Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 16. Jan. 2015 - W 4 S 14.1306

I.

Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 1. Juli 2014 gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Landratsamts W. vom 26. September 2013, für den das Landratsamt W. mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung angeordnet hatte, wird wiederhergestellt.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Bau einer Windkraftanlage, die das Landratsamt W. mit Bescheid vom 26. September 2013 erteilt und für die es mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung angeordnet hat.

1. Die Antragstellerin ist Eigentümerin der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke Fl. Nrn. 160... und 191... der Gemarkung O. sowie der Fl. Nr. 190... der Gemarkung H. Die Grundstücke Fl. Nrn. 191... und 160... der Gemarkung O. befinden sich nördlich bzw. nordwestlich des Grundstücks Fl. Nr. 354... der Gemarkung H. (Baugrundstück) und sind nur durch einen Flurweg von diesem getrennt. Das Grundstück Fl. Nr. 190... schließt sich im Westen des Baugrundstücks, ebenfalls nur durch einen Feldweg getrennt, mit einer Länge von ca. 70 m an dieses an. Das Baugrundstück weist in Nord-Süd-Richtung eine Länge von ca. 400 m und eine Breite zwischen 155 m (im Norden) und 250 m (im Süden) auf. Auf dem ca. 8,2 ha großen Baugrundstück, das im Flächennutzungsplan der Gemeinde H. als Sondergebiet für Windkraftanlagen dargestellt ist, wird eine Windkraftanlage errichtet, wobei der Turm und die Gondel bereits hergestellt sind. Derzeit finden Arbeiten am Rotor statt; die Rotorblätter sind noch nicht befestigt worden.

2. Auf den Antrag der Beigeladenen vom 6. Februar 2013 führte das Landratsamt W. ein immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren durch, an dem - außer den Gemeinden H. und L. als Eigentümer der angrenzenden Flurwege - keiner der Grundstücksnachbarn beteiligt wurde. Der Genehmigungsantrag enthält u. a. einen Antrag auf Abweichung von der Abstandsfläche gemäß Art. 63 BayBO. Ein Abstandsflächenplan befindet sich nicht in den Genehmigungsunterlagen.

Mit Bescheid vom 26. September 2013 erteilte das Landratsamt W. der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Enercon E 101 mit einer Nennleistung von 3 Megawatt (Ziffer I). Der Turm soll am Mastfuß einen Durchmesser von 10,73 m haben. Die Nabenhöhe beträgt 135 m, der Rotor-Durchmesser 101 m, so dass die Gesamthöhe der Anlage bis zur Spitze der senkrecht stehenden Rotorblätter ab Geländeoberkante sich auf 185,50 m errechnet. Der Abstand der Rotorspitze vom Mittelpunkt des Mastes beträgt 6 m. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung beinhaltet gleichzeitig die Baugenehmigung (Ziffer II). Der Bescheid enthält unter Ziffer III folgende Regelung: „Die Abweichung von den Abstandsflächen wird gemäß Art. 63 BayBO zugelassen.“ Der Antragstellerin - wie auch den übrigen Nachbarn - wurde keine Ausfertigung des Genehmigungsbescheids zugestellt. Nachdem sich die Antragstellerin Anfang Juni 2014 an das Landratsamt W. gewandt hatte, erhielt sie auf diese Anforderung am 27. Juni 2014 eine Ausfertigung des streitgegenständlichen Bescheids zugestellt. Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin am 1. Juli 2014 Klage erheben (W 4 K 14.604), mit dem Antrag den vg. Bescheid aufzuheben.

Auf den Antrag der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 ordnete das Landratsamt W. mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheids vom 26. September 2013 an.

3. Die Antragstellerin ließ am 3. Juli 2014 durch ihren Bevollmächtigten beantragen,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 1. Juli 2014 gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Landratsamts W. vom 26. September 2014 wiederherzustellen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das öffentliche Interesse und das Interesse der Beigeladenen deutlich überwiege, da die streitgegenständliche Genehmigung rechtswidrig sei und die Antragstellerin in ihren Rechten verletze. Zum einen sei die dramatische Verkürzung der Abstandsflächen bereits ermessensfehlerhaft, da keine bedeutsamen Gründe hierfür vorlägen. Zum anderen sei die Abwägung völlig abstrakt ausgefallen und die Interessen der Antragstellerin seien nicht in die Abwägung eingestellt worden. Im Übrigen lägen 1,42 ha Spalierobst-Anlagen und 0,5 ha Holunder im direkten Einwirkungsbereich der Anlage. Aufgrund der enormen Verkürzung der Abstandsfläche sei eine erhebliche konkrete Gefährdung des landwirtschaftlichen Ertrags zu befürchten.

4. Das Landratsamt W. beantragte für den Antragsgegner,

den Antrag abzulehnen.

Der angefochtene Verwaltungsakt sei rechtmäßig und verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Vorliegend bestehe eine atypische Fallgestaltung wegen der Eigenart der Windkraftanlage, so dass eine Abweichung nach Art. 63 Abs. 1 BayBO von den gesetzlichen Abstandsflächen habe zugelassen werden können. Die getroffene Abwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gründen und den Belangen der Nachbarn sei, auch unter Berücksichtigung der öffentlichen Belange, nicht zu beanstanden. Eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen der Antragstellerin sei nicht zu befürchten.

5. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

1. Über den Antrag konnte entschieden werden, obwohl die Beigeladene, der mit Schreiben des Gerichts vom 9. Juli 2014 eine Stellungnahmefrist bis 14. Juli um 8 Uhr eingeräumt worden war, noch keine schriftliche Äußerung abgegeben hat. Denn aufgrund der eingetretenen Eilbedürftigkeit war eine unverzügliche Entscheidung der Kammer geboten. Im Übrigen hat der spätere Bevollmächtigte der Beigeladenen seine wesentlichen Gründe bereits in zwei Telefongesprächen dem Berichterstatter gegenüber vorgetragen.

2. Der Antrag ist zulässig.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 26. September 2013 entfällt, weil das Landratsamt W. auf Antrag der Beigeladenen mit Bescheid vom 1. Juli 2014 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. In einem solchen Fall kann das Gericht gemäß § 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherstellen.

3. Der Antrag ist begründet.

Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO prüft das Gericht, ob die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegeben sind. Der Antragsgegner muss das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids ausreichend und schriftlich begründet haben (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Im Übrigen trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung anhand der in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO normierten Kriterien. Das Interesse der Beigeladenen an einer sofortigen Ausnutzung der Genehmigung ist mit den Interessen der Antragstellerin an einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen. Hierbei sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache von maßgeblicher Bedeutung (vgl. BayVGH, B. v. 17.9.1987 - 26 CS 87.01144 - BayVBl. 1988, 369; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 68). Denn es besteht kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Die Genehmigung ist nur dann aufzuheben, wenn sie rechtswidrig ist und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen sind, ist das Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen.

3.1. Die Kammer hat bereits ernste Zweifel, ob die vom Landratsamt W. in seinem Bescheid vom 1. Juli 2014 angeführte Begründung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen an eine ausreichende Begründung i. S. v. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügt. Denn es hat wortwörtlich die von der Beigeladenen vorgebrachte Antragsbegründung in seinen Bescheid übernommen. Von einer eigenständigen Begründung kann hier jedenfalls nicht die Rede sein. Darüber hinaus stellt diese Begründung nicht auf den hier gegebenen Einzelfall ab, sondern kann in einer Vielzahl von Fällen, in denen es um die Errichtung einer Windkraftanlage geht, Verwendung finden. Die Begründung erfordert aber besondere, auf den Einzelfall bezogene, konkrete Gründe, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (Schmidt in Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 43). In diesem Sinne ist eine bloße Wiederholung des Gesetzeswortlauts nicht ausreichend. Allerdings dürfen andererseits nicht allzu hohe Anforderungen an die Begründung gestellt werden (Schmidt in Eyermann, VwGO a. a. O. § 80 Rn. 43). Die Begründungspflicht soll u. a. der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen (Warnfunktion), ob tatsächlich ein besonderes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert (BayVGH vom 24.3.1999 - 10 CS 99.27 - BayVBl 1999, 465). Ob dem hier Genüge getan wurde, ist aus Sicht der Kammer zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung.

3.2. Denn im vorliegenden Fall ist die Kammer aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass die Klage mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg hat, da sich die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts W. vom 26. September 2013 voraussichtlich als rechtswidrig erweist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ein Nachbar, der eine Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) anficht, kann mit seiner Klage nur Erfolg haben, wenn er durch die Genehmigung in eigenen (subjektiven) Rechten verletzt wird. Solche eigenen Rechte vermitteln nachbarschützende Normen oder das baurechtliche Rücksichtnahmegebot. Bei einem eventuellen Verstoß gegen andere, aber nicht nachbarschützende Vorschriften dürfte das Verwaltungsgericht auch eine objektiv-rechtswidrige Genehmigung auf eine Nachbarklage hin nicht aufheben (vgl. z. B. BVerwG vom 30.9.1983 - DÖV 1984, 173; vom 5.10.1990 - DÖV 1991, 279). Als nachbarschützende Norm kommt hier Art. 6 Abs. 1 BayBO in Betracht, der nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 BImSchG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zugrunde zu legen ist.

Es spricht viel dafür, dass die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verstößt.

3.2.1. Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 BayBO sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen freizuhalten. Dies gilt gemäß Satz 2 entsprechend für andere Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Bei dem Fertigteilturm, der am Mastfuß einen Durchmesser von 10,73 m aufweist, sowie der Gondel, handelt es sich um eine selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage, die von Menschen betreten werden kann und somit um ein Gebäude i. S. d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 BayBO. Bei dem Rotor handelt es sich zwar nicht um ein Gebäude, allerdings gehen von diesem Wirkungen wie von einem Gebäude aus (vgl. BayVGH vom 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - juris). Demgemäß beträgt die Tiefe der von der Windkraftanlage einzuhaltenden Abstandsfläche grundsätzlich 1 H (Art. 6 Abs. 5 S. 1 BayBO). Sie bemisst sich gemäß Art. 6 Abs. 4 S. 1 und 2 BayBO nach dem Maß von der Geländeoberfläche bis zum höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen Fläche. Ein H beträgt vorliegend (135 m + 50,5 m =) 185,5 m. Die Abstandsfläche der Windkraftanlage ist gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 Halbs. 2 BayBO einzuhalten ab einem Kreis um die Mittelachse der Anlage, dessen Radius durch den Abstand des senkrecht stehenden Rotors vom Mastmittelpunkt bestimmt wird (fiktive Außenwand - vgl. BayVGH vom 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - juris). Im vorliegenden Fall ist der an der Gondel angebrachte Rotor zum Mastmittelpunkt um 6 m versetzt. Damit liegen die höchsten Punkte der Anlage aufgrund der Drehbewegungen des Rotors in einem Kreis mit einem Radius von 6 m vom Mastmittelpunkt aus in einer Höhe von 185,5 m. Dieser Versatz stellt, senkrecht projiziert auf die Geländeoberfläche, die fiktive Außenwand der Anlage dar, von der ab die nach der Gesamthöhe von 185,5 m berechneten Abstandsflächen einzuhalten sind.

