr. 8.8 ausgeschriebene Stelle als Leiter Verfügungsgruppe bei der ... mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange über dessen Bewerbung nicht bestandskräftig entschieden ist.
Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum ... Juni 2003 bis ... Mai 2006 erstellt worden, seit ... August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums ... Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem Auswahlgespräch, einem strukturierten Interview oder Assessment-Center als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass ein solches Verfahren durchgeführt worden sei. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers werde dadurch Rechnung getragen. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klagestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer weiteren Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Nach dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Das seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten dieser Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punkte, im Ergebnis also 10 Punkte.
Mit Beschluss vom 17. Juli 2015
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle der/des Leiterin/Leiters der Verfügungsgruppe bei der ... (A 12/13) ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Juni 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und
3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris;
Nach Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333)
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris).
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.).
4. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.
Die Auswahlerwägungen sind im maßgeblichen Besetzungsvermerk vom ... März 2015 festgehalten. Danach ist aufgrund einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Die Formulierung, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten A 12/13 bestellt sei, wurde mit Schriftsatz vom ... August 2015 ergänzt. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt worden war, inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten.
Das ist eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Das gilt auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Diese Erwägungen führen den im Auswahlvermerk genannten Begriff der Laufbahnnachzeichnung aus. Es handelt sich dabei um eine zulässige Ergänzung der dortigen Auswahlgründe. Denn ein Auswahlvermerk kann nur die wesentlichen Kernargumente umschreiben, ansonsten würde er unübersichtlich. Das gilt insbesondere mit Blick auf den vorliegenden Fall, in dem im Vermerk eine Auswahl unter 14 Beamten getroffen wurde. Daher sind auch die detaillierten und umfangreichen Erwägungen im Schriftsatz vom ... August 2015 zur Bildung einer Vergleichsgruppe und Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eine zulässige Ergänzung des Besetzungsvermerks. Denn es wird eine vertiefte Darstellung des Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Vermerk vom ... März 2013 angelegt ist. Zu Darlegungen in dieser Tiefe und diesem Umfang bestand zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass. Dadurch wird auch der Rechtsschutz des unterlegenen Beamten nicht erschwert, da der Kernpunkt der Auswahlentscheidung ihn betreffend - Laufbahnnachzeichnung - im Vermerk benannt war (vgl. zum Ganzen: BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169, juris Rn. 20 ff.).
Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag ... Mai 2012. Denn im maßgeblichen Zeitpunkt des Auswahlvermerks vom ... März 2015 war die bis zum ... Mai 2015 laufende Beurteilungsperiode noch nicht abgelaufen. Der Dienstherr hat durch die Heranziehung der Beurteilungen 2012 zum Ausdruck gebracht, dass er diese Beurteilungen als hinreichend aktuell einstuft (BayVGH, B. v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727;
Da der Dienstherr gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilung fiktiv nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, U. v. 21.09.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333m. w. N., juris). Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Einer „Fortschreibung“ der letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung stehen gesetzliche Regelungen nicht entgegen, sofern in irgendeiner Weise auch der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung berücksichtigt wird (BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46, juris; vgl. Zum Ganzen auch: VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 7 ff.).
Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der in der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Auch der Blick auf das Beurteilungsergebnis dieser Gruppe zum Stichtag ... Mai 2012 zeigt die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergibt einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit kann die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt wäre. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 14 Punkten vorzuweisen hat, kann die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei weitem nicht heranreichen.
5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 1 vom ... Januar 2015 den Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr im Sachgebiet E 2 Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr des Polizeipräsidiums ... (A 12/13) aus, der ab 1. Juli 2015 zu besetzen war.
Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist seit ... August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2003 bis ... Mai 2006 erzielte er ein Gesamturteil von neun Punkten. Für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 wurde er nicht periodisch beurteilt.
Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.
Mit Besetzungsvermerk vom ... März 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass sich der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber darstelle. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über dessen Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten mit der Bewertung A 12/13 bestellt sei.
Der Hauptpersonalrat stimmte der Stellenbesetzung am ... Mai 2015 zu.
Da sich ein weiterer schwerbehinderter Beamter auf die Stelle beworben hatte, wurde der Vertreter der Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der Allgemeinen Inneren Verwaltung am ... März 2015 von der beabsichtigten Stellenbesetzung unterrichtet und um Stellungnahme gebeten. Nach Aktenlage hat sich der Vertreter der Hauptvertrauensperson nicht geäußert.
Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom ... Juni 2015 mitgeteilt.
Am ... Juni 2015 hat der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom ... Juni 2015 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 15.2606 geführt wird, ist noch nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO zu untersagen, den im Mitteilungsblatt Nr. 1 vom
Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum ... Juni 2003 bis ... Mai 2006 erstellt worden, seit ... August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums ... Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem Auswahlgespräch, einem strukturierten Interview oder Assessment-Center als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass ein solches Verfahren durchgeführt worden sei. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers werde dadurch Rechnung getragen. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klagestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer weiteren Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Nach dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Das seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten dieser Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punkte, im Ergebnis also 10 Punkte.
Mit Beschluss vom 17. Juli 2015
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr im Sachgebiet E 2 Ordnungs- und Schutzaufgaben, Verkehr des Polizeipräsidiums ... (A 12/13) ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Juni 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und
3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris;
Nach Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333)
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris).
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.).
4. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.
Die Auswahlerwägungen sind im maßgeblichen Besetzungsvermerk vom ... März 2015 festgehalten. Danach ist aufgrund einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Die Formulierung, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten A 12/13 bestellt sei, wurde mit Schriftsatz vom ... August 2015 ergänzt. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt worden war, inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten.
Das ist eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Das gilt auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Diese Erwägungen führen den im Auswahlvermerk genannten Begriff der Laufbahnnachzeichnung aus. Es handelt sich dabei um eine zulässige Ergänzung der dortigen Auswahlgründe. Denn ein Auswahlvermerk kann nur die wesentlichen Kernargumente umschreiben, ansonsten würde er unübersichtlich. Das gilt insbesondere mit Blick auf den vorliegenden Fall, in dem im Vermerk eine Auswahl unter 14 Beamten getroffen wurde. Daher sind auch die detaillierten und umfangreichen Erwägungen im Schriftsatz vom ... August 2015 zur Bildung einer Vergleichsgruppe und Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eine zulässige Ergänzung des Besetzungsvermerks. Denn es wird eine vertiefte Darstellung des Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Vermerk vom ... März 2013 angelegt ist. Zu Darlegungen in dieser Tiefe und diesem Umfang bestand zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass. Dadurch wird auch der Rechtsschutz des unterlegenen Beamten nicht erschwert, da der Kernpunkt der Auswahlentscheidung ihn betreffend - Laufbahnnachzeichnung - im Vermerk benannt war (vgl. zum Ganzen: BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169, juris Rn. 20 ff.).
Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag ... Mai 2012. Denn im maßgeblichen Zeitpunkt des Auswahlvermerks vom ... März 2015 war die bis zum ... Mai 2015 laufende Beurteilungsperiode noch nicht abgelaufen. Der Dienstherr hat durch die Heranziehung der Beurteilungen 2012 zum Ausdruck gebracht, dass er diese Beurteilungen als hinreichend aktuell einstuft (BayVGH, B. v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727;
Da der Dienstherr gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilung fiktiv nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, U. v. 21.09.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333m. w. N., juris). Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Einer „Fortschreibung“ der letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung stehen gesetzliche Regelungen nicht entgegen, sofern in irgendeiner Weise auch der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung berücksichtigt wird (BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46, juris; vgl. Zum Ganzen auch: VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 7 ff.).
Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der in der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Auch der Blick auf das Beurteilungsergebnis dieser Gruppe zum Stichtag ... Mai 2012 zeigt die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergibt einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit kann die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt wäre. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 14 Punkten vorzuweisen hat, kann die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei weitem nicht heranreichen.
5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 4 vom ... Februar 2015 den Dienstposten als Inspektionsleiterin/Inspektionsleiter der PI ... (A 12/13) aus, der ab ... Juli 2015 zu besetzen war.
Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist seit ... August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2003 bis ... Mai 2006 erzielte er ein Gesamturteil von neun Punkten. Für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 wurde er nicht periodisch beurteilt.
Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 15 Punkten.
Mit Besetzungsvermerk vom ... April 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber dar. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über dessen Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten mit der Bewertung A 12/13 bestellt sei.
Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am ... Mai 2015 zu.
Da sich ein weiterer, schwerbehinderter Beamter auf die Stelle beworben hatte, wurde die Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der Allgemeinen Inneren Verwaltung am ... Mai 2015 von der beabsichtigten Stellenbesetzung unterrichtet und um Stellungnahme gebeten. Nach Aktenlage hat sich die Hauptvertrauensperson nicht geäußert.
Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom ... Juni 2015 mitgeteilt.
Am
Mit Schriftsatz vom
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO zu untersagen, den im Mitteilungsblatt Nr. 4 vom... Februar 2015 unter Nr. 7.1 ausgeschriebenen Dienstposten als Inspektionsleiter der PI ... mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange über dessen Bewerbung nicht bestandskräftig entschieden ist.
Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum ... Juni 2003 bis ... Mai 2006 erstellt worden, seit ... August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums München. Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem Auswahlgespräch, einem strukturierten Interview oder Assessment-Center als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass ein solches Verfahren durchgeführt worden sei. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers werde dadurch Rechnung getragen. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klagestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer weiteren Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Nach dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Das seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten dieser Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punkte, im Ergebnis also 10 Punkte.
Mit Beschluss vom 17. Juli 2015
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle der/des Leiterin/Leiters der Pi ... (A 12/13) ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... Juni 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und
3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris;
Nach Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333)
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris).
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.).
4. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.
Die Auswahlerwägungen sind im maßgeblichen Besetzungsvermerk vom ... April 2015 festgehalten. Danach ist aufgrund einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Die Formulierung, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten A 12/13 bestellt sei, wurde mit Schriftsatz vom ... August 2015 ergänzt. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt worden war, inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten.
Das ist eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Das gilt auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Diese Erwägungen führen den im Auswahlvermerk genannten Begriff der Laufbahnnachzeichnung aus. Es handelt sich dabei um eine zulässige Ergänzung der dortigen Auswahlgründe. Denn ein Auswahlvermerk kann nur die wesentlichen Kernargumente umschreiben, ansonsten würde er unübersichtlich. Das gilt insbesondere mit Blick auf den vorliegenden Fall, in dem im Vermerk eine Auswahl unter 14 Beamten getroffen wurde. Daher sind auch die detaillierten und umfangreichen Erwägungen im Schriftsatz vom ... August 2015 zur Bildung einer Vergleichsgruppe und Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eine zulässige Ergänzung des Besetzungsvermerks. Denn es wird eine vertiefte Darstellung des Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Vermerk vom ... März 2013 angelegt ist. Zu Darlegungen in dieser Tiefe und diesem Umfang bestand zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass. Dadurch wird auch der Rechtsschutz des unterlegenen Beamten nicht erschwert, da der Kernpunkt der Auswahlentscheidung ihn betreffend - Laufbahnnachzeichnung - im Vermerk benannt war (vgl. zum Ganzen: BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169, juris Rn. 20 ff.).
Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag ... Mai 2012. Denn im maßgeblichen Zeitpunkt des Auswahlvermerks vom ... März 2015 war die bis zum ... Mai 2015 laufende Beurteilungsperiode noch nicht abgelaufen. Der Dienstherr hat durch die Heranziehung der Beurteilungen 2012 zum Ausdruck gebracht, dass er diese Beurteilungen als hinreichend aktuell einstuft (BayVGH, B. v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727;
Da der Dienstherr gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilung fiktiv nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, U. v. 21.09.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333m. w. N., juris). Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Einer „Fortschreibung“ der letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung stehen gesetzliche Regelungen nicht entgegen, sofern in irgendeiner Weise auch der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung berücksichtigt wird (BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46, juris; vgl. Zum Ganzen auch: VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 7 ff.).
Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der in der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Auch der Blick auf das Beurteilungsergebnis dieser Gruppe zum Stichtag ... Mai 2012 zeigt die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergibt einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit kann die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt wäre. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 15 Punkten vorzuweisen hat, kann die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei weitem nicht heranreichen.
5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. ... vom ... 2015 den Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben bei der PI ... (A 12/13) aus.
Auf den Dienstposten bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist seit 1. August 2006 freigestellter Personalrat. In der letzten für den Beamten vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erzielte er ein Gesamtur-teil von neun Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 wurde er nicht periodisch beurteilt.
Der Beigeladene steht ebenfalls als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.
Mit Besetzungsvermerk vom 26. Mai 2015 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass der Posten aus dem Kreis der Beförderungsbewerber besetzt werde. Dabei stelle sich ein anderer Beamter als der Antragsteller wie auch der Beigeladene nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Beamten als leistungsstärkster Bewerber dar.
Nachdem der ursprünglich ausgewählte Beamte seine Bewerbung zurückgezogen hatte, entschied das Ministerium mit Vermerk vom 1. Juni 2015, dass die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Er stelle sich nach Auswertung der dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012 als der leistungsstärkste Bewerber dar. Die Bewerbung des Antragstellers könne nicht berücksichtigt werden. Er sei als freigestellter Personalrat im Jahr 2012 nicht periodisch beurteilt worden. Über dessen Bewerbung sei anhand einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Es gebe aber keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten mit der Bewertung A 12/13 bestellt sei.
Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 10. Juni 2015 zu. Die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen teilte am 11. Juni 2015 mit, dass keine Einwände gegen die Besetzungsentscheidung bestünden.
