2.10. Rechtsprechung zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme eines KFZ

bei uns veröffentlicht am03.07.2009

Rechtsgebiete

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Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Das Landgericht München I hatte die Beklagte am 10.07.2012 zur Zahlung der geforderten Summe von 27.019,15 € nebst Zinsen verurteilt. Auf den Tatbestand dieses Urteils wird Bezug genommen. Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil vom 17.05.2013 das landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgerichts München I zurückverwiesen. In der Hinweisverfügung des Oberlandesgerichts ist aufgeführt, dass zum einen ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt werden müsste zu der Frage, ob die gesamten Verletzungen der Geschädigten durch das Überrollen mit dem Auto erfolgt seien und es sei ein unfallanalytisches Gutachten zu erholen zu der Frage, ob der Zeuge ... die Geschädigte ... an seinem Fenster während des Schaltvorgangs habe vorbeilaufen sehen müssen und deshalb mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe.

Das Landgerichts München I hat ein unfallanalytisches Gutachten sowie ein medizinisches Gutachten der Sachverständigen ... und ... erholt und die Akten des Landgerichts Ulm, 6 O 510/10, beigezogen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle verwiesen.

Gründe

I.

Die zulässige Klage erwies sich als nicht begründet.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen ... steht fest, dass der Zeuge ... mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Der Sachverständige ... der der Kammer seit langem als äußerst zuverlässiger und kompetenter Sachverständiger bekannt ist, hat in seinem Gutachten ausgeführt, er könne zwar unfallanalytisch nicht beurteilen, ob der Zeuge ... mit einem bedingten Vorsatz gehandelt habe, dies bleibe der richterlichen Beurteilung vorbehalten. Sachverständiger Weise ließe sich aber zweifelsfrei feststellen, dass sich die Geschädigte ... im direkten Sichtbereich des Zeugen ... befunden habe und bei einem Losfahren sei die Möglichkeit einer Berührung zwischen dem Fahrzeug und der Fußgängerin offensichtlich und dieser Kontakt habe auch tatsächlich stattgefunden. Wenn man in der Situation des Zeugen ... der sich der Anwesenheit der Geschädigten ... bei seinem Fahrzeug während der vorherigen Rückwärtsfahrt bewusst gewesen sei und sie dann auch an seinem linken vorderen Kotflügel gesehen habe, in dieser Situation losfahre, so sei es offensichtlich, dass ein extrem hohes Verletzungsrisiko für die sich am Fahrzeug befindende Person besteht. Fährt man dennoch los, kann sich dieses hohe Verletzungsrisiko ohne weitere realisieren, was im streitgegenständlichen Fall auch so gewesen sei. Durch dieses Überfahren seien auch die wesentlichen Verletzungen der Geschädigten entstanden. Damit besteht eine Leistungsfreiheit gemäß § 103 VVG. Dieser setzt eine vorsätzliche Tat voraus. Vorsatz im Sinne dieser Vorschrift ist derjenige des allgemeinen Zivilrechts, also im Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs. Es genügt, wenn der Handelnde den als möglich erkannten Erfolg billigend in Kauf nimmt.

Durch das Gutachten des Sachverständigen ... ist der Eventualvorsatz des handelnden Zeugen ... eindeutig nachgewiesen. Durch das Anfahren zu einem Zeitpunkt, zu dem sich die Geschädigte im unmittelbaren Bereich seines Fahrzeugs befand, hat der Zeuge ... billigend in Kauf genommen, dass sein Fahrzeug die Geschädigte berühren würde und verletzen könne. Dies ist ja dann tatsächlich auch so geschehen. Auf die Frage, ob zu diesem Zeitpunkt die Stimmung hasserfüllt war oder nicht, kommt es nach Ansicht des Gerichts nicht an, da diese für den bedingten Vorsatz nicht entscheidungserheblich ist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.

Der Versicherer ist nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat.

Tenor

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 35.000,- € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall geltend, wobei sie nun ein Mitverschulden von 30 Prozent einräumt. Sie verlangt ein verzinstes angemessenes Schmerzensgeld, beziffert mit mindestens 14.000,- €, sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für jegliche künftige materielle Schäden zu 70 Prozent, für künftige immaterielle Schäden unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 30 Prozent.

Zugrunde liegt ein Zusammenstoß am 23.05.2011 gegen 15.20 Uhr zwischen der damals elfjährigen Klägerin als Tretrollerfahrerin und dem bei der Beklagten zu 2) haftpflichtversicherten Pkw VW Polo, amtliches Kennzeichen EBE - …, zum Unfallzeitpunkt gefahren von der Beklagten zu 1). Der Unfall ereignete sich auf der A.-Straße in F., bei Kilometer 0.274 oder Abschnitt 740. Die Klägerin wurde vom Fahrzeug der Beklagten erfasst, als sie versuchte, vom in Fahrtrichtung der Beklagten zu 1) rechten Gehweg kommend auf Höhe einer Überquerungshilfe die Straße nach links zu überqueren. Sie wurde schwer verletzt und macht heute noch bestehende Beeinträchtigungen aufgrund der Unfallfolgen, insbesondere eine therapiebedürftige posttraumatische Depression, geltend. Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 06.11.2014 (Bl. 71/78 d. A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht München I hat nach Beweisaufnahme die Klage vollständig abgewiesen, weil die Beklagte zu 1) den Unfall nicht zu vertreten habe und selbst die Betriebsgefahr des Fahrzeugs hinter dem groben Mitverschulden der Klägerin zurücktrete. Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 75/78 d. A.) des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihr am 13.11.2014 zugestellte Urteil hat die Kläger mit beim Oberlandesgericht München am 15.12.2014 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt (Bl. 88/89 d. A.) und diese mit Schriftsatz vom 13.01.2015, eingegangen am gleichen Tag, begründet (Bl. 93/99 d. A.).

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils,

- die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 14.000,- €, zu bezahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.03.2012,

- die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.698,13 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.03.2012 zu bezahlen,

- festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeden weiteren materiellen Schaden aus dem Unfallereignis vom 23.05.2011 in Feldkirchen zu 70 Prozent zu ersetzen, jeden weiteren immateriellen Schaden unter Berücksichtigung ihres Mitverschuldens von 30 Prozent, jeweils soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen oder übergegangen sind.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 18.06.2015 mit Zustimmung der Parteien schriftlich entschieden, § 128 II ZPO (Bl. 118/119); als Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, wurde zuletzt mit Beschluss vom 10.07.2015 der 24.07.2015 bestimmt (Bl. 121/122 d. A.). Die Klägerin hat ergänzend hilfsweise beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Schriftsatz v. 15.06.2015, Bl. 117 d. A.), die Beklagten haben sich dem angeschlossen (Schriftsatz v. 15.06.2015, Bl. 112/116 d. A.).

Ergänzend wird auf die vorgenannte Berufungsbegründungsschrift, die Berufungserwiderung vom 15.06.2015 (Bl. 112/116 d. A.) und die Hinweisverfügung des Senatsvorsitzenden vom 12.05.2015 (Bl. 100/110 d. A.) Bezug genommen.

B.

Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung hat in der Sache vorläufig Erfolg.

I.

Das Landgericht hat entschieden, dass grundsätzlich bestehende Schadensersatzansprüche der Klägerin aus straßenverkehrsrechtlicher Verschuldenshaftung (§ 18 I StVG) der bei der Beklagten zu 2) kraftfahrzeughaftpflichtversicherten Beklagten zu 1) mangels Verschuldens entfallen (EU 5, 7 = Bl. 75, 77 d. A.), und selbst die Betriebsgefahr des Fahrzeugs wegen des weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin zurückzutreten habe (EU 5, 7/8 = Bl. 75, 77/78 d. A.). Das Erstgericht hat sich davon überzeugt, dass die Klägerin den Unfall und damit ihren Schaden fast ausschließlich selbst verursacht und allein verschuldet habe, weil sie als Fußgängerin unaufmerksam, überraschend und ohne nachvollziehbaren Grund die Fahrbahn der Straße überquert und dabei den dortigen Vorrang des Kraftfahrzeugverkehrs missachtet habe (EU 5/8 = Bl. 75/78 d. A.).

Diese Ergebnisse entbehren nach dem bisherigen Sach- und Streitstand angesichts einerseits lückenhafter Beweiserhebung und unzulänglicher Beweiswürdigung, andererseits fehlerhafter Rechtsanwendung einer überzeugenden oder auch nur ausreichenden Grundlage.

1. Das Ersturteil hat die für den Streitgegenstand entscheidungserheblichen Tatsachen (unstreitiger Tatbestand einerseits, BGH NJW 2011, 3299 [3300]; WM 2011, 309; OLG Rostock, MDR 2011, 217, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung andererseits, Senat, Urt. v. 24.01.2014 - 10 U 1673/13 [juris, Rz. 16]) verfahrensfehlerhaft nicht vollständig festgestellt. Deswegen weist die Tatsachenfeststellung offensichtliche Lücken, Widersprüche oder Unrichtigkeiten auf, so dass der Senat nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO gebunden (BGH NJW 2005, 1583 [1585]), und eine erneute Sachprüfung eröffnet ist. Die Klägerin liefert - wenigsten zum Teil - konkrete Anhaltspunkte (BB 4/6 = Bl. 96/98 d. A.), die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiserhebung und -würdigung wecken (BGH r + s 2003, 522), im Übrigen offenbaren sich Mängel aufgrund der vom Senat von Amts wegen vorzunehmenden (so etwa BGH [V. ZS] NJW 2004, 1876; [VI. ZS] NJW 2014, 2797 ohne nähere Begründung) Überprüfung.

a) Die Beweiserhebung des Erstgerichts zu beanstanden, weil eine umfassende und sachgerechte Aufklärung des Unfallgeschehens (BGH NJW-RR 2011, 428, [429, Rn. 9]; NZV 2000, 504; NJW 2004, 1871; NJW 2009, 2604 [2605 ]; Senat, Urt. v. 14.03.2014 - 10 U 2996/13 [juris]; v. 27.01.2012 - 10 U 3065/11 [juris]; v. 10.02.2012 - 10 U 4147/11 [juris]) unterblieben ist, und somit gegen die Verpflichtung verstoßen wurde, den zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt auszuschöpfen und sämtlichen Unklarheiten, Zweifeln oder Widersprüchen von Amts wegen nachzugehen (BGH NJW 2009, 2604; NJW-RR 2011, 428).

aa) Das Erstgericht hat zum Haftungsgrund Beweis erhoben durch Erholung eines unfallanalytischen Gutachten (Beweisbeschluss v. 04.07.2013, Bl. 32 d. A.), sowie durch Vernehmung der Zeugen Marlene E. und Josef L. (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 06.02.2014, S. 3-5 = Bl. 47/49 d. A.; EU 4 = Bl. 74 d. A.). Darüber hinaus wurde, durchaus sachgerecht, die persönliche Anhörung der Klägerin und der Beklagten zu 1) gemäß § 141 I, II ZPO durchgeführt (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 06.02.2014, S. 2/3 = Bl. 46/47 d. A.). Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der Parteianhörung in Schadensersatzfällen (BGH NJW 2015, 74), insbesondere wenn der Ablauf eines Verkehrsunfalls streitig ist (BGH NJW 2013, 2601 [2602 [10, 11]]), sind die Befragungen jedoch zu kursorisch geraten und klären entscheidende Umstände des Unfalls nicht.