Bei der sonach mit einem Kreis von 6 m vom Mastmittelpunkt aus einzuhaltenden Abstandsfläche kann eine Abstandsflächentiefe von 185,5 m bei dem von der Beigeladenen beantragten Standort im nordwestlichen Bereich des Baugrundstücks nur Richtung Süden auf dem Baugrundstück eingehalten werden. Ansonsten, nämlich Richtung Westen, Norden und Osten kommen die Abstandsflächen auf fremden Grundstücke zum Liegen, so dass das Vorhaben gegen Art. 6 Abs. 1 Sätze und 2, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BayBO verstößt.

Zwar hat hier das Landratsamt W. mit Ziffer III der streitgegenständlichen Genehmigung eine Abweichung von den vg. gesetzlichen Abstandsflächen erteilt. Allerdings bestehen in mehrerlei Hinsicht erhebliche rechtliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Im Einzelnen:

3.2.2. Nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG muss ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt sein. Diese Vorschrift gilt auch für Baugenehmigungen und die darin enthaltenen Entscheidungen über Abweichungen von bauaufsichtlichen Vorschriften i. S. v. Art. 63 Abs. 1 BayBO. Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsakts bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung für die Beteiligten so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Bei der Ermittlung des Inhalts der Regelung ist nicht auf die Vorstellungen der Personen abzustellen, die innerhalb der Behörde den Verwaltungsakt erlassen haben, sondern auf den objektiven Erklärungswert, wie er sich den Betroffenen darstellt und nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) verstanden werden darf und muss. Unklarheiten gehen zulasten der Behörde (BayVGH vom 21.2.2011 - 11 B 09.3032 - juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. 2014, § 37 Rn. 7). Für die Bestimmtheit genügt, wenn der Inhalt der Regelung bestimmbar ist.

Hier ist aber für die Adressaten des Bescheids, insbesondere für die Grundstücksnachbarn, aus dem Tenor der unter Ziffer III getroffenen Regelung („Die Abweichung von den Abstandsflächen wird gemäß Art. 63 BayBO zugelassen“) aus sich heraus nicht verständlich, gegenüber welchem Grundstück bzw. welchen Grundstücken eine Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen zugelassen wird, welches Maß die Tiefe der gesetzlichen Abstandsfläche hat und auf welches Maß die Abstandsfläche reduziert wird. Auch aus den Bescheidsgründen ergibt sich keinerlei Antwort auf diese Fragen. Selbst in der Begründung der Abweichung von den Abstandsflächen findet sich nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, hinsichtlich welcher Grundstücke die Abweichung erteilt wurde; es ist auch keine Berechnung der Abstandsflächentiefe von 1 H bzw. der dann reduzierten Abstandsflächentiefe enthalten. Der von der Beigeladenen gestellte „Antrag auf Abweichung von den Abstandsflächen gemäß Art. 63 BayBO auf 0,2716 H = 50,50 m“ enthält zwar eine Berechnung der gesetzlichen Abstandsflächentiefe und einen Antrag auf die begehrte Abstandsflächentiefe, aber keine Aussage, welche Grundstücke von der Reduzierung der Abstandsflächen betroffen sein sollen. Im Bauantragsformular selbst werden - außer den Gemeinden H. und L. als Eigentümer der Flurwege - keinerlei Nachbarn bzw. Grundstücke, die betroffen sein könnten, genannt.

Schließlich lässt sich aus den sonstigen Verfahrensunterlagen, insbesondere den Bauvorlagen, die Bestandteil der streitgegenständlichen Genehmigung sind, nicht hinreichend klar und eindeutig entnehmen, welche Grundstücke betroffen sind. So enthält auch der vorgelegte Katasterauszug nur Angaben zu den Grundstückseigentümern der Flurwege, nicht aber zu den weiteren Grundstücken, die im Bereich der gesetzlichen Abstandsflächen liegen. Dies macht deutlich, dass hier sowohl die Beigeladene als auch der Antragsgegner einen viel zu engen Begriff des „Nachbarn“ zugrunde gelegt haben. Der in den Antragsunterlagen enthaltene „Lageplan“ bzw. die „Lageplan-Übersicht“ enthalten ebenfalls keine Einzeichnung der gesetzlichen Abstandsfläche. Ein Abstandsflächenplan - wie ihn § 7 Abs. 3 Nr. 13 der Bauvorlagenverordnung (BauVorlV) in dem hier unzweifelhaft vorliegenden Fall, das dies zur Beurteilung des Vorhabens erforderlich ist, fordert, ist in den Antragsunterlagen nicht enthalten. Nach allem ist für die Beteiligten, insbesondere die Grundstücksnachbarn, vollkommen unklar, zu welchen Grundstücken eine Abweichung für erforderlich angesehen bzw. zu welchen Grundstücken überhaupt eine Abweichung von den Abstandsflächen erteilt wurde. Diese Problematik hat auch der mit der Erstellung der bauordnungsrechlichen Stellungnahme, also der Erteilung der „internen“ Baugenehmigung bzw. der Abweichung nach Art. 63 BayBO befasste Sachbearbeiter des Bauamts des Landratsamts W. so gesehen, wenn er in seiner fachlichen Stellungnahme vom 4. April 2013 (Bl. 43 ff. der Verfahrensakte) ausführt: „Für die endgültige Entscheidung über die beantragte Abweichung von den gesetzlich vorgegebenen Abstandsflächen ist vom Antragsteller zunächst ein Lageplan mit der Bemaßung der gesetzlichen Abstandsflächen vorzulegen, damit festgestellt werden kann zu welchen Nachbargrundstücken eine Abweichung erforderlich wird“ und er zu dem abschließenden Ergebnis kommt „Entscheidung ist erst nach Vorlage des Abstandsflächenplanes möglich“. Aus welchen Gründen dann aber die Genehmigungsbehörde keinen Abstandsflächenplan anfordert und auch sonst keine Nachbesserung des Antrags nach Art. 63 BayBO, vielmehr ersichtlich ohne jegliche weitere Prüfung und ohne jegliche konkrete Aussage im Genehmigungsbescheid entscheidet, dass „die Abweichung von den Abstandsflächen (…) gemäß Art. 63 BayBO zugelassen“ wird, ist der Verfahrensakte nicht zu entnehmen und kann von der Kammer auch nicht nachvollzogen werden. Auch die Antragserwiderung des Antragsgegners trägt zur Aufklärung dieser Frage nichts bei.

Nach allem kann hier von einer hinreichenden Bestimmtheit der Abweichung nach Art. 63 BayBO von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen nicht gesprochen werden. Diese inhaltliche Bestimmtheit kann vom Nachbarn auch geltend gemacht werden, soweit dadurch - wie hier gegeben - nicht sichergestellt ist, dass das genehmigte Vorhaben allen dem Nachbarschutz dienenden Vorschriften entspricht (vgl. Simon/Busse, BayBO, 115. Erg. Lief. 2014, Art. 68 Rn. 472).

3.2.3. Darüber hinaus ist nach summarischer Prüfung sehr fraglich, ob in dem hier gegebenen Fall, der ein großes Grundstück (ca. 8,2 ha) betrifft, die für die Erteilung einer Abweichung erforderliche Atypik gegeben ist. Das Landratsamt W. hat in der Begründung der Entscheidung über die Abweichung die Frage der Atypik nicht direkt angesprochen, hat vielmehr darauf abgestellt, dass aufgrund der schmalen Bauweise einer Windkraftanlage und der sich drehenden Rotorblätter der Schattenwurf vergleichsweise gering ausfalle. In der Antragserwiderung hat der Antragsgegner die atypische Fallgestaltung in der Eigenart der Windkraftanlage gesehen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat im Urteil vom 28. Juli 2009 (22 BV 08.3427 - juris) die atypische Fallgestaltung zum einen in der Eigenart der Windkraftanlage gesehen, die in verschiedener Hinsicht keine typische bauliche Anlage ist, wie sie das Abstandsflächenrecht vor Augen hatte, hat aber andererseits darauf abgestellt, dass es kaum Grundstücke gebe, die von Größe und Zuschnitt her die Einhaltung der eigentlich gebotenen Abstandsflächen von 1 H ermöglichen. Aufgrund der Größe des Baugrundstücks mit einer Länge von ca. 400 m und einer Breite zwischen 155 und 240 m wäre es bei einer Verschiebung der Anlage aber immerhin möglich gewesen auf drei „Seiten“ die Abstandsflächen einzuhalten. Ob in dem hier gegebenen Fallkonstellation, dass bei einem derart großen Baugrundstück die Windkraftanlage so weit in eine Grundstücksecke „geschoben“ wird, dass die Rotorblätter nahezu die nördliche und die westliche Grundstücksgrenze berühren, aber weder von Seiten der Beigeladenen noch von Seiten des Antragsgegners für diese Entscheidung irgendwelche Gründe angeführt wurden, die eine Anordnung im Randbereich des Grundstücks begründen könnten, noch von einer atypischen Fallkonstellation ausgegangen werden kann, hätte jedenfalls einer Überprüfung bedurft. Denn grundsätzlich dürften für ein Bauvorhaben kaum Gründe für eine Abweichung von den Abstandsflächen gegeben sein, wenn der Bauherr dieses Bauvorhaben auch unter Einhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen auf diesem Baugrundstück errichten kann. Nach allem ist hier nach summarischer Prüfung aus Sicht der Kammer jedenfalls fraglich, ob noch von einer atypischen Fallgestaltung gesprochen werden kann.

3.2.4. Jedenfalls hätte sich aber diese Frage, ob nämlich die Anordnung der Anlage in der Grundstücksecke, in deren Bereich die Antragstellerin ihre intensiv durch Obstbau genutzten Grundstücke hat, obwohl eine Einhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen auf dem Grundstück weitgehend möglich ist und und die Frage, durch eine Verschiebung der Anlage Richtung Süden die gesetzlichen Abstandsflächen von 1 H gegenüber den Grundstücken der Antragstellerin und auch gegenüber anderen Grundstücksnachbarn eingehalten werden können oder die Anlage zumindest in einem deutlich größerem Abstand zu ihren Grundstücken errichtet werden kann, im Rahmen der von der Behörde anzustellenden Ermessensentscheidung aufdrängen müssen. Insgesamt fällt auf, dass der Antragsgegner im Rahmen der Ermessensentscheidung keinerlei konkrete nachbarliche Interessen der Antragstellerin in die Abwägung eingestellt hat. Dies verwundert auch nicht, denn ausweislich der dem Gericht vorliegenden Behördenakten wurde eine Nachbarbeteiligung nicht durchgeführt; ebenso wurde der streitgegenständliche Bescheid der Antragstellerin nach seinem Erlass nicht zugestellt.

Nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift zulassen. Der Behörde ist mithin Ermessen eingeräumt. Nach Art. 40 BayVwVfG hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Der der Behörde zustehende Entscheidungsspielraum ist dabei nur beschränkt überprüfbar (§ 114 Satz 1 VwGO). Um das Ermessen pflichtgemäß ausüben zu können, ist es dabei zunächst erforderlich, dass die Behörde den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt vollständig ermittelt, damit sie alle für die Ermessensausübung tragenden Gesichtspunkte in die Entscheidungsfindung einbeziehen kann. Dies hat das Landratsamt W. hier offenkundig versäumt, denn es hat weder die Grundstücksnachbarn - mit Ausnahme der Wegeeigentümer - am Genehmigungsverfahren beteiligt noch eine fachliche Stellungnahme des Amtes für Landwirtschaft zur Frage der landwirtschaftlichen Nutzung der betroffenen Grundstücke und eventueller Auswirkungen der Windkraftanlage auf die konkret dort stattfindenden Nutzungen eingeholt. Dabei hätte sich schon beim Betrachten der in den Verfahrensunterlagen enthaltenen Luftbilder aufdrängen müssen, dass es sich bei den westlich und nördlich an das Baugrundstück anschließenden Grundstücken der Antragstellerin nicht um „einfache“ landwirtschaftliche Grundstücke handelt, sondern dass hier in einer Entfernung von nur 80 m zur geplanten Windkraftanlage auf größeren Flächen Spalierobstanbau betrieben wird. Beruht die getroffene Entscheidung hiernach auf einem unvollständigen Sachverhalt, so ist sie selbst dann aufzuheben, wenn sie auch bei einem vollständigen Sachverhalt vertretbar wäre (Rennert in Eyermann, VwGO, § 114 Rn. 25).