Dem Antragsteller wurde die Besetzungsentscheidung mit Schreiben vom 10. Juni 2015 mitgeteilt.
Am 22. Juni 2015 hat der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 10. Juni 2015 erhoben mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Über dieses Klageverfahren, das unter dem Aktenzeichen M 5 K 15.2608 geführt wird, ist noch nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2015, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO zu untersagen, den im Mitteilungsblatt Nr. 5 vom 16. März 2015 unter Nr. 4.1 ausgeschriebenen Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben, bei der PI ... (A 12/13) mit einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen, solange über dessen Bewerbung nicht bestandskräftig entschieden ist.
Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei für den Zeitraum 1. Juni 2003 bis 31. Mai 2006 erstellt worden, seit 1. August 2006 sei er freigestellter Personalrat. Seither gehöre er ununterbrochen dem Personalrat an, zuletzt dem örtlichen Personalrat des Polizeipräsidiums ... Da die letzte Beurteilung länger als neun Jahre zurückliege, komme keine fiktive Nachzeichnung in Betracht. Der Antragsteller könne daher nicht anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen mit den übrigen Bewerbern verglichen werden. Daher sei nach der Rechtsprechung auf die im Leistungslaufbahngesetz genannten Hilfskriterien abzustellen. Es sei offen, ob sich der Antragsteller in einem Auswahlgespräch, einem strukturierten Interview oder Assessment-Center als der bestgeeignete Bewerber hätte darstellen können. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass ein solches Verfahren durchgeführt worden sei. Daher sei die getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Antragsteller beabsichtige auch, den streitgegenständlichen Dienstposten nach dem Ende der Amtsperiode des Personalrats anzutreten. Bei der vorübergehenden Wahrnehmung des Dienstpostens durch den ausgewählten Beamten hätte dieser bei einem erneuten Auswahlverfahren besondere Kenntnisse, die er zum Nachteil des Antragstellers bei einem wissenschaftlich fundierten Auswahlverfahren einbringen könnte.
Das Ministerium habe dem Antragsteller in einem Schreiben vom 3. Dezember 2012 mitgeteilt, dass er mit sechs Beamten vergleichbar sei. Der Antragsteller teilte mit, dass von diesen Beamten mittlerweile zwei aus dem Dienst ausgeschieden seien.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde dieser unverzüglich bestellt. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers werde dadurch Rechnung getragen. Es liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die Formulierung im Besetzungsvermerk werde dahin klargestellt, dass keiner der vorhandenen Vergleichsbeamten des Antragstellers (also in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt) inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehabe. Auch nach einer weiteren Beurteilungsnachzeichnung käme der Antragsteller nicht zum Zuge. Nach dieser Methode werde mit Beginn des Zeitraums, in dem ein Personalratsmitglied über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, eine Vergleichsgruppe gebildet. Der Zielsetzung der Nachzeichnung entsprechend würden dazu alle Beamte derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene, die zum Stichtag der letzten Beurteilung des Personalratsmitglieds dasselbe Gesamtergebnis erzielt hätten, in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst. Das seien beim Antragsteller 111 Beamte. Der arithmetische Mittelwert der von allen Beamten dieser Gruppe in der für den Leistungsvergleich heranzuziehenden periodischen Beurteilung erzielten Gesamtergebnisse stelle den Leistungsvergleich für den nicht beurteilten Antragsteller dar. Der Durchschnittswert ergebe 10,30 Punkte, im Ergebnis also 10 Punkte.
Mit Schreiben vom 4. September 2015 erläuterte das Ministerium dem Antragsteller nochmals die fiktive Laufbahnnachzeichnung und setzte für ihn für den Stichtag 31. Mai 2012 eine fiktive Beurteilung mit 10 Punkten, zum Stichtag 31. Mai 2015 mit 11 Punkten in der Besoldungsgruppe A 12 fest.
Mit Beschluss vom 17. Juli 2015 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Für den Beigeladenen wurde kein Antrag gestellt. Er hat darauf hingewiesen, dass für den Antrag weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch bestünden.
Auf Nachfrage des Gerichts teilte das Ministerium für den Antragsgegner mit, dass angeordnet worden sei, die zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 erstellten dienstlichen Beurteilungen noch bis 30. September 2015 zum Leistungsvergleich zu verwenden. Da dies in der generellen Beurteilungsanordnung verfügt worden sei, sei hierzu im Besetzungsvermerk nichts ausgeführt.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
2. Ein Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, da die vom Antragsteller angestrebte Stelle des Dienstpostens Sachbearbeiter 3. QE Ordnungs- und Schutzaufgaben bei der PI ... (A 12/13) ausweislich des Schreibens des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 10. Juni 2015 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und
Die Konstellation, die dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster (
3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris;
Nach Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U. v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333).
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris).
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B. v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.).
4. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.
Der Umstand, dass die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen am 11. Juni 2015 dem Besetzungsvorschlag zugestimmt hat, das Mitteilungsschreiben an den Antragsteller aber das Datum 10. Juni 2015 trägt, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung betreffend den Antragsteller und den Beigeladenen. Denn beide sind keine schwerbehinderten Menschen. Im Übrigen trägt dieses Schreiben keinen Eintrag, wann es zur Post gegeben wurde. Jedoch ist mangels anderer Anhaltspunkte aufgrund der inhaltlichen Kongruenz davon auszugehen, dass es zeitlich gleich mit dem Schreiben an den ausgewählten Beamten, das ebenfalls das Datum 10. Juni 2015 trägt, am 11. Juni 2015 zur Post gegeben wurde. Damit wurde mit der Bekanntgabe der Entscheidung bis zur Entscheidung der Hauptvertrauensperson zugewartet.
Die Auswahlerwägungen sind im maßgeblichen Besetzungsvermerk vom 1. Juni 2015 festgehalten. Danach ist aufgrund einer Laufbahnnachzeichnung zu entscheiden. Die Formulierung, es gebe keinen Vergleichsbeamten, der bereits auf einem Dienstposten A 12/13 bestellt sei, wurde mit Schriftsatz vom 5. August 2015 ergänzt. Tatsächlich habe keiner der vergleichbaren Beamten in der Besoldungsgruppe des Antragstellers, der in dessen letzter dienstlicher Beurteilung gleich gut oder schlechter beurteilt worden war, inzwischen einen entsprechend bewerteten Dienstposten.