- Hinsichtlich der Klägerin wäre die gesamte Annäherung an die Unfallstelle vom Ort des Fahrtbeginns, das beabsichtigte Fahrtziel und das Fahrverhalten, insbesondere auf dem Gehweg ab dem Kreisverkehr, zu erfragen, und mit den Angaben der Beklagten zu 1) und der Zeugin Marlene E. abzugleichen gewesen. Zudem wäre durch Vorhalte zu klären gewesen, wie die Klägerin angehalten und die Fahrbahn beobachtet, und dennoch geglaubt haben will, die Fahrbahn ohne Gefahr überschreiten zu können. Zuletzt wären Größe und Gewicht zum Unfallzeitpunkt zu ermitteln gewesen (die in Rücksicht auf die mündliche Verhandlung „heutigen“ Daten (Bl. 47 d. A.) sind weniger wichtig), weil diese entscheidende Anknüpfungspunkte für die Berechnungen des Sachverständigen bildeten.

- Die Angaben der Beklagten zu 1) enthalten einen nicht aufgelösten Widerspruch, soweit sie „ca. 30 bis 50 Meter vor der späteren Unfallstelle … zum ersten Mal bewusst die Kinder … gesehen habe“, andererseits erklärt hatte, „… zu dem Zeitpunkt, als ich die Kinder zum ersten Mal gesehen habe, waren sie ca. 10 Meter vor meinem Fahrzeug“. Auch insoweit wäre eine vollständige Beschreibung der Annäherung sowohl der Kinder, als auch der Beklagten zu 1) selbst an die spätere Unfallstelle ab dem Zeitpunkt des Verlassens des Kreisverkehrs notwendig gewesen, zumal, wie aus den Lichtbildern ersichtlich, Fahrbahn und Gehweg übersichtlich sind und wegen des Gefälles höhere Geschwindigkeiten und verlängerte Bremswege entstehen können. Dies gilt umso mehr, als sich die Beklagte zu 1) in der gegen die Klägerin geführten Unfallanzeige durchaus als Zeugin geäußert und eine Vorgangsschilderung abgegeben hat, die hinsichtlich der Einzelheiten noch ungenauer als die gerichtliche Darstellung ist, und mangelnde Beobachtung und Aufmerksamkeit nicht ausgeschlossen erscheinen lässt (Ermittlungsakten, Bl. 24 d. A.). Zuletzt wäre klärungsbedürftig gewesen, welche Vorstellungen sich die Beklagte zu 1) hinsichtlich der für jeden Verkehrsteilnehmer klar erkennbaren Verkehrsinsel mit Überquerungshilfe gemacht hat, und anhand welcher Umstände sie die die Annahme getroffen hat, die Klägerin werde diesen Weg nicht wählen. Nach vorläufiger Einschätzung des Senats sprach jedenfalls keine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klägerin auf dem Gehweg geradeaus weiterfahren werde, als dass sie die Straßenseite werde wechseln wollen.

- Damit wurde dem Gutachter und dem Gericht die Möglichkeit genommen, die jeweilige unmittelbare Unfalldarstellung zu erweitern und zu präzisieren, die Parteien ergänzend zu befragen und weitere Anknüpfungspunkte zu gewinnen. Weiterhin wurde die Verpflichtung eingeschränkt, das Gutachten von Amts wegen auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen, und mit den Schilderungen der Parteien abzugleichen.

bb) Das Erstgericht hat die Ermittlungsakten (455 Js 165967/11 d. Staatsanwaltschaft München I) beigezogen (EU 4 = Bl. 74 d. A.), jedoch nur unzulässig summarisch (BGH LM § 295 ZPO Nr. 9 = BeckRS 1954, 31397883) darauf Bezug genommen. Deswegen ist nicht erkennbar, ob eine Partei sich auf welche bestimmte Urkunden bezogen hat, und welche Aktenbestandteile wie verwertet wurden. Dies wäre jedoch schon deswegen klärungsbedürftig gewesen, weil eine Unfallschilderung der Beklagten zu 1) vorliegt (Bl. 24 d. A. 455 Js 165967/11), die vorzuhalten gewesen wäre.

cc) Das in erster Instanz erstellte unfallanalytische Sachverständigengutachten (Bl. 56 d. A.) berücksichtigt die für die Klägerin und gegen die Beklagten wirkende Anscheinsbeweislage nicht und klärt deswegen entscheidungserhebliche Fragen nicht sachgerecht.

Zum Ersten hätte der Sachverständige zunächst jegliche für die Klägerin günstigsten Daten und Werte zugrunde legen müssen, denn mit dem Sachvortrag einer Unfallschädigung eines Kindes im Straßenverkehr hat die Klägerin ausreichende, sowie vorliegend unstreitige Tatsachen vorgetragen, die eine Anscheinsbeweislage begründen. Diese wäre als Element der Beweiswürdigung von Amts wegen zu berücksichtigen (etwa Senat, Urt. v. 14.02.2014 - 10 U 2815/13 [juris]; v. 14.03.2014 - 10 U 4774/13 [juris]; v. 25.04.2014 - 10 U 1886/13 [juris]), so dass die Beklagten damit belastet gewesen wären, diesen Anscheinsbeweis zu entkräften oder zu „erschüttern“ durch Darlegung einer ernsthaften Möglichkeit eines anderen als des erfahrungsgemäßen Geschehensablaufs (BGH DAR 1985, 316), dessen Tatsachen unstreitig oder bewiesen sein müssten (BGH NJW 1953, 584).

Zum Zweiten errechnet der Sachverständige die höchstmögliche Ausgangsgeschwindigkeit der Beklagten zu 1) von 43 km/h mittels einer Reaktionsverzögerung von 0,8 Sekunden aufgrund der Annahme, die Beklagte zu 1) habe erst zum Zeitpunkt des Anstoßes reagiert. Eine derartige Annahme wirkt zugunsten der Beklagten und zulasten der Klägerin, was nach den Anscheinsbeweisregeln nicht statthaft ist. Im Übrigen ist kaum vorstellbar und erklärlich, dass die Beklagte zu 1) die Annäherung der Klägerin überhaupt nicht wahrgenommen habe, es sei denn, sie hätte auf Kinder auf dem Gehweg überhaupt nicht mehr geachtet. Rechnet man beispielsweise mit einer um 0,4 Sekunden früheren Reaktion der Beklagten zu 1), kann unter sonst gleichen Umständen eine Ausgangsgeschwindigkeit von 52 km/h nicht ausgeschlossen werden.

Zum Dritten hat der Sachverständige zur Errechnung der Kollisionsgeschwindigkeit der Klägerin Werte geschätzt, die nicht belegt sind und keine Erläuterung unter der erforderlichen Berücksichtigung günstigster Annahmen enthalten. Deswegen hätte allenfalls mit einer Annäherungsgeschwindigkeit der Klägerin von 12 km/h gerechnet werden und die Annäherungsentfernung von 3 Metern unter Beachtung einer Bogenfahrt begründet werden müssen.

Zum Vierten hätte bei der Reaktionszeit der Beklagten zu 1) von 0,8 Sekunden bedacht werden müssen, dass die angesichts der Verkehrsverhältnisse und § 3 IIa StVO zu fordernde Bremsbereitschaft zu einer deutlichen Verkürzung der Reaktionszeit führt.

Zuletzt ist weder nachvollziehbar dargelegt, wie sich die Entfernung der Beklagten zu 1) - unter Zugrundelegung für die Klägerin günstiger Werte - zum Zeitpunkt der Reaktionsaufforderung errechnet, noch warum sich ein Anhalteweg von 10,81 Metern bei einer Bremsverzögerung von 9 m/s², sowie Reaktions- und Bremsschwellzeiten von 0,8 und 0,2 Sekunden nicht aus einer Ausgangsgeschwindigkeit von 29 km/h, sowie bei einer Reaktionszeit von 0,5 Sekunden nicht aus einer Ausgangsgeschwindigkeit von 34 km/h ergibt (s. OLG Hamm NZV 2006, 151: ggfs. auch 35 km/h nicht ausreichend langsam; r+s 2001, 60: 20 - 25 km/h).

Deswegen ist unter Würdigung aller Gesamtumstände das Absehen von einem umfassenden, auf alle zivilrechtlichen Fragestellungen - insbesondere die Anscheinsbeweislage des § 3 IIa StVO - bezogenen unfallanalytischen Sachverständigengutachten (Senat, Urt. v. 14.03.2014 - 10 U 2996/13 [juris, dort Rz. 5-7]; v. 11.04.2014 - 10 U 4757/13 [juris, dort Rz. 45, 60]) verfahrensfehlerhaft, und schließt aus, dass die Beweiserhebung des Erstgerichts auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht (OLG München, Urt. v. 21.02.2014 - 25 U 2798/13 [juris]).

Somit ist die gesamte Beweisaufnahme unter Erholung eines unfallanalytischen Gutachtens eines anderen Sachverständigen zu wiederholen, § 538 II 1 Nr. 1 ZPO, und hierbei zu klären, ob die Beklagte zu 1) sich von dem zu vermutendem Verschulden als Fahrzeugführerin (§ 18 I 2 StVG) und von anscheinsbeweislich belegten Verstößen gegen das Gebot des Fahrens auf Sicht, das allgemeine Rücksichtnahmegebot und die besonderen Sorgfaltspflichten gegenüber Kindern entlasten kann.

b) Auch die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist nach Auffassung des Senats nicht beanstandungsfrei.

aa) Das Ersturteil ist schon wegen der lückenhaften Beweiserhebung verfahrensfehlerhaft mit der Folge, dass eine vollständige Prüfung und Bewertung des Beweisergebnisses fehlt, und deswegen das Ersturteil nicht auf einer ordnungsgemäßen Tatsachenfeststellung fußen kann.

bb) Auch im Übrigen ist die Beweiswürdigung des Erstgerichts unzureichend, denn der Tatrichter muss erkennen lassen, dass der Parteivortrag erfasst und in Betracht gezogen wurde und eine Auseinandersetzung mit dem Beweiswert der Beweismittel erfolgt ist (Zöller/Greger a. a. O. § 286 Rz. 21). Diese Auseinandersetzung muss auch individuell und argumentativ sein (BGH NJW 1988, 566; OLG Oldenburg OLGR 1997, 206 [207 für die Würdigung eines Sachverständigengutachtens]), und „… wenigstens in groben Zügen sichtbar machen, dass die beachtlichen Tatsachen berücksichtigt und vertretbar gewertet worden sind“ (insoweit in BGHZ 126, 217, 219 nicht abgedruckt]; BAGE 5, 221 [224]; NZA 2003, 483 [484]; Senat, Beschl. v. 25.11.2005 - 10 U 2378/05 und v. 23.10.2006 - 10 U 3590/06; KG zfs 2007, 202 [204]).