3.2.5. Darüber hinaus ist hier - ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme - auch fraglich, ob die immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit den Belangen des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Allgemeinen und mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG im Speziellen in Einklang zu bringen ist. Nach der letztgenannten Vorschrift ist es u. a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Die Antragstellerin hat dem Landratsamt W. als Teil der Antragsunterlagen „Naturschutzfachliche Angaben zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP)“ vorgelegt, die u. a. die Aussage treffen, dass der nächstgelegen Rotmilanhorst etwa 2 km von der streitgegenständlichen Windkraftanlage entfernt liegt. Darüber hinaus befindet sich wohl auch ein Brutrevier in der näheren Umgebung (vgl. Karte 3: Rotmilan). Dennoch hat sich weder die streitgegenständliche Genehmigung noch die in der Behördenakte enthaltene naturschutzfachliche Stellungnahme in irgendeiner Weise mit der Frage des signifikant erhöhten Tötungsrisikos auseinandergesetzt, obwohl der Bayerische Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 hierfür ein standardisiertes Vorgehen vorsieht (vgl. hierzu und zu der Folge eines entsprechenden Fehlers BayVGH vom 18.6.2014 - 22 B 13.1358). Abschließend ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuweisen, dass sich weitere rechtliche Zweifel an der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch aus den Stellungnahmen des Zweckverbandes der Fernwasserversorgung Mittelmain, der Regierung von Unterfranken und des Regionalen Planungsverbandes W. ergeben, und zwar wegen möglicher Beeinträchtigung der Belange der Wasserwirtschaft aufgrund der Lage der Anlage im Fallbereich der Fernwasserleitung. Auch hiermit hat sich die streitgegenständliche Genehmigung überhaupt nicht auseinander gesetzt.

3.3. Nachdem die Klage der Antragstellerin mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird, musste hier die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO durchzuführende Interessenabwägung bereits aus diesem Grund eindeutig zulasten des Antragsgegners und der Beigeladenen ausgehen. Es bleibt daher bei der vom Gesetzgeber als Regelfall vorgesehenen aufschiebenden Wirkung der Klage.

Soweit darüber hinaus von Beigeladenenseite in zwei Telefongesprächen mit dem Berichterstatter erhebliche wirtschaftliche Schäden durch einen Baustopp reklamiert wurden, bleibt darauf hinzuweisen, dass auch von Seiten der Antragstellerin umfangreiche Angaben zu Ernteausfällen in beträchtlicher Höhe getätigt wurden.

4. Als Unterlegener hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG i. V. m. Ziffer 19.2 i.V.m Ziffer 2.2.2. i. V. m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

5. Die Textpassage in Ziffer I. des am 10. Juli 2014 der Geschäftsstelle übergebenen und den Beteiligten übermittelten Beschlusstenors, „… für den das Landratsamt W. mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die aufschiebende Wirkung angeordnet hatte, wird wiederhergestellt“ wird durch Ziffer I. des Tenors dieses Beschlusses wie folgt berichtigt: „ … für den das Landratsamt W. mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung angeordnet hatte, wird wiederhergestellt“. Der hier gegebene offenkundige Schreibfehler konnte gemäß § 118 Abs. 1 VwGO vom Gericht berichtigt werden.

Das Ablehnungsgesuch wird zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten um eine Genehmigung für den Bau und Betrieb einer Windkraftanlage, welche der Antragsgegner der Beigeladenen erteilt hat. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren begehrt die Beigeladene, einen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 17. September 2014, mit dem auf Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen die Genehmigung wiederhergestellt wurde, abzuändern und den Antrag abzulehnen.

Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2014, am selben Tag beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Telefax eingegangen, begründete die Beigeladene ihre Beschwerde und nahm Bezug auf Anlagen, die dem Telefax nicht beilagen, sondern erst mit dem am 17. Oktober 2014 beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Original des Schriftsatzes übersandt wurden. Der Berichterstatter verfügte in diesem und den beiden Parallelverfahren am 15. Oktober 2014 die Versendung des Telefaxes ohne Anlagen an die Antragstellerin, was am 16. Oktober 2014 erfolgte, sowie am 17. Oktober 2014 die Versendung des Originals mit allen Anlagen unter Setzung einer Äußerungsfrist bis zum 27. Oktober 2014 (vgl. Verfügungen vom 15.10.2014 und vom 17.10.2014, VGH-Akte 22 CS 14.2157, Bl. 50 Rückseite). Dabei fertigte er am 17. Oktober 2014 einen Vermerk über ein Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin und vereinbarte mit ihm u.a., ihm den Schriftsatz mit Anlagen – nach deren Eingang – auf dem Postweg zusenden zu lassen und eine angemessene Frist zur Äußerung zu setzen (ebenda, Bl. 63). Einem ergänzenden Vermerk vom 17. Oktober 2014 ist zu entnehmen, dass die Originale mit Anlagen nachmittags eintrafen, postbedingt aber erst am Montag, dem 20. Oktober 2014 versandt werden konnten.

Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2014 bat der Prozessbevollmächtigte um Fristverlängerung, die ihm vom Berichterstatter antragsgemäß bis 4. November 2014 gewährt und per Telefax mitgeteilt wurde (vgl. Verfügung vom 23.10.2014, VGH-Akte 22 CS 14.2157, Bl. 66 Rückseite).

Mit weiterem Schriftsatz vom 23. Oktober 2014 beantragte der Prozessbevollmächtigte,

den Vorsitzenden Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Dr. S..., den Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof D..., den Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof D... sowie den Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof E... wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die Fristsetzung bis 27. Oktober 2014 sei völlig unzumutbar. Der Berichterstatter habe zwar mit ihm am 17. Oktober 2014 telefoniert und ihm habe die Beschwerdebegründung auch an diesem Tag vorgelegen, aber sein Einverständnis mit einer so kurzen Fristsetzung sei in Unkenntnis des Änderungsbescheids des Antragsgegners und der (teilweise neuen) Unterlagen hierzu erfolgt. So entstehe der Eindruck, der Senat wolle das Verfahren unter Verkürzung der Rechte der Antragstellerin beschleunigen, um möglichst schnell eine Wiederaufnahme der Bauarbeiten für die Beigeladene zu erreichen. Aufgrund der Bedeutung und Tragweite der Angelegenheit sei davon auszugehen, dass sämtliche Richter des Senats an der Verfügung beteiligt gewesen seien, weshalb sich der Befangenheitsantrag gegen sämtliche Richter des Senats richte.

Die von dem Ablehnungsgesuch betroffenen Richter haben dienstliche Äußerungen abgeben (VGH-Akte 22 CS 14.2157, Bl. 87 ff.), zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Die Antragstellerin hielt an ihren Befangenheitsanträgen gegen sämtliche Richter des Senats fest. Weil es sich vorliegend um übliche Fristsetzungen handeln solle, sei die konkrete Fristsetzung wohl dem gesamten Senat zuzurechnen, selbst wenn keine positive Kenntnis [einzelner Richter] hiervon vorgelegen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten.

II.

Das Ablehnungsgesuch bleibt ohne Erfolg.

1. Die Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof D... und E... sind zur Mitwirkung an dieser Entscheidung berufen, weil der gegen sie gerichtete Ablehnungsantrag rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich ist.

Entgegen der allgemeinen Regel, dass der Senat über Befangenheitsgesuche als Spruchkörper ohne den abgelehnten Richter entscheidet (vgl. § 9 Abs. 3 Satz 1, § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO), ist dieser ausnahmsweise zur Mitwirkung berufen, wenn das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich ist. Dies ist der Fall, wenn die Begründung dieses Gesuchs unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Ablehnung des Richters rechtfertigen kann und mit der Art und Weise seiner Anbringung ein gesetzwidriger und damit das Instrument der Richterablehnung missbrauchender Einsatz dieses Rechts erkennbar wird (vgl. BVerwG, B.v. 14.11.2012 – 2 KSt 1/11 – NVwZ 2013, 225 Rn. 2). Kann das Ablehnungsgesuch für sich allein – ohne jede weitere Aktenkenntnis und ohne ein auch nur geringfügiges Eingehen auf den Verfahrensgegenstand – offenkundig eine Ablehnung nicht begründen, ist es missbräuchlich (vgl. BVerfG, B.v. 11.3.2013 – 1 BvR 2853/11 – NVwZ-RR 2013, 583). Dies ist hier der Fall.

Sollte die Antragstellerin trotz Hinweises auf die dienstlichen Stellungnahmen der Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof D... und E..., weder als Berichterstatter noch als Mitglied der Spruchgruppe an der Fristsetzung mitgewirkt und erst durch das Ablehnungsgesuch von der zuvor stattgefundenen Fristsetzung erfahren zu haben (Stellungnahmen vom 23.10.2014, VGH-Akte 22 CS 14.2157, Bl. 89 f.), an ihrer bloßen Mutmaßung festhalten, aufgrund der Bedeutung und Tragweite der Angelegenheit sei davon auszugehen, dass sämtliche Richter des Senats an der Verfügung beteiligt gewesen seien, weshalb sich der Befangenheitsantrag gegen sämtliche Richter richte (Schreiben vom 24.10.2014, ebenda Bl. 95), wäre dies rechtsmissbräuchlich. Ihr Hinweis, weil es sich um übliche Fristsetzungen handeln solle, sei die vorliegende Fristsetzung wohl dem gesamten Senat zuzurechnen, selbst wenn keine positive Kenntnis [einzelner Richter] hiervon vorgelegen habe, ändert daran nichts.

Die Entscheidung über eine Fristsetzung obliegt nach § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO dem Vorsitzenden oder Berichterstatter, zu denen die Richter am Verwaltungsgerichtshof D... und E... vorliegend nicht gehörten. Das Befangenheitsgesuch gegen sie stützt sich also allein auf eine – lediglich vermutete – Bedeutung und Tragweite der Angelegenheit sowie auf eine – für dieses Verfahren rechtlich irrelevante – Fristsetzungspraxis in anderen Verfahren (übliche Fristsetzungen). Für eine Mitwirkung dieser Richter an der monierten Fristsetzung aber ist kein Anhaltspunkt ersichtlich oder geltend gemacht. Allein der Verweis auf das berufliche Miteinander als Mitglied desselben Senats ohne weitere konkrete Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit lässt damit einen gesetzwidrigen und damit das Instrument der Richterablehnung missbrauchenden Einsatz dieses Rechts erkennen.

2. Die Ablehnungsanträge gegen den Vorsitzenden Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Dr. S... und den Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof D... sind unbegründet.