Das ist eine zulässige Ergänzung der Auswahlerwägungen. Das gilt auch für die Erwägungen hinsichtlich der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahr 2006 und der dazu gebildeten Vergleichsgruppe. Diese Erwägungen führen den im Auswahlvermerk genannten Begriff der Laufbahnnachzeichnung aus. Es handelt sich dabei um eine zulässige Ergänzung der dortigen Auswahlgründe. Denn ein Auswahlvermerk kann nur die wesentlichen Kernargumente umschreiben, ansonsten würde er unübersichtlich. Das gilt insbesondere mit Blick auf den vorliegenden Fall, in dem im Vermerk eine Auswahl unter sechs Beamten getroffen wurde. Daher sind auch die detaillierten und umfangreichen Erwägungen im Schriftsatz vom 5. August 2015 zur Bildung einer Vergleichsgruppe und Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eine zulässige Ergänzung des Besetzungsvermerks. Denn es wird eine vertiefte Darstellung des Problematik der Laufbahnnachzeichnung vorgenommen, die im Besetzungsvermerk vom 1. Juni 2015 angelegt ist. Zu Darlegungen in dieser Tiefe und diesem Umfang bestand zu diesem Zeitpunkt noch kein Anlass. Dadurch wird auch der Rechtsschutz des unterlegenen Beamten nicht erschwert, da der Kernpunkt der Auswahlentscheidung ihn betreffend - Laufbahnnachzeichnung - im Vermerk benannt war (vgl. zum Ganzen: BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169, juris Rn. 20 ff.).
Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist auch vom Zeitablauf her rechtlich nicht zu beanstanden. Für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2012. Zwar war in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Besetzungsvermerks (10.6.2015) die bis zum 31. Mai 2015 reichende Beurteilungsperiode bereits abgelaufen, so dass für den Leistungsvergleich grundsätzlich die nach Ablauf der Beurteilungsperiode zu erstellenden - neuen - dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen sind (vgl. BayVGH, B. v. 8.3.2010 - 3 CE 09.3208 - BayVBl 2011, 24, juris). Nach der mit Wirkung zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Regelung des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG ist für einen Leistungsvergleich bei einer Stellenbesetzung die periodische Beurteilung betreffend den vorangegangenen Beurteilungszeitraum bis zum dem in Verwaltungsvorschriften festzulegenden einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten regulären periodischen Beurteilung zu verwenden. In dem aufgrund der Regelung der allgemeinen Verfahrensweise als Verwaltungsvorschriften einzustufenden Anordnungsschreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. März 2013 betreffend die periodische Beurteilung von Beamtinnen und Beamten der Bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz zum Stichtag 31. Mai 2015 ist in Nr. 1.3 der einheitliche Verwendungsbeginn im Sinn von Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG der für diesen Zeitraum zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen auf den 31. Oktober 2015 festgelegt. Das bedeutet, dass für die Leistungsfeststellung bei Stellenentscheidungen bis zu diesem Zeitpunkt auf die dienstliche Beurteilung des vorangegangenen Beurteilungszeitraums abzustellen ist. Angesichts des relativ kurzen Zeitraums, in dem die dienstlichen Beurteilungen betreffend die vorangegangene Beurteilungsperiode noch Geltung erlangen, obwohl die nächste Periode bereits abgelaufen ist und zur Leistungsfeststellung herangezogen werden, bestehen keine Bedenken, dass die Regelung des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG gegen das verfassungsrechtlich verankerte Leistungsprinzip verstoßen könnte (vgl. allgemein zur Neuregelung: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2015, Art. 64 LlbG Rn. 23 f.).
Da für den Leistungsvergleich zum Zeitpunkt des Besetzungsvermerks (10.6.2015) noch die zum Stichtag 31. Mai 2012 erstellten dienstlichen Beurteilungen maßgeblich waren, war eine fiktive Laufbahnfortschreibung zum Stichtag 31. Mai 2012 für den Antragsteller anzustellen und vorliegend ausschlaggebend. Eine Laufbahnnachzeichnung über zwei Beurteilungsperioden ist zulässig und beruht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage (VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris: sieben ½ Jahre; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 6: acht Jahre; BVerwG, U. v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris nicht mehr gegeben bei 16 Jahren Freistellung). Der von der Antragstellerseite angeführte Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
Da der Dienstherr gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilung fiktiv nachzuzeichnen (vgl. BVerwG, U. v. 21.09.2006 - 2 C 13/05 - BVerwGE 126, 333m. w. N., juris). Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken. Einer „Fortschreibung“ der letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung stehen gesetzliche Regelungen nicht entgegen, sofern in irgendeiner Weise auch der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung berücksichtigt wird (BVerwG, U. v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46, juris; vgl. zum Ganzen auch: VG Regensburg, B. v. 15.12.2011 - RN 1 E 11.1615 - juris Rn. 25; OVG Hamburg, B. v. 25.9.2013 - 1 Bs 240/13 - ZBR 2014, 51, juris Rn. 7 ff.).
Die Bildung der Vergleichsgruppe anhand der in der letzten periodischen Beurteilung für den mit dem Antragsteller gleich beurteilten Beamten ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit 111 Beamten auch hinreichend umfangreich. Das vom Ministerium für die vorliegende Auswahlentscheidung wiederholt als maßgeblich bezeichnete dargestellte Verfahren begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Diese Methode ist nicht sachwidrig und zeichnet die durchschnittliche Leistungsentwicklung anhand der letzten verwertbaren periodischen dienstlichen Beurteilung. Der Blick auf das Beurteilungsergebnis dieser Gruppe zum Stichtag 31. Mai 2012 zeigt die Leistungsentwicklung dieser Beurteilungskohorte und ergibt einen Durchschnittswert von 10 Punkten. Damit kann die durchschnittliche Leistungsentwicklung nachgezeichnet werden, ohne dass der Antragsteller besonders bevorzugt oder benachteiligt wäre. An die Leistungsfähigkeit des Beigeladenen, der ein Gesamtergebnis von 14 Punkten vorzuweisen hat, kann die Leistungsfortschreibung für den Antragsteller bei weitem nicht heranreichen.
5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst besonders gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Tenor
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
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Die 1961 geborene Klägerin steht seit 1981 im Polizeidienst der Beklagten. Ab November 1999 bekleidete sie ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 LBesO, zunächst als Polizeihauptmeisterin im mittleren Dienst und seit Juni 2002 als Polizeikommissarin im gehobenen Dienst. Am 19. Juni 2009 wurde sie zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert. Mit der Klage begehrt sie Schadensersatz ab 1. Mai 2008 wegen verspäteter Beförderung.
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Die Beklagte beförderte im Jahr 2008 insgesamt 397 Bewerber zu Polizei- oder Kriminaloberkommissaren. Grundlage hierfür war ein Laufbahnmodell, das einen Regelaufstieg der Polizeivollzugsbeamten bis zur Besoldungsgruppe A 11 LBesO vorsah. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die vorgesehenen Beförderungen waren Regelverweilzeiten im jeweiligen Amt, die für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO sieben Jahre betrugen. Vor Erreichen dieser Wartezeiten waren Beförderungen nur für überdurchschnittlich leistungsstarke Beamte möglich. Das hierfür geregelte Leistungsträgerfeststellungsverfahren sollte einmal jährlich durchgeführt und Ende Oktober abgeschlossen sein. Im Jahr 2008 wurden auf diesem Wege 26 Bewerber befördert.