- Das Ersturteil versagt sich eine vollständige Auseinandersetzung mit den widersprüchlichen Angaben der Beklagten zu 1) und den Gutachtensergebnissen (BGH NJW 2015, 411: „entsprechend dem Gebot des § ZPO § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt“; MDR 1982, 212), indem die Annahmen des Sachverständigen ungeprüft übernommen und floskelhaft für zutreffend erklärt werden (EU 6 = Bl. 76 d. A.), ohne die erleichterte Beweisführung nach dem Anscheinsbeweis und die gebotene Anwendung der für die Klägerin günstigsten Anknüpfungstatsachen zu beachten.

- Deswegen und darüber hinaus wird übersehen (EU 7 = Bl. 77 d. A.), dass zum Ersten die Beklagte zu 1) schon nach eigenen Angaben die Klägerin und ihre Schwester auf dem Gehweg nicht sorgfältig und durchgängig beobachtet hat.

Zum Zweiten geht das Ersturteil nicht darauf ein, dass bereits die als Überquerungshilfe gedachte Verkehrsinsel, in Verbindung mit der abgesenkten Bordsteinkante, deutliche Hinweise auf einen beabsichtigten Wechsel der Straßenseite schafft, insbesondere wenn über das vorangegangene Fahrverhalten der Klägerin und ihrer Schwester keinerlei Feststellungen getroffen werden.

Zuletzt fehlt eine Auseinandersetzung mit der von der Beklagten zu 1) zu fordernden Bremsbereitschaft und dem gegenseitigen Annäherungsverhalten der Parteien: Wenn die Beklagte zu 1) eine Reaktionsaufforderung erhalten hat, als sie - zugunsten der Klägerin nicht ausschließbar - noch 10,8 Meter von der Unfallstelle entfernt war (EU 6 = Bl. 76 d. A.; Gutachten v. 04.07.2014, S. 13, Bl. 56 ff. d. A.), kann sie die Kinder nicht etwa 10 Meter vor ihrem Fahrzeug wahrgenommen haben, und bewusst ohne zu bremsen weitergefahren sein (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 06.02.2014, S. 3 = Bl. 47 d. A.). Dies gilt umso mehr, als unstreitig hinter der Klägerin deren Schwester fuhr (EU 2 = Bl. 72 d. A.), somit die Wahrnehmungsentfernung zu beiden Kindern unterschiedlich gewesen sein muss.

2. Im Übrigen hat das Landgericht auch entscheidende sachlich-rechtliche Fragen, nämlich die verkehrsrechtlichen Sorgfaltspflichten eines Kraftfahrzeugführers gegenüber Fußgängern und Kindern, nicht frei von Rechtsfehlern (§§ 513 I 1. Alt., 546 ZPO) beurteilt und voreilig jegliches Verschulden der Beklagten zu 1), sowie jegliche mögliche Mitverursachungsanteile der Beklagten einschließlich der Betriebsgefahr ihres Fahrzeugs, ausgeschlossen.

a) Nach den bisherigen Feststellungen sind Körper und Gesundheit der Klägerin verletzt und deren Vermögen beeinträchtigt worden. Diese Rechtsgüterverletzung geschah unstreitig beim Betrieb eines Kraftfahrzeugs, so dass ein Anspruch aus §§ 18 I, 7 StVG, 115 I 1 Nr. 1, 4 VVG, 823 BGB grundsätzlich in Betracht kommt, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat. Einen jegliche Haftung der Beklagten ausschließenden Fall höherer Gewalt gemäß § 7 II StVG hat das Erstgericht ebenso zutreffend ausgeschlossen.

Klarzustellen ist, dass ein Fall der Gefährdungshaftung (§ 7 I StVG) ausscheidet, weil der Fahrzeughalter nicht verklagt worden ist, und aus 18 I 2 StVG eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Fahrzeugführers folgt.

b) Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme, dass diese Haftung anspruchsmindernd durch ein Mitverschulden der Klägerin verringert werde (EU 5, 8 = 75, 78 d. A.), das unter Würdigung aller Gesamtumstände als erheblich einzustufen sei. Die Klägerin räumt eine gewichtige Missachtung wesentlicher Verkehrsvorschriften ein (BB 2 = Bl. 94 d. A.), wer als Fußgängerin (oder Tretrollerfahrerin) Fahrbahnen ohne Beachtung des Straßenverkehrs überquert (§ 25 III 1 StVO), handelt in erheblichem, nicht mehr nachvollziehbarem Umfang unsorgfältig und verantwortungslos (BGH NJW 2000, 3069: „besondere Vorsicht“; NJW 1984, 50), weil das Achten auf bevorrechtigte Fahrzeuge eine elementare Grundregel des Straßenverkehrs darstellt, die jedem Fußgänger, der eine Straße überschreiten will, einleuchten muss (OLG Hamm NZV 1993, 314; NZV 2001, 41; OLG Koblenz NZV 2012, 177; KG VersR 1981, 332; NZV 2004 579; OLG Celle MDR 2004, 994; OLG Bremen VersR 66, 962; OLG Düsseldorf VRS 56, 2). Dies gilt auch für Kinder unter der Voraussetzung ihrer - im Streitfall nicht zweifelhaften - zur Erkenntnis der Verantwortung erforderlichen Reife (OLG Hamm NZV 1990, 473; NZV 1991, 69; NZV 2006, 151; OLG Hamburg NJOZ 2008, 2792; OLG Karlsruhe NZV 2012, 596). Ein Fußgänger müsste sich sogar auf einem Fußgängerüberweg (§ 26 StVO) oder bei Grünlicht einer für ihn geschalteten Lichtzeichenanlage vergewissern, dass er die Fahrbahn gefahrlos überschreiten kann, ein Erzwingen des Vorrechts kann zu einem Mitverschulden führen (BGH VersR 1983, 667; NJW 1966, 1211).

c) Unzutreffend sind dagegen die Annahmen des Erstgerichts, erstens treffe die Beklagte zu 1) lediglich die Pflicht, die zulässige Höchstgeschwindigkeit zu beachten (EU 6/7 = Bl. 76/77 d. A.), zweitens könnten Sorgfaltspflichtverletzung und Verschulden der Beklagten zu 1) ausgeschlossen oder als nicht erweislich angesehen werden (EU 7 = Bl. 77 d. A.), weil sie Vorfahrt gehabt habe und keinerlei äußerlich sichtbaren Umstände darauf hingedeutet haben, dass die Klägerin die Fahrbahn überqueren wolle oder als Kind wegen drohenden verkehrswidrigen Verhaltens besonders schutzwürdig gewesen sei. Überdies kann ein selbst die Betriebsgefahr vollständig aufzehrendes Mitverschulden der Klägerin nicht ohne Würdigung aller Gesamtumstände, insbesondere der genauen Klärung des Unfallhergangs (BGH NJW 2014, 217, [8]: „Mangels ausreichender Feststellungen zum Unfallhergang ergibt sich ein derart überwiegendes Mitverschulden der Klägerin am Zustandekommen des Unfalls nicht bereits daraus, dass diese … unter Verstoß gegen … § 25 … § 25 III StVO die Straße überquerte, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten“) und des Verhaltens der Fahrzeugführerin, begründet und bewertet werden (EU 7/8 = Bl. 77/78 d. A.).

aa) Vielmehr bestimmen sich die straßenverkehrsrechtlichen Sorgfaltspflichten eines Kraftfahrers gegenüber Fußgängern, die die Fahrbahn überqueren wollen, nach folgenden Grundsätzen, hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Hinweise des Senatsvorsitzenden (v. 12.05.2015, S. 1/5 = Bl. 100/105 d. A.) verwiesen:

- Der Kraftfahrzeugverkehr ist gegenüber Fußgängern bevorrechtigt (§ 25 III StVO), sofern nicht ein Fußgängerüberweg (§§ 25 III 1, 41 I StVO, Anlage 2, Zeichen 293) vorliegt (§ 26 I StVO). Eine in der Straßenverkehrsordnung nicht geregelte Überquerungs- oder Querungshilfe (BGH NZV 1998, 369), wie die unstreitig von der Klägerin genutzte Verkehrsinsel in der A.-Straße in F., stellt keinen Fußgängerüberweg im Rechtssinne dar und beeinflusst das Vorrangverhältnis nicht (König, NZV 2008, 492 ff, [494 unter IV.]; Hentschel/König, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. 2013, § 26, Rn. 10).

- Dennoch hat der Kraftfahrer die allgemeinen Verkehrsregeln zu beachten, insbesondere Geschwindigkeitsvorschriften (§§ 3 III, I StVO; BGH NJW 1992, 1459; OLG Düsseldorf NZV 1994, 70), aber auch das Sichtfahrgebot (BGH NJW 1984, 50 ff. [51 unter 2. c)]), und das Rücksichtnahmegebot (§ 1 II StVO). In diesem Rahmen hat er den gesamten Verkehrsraum, auch bezüglich auf den Gehwegen gehender oder stehender Fußgänger, sorgfältig zu beobachten (OLG Hamm NZV 2000, 371 ff. [372 unter 3. a)]; KG VRS 100, 269 = BeckRS 2001, 00140; BGH VersR 66, 736; OLG Düsseldorf, NZV 2002, 90; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.06.2009 - 1 U 79/09 [juris]), sowie rechtzeitig und richtig auf etwaige Fehler anderer Verkehrsteilnehmer zu reagieren (BGH NJW-RR 1991, 347; OLG Hamm NZV 1993, 314; KG VRS 100, 269). Bei unachtsamem Verhalten eines Fußgängers bestehen Brems- und Ausweichpflicht (OLG Koblenz NZV 2012, 177; OLG Hamm r+s 1989, 396 = VRS 78, 5), sowie die Notwendigkeit, die Geschwindigkeit herabsetzen, sobald der Fahrer sieht, dass ein Fußgänger die Straße betritt (OLG Düsseldorf VRS 56, 2). Letztere Verpflichtung besteht sogar bei witterungsbedingten Sichtbeeinträchtigungen (OLG Saarbrücken r+s 2010, 479; OLG Hamm r+s 1989, 396).