Nach § 54 Abs. 1 VwGO, § 42 Abs. 1 und 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (BVerfG, B.v. 7.12.1976 – 1 BvR 460/72 – BVerfGE 43, 126; BVerfG, B.v. 5.4.1990 – 2 BvR 413/88 – BVerfGE 82, 30/38; st. Rspr.). Als Ausnahmeregelung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf, sind die Befangenheitsvorschriften aber eng auszulegen. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gegeben, wenn vom Standpunkt eines Beteiligten aus hinreichende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unparteilichkeit des betroffenen Richters zu zweifeln (BVerwG, B.v. 28.5.2009 – 5 PKH 6/09 u.a. – NVwZ-RR 2009, 662/663). Die rein subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht dagegen nicht aus (BVerwG, U.v. 5.12.1975 – VI C 129/74 – BVerwGE 50, 36/39).

Nach allgemeiner Auffassung kann die Ablehnung grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Denn im Ablehnungsverfahren geht es allein um die Parteilichkeit des Richters und nicht um die Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen, deren Überprüfung dem Rechtsmittelgericht vorbehalten ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist indessen dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (vgl. BayVGH, B.v. 21.12.2010 – 3 B 09.1843 – juris Rn. 7 m.w.N.).

Aus der von der Antragstellerin gerügten gerichtlichen Fristsetzung vom 17. Oktober 2014 bis zum 27. Oktober 2014 ergeben sich keine Gründe im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO.

Nach den dienstlichen Äußerungen des vom Ablehnungsgesuch betroffenen Vorsitzenden und des Berichterstatters wurde eine Äußerungsfrist von einer Woche zu der bereits per Telefax übermittelten Stellungnahme der Beigeladenen für ausreichend erachtet. Der Berichterstatter sei davon ausgegangen, dass die am 20. Oktober 2014 versandten Anlagen dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am Folgetag zugingen, ggf. wäre die Frist verlängert worden (VGH-Akte 22 CS 14.2157, Bl. 87 f.).

Kurze Äußerungsfristen in eilbedürftigen Verfahren sind mit dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich vereinbar; eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird erst angenommen, wenn die vor Erlass einer Entscheidung vom Gericht gesetzte Frist zur Äußerung objektiv nicht ausreicht, um innerhalb der Frist eine sachlich fundierte Äußerung zum entscheidungserheblichen Sachverhalt und zur Rechtslage zu erbringen, das rechtliche Gehör also in unzumutbarer Weise erschwert wird (BVerfG, B.v. 5.2.2003 – 2 BvR 153/02 – juris Rn. 28 ff. m.w.N.).

Vorliegend blieben dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin nach seinem Vortrag zwar nur drei Arbeitstage zur Äußerung, aber er wartete nicht die gerichtliche Reaktion auf die im Fall einer ihm nicht ausreichenden Frist naheliegende und auch genutzte Möglichkeit, eine Verlängerung der Frist zu beantragen, ab, sondern brachte zugleich das Befangenheitsgesuch an. Es ist jedoch nicht Zweck des Ablehnungsantrags nach § 54 VwGO, einem zum Schutz der eigenen Rechte rechtzeitig zur Verfügung stehenden prozessualen Instrument wie dem Antrag auf Verlängerung einer richterlich gesetzten Äußerungsfrist vorzugreifen. Es lagen aus Sicht der Antragstellerin auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Fristverlängerungsgesuch von vornherein aussichtlos gewesen wäre; im Gegenteil war die monierte Fristsetzung zuvor telefonisch zwischen dem Berichterstatter und dem Prozessbevollmächtigten erörtert und erst durch den unerwartet langen Postlauf faktisch entwertet worden, auf Grund dessen die Frist antragsgemäß verlängert wurde. Da der Prozessbevollmächtigte zudem dem Datum des am 20. Oktober 2014 gefertigten gerichtlichen Begleitschreibens (vgl. Erledigungsvermerk der Geschäftsstelle vom 20.10.2014, VGH-Akte 22 CS 14.2157, Bl. 50 Rückseite) und dem Poststempel das Versanddatum entnehmen konnte, waren die tatsächlichen Abläufe ohne weiteres erkennbar. Die durch die verzögerte Zuleitung der Anlagen faktisch verkürzte Fristsetzung ist daher kein Grund, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Berichterstatters oder des Senatsvorsitzenden zu rechtfertigen.

Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel eröffnet (§ 146 Abs. 2, § 152 Abs. 2 VwGO).

I.

Nrn. I und II des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. Juli 2014 werden geändert. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 € festgesetzt.

I.

1. Die Beigeladene wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die vom Verwaltungsgericht verfügte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Landratsamts W. vom 26. September 2013 (in der derzeitigen Fassung), mit dem der Beigeladenen Bau und Betrieb einer Windkraftanlage genehmigt wurden und der mit Bescheid vom 1. Juli 2014 für sofort vollziehbar erklärt worden war.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke FlNrn. 16000 und 1917 der Gemarkung O. sowie FlNr. 19000 der Gemarkung H. Die Grundstücke FlNrn. 1917 und 16000 liegen nördlich bzw. nordwestlich des Grundstücks FlNr. 3548 der Gemarkung H. (Baugrundstück) und sind nur durch einen Flurweg von diesem getrennt. Das Grundstück FlNr. 19000 schließt sich im Westen des Baugrundstücks, von diesem ebenfalls durch einen Feldweg getrennt, auf eine Länge von ca. 70 m an. Das Baugrundstück ist in Nord-Süd-Richtung ca. 400 m lang und zwischen 155 m (im Norden) und 250 m (im Süden) breit. Ein Teil des ca. 8,2 ha großen Baugrundstücks ist im Flächennutzungsplan der Gemeinde H. als Sondergebiet für Windkraftanlagen dargestellt.

Der Turm der genehmigten Windkraftanlage soll am Mastfuß einen Durchmesser von 10,73 m haben, an der Nabe 135 m hoch und die Windkraftanlage insgesamt - bei einem Rotordurchmesser von 101 m - ca. 186 m hoch sein (mit dem Änderungsbescheid vom 5.3.2014 wurde eine Erhöhung des Fundaments um ca. 1 m genehmigt). Der Abstand von der Rotorspitze bis zum Mittelpunkt des Mastes beträgt 6 m. In Nr. III der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, welche die Baugenehmigung einschließt (Nr. II des Bescheids), wird „die Abweichung von den Abstandsflächen [wird] gemäß Art. 63 BayBO zugelassen“. Im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren wurde - außer zwei Gemeinden als Eigentümer der angrenzenden Flurwege - keiner der Grundstücksnachbarn beteiligt, eine Ausfertigung der Genehmigung wurde ihnen nicht zugestellt; die Antragstellerin erhielt auf Anforderung am 27. Juni 2014 eine solche Ausfertigung.

Die streitgegenständliche Windkraftanlage wird derzeit errichtet; die Arbeiten sind noch nicht abgeschlossen. Gegen die Genehmigung vom 26. September 2013 hat die Antragstellerin am 1. Juli 2014 Anfechtungsklage erhoben (W 4 K 14.604), über die noch nicht entschieden worden ist.

Nachdem sich die Antragstellerin zunächst außergerichtlich gegenüber der Beigeladenen und dem Landratsamt gegen die Windkraftanlage gewandt hatte, ordnete das Landratsamt auf Antrag der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2013 an. Hiergegen begehrte die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 1. Juli 2014.

2. Mit Beschluss vom 10. Juli 2014 gab das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statt und führte hierzu im Wesentlichen aus: Die Begründung der Sofortvollzugsanordnung im Bescheid vom 1. Juli 2014 sei rechtlich bedenklich, weil sie praktisch nur in der Übernahme der von der Beigeladenen vorgebrachten Antragsbegründung bestehe und keine auf den Einzelfall bezogenen, konkreten Erwägungen für die Entscheidung, den Suspensiveffekt auszuschließen, enthalte. Zudem spreche viel dafür, dass die streitgegenständliche Genehmigung gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verstoße. Die notwendigen Abstandsflächen mit einer Tiefe von 191,5 m (185,5 m + 6,0 m ab dem Mastmittelpunkt) kämen am geplanten Standort nach allen Seiten (ausgenommen nach Süden) auf fremden Grundstücken zu liegen. Die vom Landratsamt unter Nr. III der Genehmigung erteilte Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen sei wohl zu unbestimmt, weil insbesondere für die Grundstücksnachbarn nicht verständlich sei, gegenüber welchem Grundstück bzw. welchen Grundstücken und in welchem Ausmaß eine Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen zugelassen werde. Zudem sei angesichts des großen Grundstücks (ca. 8,2 ha) fraglich, ob die für die Erteilung einer Abweichung erforderliche Atypik vorliege. Jedenfalls aber sei die Ermessensausübung des Landratsamts bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen ungenügend und gehe insbesondere auf die Belange der Antragstellerin nicht ein, die westlich und nördlich des Baugrundstücks keine „einfachen“ Landwirtschaftsflächen habe, sondern dort - nur 80 m von der Windkraftanlage entfernt - auf größeren Flächen Spalierobst anbaue und u. a. geltend mache, der Ernteertrag werde durch die von der Windkraftanlage ausgehenden Beeinträchtigungen gemindert und die Obstplantage könne - z. B. bei einem Unfall der Windkraftanlage - gefährdet werden. Ohne dass es noch entscheidungserheblich darauf ankomme, sei - im Hinblick auf in den Akten vorhandene diesbezügliche Unterlagen und Stellungnahmen - auch zweifelhaft, ob die Genehmigung mit den Belangen des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) im Allgemeinen und mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) im Speziellen vereinbar sei und ob Beeinträchtigungen der Belange der Wasserwirtschaft (Standort der Anlage im Fallbereich der Fernwasserleitung) dem Vorhaben entgegenstünden.

Einen Antrag der Beigeladenen auf Änderung des Beschlusses vom 10. Juli 2014 nach § 80 Abs. 7 VwGO lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juli 2014 ab.

3. Die Beigeladene hat Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2014 zu ändern und (sinngemäß) den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin abzulehnen. Nach Einlegung der Beschwerde hat das Landratsamt mit Bescheid vom 31. Juli 2014 die streitgegenständliche Genehmigung vom 26. September 2013 in Nr. III und Nr. IV des Tenors sowie in Nr. II.6 der Begründung ergänzt.

4. Der Antragsgegner hat sich mit Schriftsatz vom 11. August 2014 geäußert, aber keinen Antrag gestellt. Die Antragstellerin verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts und hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Sie betrifft im Kern die Frage, ob die sofortige Vollziehung der die Beigeladene begünstigenden, die Antragstellerin - als sog. „Dritte“ - nach ihrem Vortrag aber belastenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu Recht fortbestehen kann. Bei Drittanfechtungsklagen stehen sich i.d.R. konkrete Rechtspositionen Privater gegenüber, die grundsätzlich gleichrangig sind. Die Frage, wer hier bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, bestimmt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht, also den Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs. Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich nicht entnehmen, dass hier eine der beiden Rechtspositionen bevorzugt wäre oder dass für ihre sofortige Ausnutzung zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse vorliegen müsste. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs im Eilrechtsschutzverfahren kommt es indes nicht allein auf die objektive Rechtswidrigkeit an. Vielmehr sichert Art. 19 Abs. 4 GG dem Einzelnen (nur) Rechtsschutz für die Verletzung seiner Rechte durch die öffentliche Gewalt und erlaubt dem Bürger gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwaltung, sondern trifft eine Systementscheidung für den Individualrechtsschutz (BayVGH, B.v. 4.9.2013 - 22 AS 13.40052 - NVwZ-RR 2014, 36; BVerfG, B.v. 1.10.2008 - 1 BvR 2466/08 - BayVBl 2009, 398, juris Rn. 21 und 22, m. w. N.).

Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet im Beschwerdeverfahren nach denselben Regeln wie im erstinstanzlichen Verfahren (allerdings mit der thematischen Beschränkung auf die dargelegten Gründe gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nach eigener Interessenabwägung auf der Grundlage der Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens darüber, ob der Beschluss des Verwaltungsgerichts aufrechtzuerhalten oder zu ändern ist (BayVGH, B.v. 15.10.2012 - 22 CS 12.2110 u. a., juris Rn. 6, m. w. N.). Vorliegend können die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage noch nicht abschließend beurteilt werden. Die gebotene Interessenabwägung führt dazu, vorläufig den Belangen der Beigeladenen den Vorzug zu geben und dementsprechend den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

1. Die vom Landratsamt gegebene Begründung für die mit Bescheid vom 1. Juli 2014 angeordnete sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2013 ist ausreichend. Das Verwaltungsgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Begründung besondere, auf den Einzelfall bezogene konkrete Gründe erfordert, welche die anordnende Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen; dies bezweckt unter anderem, der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen zu führen und sie zu veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen (Warnfunktion), ob wirklich ein besonderes öffentliches - oder auch privates - Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert (BayVGH, B.v. 24.3.1999 - 10 CS 99.27 - BayVBl 1999, 465). Andererseits dürfen - was das Verwaltungsgericht gleichfalls erkannt hat - an die Begründung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere handelt es sich im Falle von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nur um ein formelles Begründungserfordernis, so dass im Rechtsbehelfsverfahren das Gericht nicht die inhaltliche Tragfähigkeit der für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebenen Begründung hinterfragt, sondern - nach den oben dargelegten Grundsätzen - prüft, ob der konkrete Einzelfallbezug gegeben ist. Übernimmt - wie vorliegend - die Behörde weitestgehend eine vom Genehmigungsinhaber vorformulierte Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, so rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Folgerung, die Behörde sei sich des Ausnahmecharakters der Sofortvollzugsanordnung nicht bewusst gewesen und habe deren Erforderlichkeit nicht hinreichend geprüft. Maßgebend war im konkreten Fall die Einschätzung des Landratsamts, der angefochtene Genehmigungsbescheid sei offensichtlich rechtmäßig und die Anfechtungsklage der Antragstellerin sei demgemäß offensichtlich ohne Erfolgsaussicht. Dass dem ein Verfahrensfehler vorausgegangen war, weil das Landratsamt den Kreis der immissionsschutzrechtlich und baurechtlich als „Nachbarn“ anzusehenden Grundstückseigentümer zu klein gezogen hatte, wirkt sich möglicherweise auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung, aber nicht darauf aus, dass dem Erfordernis einer formellen Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt ist.

2. Bedenken gegen die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) der angegriffenen Genehmigung bestehen nicht (mehr). Streitgegenständlich ist nunmehr der Bescheid vom 26. September 2013 in der Fassung, die er (außer durch den Änderungsbescheid vom 5.3.2014 auch) durch den Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 erhalten hat. Mit diesem Bescheid hat das Landratsamt die von den Abweichungen betroffenen Grundstücke und das Ausmaß der zugelassenen Abweichungen genau bezeichnet (Nr. III des Bescheidstenors vom 26.9.2013; Nr. I des Ergänzungsbescheids: Verringerung der - grds. gesetzlich gebotenen - Abstandsflächentiefe von 192,7 m um den Mastmittelpunkt auf einen Radius von nunmehr 52,0 m); es hat der Antragstellerin zudem (wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11.8.2014 unwidersprochen vorgetragen hat) den Abstandsflächenplan - da eine Übermittlung per Telefax nicht möglich gewesen sei - per Post übersandt.

3. Entscheidungserhebliche Fehler des Verwaltungsverfahrens bestehen wohl nicht mehr. Zwar hat das Landratsamt rechtsfehlerhaft die Antragstellerin nicht am Genehmigungsverfahren beteiligt. Es war offensichtlich, dass durch das genehmigte Vorhaben nachbarschützende Abstandsflächenvorschriften nicht eingehalten werden und dass durch die zugelassenen Abweichungen demgemäß subjektiv-öffentliche Rechte der Antragstellerin geschmälert werden. Damit war es geboten, die Antragstellerin vor der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen anzuhören (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG); die verfahrensrechtlichen Anforderungen nach Art. 66 BayBO dagegen gelten entgegen der Ansicht der Antragstellerin aufgrund der formellen Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht (Simon/Busse, BayBO, Art. 66 Rn. 9; Jarass, BImSchG, 9. Aufl. 2012, § 13 Rn. 18). Die unterlassene Anhörung der Antragstellerin ist vorliegend aber dadurch geheilt worden, dass das Landratsamt das Antrags- und Klagevorbringen der Antragstellerin zur Kenntnis genommen und dieses mit einer zusätzlichen Begründung im Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 gewürdigt hat (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG).

[4] Die vom Verwaltungsgericht angezweifelte Atypik, die für ein Abweichen von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen nach Art. 63 BayBO erforderlich ist, dürfte bei summarischer Prüfung aufgrund der zwischenzeitlichen Erkenntnisse im Beschwerdeverfahren zu bejahen sein. Das Verwaltungsgericht hat im Ansatz zutreffend erkannt, dass die vom Verwaltungsgerichtshof (U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - NVwZ-RR 2009, 992) angesprochene atypische Fallgestaltung bei Windkraftanlagen im Außenbereich unter anderem darauf beruht, dass derart große Abstandsflächen, wie sie bei Windkraftanlagen neuester Art mit Gesamthöhen von annähernd 200 m erforderlich sind, nach Größe und Zuschnitt der Außenbereichsgrundstücke regelmäßig kaum nach allen Seiten eingehalten werden können (dies gilt jedenfalls in weiten Teilen Bayerns mit den hierzulande üblichen verhältnismäßig kleinen landwirtschaftlichen Grundstücken). Dies nötigt aber nicht dazu, bei verhältnismäßig großen Grundstücken wie im vorliegenden Fall die Atypik in Frage zu stellen. Diese ergibt sich nämlich auch aus der Eigenart der Windkraftanlage als Bauwerk (vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - a. a. O., Rn. 30). Vielmehr bietet die Ermessensausübung bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO ein geeignetes Instrument, trotz grundsätzlich bejahter Atypik mit den jeweils betroffenen Belangen sachgerecht umzugehen.

5. Soweit die Ermessensausübung bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen betroffen ist, geht der Verwaltungsgerichtshof nach summarischer Prüfung davon aus, dass vorliegend die Ergänzung der Abweichungsentscheidung (Nrn. I.1 und I.2 des Ergänzungsbescheids vom 31.7.2014) sowie der Begründung für die Ermessensentscheidung (Nr. I.3) materiell-rechtlich zulässig ist und sich im Rahmen dessen hält, was nach § 114 Satz 2 VwGO prozessual zu berücksichtigen ist. Inwieweit Ermessenserwägungen ergänzt werden können, bestimmt das materielle Recht. Hierzu gehören zunächst Erfordernisse in Bezug auf die Eindeutigkeit und Klarheit der Begründung sowie die sorgfältige Trennung zwischen zusätzlichen Begründungsteilen einerseits und prozessualem Verteidigungsvorbringen der Behörde andererseits (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2011 - 1 C 14/10 - juris Rn. 18). Diesen Anforderungen genügt vorliegend die Handhabung des Antragsgegners, der zur Ergänzung der Begründung einen förmlichen Bescheid erlassen hat. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend die Ergänzung der Begründung für die Zulassung von Abweichungen den Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert oder für die Antragstellerin die Rechtsverteidigung erschwert haben sollte (vgl. zu diesem Erfordernis ebenfalls BVerwG, U.v. 13.12.2011, a. a. O., juris Rn. 18, m. w. N.). Die rechtlichen Grenzen für das Nachschieben von Ermessenserwägungen sind in den Fällen überschritten, in denen das Ermessen überhaupt noch nicht ausgeübt oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 114 Rn. 50 m. w. N.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Denn vorliegend wurden mit dem Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 keine wesentlichen Ermessenserwägungen ausgetauscht oder nachgeholt. Das Landratsamt hat - wie sich aus der Formulierung der ursprünglichen Nr. 6 der Bescheidsbegründung ergibt - zweifelsfrei erkannt, dass es bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen eine Einzelfallentscheidung treffen und hierbei sein Ermessen ausüben muss. Defizitär war dagegen die Begründung in Bezug auf die - nach Erlass des Bescheids von der Antragstellerin vorgebrachten speziellen Belange der Antragstellerin im Hinblick auf den Anbau von Sonderkulturen. Die Antragstellerin macht insofern geltend, sie baue im Einwirkungsbereich der Windkraftanlage solches Obst an, das erstens besonders hochwertig und zweitens besonders empfindlich sei und - insbesondere durch Schattenwurf und etwaige unfallbedingte Gefahren - vor allem während der Reifung, aber auch zu anderen Jahreszeiten infolge seiner Einbindung in ein ökologisches, Tiere wie Pflanzen konzeptionell einschließendes Umfeld von den Einwirkungen der Windkraftanlage gestört werden könne. Das Landratsamt war hingegen von üblicher landwirtschaftlicher Nutzung ausgegangen und hatte der strittigen Windkraftanlage insofern unter Berücksichtigung der Zwecke der Abstandsfläche (hier insbesondere der Besonnung der betroffenen Grundstücke, vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - a. a. O., Rn. 32 ff.) keine besondere Störwirkung beigemessen. Ein Eingehen auf Sonderkulturen ist zwar nicht erfolgt, die Thematik war jedoch dieselbe.