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Da die Klägerin die vorausgesetzte Verweilzeit von sieben Jahren noch nicht absolviert hatte, lehnte die Polizeibehörde den Antrag auf Einbeziehung in die Auswahlverfahren des Jahres 2008 für die Vergabe von Beförderungsämtern der Besoldungsgruppe A 10 LBesO ab und verwies auf das zum Jahresende noch ausstehende Leistungsträgerfeststellungsverfahren. Ein Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat die Klägerin für erledigt erklärt, nachdem sie zur Polizeioberkommissarin befördert worden war. Das Laufbahnmodell der Beklagten ist nachfolgend durch Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - (ZBR 2010, 265) beanstandet worden.
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Den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung lehnte die Beklagte ab. Auch das Klageverfahren blieb erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt: Zwar habe die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin dadurch schuldhaft verletzt, dass sie schlechter beurteilte Beamte allein wegen ihrer siebenjährigen Verweildauer vorgezogen habe. Es fehle aber die erforderliche adäquate Kausalität zwischen dieser schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der unterbliebenen Beförderung.
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Tatsächlich habe die Beklagte zwar 397 Beförderungen vorgenommen. Bei hypothetischer Zugrundelegung eines rechtmäßigen Vorgehens und damit ohne Berücksichtigung der geforderten Verweilzeit von sieben Jahren im Amt eines Polizeikommissars hätte sie aber voraussichtlich nur eine geringere Zahl von Beförderungen ausgesprochen. Dies folge aus dem im Haushaltsplan ausgebrachten Stellenvermerk, der eine Beförderung nur nach Maßgabe der kalkulatorischen Regelverweilzeiten zugelassen habe. Für das Haushaltsjahr 2008 hätten damit nur 4 033 Beförderungsmonate zur Verfügung gestanden. Die Zahl der Beförderungsstellen hänge damit von der Verweildauer der Ausgewählten ab, weil die Beförderung dienstjüngerer Beamter zu einer höheren Ausschöpfung von Beförderungsmonaten führe. Für die hypothetische Auswahlrangliste könne entgegen dem von der Beklagten vorgelegten Alternativmodell nicht allein auf die Leistungsnote zurückgegriffen werden. Zur Berücksichtigung der in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Potenzialeinschätzung hat das Oberverwaltungsgericht eine Potenzialgesamtnote gebildet und alternative Berechnungen ausgehend von einer gleichen Gewichtung der Noten bis zu einer vierfachen Gewichtung der Leistungsnote angestellt. Da die Klägerin in allen Modellen einen berücksichtigungsfähigen Rangplatz nicht erreichte, hat das Oberverwaltungsgericht eine ernsthafte Beförderungsmöglichkeit bei rechtmäßigem Alternativverhalten verneint.
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Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren fort. Sie beantragt,
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die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. November 2012 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. August 2009, soweit darin ein Schadensersatzantrag abgelehnt wurde, sowie den Bescheid der Polizei Hamburg vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie bereits zum 1. Mai 2008, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert worden.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt zwar dadurch revisibles Bundes- (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und Landesbeamtenrecht (§ 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG), dass es zur Ermittlung der hypothetischen Beförderungsauswahl eine Befähigungsgesamtnote gebildet und diese zur Erstellung einer Beförderungsrangliste herangezogen hat. Die Entscheidung stellt sich im Ergebnis aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch, weil sie bei rechtmäßiger Gestaltung des Auswahlverfahrens voraussichtlich nicht im Jahr 2008 befördert worden wäre.
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1. Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Begehren ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch. Dieses Rechtsinstitut ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 - BVerwGE 13, 17 <18 ff.> mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des Reichsgerichts sowie Laubinger, VerwArch, Bd. 99 <2008> S. 278 ff.). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur Bezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung
auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl 2010, 303 Rn. 9).
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Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <312> für die Verletzung der Pflicht zur Berücksichtigung der Kindergeldberechtigung bei der Besoldung), insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124 f.>).
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Obwohl der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch im Gegensatz zu § 839 Abs. 1 BGB ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzt, beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegte Rechtsgedanke vom Vorrang des Primärrechtsschutzes auch und gerade für Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis wie den hier streitigen Geltung (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31 f.>). Die sekundäre Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln tritt nicht ein, wenn der Verletzte unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung mögliche Rechtsbehelfe ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.
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Ein Beamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 9 und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 42).
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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.). Die Klägerin hat auch alle ihr zumutbaren Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verhinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (4.). Es fehlt aber an dem Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsverletzung der Beklagten und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden (5.).
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2. Die Nichteinbeziehung der Klägerin in das Auswahlverfahren 2008 wegen einer fehlenden Verweildauer von mindestens sieben Jahren im Statusamt einer Polizeikommissarin war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 7 Abs. 1 des Hamburgischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 29. November 1977 (HmbGVBl. S. 367) nicht vereinbar.
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Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Beamtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauswahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268>). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 19 f.).
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Die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit gehört nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen grundsätzlich nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151>).
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An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen daher nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <152>; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 35; Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 23; vgl. auch die Vorgabe von zwei Jahren bei der Erprobung für Führungsämter in BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <228>).
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Diesen Vorgaben entspricht die in § 7 Abs. 2 i.V.m. § 11 der Richtlinie vom 18. Dezember 2007 zu einem funktions- und leistungsorientierten Laufbahnverlaufsmodell für die Laufbahnabschnitte I und II des Polizeivollzugsdienstes in Hamburg (- LVM-RL -) vorgeschriebene Regelverweilzeit für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 von sieben Jahren nicht (ebenso bereits OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - ZBR 2010, 265 Rn. 16 ff.). Sie überschreitet die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit von vier Jahren (vgl. Nr. 4.1 der Richtlinie zum Personalbeurteilungssystem für den Polizeivollzugsdienst der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. März 2007 - Beurteilungs-RL 2007 -) erheblich.
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Der Umstand, dass die Klägerin in das Leistungsträgerfeststellungsverfahren einbezogen werden konnte, ändert hieran nichts. Für die außerhalb dieses Verfahrens vergebenen Ämter - die im Übrigen quantitativ den weitaus größeren Teil darstellten - wurde ihre Einbeziehung in das Auswahlverfahren ohne rechtfertigenden Grund abgelehnt.
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3. Diese Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat die Beklagte auch zu vertreten.
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Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <104> m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 39).
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Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls mit Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätte von den verantwortlichen Beamten erkannt werden müssen, dass die Anforderung einer Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt eines Polizeikommissars den rechtlichen Anforderungen und der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht entspricht. Hieran konnte jedenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - (BVerwGE 122, 147) kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen. Auch die von der Beklagten in Auftrag gegebene gutachtliche Stellungnahme von Prof. Dr. S. vom Dezember 2007 war zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anciennitätsgrundsatz aus den Beförderungsstrukturen "ganz und gar eliminiert" werden müsse und sich eine Beschränkung des Bewerberkreises in Anknüpfung an Regelverweildauern von vornherein verbiete.