- Diese Verpflichtungen bestehen uneingeschränkt auch bei schweren Sorgfaltsverstößen eines Fußgänger, etwa wenn dieser die Fahrbahn trotz für ihn Rotlicht zeigender Lichtzeichenanlage in oder an der Ampelfurt überschreiten will (BGH Urt. v. 29.04.1975 - VI ZR 225/73 [juris] = VersR 1975, 858; NJW 1992, 1459; VersR 1967, 608). Angesichts dieser Verpflichtungen kommt eine Bewertung des Mitverschuldens des Fußgängers, die jegliche Haftung des Kraftfahrers ausschließt, lediglich in besonderen Ausnahmefällen und nur dann in Betracht, wenn dieser keinerlei Verkehrsverstöße begangen hat (OLG Köln NZV 2002, 369; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.06.2009 - 1 U 79/09 [juris]; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2010 - 10 U 1/10 [juris]; OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.02.2011 - 4 U 200/10 - 60 [juris]; OLG Köln, Beschl. v. 19.03.2012 - I-16 U 169/11, 16 U 169/11 [juris]).

- Eine abweichende Bewertung ist im Streitfall schon deswegen nicht veranlasst, weil Sonderfälle, wie etwa ein Abwarten der Klägerin auf einer Verkehrsinsel, ein Hervortreten hinter einem Verkehrsstau (OLG Hamm NZV 2000, 371) oder eine Vernachlässigung eines naheliegenden Fußgängerüberwegs (BGH NJW 1958, 1630; NZV 1990, 150; KG VRS 100, 269; KG VM 1992, 27; i. Ü auch dort nur hälftige Haftung; OLG Hamm NZV 2000, 371; OLG Dresden NZV 2001, 378), unstreitig nicht vorliegen. Selbst wenn jedoch ein derartiger Vertrauensschutz angenommen würde, beseitigt dieser einerseits nicht die Verpflichtung, die gesamte Fahrbahn zu beobachten, um rechtzeitig auch wegen der in solchen Fällen gegebenen Abstandsverkürzung reagieren zu können (OLG Hamm, a. a. O.; BGH VersR 1966, 736; BGH VersR 1968, 897; OLG Köln VersR 1987, 513; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 1249; KG VersR 1993, 201), und zwar zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Fußgänger die Fahrbahn betritt (OLG Bremen VersR 66, 962; OLG Düsseldorf VersR 1979, 649). Andererseits setzt der genannte Vertrauensgrundsatz jedenfalls ein merkliches Verhalten des Fußgängers voraus, das die Erwartung des Kraftfahrers, ihm werde die Vorbeifahrt gestattet, stützen kann (KG VersR 1968, 259: „Blickkontakt“; OLG Karlsruhe VersR 1971, 1177; OLG Hamm r+s, 2002, 192; BGH VersR 1961, 592).

- Darüber hinaus bestehen besondere Sorgfaltspflichten gegenüber Kindern (§ 3 IIa StVO), diesen gegenüber muss sich ein Kraftfahrer, insbesondere durch Verminderung der Fahrgeschwindigkeit und durch Bremsbereitschaft, so verhalten, dass eine Gefährdung ausgeschlossen ist (BGH NJW 1994, 2829: gegenüber alten Menschen). Diese Fassung des Gesetzestextes begründet zusätzlich eine Anscheinsbeweislage, die für Kinder und gegen den Kraftfahrer streitet. Nach dem unstreitigen Tatbestand des Ersturteils (EU 2 = Bl. 72 d. A.) fuhr die zum Unfallzeitpunkt elfjährige Klägerin, mit einem Tretroller und gefolgt von ihrer achtjährigen Schwester, fahrbahnparallel auf dem Gehweg, um diesen nach links zu verlassen und die Straße an einer als Überquerungshilfe dienenden Verkehrsinsel zu überfahren. Die Klägerin ist somit wegen ihres erheblich unter dem 14. Lebensjahr liegenden Alters (OLG Hamburg NZV 1990, 71) ersichtlich in den Schutzbereich der Verkehrsvorschrift einbezogen, dagegen finden Erwägungen des Erstgerichts zur Unzumutbarkeit dieser besonderen Vorsicht (EU 8 = Bl. 78 d. A.) eine Stütze weder im Gesetz, noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Meinung, erhebliche, verkehrsbedingte Geschwindigkeitsverringerungen eines Kraftfahrers zum Schutz von Kindern auf dem fahrbahnnahen Gehweg könnten den Stadtverkehr beeinträchtigen und ein erhöhtes Unfallrisiko herbeiführen, ist nicht nur durch keinerlei tatsächliche Feststellungen belegt, sondern auch nicht zu begründen.

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand liegt nahe, dass die Beklagte zu 1) den sie treffenden Sorgfaltsanforderungen nicht gerecht geworden ist. Allein die Anwesenheit von Schulkindern auf dem rechten Bürgersteig und die Nähe einer als Überquerungshilfe gedachten Verkehrsinsel zwingen zu besonderer Aufmerksamkeit und Geschwindigkeitsverringerung (OLG Hamm r+s 2001, 60; NZV 1990, 473; NZV 1991, 69; NZV 2006, 151), zumal eine gegenseitige Beeinflussung der Klägerin und ihrer noch jüngeren Schwester (BGH NJW 1991, NJW Jahr 1990 Seite 292; KG NZV 1999, 329; OLG Hamburg NZV 1990, 71) nicht auszuschließen ist und sogar nahe liegt.

- Aus dem grundsätzlichen Vorrang des Kraftfahrzeugverkehrs folgt schon allgemein keineswegs ein geschütztes Vertrauen darauf, dass Fußgänger sich immer verkehrsgerecht, vorsichtig und der StVO entsprechend verhalten, sondern nur unter besonderen Umständen (BGH VersR 1955, 156; BayObLG VRS 58, 85 = S. 221; BGH NJW 1966, 1211; BayObLG NJW 1978, 1491; OLG Karlsruhe VersR 1982, 450; OLG Hamm r+s 1988, 102; BGH NJW 2000, 3069). Dies gilt verstärkt gegenüber Kindern (OLG Hamburg NJOZ 2008, 2792; OLG Karlsruhe NZV 2012, 596).

- Hieraus folgt, dass eine Bewertung des klägerischen Mitverschuldens als so gewichtig, dass jegliche Haftung der Beklagten entfalle, kaum vertretbar ist (OLG Karlsruhe NZV 2012, 596, OLG Hamm NZV 1991, 69: Haftung des Kraftfahrers zu 1/3 bei leichtem Verschulden oder bloßer Betriebsgefahr; OLG Hamm NZV 2006, 151: zu 40% wegen groben Verschuldens des Kindes; OLG Hamm r+s 2001, 60: Haftung des Kraftfahrers zu 2/3).

bb) Darlegungs- und beweisbelastet für eine schuldhafte Unfallverursachung durch die Klägerin und ein dieser anspruchsmindernd zuzurechnendes Mitverschulden, aber auch für deren Ausmaß, sind die Beklagten. Dies hat zur Folge, dass Sachverständiger und Gericht zu allen Bewegungen der Klägerin in die und auf der Fahrbahn bei nicht eindeutig feststellbaren Umständen die für die Klägerin (nicht die Beklagten) günstigsten technisch möglichen Werte anzusetzen haben. Gleiches gilt für den Nachweis der Einhaltung der an einen Idealfahrer zu stellenden Anforderungen (unabwendbares Ereignis i. S. d. § 17 III StVG), was eine vollständige und genaue Prüfung und Darlegung des Fahrverhaltens, insbesondere der Wahrnehmung und Beurteilung des Verhaltens der Klägerin erfordert. Soweit grundsätzlich die Klägerin die Beweisführungs- und Feststellungslast für Sorgfaltspflichtverstöße und Verursachungsbeiträge der Beklagten trifft, ist die aus dem Gesetzeswortlaut (§ 3 IIa StVO) abgeleitete Beweiserleichterung durch den Anscheinsbeweis zu beachten.

Bei dieser Sachlage ist bisher nicht vertretbar, Sorgfaltspflichtverletzung und Verschulden der Beklagten zu 1) für ausgeschlossen oder nicht erwiesen zu halten, vielmehr wird das Erstgericht hierfür maßgebliche und geeignete Umstände erst noch verfahrensfehlerfrei zu ermitteln und sachgerecht zu würdigen haben. Sollte das Erstgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen, dass das Mitverschulden der Klägerin jegliche Haftung der Beklagten, selbst diejenige für Betriebsgefahr, aufzehre, wäre folgendes zu berücksichtigen: In die Abwägung sind alle Faktoren, soweit unstreitig oder erwiesen, einzubeziehen, die eingetreten sind, zur Entstehung des Schadens beigetragen haben und einem der Beteiligten zuzurechnen sind (BGH NJW 1995, 1029; 2007, 506 [207]; NJW-RR 1988, 1177; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.08.2014 - 1 U 151/13 [juris, Rz. 64]), insbesondere auch Fahrverhalten und festgestellte Sorgfaltsverstöße des Unfallgegners (BGH NJW-RR 1993, 480: Mitverschulden im Verhältnis zur Betriebsgefahr bei der Bahn). Eine Gewichtung der Mitverursachung oder des Mitverschuldens kann nur aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erfolgen, insbesondere der genauen Klärung des Unfallhergangs (BGH NJW 2014, 217, [8]: „Mangels ausreichender Feststellungen zum Unfallhergang ergibt sich ein derart überwiegendes Mitverschulden der Klägerin am Zustandekommen des Unfalls nicht bereits daraus, dass diese … unter Verstoß gegen § 25 § 25 III StVO die Straße überquerte, ohne auf den Fahrzeugverkehr zu achten“).

II.