6. Ob die ergänzenden Ermessenserwägungen des Landratsamts rechtlich haltbar sind, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Ob überhaupt und in welchem Ausmaß durch die Zwecke der Abstandsflächenvorschriften geschützte Belange der Antragstellerin vorliegend betroffen sind, vermag der Verwaltungsgerichtshof im summarischen Verfahren nicht abschließend zu beurteilen. Die Stellungnahme des Fachberaters für Gartenkultur und Landespflege des Landratsamts vom 14. Juli 2014 hat insofern wohl keine genügende Aussagekraft. Diese spezielle Fachberater-Stellungnahme ist in Bezug auf etwaige Beschattungseffekte nicht nur weniger ausführlich als die (gleichfalls dem Verwaltungsgericht vorgelegte) Einschätzung des Umweltamts am Landratsamt vom 14. Juli 2014, sondern enthält auch einen sachlichen Fehler insofern, als darin von Obstkulturen südwestlich der Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 16000 der Gemarkung H. die Rede ist. FlNr. 16000 befindet sich aber in der Gemarkung O. und liegt nordwestlich der Windkraftanlage; zur Gemarkung H. dagegen gehört FlNr. 19000 und liegt - wie in der Stellungnahme des Umweltamts vom 14. Juli 2014 richtig beschrieben - eher westlich als südwestlich der Windkraftanlage. Überdies könnte sich empfehlen, zur Frage etwaiger Ertragseinbußen bei den Sonderkulturen der Antragstellerin durch die von der Windkraftanlage ausgehenden Wirkungen die Einschätzung einer unabhängigen Fachkraft (etwa von der Bayer. Landesanstalt für Weinbau und Gartenbau, Veitshöchheim) einzuholen. Insoweit räumt die Antragstellerin im Schriftsatz vom 5. August 2014 (S. 20) in anderem Zusammenhang allerdings ein, dass wissenschaftlich noch völlig ungeklärt sei, welche Auswirkungen eine Windkraftanlage auf eine Spalierobstanlage habe, so dass sich möglicherweise keine konkreten Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung feststellen lassen. Es bedarf weiter der Prüfung im Hauptsacheverfahren, ob die mit dem Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 nachgeholte Ermessensbegründung in Bezug auf die konkret genehmigte Position der Windkraftanlage innerhalb des Baugrundstücks rechtens ist oder ob ohne Nachteil für das konkrete Vorhaben und die Windenergienutzung im betreffenden Sondergebiet 2 ohne Weiteres ein von den Grundstücken der Antragstellerin weiter entfernter Standort hätte gewählt werden können. Es ist dabei auch zu beachten, dass in dem Sondergebiet 2 (Bereich K.) nach Nr. 6.2 des Erläuterungsberichts (vom 25.6.2004, Stand 8.4.2004) nicht nur eine, sondern zwei Windkraftanlagen untergebracht werden sollen. Außerdem muss der horizontale Mindestabstand zwischen Rotorblattspitze in ungünstigster Stellung und äußerstem ruhenden Leiter nach DIN EN 50341-3-4 - VDE 0210-12 - bei Freileitungen mit Schwingungsschutzmaßnahmen größer als der Rotordurchmesser sein.

Ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Belange des Natur- und Artenschutzes und der Trinkwasserversorgung bei der Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen überhaupt berücksichtigt werden können, obwohl sie nicht zu den Zwecken des Abstandsflächenrechts gehören, braucht vorliegend im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls gilt Eines: Bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO hat der Nachbar keinen Anspruch darauf, dass das Vorhaben in jeder Hinsicht mit allen objektiv zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Anforderungen übereinstimmt. Vielmehr sind nur diejenigen öffentlichen Belange in die Abwägung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO einzustellen, die mit der die Abweichung auslösenden konkreten Maßnahme in einem funktionalen Zusammenhang stehen (Simon/Busse, BayBO, Art. 63 Rn. 35; vgl. auch Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 63 Rn. 15 bis 18). Als die Abweichung auslösende konkrete Maßnahme in diesem Sinn dürfte vorliegend die Positionierung der Windkraftanlage innerhalb des Baugrundstücks anzusehen sein, nicht aber der Bau der Windkraftanlage schlechthin.

Bezüglich der von der Antragstellerin geltend gemachten Gefahren für die Trinkwasserversorgung infolge unzureichender Standsicherheit der Anlage fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass trotz der auf die Standsicherheit bezogenen Nebenbestimmungen unter Nr. VI der angefochtenen Genehmigung (z. B. Nrn. 3.2, 3.3., 3.4., 3.11 und 3.14) derartige Gefahren tatsächlich bestehen.

7. Soweit die Antragstellerin geltend macht, von der strittigen Windkraftanlage gingen schädliche Umwelteinwirkungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) in Gestalt von tieffrequenten Geräuschen oder sonstige Gefahren im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG (insb. Brandgefahr, Eiswurfgefahr) aus, hat sie nur die abstrakte Möglichkeit solcher Gefahren aufgezeigt, aber keine konkreten Anhaltspunkte dafür benannt, dass derartigen Gefahren nicht durch die Konzeption der Anlage und den Genehmigungsbescheid ausreichend vorgebeugt werden könnte.

8. Angesichts der nicht abschließend zu beurteilenden Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage sind vorliegend im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die gegensätzlichen Interessen abzuwägen. Zu betrachten ist einerseits die Möglichkeit, dass die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wiederhergestellt würde und die Beigeladene demnach weiterbauen dürfte, sich aber im Klageverfahren die immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder die Zulassung der Abweichung von den Abstandsflächen (insgesamt oder zumindest im vorliegend bewilligten Ausmaß) als rechtswidrig erweisen würde. Zu betrachten ist andererseits die Möglichkeit, dass die Verwirklichung des Vorhabens vorläufig gestoppt, sich dann aber im Klageverfahren die Genehmigung als rechtmäßig erweisen würde.

Zu berücksichtigen ist hierbei, dass - wie von den Beteiligten vorgetragen wurde und auf den von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. August 2014 vorgelegten Luftbildern zu sehen ist - der Bau der Windkraftanlage schon weit fortgeschritten ist: Der Mast einschließlich der Gondel oder eines wesentlichen Teils der Gondel, an der noch der Rotor zu befestigen ist, steht bereits. Ein erheblicher Anteil der Kosten für die Errichtung der Anlage ist deshalb bereits angefallen. Würde sich im Klageverfahren die streitgegenständliche Genehmigung als rechtswidrig erweisen und würde - im Extremfall - ein Abbau der Windkraftanlage notwendig werden, so wären die Kosten hierfür nach Fertigstellung der Anlage zwar höher, als wenn die Anlage im gegenwärtigen, nahezu fertigen Ausbauzustand zurückgebaut werden müsste. Die durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts ermöglichten weiteren Investitionen wären aber geringer als bei einem vollständigen Neubau. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Fällen, in denen mit dem Bau der strittigen Windkraftanlage noch nicht begonnen worden ist. Die Schaffung vollendeter Tatsachen wird nur in geringerem Umfang ermöglicht.

Die für die Beigeladene entstehenden finanziellen Einbußen bei einer weiteren Verzögerung des Vorhabens mit der Folge, dass die Anlage später als geplant oder gar nicht mehr im Jahr 2014 in Betrieb genommen werden kann, sind beträchtlich und treten mit jedem Tag der Verzögerung ein. Die Beigeladene hat dies unter Nr. B.II ihrer Beschwerdebegründung vom 22. Juli 2014 anschaulich und nachvollziehbar geschildert; die Gründe dafür sind - soweit sie auf den rechtlichen Rahmenbedingungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz beruhen - auch gerichtsbekannt. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen (Minderung des Ertrags ihrer Spalierobstanlagen und Holunderanlagen) würden sich noch nicht im Jahr 2014 (allenfalls in geringerem Ausmaß), sondern erst ab dem Frühjahr 2015 einstellen, weil bei den von der Antragstellerin angebauten Äpfeln die Wachstumsphase abgeschlossen oder fast abgeschlossen ist, im Jahr 2014 also „nur“ noch die Reifephase des Obstes ansteht und ein neuer Vegetationszyklus erst nach dem Winter beginnt. Bis dahin aber kann mit einem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens gerechnet werden. Keinesfalls kann angenommen werden, dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachte Existenzgefährdung - wenn überhaupt - infolge der Beeinträchtigungen ihres Obstanbaus durch die Windkraftanlage bis zu diesem Zeitpunkt einstellen könnte. Mit dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens aber hingen die Rechtsfolgen vom Ergebnis des Hauptsacheverfahrens und nicht mehr dem Ergebnis des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ab.

Die Abwägung der - je nach Ausgang des Klageverfahrens eintretenden - Vorteile oder Nachteile für die Antragstellerin bzw. die Beigeladene (als wirtschaftlich betroffene Beteiligte) führt deshalb dazu, vorerst die weitere Verwirklichung des streitgegenständlichen Vorhabens zuzulassen.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 i. V. m. § 154 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG; Nr. 1.5, Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalog 2013 (wie Vorinstanz).

I.

Nrn. I und II des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. Juli 2014 werden geändert. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 € festgesetzt.

I.

1. Die Beigeladene wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die vom Verwaltungsgericht verfügte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Landratsamts W. vom 26. September 2013 (in der derzeitigen Fassung), mit dem der Beigeladenen Bau und Betrieb einer Windkraftanlage genehmigt wurden und der mit Bescheid vom 1. Juli 2014 für sofort vollziehbar erklärt worden war.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke FlNrn. 16000 und 1917 der Gemarkung O. sowie FlNr. 19000 der Gemarkung H. Die Grundstücke FlNrn. 1917 und 16000 liegen nördlich bzw. nordwestlich des Grundstücks FlNr. 3548 der Gemarkung H. (Baugrundstück) und sind nur durch einen Flurweg von diesem getrennt. Das Grundstück FlNr. 19000 schließt sich im Westen des Baugrundstücks, von diesem ebenfalls durch einen Feldweg getrennt, auf eine Länge von ca. 70 m an. Das Baugrundstück ist in Nord-Süd-Richtung ca. 400 m lang und zwischen 155 m (im Norden) und 250 m (im Süden) breit. Ein Teil des ca. 8,2 ha großen Baugrundstücks ist im Flächennutzungsplan der Gemeinde H. als Sondergebiet für Windkraftanlagen dargestellt.

Der Turm der genehmigten Windkraftanlage soll am Mastfuß einen Durchmesser von 10,73 m haben, an der Nabe 135 m hoch und die Windkraftanlage insgesamt - bei einem Rotordurchmesser von 101 m - ca. 186 m hoch sein (mit dem Änderungsbescheid vom 5.3.2014 wurde eine Erhöhung des Fundaments um ca. 1 m genehmigt). Der Abstand von der Rotorspitze bis zum Mittelpunkt des Mastes beträgt 6 m. In Nr. III der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, welche die Baugenehmigung einschließt (Nr. II des Bescheids), wird „die Abweichung von den Abstandsflächen [wird] gemäß Art. 63 BayBO zugelassen“. Im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren wurde - außer zwei Gemeinden als Eigentümer der angrenzenden Flurwege - keiner der Grundstücksnachbarn beteiligt, eine Ausfertigung der Genehmigung wurde ihnen nicht zugestellt; die Antragstellerin erhielt auf Anforderung am 27. Juni 2014 eine solche Ausfertigung.

Die streitgegenständliche Windkraftanlage wird derzeit errichtet; die Arbeiten sind noch nicht abgeschlossen. Gegen die Genehmigung vom 26. September 2013 hat die Antragstellerin am 1. Juli 2014 Anfechtungsklage erhoben (W 4 K 14.604), über die noch nicht entschieden worden ist.

Nachdem sich die Antragstellerin zunächst außergerichtlich gegenüber der Beigeladenen und dem Landratsamt gegen die Windkraftanlage gewandt hatte, ordnete das Landratsamt auf Antrag der Beigeladenen vom 30. Juni 2014 mit Bescheid vom 1. Juli 2014 die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2013 an. Hiergegen begehrte die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 1. Juli 2014.