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4. Die Klägerin hat auch die ihr auf Primärebene zumutbaren Möglichkeiten zur Verfolgung ihres Beförderungsbegehrens ausgeschöpft.
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Effektiven Rechtsschutz gegen eine zu Unrecht verweigerte Einbeziehung in ein beamtenrechtliches Auswahlverfahren kann der Beamte durch die Erhebung des Widerspruchs (§ 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 und § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) gegen die Vergabe des dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden Amtes erlangen. Beide Rechtsschutzmöglichkeiten hat die Klägerin wahrgenommen.
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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts muss sich die Klägerin auch nicht entgegenhalten lassen, den Widerspruchsbescheid vom 9. September 2008 nicht angegriffen zu haben. Dies folgt zunächst schon daraus, dass nicht klar ist, worauf sich die teilweise Zurückweisung des Widerspruchs bezog und was damit ggf. in Bestandskraft hätte erwachsen können. Denn die dort angesprochene Teilnahme am Leistungsträgerfeststellungsverfahren war nicht Gegenstand des Antrags der Klägerin und ist von der Beklagten auch nie in Zweifel gezogen worden. Die Unklarheit, worauf sich die ausgesprochene Neubescheidung der Polizeibehörde bezieht, hat die Klägerin bereits in ihrer Klagebegründung angesprochen. Hätte der Widerspruchsbescheid die beantragte Einbeziehung in die außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens stattfindenden Auswahlverfahren abgelehnt, müsste daher auch das Klagebegehren dahingehend aufgefasst werden, dass nicht nur Schadensersatz, sondern auch Primärrechtsschutz beantragt worden ist (vgl. zum Grundsatz der rechtsschutzfreundlichen Auslegung BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 15 ff.). Dass die Klägerin trotz der fehlenden Verweilzeit von sieben Jahren im bisherigen Statusamt befördert werden wollte, ist unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden. Kern ihres Anliegens war stets der Vortrag, dass sie auch außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens in die Auswahlverfahren einbezogen werden müsse. Dies kommt auch in ihrem Klageantrag zum Ausdruck, weil sie die Aufhebung des Bescheids vom 28. Mai 2008 beantragt hat.
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5. Die Klägerin wäre bei rechtmäßiger Gestaltung des Auswahlverfahrens aber voraussichtlich nicht befördert worden, sodass es an der Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden fehlt.
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Der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Für diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten und ob der Beamte ausgewählt worden wäre, wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Gestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 42 f. und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 45).
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Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte hätte bei zutreffender Erkenntnis von der Unzulässigkeit der geforderten Mindestverweilzeit im vorangegangenen Statusamt wegen der Besonderheiten der haushaltsrechtlichen Vorgaben weniger als die tatsächlich beförderten 397 Beamten ausgewählt (a). Bei einer danach zu treffenden Auswahlentscheidung hätte die Klägerin voraussichtlich keine ernsthafte Beförderungschance besessen (b).
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a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hätte die Beklagte, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der geforderten Mindestverweilzeit von sieben Jahren im Amt des Polizeikommissars vor einer Beförderung zum Polizeioberkommissar bewusst gewesen wäre, nicht 397 Beamte befördert, sondern nur Beförderungen in derjenigen Anzahl vorgenommen, die durch den Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses ausfinanziert war.
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aa) Diese Feststellung hypothetischer Tatsachen nimmt an der Bindungswirkung des § 137 Abs. 2 VwGO teil (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 4. Aufl. 2014, § 137 Rn. 126; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 137 Rn. 47). Dies folgt aus der Aufgabenteilung zwischen Revisionsgericht und Tatsacheninstanz. Die Revision ist darauf beschränkt, neben der Einhaltung des Verfahrens die Rechtsanwendung des Tatsachengerichts zu überprüfen. Das Revisionsgericht nimmt daher keine eigenständige Tatsachenfeststellung vor, sondern legt seiner Beurteilung - sofern keine begründeten Verfahrensrügen erhoben worden sind - den von der Vorinstanz festgestellten Lebenssachverhalt zugrunde. Die Bindungswirkung aus § 137 Abs. 2 VwGO erstreckt sich deshalb auf die entscheidungserheblichen Tatsachen, welche die Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Rechtsnormen ausfüllen sollen. Ausgehend hiervon überprüft das Revisionsgericht die Anwendung des Rechts auf eine Verletzung von Bundesrecht oder anderen revisiblen Rechtsnormen.
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Zur Beantwortung der Frage, ob eine fehlerhafte Gestaltung des Auswahlverfahrens adäquat kausal für die Nichtbeförderung war, muss das Tatsachengericht den Prozess der Entscheidungsfindung aufklären, um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>). Die eigenständige Feststellung dieser hypothetischen Tatsachen ist dem Revisionsgericht verwehrt. Die Erkenntnis hierüber ist nicht Teil der Rechtsanwendung, sondern Feststellung des ihr vorausliegenden Sachverhalts.
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bb) Diese hypothetische Annahme unterstellt ein rechtmäßiges Alternativverhalten der Beklagten und ist daher revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.
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Nach § 49 Abs. 1 LHO HH in der Fassung vom 12. Juni 2007 darf ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Auch bei der Betrachtung des hypothetischen Alternativverhaltens der Beklagten sind diese haushaltsrechtlichen Vorgaben für mögliche Beförderungen zu berücksichtigen. Eine andere Gestaltung des Beförderungsgeschehens wäre nicht rechtmäßig gewesen.
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Die Beschränkung ergibt sich indes nicht bereits aus der Zahl der vom Haushaltsgeber zur Verfügung gestellten Planstellen. Denn durch Beschluss der Bürgerschaft vom 5. Juli 2007 (Plenarprotokoll 18/85 S. 4552) sind die im Haushaltsplan 2007/2008 (Stellenplan des Einzelplans 8.1 für die Behörde für Inneres) bewilligten Polizeivollzugsstellen der Besoldungsgruppen A 7 bis A 11 LBesO gestrichen und in gleicher Zahl als gebündelte Stellen A 7/A 8/A 9/A 10/A 11 LBesO für die Schutz- und Wasserschutzpolizei und als gebündelte Stellen A 9/A 10/A 11 LBesO für die Kriminalpolizei ausgebracht worden (Bürgerschafts-Drs. 18/6273 S. 3). Eine ausreichende Anzahl von A 10-Planstellen für die tatsächlich vorgenommenen 397 Beförderungen war deshalb vorhanden.
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Der Haushaltsansatz war jedoch mit dem Stellenvermerk versehen: "Die Stellen dürfen im Rahmen der in dieser Drucksache genannten Verweilzeiten ausgenutzt werden". Nur in diesem Umfang waren die freien Planstellen nach dem wirksamen Haushaltsbeschluss der Bürgerschaft deshalb besetzbar.