Der Senat hat eine eigene Sachentscheidung nach § 538 I ZPO erwogen, sich aber - entgegen seiner sonstigen Praxis - aus folgenden Gründen dagegen entschieden:

1. Eine derartig mangelhafte Beweiserhebung stellt einen Zurückverweisungsgrund nach § 538 II 1 Nr. 1 ZPO dar (Senat, Urt. v. 09.10.2009 - 10 U 2309/09 [juris, dort Rz. 23]; v. 25.06.2010 - 10 U 1847/10 [juris, dort Rz. 13]; VersR 2011, 549 ff.; NJW 2011, 3729 und v. 22.07.2011 - 10 U 1481/11). Als schwerwiegender Verfahrensfehler erweist sich, dass das Erstgericht die Pflicht zu umfassender Sachverhaltsaufklärung, insbesondere durch vollständige Parteianhörungen und geeignete sachverständige Begutachtung, verletzt hat. Die erforderliche Beweisaufnahme wäre umfangreich und aufwändig (§ 538 II 1 Nr. 1, 2. Satzhälfte ZPO), weil der Senat sich nicht darauf beschränken dürfte, ein vollständiges Sachverständigengutachten zu erholen. Vielmehr wären zusätzlich beide Parteien anzuhören und auch die aus der polizeilichen Verkehrsunfallanzeige ersichtlichen Zeugen zu vernehmen, sobald sich eine Partei darauf bezieht (§§ 525 S. 1, 273 II Nr. 4 ZPO). Denn eine Beurteilung sowohl der Glaubhaftigkeit der Sachdarstellung, als auch der Glaubwürdigkeit der Zeugen und Parteien anhand früherer Aussagen wäre rechtsfehlerhaft, wenn der Senat auf einen eigenen persönlichen Eindruck verzichten wollte (s. etwa BGH r + s 1985, 200; NJW 1997, 466; NZV 1993, 266; VersR 2006, 949). Durch die gebotene Beweisaufnahme würde der Senat zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren vollständigen Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens einschließlich der gesamten Beweisaufnahme (Senat VersR 2011, 549 ff.) gezwungen. Hinzu kommt, dass je nach dem Ergebnis der durchzuführenden Beweiserhebung über den genauen Hergang des Unfalls auch zur Höhe des Schmerzensgelds erstmals entschieden werden müsste (§ 538 II 1 Nr. 4, 2. Alt. ZPO, Senat NJW 1972, 2048 [2049]; OLG Köln NJW 2004, 521).

2. Auch die aus unzureichender Beweiserhebung und fehlerhafter Rechtsauffassung folgende, erheblich fehlerhafte Beweiswürdigung stellt einen Verfahrensverstoß dar, welcher zur Zurückverweisung gemäß § 538 II 1 Nr. 1 ZPO berechtigt (Senat, Urt. v. 14.07.2006 - 10 U 5624/05 [juris]; v. 01.12.2006 - 10 U 4328/06; v. 04.09.2009 - 10 U 3291/09; v. 06.11.2009 - 10 U 3254/09; v. 19.03.2010 - 10 U 3870/09 [juris, dort Rz. 23]; v. 25.06.2010 - 10 U 1847/10 [juris, dort Rz. 13]; VersR 2011, 549 ff.; v. 22.07.2011 - 10 U 1481/11 [juris, dort Rz. 8]).

3. Der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses muss hingenommen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben sollen (Senat NJW 1972, 2048 [2049]; OLG Naumburg NJW-RR 2012, 1535 [1536]); eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat ist im Übrigen angesichts seiner außerordentlich hohen Geschäftsbelastung vorliegend nicht zu erwarten.

III.

Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-RR 1987, 1032; Senat in st. Rspr., zuletzt VersR 2011, 549 ff.; NJW 2011, 3729).

Die Gerichtskosten waren gemäß § 21 I 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel - nur ein solcher kann zur Aufhebung und Zurückverweisung führen (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO) -, denknotwendig eine unrichtige Sachbehandlung i. S. des § 21 I 1 GKG darstellt.

§ 21 I 1 GKG erlaubt auch die Niederschlagung von Gebühren des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl. OLG Brandenburg OLGR 2004, 277; OLG Düsseldorf NJW-RR 2007, 1151; Senat, Beschl. v. 17.09.2008 - 10 U 2272/08, st. Rspr., zuletzt Urt. v. 19.03.2010 - 10 U 3870/09 [juris, dort Rz. 93] und v. 27.01.2012 - 10 U 3065/11 [juris, dort Rz. 12]).

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; Senat in st. Rspr., zuletzt u. a. VersR 2011, 549 ff. und NJW 2011, 3729), allerdings ohne Abwendungsbefugnis (Senat a. a. O.). Letzteres gilt umso mehr, als das vorliegende Urteil nicht einmal hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.

V.

Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben.

Weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache (BVerfG NJW 2014, 2417 [2419, Tz. 26-32]; BGH NJW-RR 2014, 505) noch die Fortbildung des Rechts (BVerfG a. a. O. [2418/2420, Tz. 33]) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (BVerfG a. a. O. [2420, Tz. 34]; BGH NJW 2003, 1943) erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab und betrifft einen Einzelfall, der grundlegende Rechtsfragen nicht aufwirft.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 274/12
vom
14. Mai 2013
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Dr. Joeres als
Vorsitzenden und die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp sowie die
Richterin Dr. Menges
am 14. Mai 2013

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 28. Juni 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 43.250 €.

Gründe:

I.

1
Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage an einem Windparkfonds.
2
Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent), der seine Ansprüche gegen die Beklagte an seine Ehefrau abgetreten hat, zeichnete aufgrund einer Empfehlung einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin R. , am 16. Juni 2002 eine treuhänderische Kommanditbeteiligung an der E. KG (im Folgenden: Fonds) über 50.000 € zuzüglich 5% Agio. Das Agio und eine weitere Provision in Höhe von mindestens 3% der Beteiligungssumme flossen unstreitig der Beklagten zu. Ob der Zedent vor oder bei Zeichnung der Beteiligung den Fondsprospekt erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. In den Jahren 2004 bis 2007 erhielt der Zedent Ausschüttungen von insgesamt 9.250 €. In der Folgezeit fiel der Wert der Beteiligung erheblich.
3
Mit der Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung die Rückzahlung von 52.500 € nebst Zinsen, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Sie behauptet, die Beklagte habe den Zedenten weder über die wesentlichen Risiken der Anlage noch über die der Beklagten zugeflossene Provision von mindestens 8% aufgeklärt.
4
Das Landgericht hat die Klage - nach Vernehmung des Zedenten und der Zeugin R - abgewiesen, weil es im Hinblick auf die Provisionszahlungen an die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt sei, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung gezeichnet hätte. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht , das eine eigene Beweisaufnahme nicht durchgeführt hat, der Klage in Höhe von 43.250 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung dieser Rechte in Verzug befinde; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:
5
Die Beklagte habe es im Rahmen des zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrags schuldhaft unterlassen, den Zedenten über die an sie gezahlte Rückvergütung von mindestens 8% der Beteiligungssumme aufzuklären. Die Pflichtverletzung sei nach der Vermutung für ein aufklärungsrichtiges Verhalten des Anlegers auch kausal für den Fondsbeitritt des Zedenten gewesen. Die Beklagte habe weder einen Entscheidungskonflikt dargelegt noch die Vermutung widerlegt. Der Zedent habe lediglich damit gerechnet , dass die Beklagte eine Vergütung aus dem 5%-igen Agio erhalte. Bei genauer Kenntnis der Rückvergütung hätte er die Anlage mehr hinterfragt. Die Vermutung sei auch nicht dadurch widerlegt, dass der Zedent mit einer Provisionszahlung an die Beklagte grundsätzlich einverstanden gewesen sei. Dagegen spreche bereits, dass sich der Zedent nach den Kosten der Anlage erkundigt habe. Eine erneute Vernehmung der Zeugen sei nicht erforderlich gewesen , weil sich das Gericht bei seiner Würdigung auf den Inhalt der protokollierten Zeugenaussagen stütze, ohne hiervon abzuweichen.
6
Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Der Zedent habe im Juni 2002 keine Kenntnis von den Rückvergütungen gehabt. Seine bloße Vermutung einer Vergütung der Beklagten genüge insoweit nicht. Er habe aufgrund Nichtlesens des Prospekts auch nicht grob fahrlässig gehandelt; der Prospekt enthalte keine Angaben, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Rückvergütung erhalten habe. Aufgrund dessen sei von dem Vorbringen der Klägerin auszugehen , der Zedent habe erst im Jahr 2010 von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten davon erfahren. Die Klägerin müsse sich allerdings auf den Schadensersatzanspruch die erhaltenen Ausschüttungen von 9.250 € anrechnen lassen.
7
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.

II.

8
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 7). Aus demselben Grunde sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und der Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
9
1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 12, jeweils mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, aaO, Rn. 24 f. mwN).
10
2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.
11
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises , sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193,159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20).
12
3. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob der Zedent den Fonds auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen gezeichnet hätte, die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.
13
a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).
14
Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben , wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 7).
15
b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
16
aa) Das Landgericht hat zwar im Ausgangspunkt zu Unrecht angenommen , dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend nicht anwendbar sei, weil sich der Zedent in einem Entscheidungskonflikt befunden ha- be; wie der Senat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils entschieden und im Einzelnen begründet hat, greift die Beweislastumkehr bei einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung stets ein, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.). Das Landgericht hat aber keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme die positive Überzeugung gewonnen, dass der Zedent die Beteiligung auch im Falle einer gehörigen Aufklärung über die Rückvergütung gezeichnet hätte. Es hat sich dafür auf die - nach seinem Dafürhalten glaubhafte - Aussage der Zeugin R. gestützt, der es in Übereinstimmung mit dem protokollierten Wortlaut dieser Vernehmung entnimmt, sie habe auf die sogenannten weichen Kosten, insbesondere die Vertriebskosten anhand des Prospekts hingewiesen. Der Aussage des ebenfalls als Zeugen vernommenen Zedenten ist das Landgericht nicht gefolgt, weil der Inhalt dieser Aussage "auf das Gericht auffällig angepasst an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen eines Interessenkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses" gewirkt habe und es auch "nicht glaubhaft (sei), dass der Zedent im Falle der weitergehenden Belehrung eine Investition in Festgeld vorgezogen hätte". Das Landgericht hat also die Aussage des Zedenten für nicht glaubhaft gehalten und möglicherweise sogar Zweifel an dessen Glaubwürdigkeit gehabt.
17
Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abweichend vom Landgericht gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Im Gegensatz zum Landgericht hat es auf Grundlage beider Zeugenaussagen im Ergebnis die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als von der - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nicht widerlegt angesehen. Dies konnte es aber nur annehmen, wenn es - anders als das Landgericht - beide Aussagen gleichermaßen als glaubhaft oder unglaubhaft erachtete.
18
bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das Rechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig , weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit ihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das Berufungsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf den protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen, weil ihr das Landgericht aufgrund einer Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage und möglicherweise auch der Glaubwürdigkeit des Zedenten nicht gefolgt ist. Für das Landgericht war entscheidend, dass der Zedent bei seiner Zeugenaussage "auffällig angepasst an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vorliegen eines Interessenkonflikts der Banken aufgrund des Provisionsinteresses" gewirkt habe und auch seine weitere Bekundung zu einer Alternativanlage in Festgeld nicht glaubhaft sei. Demgegenüber hat das Landgericht die Aussage der Zeugin R. als glaubhaft angesehen. Danach war es dem Berufungsgericht verwehrt , ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aussage des Zedenten oder der Unglaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin R. auszugehen.
19
3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es beide Zeugen erneut vernommen hätte.