2. Mit Beschluss vom 10. Juli 2014 gab das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statt und führte hierzu im Wesentlichen aus: Die Begründung der Sofortvollzugsanordnung im Bescheid vom 1. Juli 2014 sei rechtlich bedenklich, weil sie praktisch nur in der Übernahme der von der Beigeladenen vorgebrachten Antragsbegründung bestehe und keine auf den Einzelfall bezogenen, konkreten Erwägungen für die Entscheidung, den Suspensiveffekt auszuschließen, enthalte. Zudem spreche viel dafür, dass die streitgegenständliche Genehmigung gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verstoße. Die notwendigen Abstandsflächen mit einer Tiefe von 191,5 m (185,5 m + 6,0 m ab dem Mastmittelpunkt) kämen am geplanten Standort nach allen Seiten (ausgenommen nach Süden) auf fremden Grundstücken zu liegen. Die vom Landratsamt unter Nr. III der Genehmigung erteilte Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen sei wohl zu unbestimmt, weil insbesondere für die Grundstücksnachbarn nicht verständlich sei, gegenüber welchem Grundstück bzw. welchen Grundstücken und in welchem Ausmaß eine Abweichung von den gesetzlichen Abstandsflächen zugelassen werde. Zudem sei angesichts des großen Grundstücks (ca. 8,2 ha) fraglich, ob die für die Erteilung einer Abweichung erforderliche Atypik vorliege. Jedenfalls aber sei die Ermessensausübung des Landratsamts bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen ungenügend und gehe insbesondere auf die Belange der Antragstellerin nicht ein, die westlich und nördlich des Baugrundstücks keine „einfachen“ Landwirtschaftsflächen habe, sondern dort - nur 80 m von der Windkraftanlage entfernt - auf größeren Flächen Spalierobst anbaue und u. a. geltend mache, der Ernteertrag werde durch die von der Windkraftanlage ausgehenden Beeinträchtigungen gemindert und die Obstplantage könne - z. B. bei einem Unfall der Windkraftanlage - gefährdet werden. Ohne dass es noch entscheidungserheblich darauf ankomme, sei - im Hinblick auf in den Akten vorhandene diesbezügliche Unterlagen und Stellungnahmen - auch zweifelhaft, ob die Genehmigung mit den Belangen des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) im Allgemeinen und mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) im Speziellen vereinbar sei und ob Beeinträchtigungen der Belange der Wasserwirtschaft (Standort der Anlage im Fallbereich der Fernwasserleitung) dem Vorhaben entgegenstünden.

Einen Antrag der Beigeladenen auf Änderung des Beschlusses vom 10. Juli 2014 nach § 80 Abs. 7 VwGO lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. Juli 2014 ab.

3. Die Beigeladene hat Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2014 zu ändern und (sinngemäß) den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin abzulehnen. Nach Einlegung der Beschwerde hat das Landratsamt mit Bescheid vom 31. Juli 2014 die streitgegenständliche Genehmigung vom 26. September 2013 in Nr. III und Nr. IV des Tenors sowie in Nr. II.6 der Begründung ergänzt.

4. Der Antragsgegner hat sich mit Schriftsatz vom 11. August 2014 geäußert, aber keinen Antrag gestellt. Die Antragstellerin verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts und hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Sie betrifft im Kern die Frage, ob die sofortige Vollziehung der die Beigeladene begünstigenden, die Antragstellerin - als sog. „Dritte“ - nach ihrem Vortrag aber belastenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu Recht fortbestehen kann. Bei Drittanfechtungsklagen stehen sich i.d.R. konkrete Rechtspositionen Privater gegenüber, die grundsätzlich gleichrangig sind. Die Frage, wer hier bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen muss, bestimmt sich in erster Linie nach dem materiellen Recht, also den Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs. Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich nicht entnehmen, dass hier eine der beiden Rechtspositionen bevorzugt wäre oder dass für ihre sofortige Ausnutzung zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse vorliegen müsste. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs im Eilrechtsschutzverfahren kommt es indes nicht allein auf die objektive Rechtswidrigkeit an. Vielmehr sichert Art. 19 Abs. 4 GG dem Einzelnen (nur) Rechtsschutz für die Verletzung seiner Rechte durch die öffentliche Gewalt und erlaubt dem Bürger gerade keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwaltung, sondern trifft eine Systementscheidung für den Individualrechtsschutz (BayVGH, B.v. 4.9.2013 - 22 AS 13.40052 - NVwZ-RR 2014, 36; BVerfG, B.v. 1.10.2008 - 1 BvR 2466/08 - BayVBl 2009, 398, juris Rn. 21 und 22, m. w. N.).

Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet im Beschwerdeverfahren nach denselben Regeln wie im erstinstanzlichen Verfahren (allerdings mit der thematischen Beschränkung auf die dargelegten Gründe gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nach eigener Interessenabwägung auf der Grundlage der Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens darüber, ob der Beschluss des Verwaltungsgerichts aufrechtzuerhalten oder zu ändern ist (BayVGH, B.v. 15.10.2012 - 22 CS 12.2110 u. a., juris Rn. 6, m. w. N.). Vorliegend können die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage noch nicht abschließend beurteilt werden. Die gebotene Interessenabwägung führt dazu, vorläufig den Belangen der Beigeladenen den Vorzug zu geben und dementsprechend den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

1. Die vom Landratsamt gegebene Begründung für die mit Bescheid vom 1. Juli 2014 angeordnete sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2013 ist ausreichend. Das Verwaltungsgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Begründung besondere, auf den Einzelfall bezogene konkrete Gründe erfordert, welche die anordnende Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen; dies bezweckt unter anderem, der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen zu führen und sie zu veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen (Warnfunktion), ob wirklich ein besonderes öffentliches - oder auch privates - Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert (BayVGH, B.v. 24.3.1999 - 10 CS 99.27 - BayVBl 1999, 465). Andererseits dürfen - was das Verwaltungsgericht gleichfalls erkannt hat - an die Begründung keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere handelt es sich im Falle von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nur um ein formelles Begründungserfordernis, so dass im Rechtsbehelfsverfahren das Gericht nicht die inhaltliche Tragfähigkeit der für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebenen Begründung hinterfragt, sondern - nach den oben dargelegten Grundsätzen - prüft, ob der konkrete Einzelfallbezug gegeben ist. Übernimmt - wie vorliegend - die Behörde weitestgehend eine vom Genehmigungsinhaber vorformulierte Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, so rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Folgerung, die Behörde sei sich des Ausnahmecharakters der Sofortvollzugsanordnung nicht bewusst gewesen und habe deren Erforderlichkeit nicht hinreichend geprüft. Maßgebend war im konkreten Fall die Einschätzung des Landratsamts, der angefochtene Genehmigungsbescheid sei offensichtlich rechtmäßig und die Anfechtungsklage der Antragstellerin sei demgemäß offensichtlich ohne Erfolgsaussicht. Dass dem ein Verfahrensfehler vorausgegangen war, weil das Landratsamt den Kreis der immissionsschutzrechtlich und baurechtlich als „Nachbarn“ anzusehenden Grundstückseigentümer zu klein gezogen hatte, wirkt sich möglicherweise auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung, aber nicht darauf aus, dass dem Erfordernis einer formellen Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt ist.

2. Bedenken gegen die hinreichende inhaltliche Bestimmtheit (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) der angegriffenen Genehmigung bestehen nicht (mehr). Streitgegenständlich ist nunmehr der Bescheid vom 26. September 2013 in der Fassung, die er (außer durch den Änderungsbescheid vom 5.3.2014 auch) durch den Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 erhalten hat. Mit diesem Bescheid hat das Landratsamt die von den Abweichungen betroffenen Grundstücke und das Ausmaß der zugelassenen Abweichungen genau bezeichnet (Nr. III des Bescheidstenors vom 26.9.2013; Nr. I des Ergänzungsbescheids: Verringerung der - grds. gesetzlich gebotenen - Abstandsflächentiefe von 192,7 m um den Mastmittelpunkt auf einen Radius von nunmehr 52,0 m); es hat der Antragstellerin zudem (wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 11.8.2014 unwidersprochen vorgetragen hat) den Abstandsflächenplan - da eine Übermittlung per Telefax nicht möglich gewesen sei - per Post übersandt.

3. Entscheidungserhebliche Fehler des Verwaltungsverfahrens bestehen wohl nicht mehr. Zwar hat das Landratsamt rechtsfehlerhaft die Antragstellerin nicht am Genehmigungsverfahren beteiligt. Es war offensichtlich, dass durch das genehmigte Vorhaben nachbarschützende Abstandsflächenvorschriften nicht eingehalten werden und dass durch die zugelassenen Abweichungen demgemäß subjektiv-öffentliche Rechte der Antragstellerin geschmälert werden. Damit war es geboten, die Antragstellerin vor der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen anzuhören (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG); die verfahrensrechtlichen Anforderungen nach Art. 66 BayBO dagegen gelten entgegen der Ansicht der Antragstellerin aufgrund der formellen Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht (Simon/Busse, BayBO, Art. 66 Rn. 9; Jarass, BImSchG, 9. Aufl. 2012, § 13 Rn. 18). Die unterlassene Anhörung der Antragstellerin ist vorliegend aber dadurch geheilt worden, dass das Landratsamt das Antrags- und Klagevorbringen der Antragstellerin zur Kenntnis genommen und dieses mit einer zusätzlichen Begründung im Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 gewürdigt hat (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG).

[4] Die vom Verwaltungsgericht angezweifelte Atypik, die für ein Abweichen von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen nach Art. 63 BayBO erforderlich ist, dürfte bei summarischer Prüfung aufgrund der zwischenzeitlichen Erkenntnisse im Beschwerdeverfahren zu bejahen sein. Das Verwaltungsgericht hat im Ansatz zutreffend erkannt, dass die vom Verwaltungsgerichtshof (U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - NVwZ-RR 2009, 992) angesprochene atypische Fallgestaltung bei Windkraftanlagen im Außenbereich unter anderem darauf beruht, dass derart große Abstandsflächen, wie sie bei Windkraftanlagen neuester Art mit Gesamthöhen von annähernd 200 m erforderlich sind, nach Größe und Zuschnitt der Außenbereichsgrundstücke regelmäßig kaum nach allen Seiten eingehalten werden können (dies gilt jedenfalls in weiten Teilen Bayerns mit den hierzulande üblichen verhältnismäßig kleinen landwirtschaftlichen Grundstücken). Dies nötigt aber nicht dazu, bei verhältnismäßig großen Grundstücken wie im vorliegenden Fall die Atypik in Frage zu stellen. Diese ergibt sich nämlich auch aus der Eigenart der Windkraftanlage als Bauwerk (vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - a. a. O., Rn. 30). Vielmehr bietet die Ermessensausübung bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO ein geeignetes Instrument, trotz grundsätzlich bejahter Atypik mit den jeweils betroffenen Belangen sachgerecht umzugehen.