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Für den Funktionskreis 2 "A 9 - A 10" war in Anlage 1 der Drucksache eine "kalkulatorische Verweilzeit" von 11 Jahren vorgesehen. Auf Basis dieser Verweilzeiten wurden die jährlich anfallenden Mehrkosten - insgesamt 3,9 Mio. € bis ins Jahr 2027 - berechnet (Anlage 2 der Drucksache). Der Mittelansatz für die gebündelten Stellen ging daher von einer durch die vorgegebenen Regelverweilzeiten gesteuerten Beförderungspraxis aus und legte der Berechnung die sich hieraus ergebende Verteilung von A 9, A 10 und A 11 Stellen zugrunde. Der Stellenvermerk hat damit zwar keinen konkreten Betrag als Begrenzung möglicher Beförderungen genannt. Er hat jedoch ein Berechnungsmodell vorgegeben, aus dem sich jeweils ein bestimmbarer Betrag ergab. Dementsprechend hat die Beklagte ermittelt, wie viele Beamte in welchem Monat des Jahres 2008 die vorgesehene Regelverweildauer erreicht hätten. Daraus wurde entnommen, wie viel Geld im Haushaltsjahr für diese Beamten im Falle der Beförderung benötigt würde. Diese in Beförderungsmonaten ausgewiesene Grenze war der haushaltsrechtliche Rahmen, der für Beförderungen zur Verfügung stand. Für das Jahr 2008 ergaben sich so 4 033 Beförderungsmonate A 10 LBesO. Nur in diesem Umfang standen der Beklagten besetzbare Planstellen zur Verfügung.
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Dem Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses lag damit zwar als kalkulatorische Grundlage eine an Verweilzeiten orientierte Beförderungspraxis zugrunde, die Art. 33 Abs. 2 GG nicht entspricht. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass besetzbare Planstellen für die Polizei nur in dem ausgebrachten Umfang zur Verfügung standen. An diese limitierende Vorgabe hätte sich die Beklagte auch dann halten müssen, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der dem Laufbahnmodell zugrunde liegenden Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt eines Polizeikommissars bewusst gewesen wäre. In keinem Falle hätte der Dienstherr den im Haushaltsbeschluss vorgegebenen Rahmen überschreiten dürfen.
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Ist der Haushaltsplan für das Rechnungsjahr durch Beschluss der Bürgerschaft aufgestellt worden, so darf der Senat bei der Ausgabe von Haushaltsmitteln die Haushaltsansätze nicht überschreiten (Art. 66 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952, HmbGVBl. S. 117). Erweisen sich die vorhandenen Haushaltsansätze im Laufe des jeweiligen Haushaltsjahres als zu gering oder ergeben sich sachliche Bedürfnisse, die der Haushaltsbeschluss nicht berücksichtigt hat, muss der Senat eine Nachbewilligung von Haushaltsmitteln nach Maßgabe des Art. 68 der Verfassung herbeiführen (vgl. zur entsprechenden Lage auf Bundesebene: BVerfG, Urteile vom 25. Mai 1977 - 2 BvE 1/74 - BVerfGE 45, 1 <34> und vom 18. März 2014 - 2 BvR 1390/12 u.a. - NJW 2014, 1505 Rn. 201). Solange ein entsprechender Nachtragshaushalt nicht beschlossen worden ist, stehen weitere Mittel nicht zur Verfügung.
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Auch die Betrachtungen zur hypothetischen Kausalität müssen deshalb von einem Alternativmodell ausgehen, das den vorgegebenen Haushaltsansatz wahrt. Bezugspunkt der hypothetischen Erwägungen ist die Pflichtverletzung des Dienstherrn, hieran knüpft der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch an. Auf die Frage, ob bereits dem Beschluss der Bürgerschaft selbst ein Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG anhaftet (verneinend OVG Hamburg, Urteil vom 20. Mai 2011 - 1 Bf 284/09 - S. 16 f.), kommt es daher nicht an. Ebenso ist unerheblich, dass ein Schadensersatzanspruch nicht unter dem Vorbehalt der haushaltsrechtlichen Bewilligung steht. Streitig ist nicht die Zahlung eines bestehenden Schadensersatzbetrages, sondern die vorgelagerte Frage, ob ein Schadensersatzanspruch entstanden ist. Für die damit ausschlaggebende Frage, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre, sind die haushaltsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Die Anzahl der möglichen Beförderungen hängt damit von der konkreten Zusammensetzung der Bewerberrangliste ab.
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b) Bei einer hypothetischen Auswahlentscheidung, die auch diejenigen Bewerber einbezieht, die nicht über eine Mindestverweilzeit von sieben Jahren im vorangegangenen Statusamt verfügen, wäre die Klägerin voraussichtlich nicht berücksichtigt worden.
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aa) Entgegen der vom Oberverwaltungsgericht vertretenen Auffassung wäre die Beklagte dabei nicht verpflichtet gewesen, aus den in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen "Potenzialeinschätzungen" eine Gesamtnote zu bilden und diese bei der Bildung einer Auswahlrangliste zu berücksichtigen.
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In der dienstlichen Beurteilung der Beklagten werden "Potenzialeinschätzungen" zu den Merkmalen: Teamfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Kommunikationsfähigkeit, schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Entscheidungsfähigkeit, Planungs- und Organisationsfähigkeit, Selbstständigkeit, Dienstleistungs-/Kundenorientierung, Flexibilität/Innovationsfähigkeit, kognitive Fähigkeiten, körperliche Belastungsfähigkeit, Stressfähigkeit (und vorliegend nicht bewertet Führungsfähigkeit) verlangt und abgegeben. Damit werden allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsame Eigenschaften des Beamten angesprochen, die - weil nicht auf ein bestimmtes Amt und die hierfür bestehenden Anforderungen bezogen (dann Eignung, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 10) - unter den Begriff der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG fallen (BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE 110, 304 <322>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> und vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 20; vgl. zum Begriff der Befähigung auch die Legaldefinition in § 2 Abs. 3 BLV).
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Diese personenbezogenen Eigenschaften sind von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst und können bei einer Auswahlentscheidung daher auch berücksichtigt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn das angestrebte Amt - etwa im Hinblick auf mit ihm typischerweise verbundene Führungsaufgaben - andere Anforderungen stellt als das vom Beamten bislang innegehabte, und der Prognoseschluss für die künftige Eignung sich daher nicht in der Bewertung der bislang erbrachten Leistungen erschöpfen kann.