III.

20
Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zu würdigen haben.
21
Soweit das Berufungsgericht den darauf gestützten Schadensersatzanspruch als nicht verjährt angesehen hat, weist die tatrichterliche Würdigung allerdings - entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde - auch nach den Maßgaben der Senatsentscheidung vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 26 ff., für BGHZ bestimmt) keinen durchgreifenden Rechts- oder Verfahrensfehler auf; das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Zedent positive Kenntnis von dem Zufluss von Rückvergütungen an die Beklagte hatte.
22
Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten auseinanderzusetzen haben.
Joeres Grüneberg Maihold Pamp Menges

Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 20.07.2011 - 5 O 1921/10 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 28.06.2012 - 8 U 129/11 -

Der Versicherer ist nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 S t R 1 9 4 / 1 5
vom
7. September 2015
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 7. September 2015 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 9. Februar 2015 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug der verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten "einschließlich der erlittenen Untersuchungshaft" angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.
2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
a) Der mehrfach - auch wegen Körperverletzungsdelikten - vorbestrafte Angeklagte, der sich zum Tatzeitpunkt im offenen Vollzug befand, besuchte mit seiner Ehefrau, seinem Schwager und dessen Freundin ein Stadtfest. Obwohl ihm während seines Hafturlaubs der Genuss von Alkohol untersagt war, trank er im Laufe des Abends mindestens zwei Liter Bier und konsumierte 0,2 bis 0,3 Gramm Kokain. Der Angeklagte trennte sich gegen 23.00 Uhr kurzfristig von der Gruppe, um an einer Tankstelle einzukaufen. Währenddessen geriet die Ehefrau des Angeklagten in eine Auseinandersetzung mit dem ihr unbekannten Zeugen S. , von dem sie sich "angemacht" fühlte und dem sie (deswegen) den Inhalt ihres Glases ins Gesicht schüttete. Dabei traf sie den Zeugen mit dem Glas "leicht am Kinn", woraufhin dieser ihr eine Ohrfeige versetzte und sich entfernte. Die Ehefrau des Angeklagten lief dem Zeugen S. nach und "schrie unterdessen hysterisch mehrmals" nach ihrem Bruder. Im weiteren Verlauf kam es zu einer Schlägerei zwischen ihrem Bruder, dem Zeugen S. und weiteren - teils unbekannten - Personen.
4
Währenddessen war der Angeklagte mit einer gläsernen Flasche Bier zu 0,5 Liter, die er zuvor etwa zur Hälfte ausgetrunken hatte, zu seiner Ehefrau zurückgekehrt. Sie berichtete ihm "laut weinend und hysterisch, dass sie von einem jungen Türken belästigt und geschlagen worden sei. Auf seinen Einwand , er sei im offenen Vollzug, forderte die Ehefrau ihn auf, wenigstens ihren Bruder aufzusuchen und dafür zu sorgen, dass nichts passiere".
5
Der Angeklagte lief zu der sich am Boden prügelnden Gruppe und ging davon aus, dass sich dort sein Schwager befand. Er nahm ferner wahr, dass abseits von dieser Schlägerei der Zeuge A. stand, von dem der Angeklagte annahm, dass dieser entweder selbst der Türke sei, der seine Frau belästigt habe oder aber zumindest zur Gruppe der Türken gehöre, die für die Beleidigung seiner Ehefrau verantwortlich sei. Der Angeklagte schlug dem Zeugen A. ohne Vorwarnung mit erhobener rechter Hand unvermittelt von oben mit voller Wucht die halb gefüllte Bierflasche auf die rechte Kopfseite; die Glasfla- sche zersplitterte infolge des wuchtigen Schlages an der rechten Schläfe des Geschädigten. Dem Angeklagten, dessen Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit 1,46 ‰ betrug, war bei der Tatausführung bewusst, dass ein solcher massiver Schlag mit einer Glasflasche gegen den Kopf eines Menschen geeignet ist, schwerste Verletzungen mit tödlichem Ausgang herbeizuführen, was ihm jedoch gleichgültig war.
6
Der Geschädigte trug eine Platz-Schnittwunde davon, bei der eine Arterie eröffnet wurde, so dass es zu einer heftigen Spritzblutung kam. Der Angeklagte zog die abgebrochene Flasche von der Schläfe des Geschädigten in Richtung des rechten Ohrs bis hinter die Ohrmuschel. Der Zeuge A. sackte zu Boden und rief mehrfach, dass er verblute und sterbe. Der Angeklagte nahm wahr, dass er dem Geschädigten schwerste Verletzungen zugefügt hatte, zumal der Zeuge A. wiederholt rief "Ich sterbe". Er verließ den Tatort, ohne sich um Hilfe zu bemühen. Der Geschädigte zog sich mehrere Schnittwunden am Kopf und eine Schädelprellung zu, die ärztlich versorgt wurden.
7
b) Seine Überzeugung, dass der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, hat das Schwurgericht auf die Lebensgefährlichkeit der konkreten Verletzungshandlung gestützt. Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass der Schlag mit einer gläsernen Bierflasche gegen den Kopf des Zeugen A. dessen Tod herbeiführen konnte; dies entspräche "dem Allgemeinwissen eines durchschnittlich intelligenten Menschen", wozu auch der Angeklagte gehöre. Die Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Umstände ergebe auch, dass dem Angeklagten der Tod des Zeugen A. gleichgültig gewesen sei.
8
2. Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes ist nicht tragfähig begründet.
9
a) Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, und dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet. Beide Elemente der inneren Tatseite müssen in jedem Einzelfall gesondert geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (vgl. Senat, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 340/06, NStZ 2007, 150, 151; BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 702; Senat, Beschluss vom 9. Juni 2015 - 2 StR 504/14). Annahme oder Ablehnung bedingten Tötungsvorsatzes können nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - 4 StR 608/11, NStZ 2012, 443, 444). Dabei ist die auf der Grundlage der dem Täter bekannten Umstände zu bestimmende objektive Gefährlichkeit der Tathandlung ein wesentlicher Indikator (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - 1 StR 26/99, NJW 1999, 2533, 2534). Neben der konkreten Angriffsweise ist dabei regelmäßig auch die Persönlichkeit des Täters, sein psychischer Zustand zum Tatzeitpunkt und seine Motivation mit in die erforderliche Gesamtbetrachtung einzubeziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, 267, 268; Beschluss vom 9. Juni 2015 - 2 StR 504/14).
10
b) Diesen Anforderungen wird die landgerichtliche Entscheidung nicht gerecht. Das Landgericht hat schon nicht eindeutig das kognitive Moment des bedingten Tötungsvorsatzes festgestellt. Auch wenn dem Angeklagten - wovon das Landgericht ausgeht - "bewusst" gewesen ist, dass man mit einer Bierflasche einen Menschen töten könne, so belegt dies nur das Wissen um die all- gemeine Gefährlichkeit des Einsatzes dieses Tatwerkzeugs gegen den Kopfbereich eines Menschen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 1994 - 4 StR 348/94, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 41 mwN). Daraus lässt sich indes nicht ohne weiteres herleiten, dass der Angeklagte in der konkreten Tatsituation auch tatsächlich mit der Möglichkeit rechnete, der Zeuge A. könne durch einen Schlag mit einer Flasche auf dessen Kopf zu Tode kommen, und er dies in seine Überlegungen mit einbezog. Es ist durchaus möglich, dass der Angeklagte zwar alle Umstände kannte, ohne sich indes in der konkreten Situation bewusst zu sein, dass sein Vorgehen zum Tode des Opfers führen könne (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 4 StR 539/87, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 10; Beschluss vom 19. Juli 1994 - 4 StR 348/94, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 41). Das Landgericht hätte sich insoweit insbesondere mit den besonderen Tatumständen auseinandersetzen müssen, die zu einer erheblichen Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit führten: Aufgrund der deutlichen Tatzeitalkoholisierung des Angeklagten mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,46 ‰, des zusätzlichen Konsums von Kokain, seiner Übermüdung und des aggressiven Impulsdurchbruchs als Reaktion auf das hysterische Verhalten seiner Ehefrau kann dem Angeklagten, der zudem unmittelbar zuvor erklärt hatte, sich im offenen Vollzug zu befinden, das Bewusstsein gefehlt haben, dass seine spontane Tathandlung den Tod des Zeugen A. zur Folge haben könnte.
11
3. Der dargelegte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt. Die Aufhebung erfasst auch die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1; Gericke in Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Fischer Eschelbach Ott Zeng Bartel

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 7. November 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen den Beklagten als Geschäftsführer der mittlerweile insolventen Firma Baugeschäft B GmbH Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (GSB) geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien erster Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

2

Ergänzend ist auszuführen:

3

Die Firma B GmbH hatte unter dem 8. November 2004 zunächst ein Angebot an die Eheleute P auf vollständige Errichtung des Einfamilienhauses zu einer Auftragssumme von 91.500,00 Euro hergegeben (Bl. 30 ff. d. A.). Weil sich die Bauherren dann aber entschlossen, eine sog. Futura-Bodenplatte herstellen zu lassen, gab die Firma B GmbH unter dem 4. Februar 2005 ein weiteres Angebot ab, Bl. 34 ff. d. A. Danach sollte sich der Preis von 91.500,00 Euro auf 74.000,00 Euro ändern, weil wegen der Entscheidung für die Futura-Bodenplatte die Gewerke bzw. Preise aus der Bau-Leistungsbeschreibung nämlich: "Erdarbeiten, Heizung, Beton, Verlegung von Schweißbahn, Betonsteine und Baustahl, Estrich" entfielen.

4

Den Kreditvertrag schlossen die Bauherren unter dem 19. November 2004 mit der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG Hamburg. Es handelt sich nach dem Text des Vertrages um einen grundpfandrechtlich gesicherten Kredit in Höhe von 105.500,00 Euro.

5

Das Landgericht hat der Klage aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 GSB stattgegeben. Bei dem Geld zur Finanzierung des Hausbaus der Bauherren habe es sich um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB gehandelt, denn das Geld habe für den Bau eines Einfamilienhauses verwendet werden sollen und das Darlehen sei im Grundbuch des Grundstücks mit einer Grundschuld zugunsten der Bank abgesichert. Die GmbH sei auch Empfänger von Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 GSB. Zwar seien aus dem ursprünglichen Angebot gewisse Arbeiten herausgenommen worden und es sei umstritten, ob in einem solchen Fall ein Unternehmer Empfänger von Baugeld sei. Der BGH habe dies in NJW 2000, 956 f. für einen Fall abgelehnt, wo ein Unternehmer nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragt worden sei. Von einer teilweisen Beauftragung könne hier aber wegen des Umfangs des Auftrags nicht ausgegangen werden.