5. Soweit die Ermessensausübung bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen betroffen ist, geht der Verwaltungsgerichtshof nach summarischer Prüfung davon aus, dass vorliegend die Ergänzung der Abweichungsentscheidung (Nrn. I.1 und I.2 des Ergänzungsbescheids vom 31.7.2014) sowie der Begründung für die Ermessensentscheidung (Nr. I.3) materiell-rechtlich zulässig ist und sich im Rahmen dessen hält, was nach § 114 Satz 2 VwGO prozessual zu berücksichtigen ist. Inwieweit Ermessenserwägungen ergänzt werden können, bestimmt das materielle Recht. Hierzu gehören zunächst Erfordernisse in Bezug auf die Eindeutigkeit und Klarheit der Begründung sowie die sorgfältige Trennung zwischen zusätzlichen Begründungsteilen einerseits und prozessualem Verteidigungsvorbringen der Behörde andererseits (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2011 - 1 C 14/10 - juris Rn. 18). Diesen Anforderungen genügt vorliegend die Handhabung des Antragsgegners, der zur Ergänzung der Begründung einen förmlichen Bescheid erlassen hat. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend die Ergänzung der Begründung für die Zulassung von Abweichungen den Verwaltungsakt in seinem Wesen verändert oder für die Antragstellerin die Rechtsverteidigung erschwert haben sollte (vgl. zu diesem Erfordernis ebenfalls BVerwG, U.v. 13.12.2011, a. a. O., juris Rn. 18, m. w. N.). Die rechtlichen Grenzen für das Nachschieben von Ermessenserwägungen sind in den Fällen überschritten, in denen das Ermessen überhaupt noch nicht ausgeübt oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 114 Rn. 50 m. w. N.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Denn vorliegend wurden mit dem Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 keine wesentlichen Ermessenserwägungen ausgetauscht oder nachgeholt. Das Landratsamt hat - wie sich aus der Formulierung der ursprünglichen Nr. 6 der Bescheidsbegründung ergibt - zweifelsfrei erkannt, dass es bei der Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen eine Einzelfallentscheidung treffen und hierbei sein Ermessen ausüben muss. Defizitär war dagegen die Begründung in Bezug auf die - nach Erlass des Bescheids von der Antragstellerin vorgebrachten speziellen Belange der Antragstellerin im Hinblick auf den Anbau von Sonderkulturen. Die Antragstellerin macht insofern geltend, sie baue im Einwirkungsbereich der Windkraftanlage solches Obst an, das erstens besonders hochwertig und zweitens besonders empfindlich sei und - insbesondere durch Schattenwurf und etwaige unfallbedingte Gefahren - vor allem während der Reifung, aber auch zu anderen Jahreszeiten infolge seiner Einbindung in ein ökologisches, Tiere wie Pflanzen konzeptionell einschließendes Umfeld von den Einwirkungen der Windkraftanlage gestört werden könne. Das Landratsamt war hingegen von üblicher landwirtschaftlicher Nutzung ausgegangen und hatte der strittigen Windkraftanlage insofern unter Berücksichtigung der Zwecke der Abstandsfläche (hier insbesondere der Besonnung der betroffenen Grundstücke, vgl. BayVGH, U.v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - a. a. O., Rn. 32 ff.) keine besondere Störwirkung beigemessen. Ein Eingehen auf Sonderkulturen ist zwar nicht erfolgt, die Thematik war jedoch dieselbe.

6. Ob die ergänzenden Ermessenserwägungen des Landratsamts rechtlich haltbar sind, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Ob überhaupt und in welchem Ausmaß durch die Zwecke der Abstandsflächenvorschriften geschützte Belange der Antragstellerin vorliegend betroffen sind, vermag der Verwaltungsgerichtshof im summarischen Verfahren nicht abschließend zu beurteilen. Die Stellungnahme des Fachberaters für Gartenkultur und Landespflege des Landratsamts vom 14. Juli 2014 hat insofern wohl keine genügende Aussagekraft. Diese spezielle Fachberater-Stellungnahme ist in Bezug auf etwaige Beschattungseffekte nicht nur weniger ausführlich als die (gleichfalls dem Verwaltungsgericht vorgelegte) Einschätzung des Umweltamts am Landratsamt vom 14. Juli 2014, sondern enthält auch einen sachlichen Fehler insofern, als darin von Obstkulturen südwestlich der Windkraftanlage auf dem Grundstück FlNr. 16000 der Gemarkung H. die Rede ist. FlNr. 16000 befindet sich aber in der Gemarkung O. und liegt nordwestlich der Windkraftanlage; zur Gemarkung H. dagegen gehört FlNr. 19000 und liegt - wie in der Stellungnahme des Umweltamts vom 14. Juli 2014 richtig beschrieben - eher westlich als südwestlich der Windkraftanlage. Überdies könnte sich empfehlen, zur Frage etwaiger Ertragseinbußen bei den Sonderkulturen der Antragstellerin durch die von der Windkraftanlage ausgehenden Wirkungen die Einschätzung einer unabhängigen Fachkraft (etwa von der Bayer. Landesanstalt für Weinbau und Gartenbau, Veitshöchheim) einzuholen. Insoweit räumt die Antragstellerin im Schriftsatz vom 5. August 2014 (S. 20) in anderem Zusammenhang allerdings ein, dass wissenschaftlich noch völlig ungeklärt sei, welche Auswirkungen eine Windkraftanlage auf eine Spalierobstanlage habe, so dass sich möglicherweise keine konkreten Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung feststellen lassen. Es bedarf weiter der Prüfung im Hauptsacheverfahren, ob die mit dem Ergänzungsbescheid vom 31. Juli 2014 nachgeholte Ermessensbegründung in Bezug auf die konkret genehmigte Position der Windkraftanlage innerhalb des Baugrundstücks rechtens ist oder ob ohne Nachteil für das konkrete Vorhaben und die Windenergienutzung im betreffenden Sondergebiet 2 ohne Weiteres ein von den Grundstücken der Antragstellerin weiter entfernter Standort hätte gewählt werden können. Es ist dabei auch zu beachten, dass in dem Sondergebiet 2 (Bereich K.) nach Nr. 6.2 des Erläuterungsberichts (vom 25.6.2004, Stand 8.4.2004) nicht nur eine, sondern zwei Windkraftanlagen untergebracht werden sollen. Außerdem muss der horizontale Mindestabstand zwischen Rotorblattspitze in ungünstigster Stellung und äußerstem ruhenden Leiter nach DIN EN 50341-3-4 - VDE 0210-12 - bei Freileitungen mit Schwingungsschutzmaßnahmen größer als der Rotordurchmesser sein.

Ob die von der Antragstellerin geltend gemachten Belange des Natur- und Artenschutzes und der Trinkwasserversorgung bei der Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen von den Abstandsflächen überhaupt berücksichtigt werden können, obwohl sie nicht zu den Zwecken des Abstandsflächenrechts gehören, braucht vorliegend im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls gilt Eines: Bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO hat der Nachbar keinen Anspruch darauf, dass das Vorhaben in jeder Hinsicht mit allen objektiv zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Anforderungen übereinstimmt. Vielmehr sind nur diejenigen öffentlichen Belange in die Abwägung nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO einzustellen, die mit der die Abweichung auslösenden konkreten Maßnahme in einem funktionalen Zusammenhang stehen (Simon/Busse, BayBO, Art. 63 Rn. 35; vgl. auch Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 63 Rn. 15 bis 18). Als die Abweichung auslösende konkrete Maßnahme in diesem Sinn dürfte vorliegend die Positionierung der Windkraftanlage innerhalb des Baugrundstücks anzusehen sein, nicht aber der Bau der Windkraftanlage schlechthin.

Bezüglich der von der Antragstellerin geltend gemachten Gefahren für die Trinkwasserversorgung infolge unzureichender Standsicherheit der Anlage fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass trotz der auf die Standsicherheit bezogenen Nebenbestimmungen unter Nr. VI der angefochtenen Genehmigung (z. B. Nrn. 3.2, 3.3., 3.4., 3.11 und 3.14) derartige Gefahren tatsächlich bestehen.

7. Soweit die Antragstellerin geltend macht, von der strittigen Windkraftanlage gingen schädliche Umwelteinwirkungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) in Gestalt von tieffrequenten Geräuschen oder sonstige Gefahren im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG (insb. Brandgefahr, Eiswurfgefahr) aus, hat sie nur die abstrakte Möglichkeit solcher Gefahren aufgezeigt, aber keine konkreten Anhaltspunkte dafür benannt, dass derartigen Gefahren nicht durch die Konzeption der Anlage und den Genehmigungsbescheid ausreichend vorgebeugt werden könnte.

8. Angesichts der nicht abschließend zu beurteilenden Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage sind vorliegend im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die gegensätzlichen Interessen abzuwägen. Zu betrachten ist einerseits die Möglichkeit, dass die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wiederhergestellt würde und die Beigeladene demnach weiterbauen dürfte, sich aber im Klageverfahren die immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder die Zulassung der Abweichung von den Abstandsflächen (insgesamt oder zumindest im vorliegend bewilligten Ausmaß) als rechtswidrig erweisen würde. Zu betrachten ist andererseits die Möglichkeit, dass die Verwirklichung des Vorhabens vorläufig gestoppt, sich dann aber im Klageverfahren die Genehmigung als rechtmäßig erweisen würde.

Zu berücksichtigen ist hierbei, dass - wie von den Beteiligten vorgetragen wurde und auf den von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. August 2014 vorgelegten Luftbildern zu sehen ist - der Bau der Windkraftanlage schon weit fortgeschritten ist: Der Mast einschließlich der Gondel oder eines wesentlichen Teils der Gondel, an der noch der Rotor zu befestigen ist, steht bereits. Ein erheblicher Anteil der Kosten für die Errichtung der Anlage ist deshalb bereits angefallen. Würde sich im Klageverfahren die streitgegenständliche Genehmigung als rechtswidrig erweisen und würde - im Extremfall - ein Abbau der Windkraftanlage notwendig werden, so wären die Kosten hierfür nach Fertigstellung der Anlage zwar höher, als wenn die Anlage im gegenwärtigen, nahezu fertigen Ausbauzustand zurückgebaut werden müsste. Die durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts ermöglichten weiteren Investitionen wären aber geringer als bei einem vollständigen Neubau. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Fällen, in denen mit dem Bau der strittigen Windkraftanlage noch nicht begonnen worden ist. Die Schaffung vollendeter Tatsachen wird nur in geringerem Umfang ermöglicht.

Die für die Beigeladene entstehenden finanziellen Einbußen bei einer weiteren Verzögerung des Vorhabens mit der Folge, dass die Anlage später als geplant oder gar nicht mehr im Jahr 2014 in Betrieb genommen werden kann, sind beträchtlich und treten mit jedem Tag der Verzögerung ein. Die Beigeladene hat dies unter Nr. B.II ihrer Beschwerdebegründung vom 22. Juli 2014 anschaulich und nachvollziehbar geschildert; die Gründe dafür sind - soweit sie auf den rechtlichen Rahmenbedingungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz beruhen - auch gerichtsbekannt. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen (Minderung des Ertrags ihrer Spalierobstanlagen und Holunderanlagen) würden sich noch nicht im Jahr 2014 (allenfalls in geringerem Ausmaß), sondern erst ab dem Frühjahr 2015 einstellen, weil bei den von der Antragstellerin angebauten Äpfeln die Wachstumsphase abgeschlossen oder fast abgeschlossen ist, im Jahr 2014 also „nur“ noch die Reifephase des Obstes ansteht und ein neuer Vegetationszyklus erst nach dem Winter beginnt. Bis dahin aber kann mit einem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens gerechnet werden. Keinesfalls kann angenommen werden, dass sich die von der Antragstellerin geltend gemachte Existenzgefährdung - wenn überhaupt - infolge der Beeinträchtigungen ihres Obstanbaus durch die Windkraftanlage bis zu diesem Zeitpunkt einstellen könnte. Mit dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens aber hingen die Rechtsfolgen vom Ergebnis des Hauptsacheverfahrens und nicht mehr dem Ergebnis des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ab.

Die Abwägung der - je nach Ausgang des Klageverfahrens eintretenden - Vorteile oder Nachteile für die Antragstellerin bzw. die Beigeladene (als wirtschaftlich betroffene Beteiligte) führt deshalb dazu, vorerst die weitere Verwirklichung des streitgegenständlichen Vorhabens zuzulassen.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 i. V. m. § 154 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG; Nr. 1.5, Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalog 2013 (wie Vorinstanz).