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Befähigungsmerkmale entziehen sich aber einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe. Nach welchen Maßstäben und zu welchem Zweck die Eigenschaften des Beamten, die weder in der auf dem Dienstposten gezeigten Leistung Ausdruck gefunden haben noch als Eignungsmerkmale für die Anforderungen des angestrebten Amtes zu berücksichtigen sind, in einer umfassenden persönlichen Befähigungsgesamtnote zusammengefasst werden sollten oder könnten, ist nicht ersichtlich. Eine derartige Gesamtsaldierung widerspricht vielmehr dem Sinn der Befähigungsanalyse, mit der individuelle Stärken und Schwächen des Beamten herausdifferenziert werden sollen, um eine fundierte Erkenntnisgrundlage für die künftige Verwendung des Beamten zu schaffen (vgl. Schäfer, ZBR 1983, 173 <179>; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand September 2014, Rn. 257). Folgerichtig war in Nr. 9 der Beurteilungs-RL 2007 auch ausdrücklich vorgegeben, dass eine zusammenfassende Bewertung (Gesamturteil) oder Potenzialeinschätzungen unzulässig ist und zu unterbleiben hat. Die Forderung des Oberverwaltungsgerichts nach einer Befähigungsgesamtnote entbehrt daher der rechtlichen Grundlage.
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bb) Zutreffend ist allerdings die Ausgangserwägung, dass der Dienstherr für die Auswahlentscheidung eine Eignungsprognose abzugeben hat, die sich grundsätzlich nicht in der Bewertung der bislang gezeigten Leistungen erschöpft. Das maßgebliche Gesamturteil muss auf die Anforderungen des zu vergebenden Amtes bezogen sein. Dies gilt auch für die Einreihung in eine Rangliste, wenn diese maßgeblich für die nachfolgenden Beförderungen sein soll (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 14). Insbesondere wenn die Anforderungen des angestrebten Amtes - etwa im Hinblick auf typischerweise wahrzunehmende Führungsaufgaben - nicht identisch mit denjenigen des bisherigen Amtes sind, müssen daher zusätzliche Erwägungen angestellt werden. Hierfür sind die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Befähigungseinschätzungen heranzuziehen. Auswahlerwägungen, die diesen Maßstäben genügen, hat die Beklagte nicht angestellt.
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Die vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen bieten aber eine ausreichende Grundlage für den Schluss, dass eine Auswahl der Klägerin auch bei ordnungsgemäßem Auswahlverfahren nicht ernsthaft möglich gewesen wäre. Der Abstand ihrer Leistungsnote von denjenigen Notenwerten, die bei Zugrundelegung der hypothetischen Beförderungsrangliste und der sich aus den haushaltsrechtlichen Bindungen der Beklagten noch für eine Berücksichtigung in der Beförderungsrunde 2008 ausgereicht hätten, ist zu weit und die Anzahl der in ihren bisherigen Leistungen besser beurteilten Mitbewerber damit zu groß, um bei einer hypothetischen Alternativbetrachtung für das Jahr 2008 von einer reellen Beförderungschance ausgehen zu können.
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Für diese Feststellung kann auf die zum Stichtagsdatum 19. September 2008 aus Anlass des damaligen Leistungsträgerfeststellungsverfahrens erstellten dienstlichen Beurteilungen zurückgegriffen werden. Diese nehmen zwar für die vor dem Stichtagsdatum liegenden Beförderungsentscheidungen nicht auf den zutreffenden Beurteilungszeitraum Bezug und weisen auch nur hinsichtlich der rückschauend betrachteten Leistung eine Beurteilung aus. Die hieraus entwickelte Rangliste entspricht daher nicht den an eine ordnungsgemäße Beförderungsauswahl zu stellenden Anforderungen. Die aus dem Jahr 2008 stammenden und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen stellen aber eine hinreichend sichere Vergleichsbasis für die im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs allein zu entscheidende Frage dar, ob die Klägerin bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren im Jahr 2008 voraussichtlich befördert worden wäre.
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Ausreichende Anhaltspunkte für die Rekonstruktion der hypothetischen Auswahlentscheidung lassen sich diesen dienstlichen Beurteilungen insbesondere deshalb entnehmen, weil bei einer Beförderung innerhalb der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes maßgeblich auf die bisher im niedrigeren Statusamt der Laufbahn erbrachten fachlichen Leistungen abzustellen ist.
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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstätigkeit am besten geeignet ist. Die Auswahlentscheidung erfordert daher eine vorausschauende Aussage darüber, ob und wie der Bewerber die ihm in dem angestrebtem Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Für den Vergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt kann und muss auf die im bisherigen Amt erbrachten Leistungen zurückgegriffen werden. Nur die im bisherigen Amt gezeigten Leistungen bieten eine hinreichende Tatsachengrundlage für den Prognoseschluss, ob sich der Beamte auch in dem angestrebten höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - BVerwGE 145, 112 Rn. 23 f.).
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Die besondere Bedeutung der bislang gezeigten fachlichen Leistung folgt hier überdies aus dem Umstand, dass die Polizeivollzugsbeamten der Beklagten auf gebündelten Dienstposten eingesetzt werden und die Anforderungen des bisherigen und diejenigen des künftigen Amtes nach Auffassung der Beklagten daher weitgehend identisch sind. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beurteilung der erbrachten Leistung hier grundsätzlich auch der Eignungsprognose entspricht. Angesichts weitgehend identischer Amtsanforderungen dürfte sich daher nur in besonders gelagerten Fällen aus den persönlichen Eigenschaften eine von der Leistungsbeurteilung abweichende Eignungsprognose ergeben. Dieser Unsicherheit kann im Rahmen der hypothetischen Auswahlerwägungen durch einen Sicherheitszuschlag Rechnung getragen werden.
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Da die Klägerin mit ihrer Leistungsbeurteilung von 3,25 weit von den für eine Beförderung erforderlichen Notenwerten entfernt gewesen ist, kann auch bei Hinzurechnung eines angemessenen Sicherheitszuschlags festgestellt werden, dass sie im Falle einer rechtmäßigen Gestaltung des Auswahlverfahrens durch die Beklagte voraussichtlich nicht befördert worden wäre.
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6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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B e s c h l u s s
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vom 19. März 2015
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 20 602,44 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG). Eine Festsetzung anhand der bloßen Besoldungsdifferenz nach § 52 Abs. 1 GKG scheidet aus, weil beamtenrechtliche Schadensersatzklagen auch dienst- und versorgungsrechtliche Konsequenzen bewirken.
Tenor
I.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II.
Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
III.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 38.059,71 € festgesetzt.
Gründe
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
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Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.
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Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.
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Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.
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Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.
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Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.
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Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.
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Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:
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Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.
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Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.
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Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,
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die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.
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Der Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
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Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).
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Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.
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Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.
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1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.
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Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).
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Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.
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Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).
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Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).
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Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.
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Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.
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Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).
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Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.
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Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.
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Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).
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Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).
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2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.
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Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).
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Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.
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Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).
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Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:
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Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).
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Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).
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Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.
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Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.
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Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).
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Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.
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Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.
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Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.
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Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.
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3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.
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Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.
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Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).
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Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35
).
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Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.
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Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.
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Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.
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Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.
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Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.
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Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.
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Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).
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Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.
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Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.
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Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.
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Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).
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4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).
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Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).
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Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
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Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.