6

Der Beklagte habe auch Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei dem erhaltenen Werklohn um Baugeld gehandelt habe. Der GmbH sei die Absicherung der Finanzierung über die Grundschuld bekannt gewesen. Die Kenntnis folge daraus, dass von der dinglichen Absicherung eines Baugeldkredits als absoluter Regelfall ausgegangen werden müsse.

7

Das Baugeld sei schließlich zweckwidrig verwendet worden. Eine ordnungsgemäße Verwendung habe der Beklagte nicht nachgewiesen. Der Beklagte habe rechtswidrig und vorsätzlich gehandelt und hafte der Klägerin als Geschäftsführer der GmbH persönlich.

8

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung des Beklagten, der geltend macht:

9

Es handele sich hier nicht um Baugeld im Sinne von § 1 GSB. Denn zur Begründung der Baugeldeigenschaft bedürfe es einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien des Baugeldvertrages, dass die Darlehenssumme zur Bestreitung der Kosten eines Baus bestimmt sein solle. Darüber finde sich in dem hier vorgelegten Kreditvertrag nichts, mit dem sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt habe. Enthalte ein Darlehensvertrag keine Angaben über die Verwendung des Darlehens, dann sei der Zweck der Darlehensgewährung auf andere Weise zu ermitteln und zwar in erster Linie durch Befragung des zuständigen Bankmitarbeiters als Zeugen. Ein entsprechendes Beweisangebot habe die Klägerin nicht einmal ausgebracht. Es finde sich lediglich ein Beweisangebot auf Vernehmung der Bauherren - Eheleute P - als Zeugen. Dem hätte das Landgericht nachgehen müssen. Das Landgericht habe sich auch nicht damit befasst, dass nicht einmal die Klägerin behaupte, das volle Baugeld von 105.500,00 Euro sei der GmbH zugeflossen. Die Vermutung von § 1 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GSB greife zugunsten der Klägerin nicht ein. In dem Darlehensvertrag sei keine Regelung enthalten, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta nach Maßgabe des Baufortschrittes erfolgen solle.

10

Unabhängig davon sei jedenfalls die GmbH kein Baugeldempfänger im Sinne von § 1 Abs. 1 GSB. Solches sei nämlich dann nicht der Fall, wenn ein Unternehmer lediglich mit der Ausführung einzelner Gewerke - wie hier - beauftragt werde. Es reiche nicht aus, dass "wesentliche Leistungen" zu erbringen seien. Auf den wesentlichen Umfang einer Beauftragung habe der BGH in der fraglichen Entscheidung nicht abgestellt. Zwischenzeitlich liege eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5. November 2004, OLGR Düsseldorf 2005, 152 ff., vor. Dort habe das OLG zutreffend hervorgehoben, dass eine Differenzierung nach Teilgewerken oder einer Mehrzahl von Gewerken nicht in Betracht komme, weil eine sichere Abgrenzung auch vor dem Hintergrund der Strafandrohung in § 5 GSB nicht mehr möglich sei. Offengelassen sei lediglich, ob eine Anwendung desGSB noch in Betracht komme, wenn einer Firma nahezu alle Arbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens übertragen worden seien und nur noch unwesentliche Restarbeiten verbleiben würden. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor. Sollte der Senat entgegen der Entscheidung des OLG Düsseldorf urteilen wollen, werde bereits jetzt die Zulassung der Revision beantragt.

11

Schließlich habe der Beklagte auch keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei dem erhaltenen Werklohn um Baugeld im Sinne des § 1 GSB gehandelt habe. Der Beklagte habe gerade nicht gewusst, dass das nach der Bankbestätigung offensichtlich den Eheleuten P in Aussicht gestellte Darlehen tatsächlich später fließen würde und er habe erst recht nicht gewusst, dass dieses grundpfandrechtlich gesichert gewesen sei. Selbst wenn die Mehrzahl der Häuslebauer grundpfandrechtlich gesicherte Kredite aufnehmen sollten, hieße das noch nicht, dass dies der absolute Regelfall sei. Mit einer solchen Auslegung des GSB würde man gegen den Grundsatz der Privatautonomie gemäß den Art. 2, 12, 14 GG verstoßen. Eine solche Auslegung sei deshalb nicht mehr verfassungskonform, worauf zu Recht das Landgericht Bremen im Urteil vom 4. Februar 2005, 6 O 212/02 (juris), hingewiesen habe.

12

Der Beklagte beantragt,

13

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Die Klägerin erwidert:

17

Zwischen den Bauherren und dem zuständigen Mitarbeiter der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank sei ausdrücklich besprochen worden, dass die 105.500,00 Euro als Baukosten für den Bau des Hauses und die Errichtung von Außenanlagen zu dienen hätten. Es sei auch vereinbart worden, dass das Darlehen entsprechend dem Baufortschritt abgerufen und die Auszahlung des Darlehens unmittelbar an die beteiligte Baufirma aufgrund von Abschlagsrechnungen erfolgen sollte. Es sei im Übrigen ausreichend, wenn sich die Zweckbindung aus den Umständen ergebe. Hier habe die Klägerin bereits erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass sich die B GmbH eine Finanzierungszusage der Bank habe vorlegen lassen. Der Beklagte habe in erster Instanz nicht bestritten, dass das Geld dazu dienen sollte, die Baukosten - wie von der Klägerin vorgetragen - des Einfamilienhauses zu bestreiten,  dass das Baudarlehen ratierlich auszuzahlen und es grundbuchlich abzusichern gewesen sei. In erster Instanz sei dazu seitens des Beklagten lediglich vorgetragen worden: "Ob und in welcher Weise eine Absicherung durch welche Bank erfolgte, entzieht sich der Erinnerung des Beklagten". Das sei kein ausreichendes Bestreiten.

18

Die GmbH sei auch durchaus Baugeldempfänger gewesen. Es gehe hier nicht um einen Fall, wie er vom BGH im Urteil vom 16. Dezember 1999 entschieden worden sei, wo nämlich nur ein Werkvertrag über ein einzelnes Gewerk abgeschlossen worden sei und keine Treuhandpflichten zu erfüllen gewesen seien. Die B GmbH sei vielmehr umfassend mit dem Bau beauftragt worden. Herausgenommen worden sei lediglich die Erstellung des sog. "Futura-Klima-Bodens". Neben den Rohbauarbeiten, die die B GmbH selbst habe ausführen sollen, habe der Bauvertrag noch die Ausführung von Elektroarbeiten, von Sanitärarbeiten, Fenster- und Türarbeiten und Verputzarbeiten umfasst. Hier seien vier weitere Firmen tätig geworden, die im Wesentlichen nicht bezahlt worden seien. Für diese Leistungen der Subunternehmer habe die B GmbH Baugeld erhalten und sei wirtschaftlich betrachtet Treuhänderin gewesen. Auf eine derartige wirtschaftliche Betrachtung komme es an; richtig gelesen ergebe sich insoweit auch aus dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 5. November 2004 nichts anderes.

19

Der Beklagte habe auch die nötige Kenntnis gehabt, dass und wie die Absicherung des Baugeldes erfolgt sei und dass nach Raten auszuzahlen gewesen sei. Die Vorlage der Bankbescheinigung sei unstrittig. Dann könne der Beklagte nicht schlicht vortragen, er erinnere sich nicht, ob und in welcher Weise eine Absicherung durch welche Bank für die Bauraten erfolgt sei. Dem Beklagten als Geschäftsführer einer mit dem schlüsselfertigen Erstellen von Einfamilienhäusern befassten Gesellschaft sei auch bekannt, dass eine solche Finanzierung üblicherweise grundbuchlich abgesichert werde.

20

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen

II.

21

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

22

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten als Geschäftsführer der insolventen Firma B GmbH aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 GSB bejaht. Es ist anerkannt, dass der Geschäftsführer einer GmbH aus den § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1, 5 GSB, 14 StGB persönlich schadensersatzpflichtig ist, wenn er vorsätzlich entgegen der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB Baugelder zweckwidrig verwendet hat (BGH WM 1990, 773 ff. bei Juris Rn. 8 und OLG Dresden, BauR 2000, 585 ff. bei Juris Rn. 11 sowie Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002 Rn. 1869).

1.

23

Entgegen der Auffassung der Berufung kann der Senat feststellen, dass es hier um Baugeld im Sinne von § 1 GSB geht. Nach der Definition des Begriffs in § 1 Abs. 3 GSB muss es sich um Geldbeträge handeln, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient.

24

Die Sicherung des Kredits der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG Hamburg an dem zu bebauenden Grundstück ist hier nicht im Streit, wohl aber die Frage, ob der Kredit "zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baus" gewährt worden ist. Denn unter Berücksichtigung der Vorgabe des Gesetzes ist nicht jeder aus Anlass eines Bauvorhabens gewährte Betrag "Baugeld". Vielmehr muss der Kredit zur Bestreitung der Kosten des Baus bestimmt und mithin zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer vereinbart worden sein, dass das Darlehen gewährt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrags beteiligt sind. Die Zweckbestimmung - so hat es der III. Strafsenat des BGH in seinem Urteil vom 11. April 2001 (NJW 2001, 2484 f. bei Juris Rn. 13) ausgeführt -, dass der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baus dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertrages sein, nicht aber lediglich Motiv einer der Parteien. Nicht erforderlich ist jedoch, dass diese Zweckabrede ausdrücklich in dem Text des Kreditvertrages niedergelegt worden ist. Es reicht aus, dass sie schlüssig getroffen wurde, weil sich die Parteien darüber einig sind, dass die zugesagten Kreditmittel der Finanzierung eines Bauvorhabens in der genannten Weise dienen sollen (BGH a. a. O.; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1866).

25

Der Berufung ist Recht zu geben, dass dem (Bl. 36-38 d.A. vorgelegten) Text des Kreditvertrages selbst eine solche Zweckbestimmung nicht zu entnehmen ist. Andererseits steht aber fest und ist unstreitig vorgetragen, dass sich die B GmbH eine Bankbescheinigung vorlegen ließ, in der die kreditgebende Bank die Finanzierung des Bauvorhabens bestätigt hat. Diese Finanzierungsbestätigung lag bei Abschluss des Bauvertrages vor. Hat die darlehensgebende Bank aber sogar nach außen hin gegenüber dem Bauunternehmen bestätigt, dass sie den Bauvertrag finanzieren wird, dann lässt sich daraus im Verhältnis Darlehensgeber zu Darlehensnehmer entnehmen, dass die Kreditmittel in Höhe des gegenüber dem Bauunternehmen geschuldeten Festgeldbetrages zur Bestreitung der Kosten des zu errichtenden Baus dienen sollten und mithin kraft konkludenter Vereinbarung Baugeld sind. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass der gesamte in einem Kredit eingeräumte Darlehensbetrag Baugeld sein muss (vgl. Werner/ Pastor, a. a. O., Rn. 1866 und OLG Dresden BauR 2000, 585 ff. Rn. 13).

26

Einer Vernehmung der Eheleute P über die Frage etwaiger ausdrücklicher Absprachen zur Verwendung des Kredits mit ihrer Bank bedarf es deshalb nicht.

2.

27

Die Firma B GmbH ist entgegen der Annahme der Berufung auch Baugeldempfängerin im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 GSB.

28

Der Bundesgerichtshof hat stets ausgeführt, dass es dem Schutzzweck des Gesetzes entspreche, den Begriff "Empfänger von Baugeld" im Interesse der an der Herstellung des Baus Beteiligten weit zu fassen. Unter diesem Aspekt können Bauträger, Generalunternehmer und Generalübernehmer Baugeldempfänger sein. Entscheidend soll nach dem Urteil des BGH vom 16. Dezember 1999 (WM 2000, 735 ff. bei Juris Rn. 13) sein, dass die Baugeldempfänger hinsichtlich des Teils der ihnen als Vergütung bezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmen gebühren, einem Treuhänder angenähert sind. Generalunternehmer und Generalübernehmer seien in aller Regel darüber informiert, ob und inwieweit der Bauherr des Objekts seinerseits durch Hypothek oder Grundschuld gesicherte Gelder verwende. Sie würden darüber bestimmen, wie diese Gelder weiter verwendet würden und hätten insoweit die volle Verfügungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung der Handwerkerleistungen. Der BGH hat diese "Empfänger von Baugeld" abgegrenzt gegenüber den nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragten Unternehmen, die nicht wie Bauträger, Generalunternehmer oder Generalübernehmer an Stelle des Kreditnehmers über die Finanzierungsmittel verfügen. Eine Erstreckung des Anwendungsbereichs auf diese Unternehmer - im Sachverhalt des zitierten Urteils ging es um eine mit Elektroarbeiten beauftragte Firma, die eine Subunternehmerin eingesetzt hatte - würde den Inhalt des Gesetzes unzulässig erweitern. Dann nämlich würde auch eine Haftung des Unternehmers in Rede stehen, der mit dem Werklohn seine Lieferanten oder seine Arbeitskräfte nicht bezahlt habe. Das entspreche nicht dem Schutzzweck des GSB.

29

Das OLG Düsseldorf hatte sich in seinem Urteil vom 5. November 2004 (OLGR Düsseldorf 2005, 152 ff.) mit einer Fallgestaltung zu befassen, wo ein Bauunternehmer nur die Tief- und Rohbauarbeiten übernommen hatte, während der Innenausbau und die Gewerke Elektroinstallation, Heizung, Brandwände und Treppen in diesem Auftrag nicht erfasst waren. Die Gewerke Tief- und Rohbau machten bei Gesamtinvestitionen für den Bau von 4,2 Mio. DM ein Auftragsvolumen von 2,89 Mio. DM aus. Das OLG Düsseldorf hat ausgeführt, das fragliche Unternehmen sei nicht als Empfänger von Baugeld anzusehen. Es sei zwar zutreffend - unter Verweis auf die Entscheidung des Strafsenats des BGH, a. a. O. -, dass Baugeld nicht notwendigerweise der gesamte Betrag eines anlässlich des Baus gewährten Darlehens sein müsse. Empfänger von Baugeld sei aber nur, wer umfassend oder doch mindestens zu einem ganz überwiegenden Teil mit der Erstellung des Gebäudes beauftragt sei. Letztlich könne offen bleiben, ob Empfänger von Baugeld auch derjenige sei, dem nahezu alle Arbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens übertragen worden seien, sodass nur unwesentliche Restarbeiten verbleiben würden. Um unwesentliche Restarbeiten gehe es in jenem Fall jedenfalls nicht. Die Ausführungen des BGH (a. a. O.) seien dahin auszulegen, dass eine dem Treuhänder vergleichbare Position nur dann bestehe, wenn der Unternehmer volle Verfügungsgewalt über das ausgezahlte Baugeld habe, d. h. einerseits die freie Entscheidung über die Verwendung des Baugelds und andererseits auch eine umfassende Verfügungsgewalt, was den Umfang des Baugelds selbst betreffe. Es sei nicht zulässig eine Differenzierung nach Teilgewerken und einer Mehrzahl von Gewerken vorzunehmen, weil eine sichere Abgrenzung dann im Einzelfall nicht gewährleistet sei und die Ausdehnung des Anwendungsbereichs mangels zureichender Bestimmtheit auch im Hinblick auf die Strafandrohung in § 5 GSB auf eine unzulässige Analogie hinausliefe. Im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm der Verletzung eines Schutzgesetzes, welches eine Strafandrohung enthalte, müsse die aus strafrechtlicher Sicht gebotene Einschränkung des Anwendungsbereichs im Zivilrecht ebenfalls Berücksichtigung finden.

30

In der Literatur ist zu dieser Entscheidung die Auffassung vertreten worden, das OLG Düsseldorf hätte im Lichte des BGH-Urteils weiter fragen müssen, ob die GmbH wie ein Treuhänder Baugelder für Nachunternehmer verwahrt habe und ob sie darüber hätte selbständig verfügen dürfen. Denn die treuhandähnliche Funktion sei das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Eigenschaft des Baugeldempfängers (Stammkötter in JBR 2005, 1191, Bl. 95 d. A.).

31

Im vorliegenden Fall wollte die Firma B GmbH nach ihrem ursprünglichen Angebot als Generalunternehmerin das gesamte Einfamilienhaus zu einem Preis von 91.500,00 Euro errichten. Die Auftragssumme ist dann auf 74.000,00 Euro reduziert, weil sich "die Bauherren … für eine Futura-Bodenplatte entschieden haben" (so das Schreiben der B GmbH vom 4. Februar 2005, Bl. 34 d. A.). Es würden aus der Bau-Leistungsbeschreibung die Gewerke bzw. Preise für Erdarbeiten, Heizung, Beton, Verlegung von Schweißbahnen, Betonsteine und Baustahl sowie Estrich entfallen. Die Klägerin hat insoweit näher dargelegt - dies kann auch im Internet weiter nachvollzogen werden und war im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht streitig -, dass es sich bei der "Futura Klima-Bodenplatte" um ein integriertes System handelt, wo innerhalb der Sohle bereits eine Flächenheizung eingebaut ist und zudem eine geglättete Oberfläche erstellt wird, die belagsfertig ist und weiteren Estrich überflüssig macht. Es ist also aus dem Bauvertrag ein integriertes Gewerk "Bodenplatte" herausgenommen worden, während die Firma Baugeschäft K für sämtliche oberhalb dieser Bodenplatte zu errichtenden Teile des Hauses verantwortlich sein sollte. Der Bauvertrag enthält deshalb auch weiterhin die Formulierung "Der Auftragnehmer errichtet im Auftrag des Bauherren ein Einfamilienhaus" . Nicht bestritten ist der Vortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung, dass die Firma B GmbH neben den von ihr selbst ausgeführten Rohbauarbeiten insbesondere die Gewerke Elektroarbeiten, Sanitärarbeiten, Fenster- und Türarbeiten sowie Verputzarbeiten an vier weitere Firmen als Subunternehmer vergeben hat.

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Vor diesem Hintergrund ist einerseits festzustellen, dass - bezogen auf die gesamte Errichtung des Hauses und die dafür aufzuwendenden Baukosten – aus dem ursprünglichen Komplettangebot zwar nicht nur ein unwesentlicher Teil herausgenommen worden ist. Andererseits entspricht die von der Firma B GmbH übernommene Aufgabe weiterhin der Aufgabe einer Generalunternehmerin. Sie ist keinesfalls nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragt und hat auch wie eine Generalunternehmerin an Stelle des Kreditnehmers im Rahmen einer treuhänderähnlichen Stellung über die Finanzierungsmittel verfügt, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den mindestens vier nachgeordneten Unternehmen, ihren Subunternehmern, gebühren. Auf eine "wirtschaftliche Betrachtung" unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes hat aber der BGH (a. a. O., Rn. 13 f. bei Juris) deutlich abgestellt. Nicht zu bezweifeln ist auch, dass die Firma B GmbH über die ihr ausgezahlten rund 74.000,00 Euro die volle Verfügungsgewalt hatte. Sie hatte die tatsächliche Möglichkeit der freien Entscheidung über die Verwendung dieses Baugelds.

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Nach Auffassung des Senats ist die genannte GmbH auf der Grundlage der zitierten BGH-Rechtsprechung als Empfängerin von Baugeld iSd GSB anzusehen. Es ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen und zu fragen, ob das betreffende beauftragte Unternehmen wie ein Bauträger oder Generalunternehmer an Stelle des Kreditnehmers über die Finanzierungsmittel im Sinne einer treuhänderähnlichen Stellung verfügt, oder ob es eine derartige Stellung nicht hat, weil es nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragt ist. Damit ist der Anwendungsbereich des GSB auch im Hinblick auf die Strafandrohung in § 5 GSB ausreichend deutlich eingeschränkt und bleibt bestimmbar.

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Anders als im Fall des OLG Düsseldorf – wo nur die Tief-und Rohbauarbeiten beauftragt waren – hat die genannte GmbH den Auftrag zur Errichtung eines Einfamilienhauses im Sinne einer Generalunternehmerin erhalten, auch wenn ein abgrenzbarer Teil – nämlich die besondere Bodenplatte – aus dem Auftrag herausgenommen worden ist. Der Fall liegt nicht anders, als wenn nach Abriss eines Altbaubestandes auf der noch erhalten gebliebenen Bodenplatte ein Neubau errichtet wird und dazu einem Unternehmen der Generalauftrag erteilt wird (wie dies etwa nach Zerstörung des Altbaus oberhalb der Bodenplatte durch Brandschaden vorkommen kann).  

3.

35

Der Senat folgt nicht der Auffassung der Berufung, die nötige Kenntnis des Beklagten, dass es sich bei dem erhaltenen Werklohn um Baugeld im Sinne des § 1 GSB handele, sei nicht dargelegt und lasse sich nicht feststellen.

36

Zwar muss ein Verstoß gegen § 1 GSB vorsätzlich erfolgen, es reicht aber ein bedingter Vorsatz (BGH WM 2002,861 bei juris Rn. 8 ff). Hier sind ausreichend konkrete Umstände dargelegt, aus denen der Schluss gezogen werden kann, dass dem Baugeldempfänger Anhaltspunkte dafür vorlagen, es handele sich bei dem von den Bauherrn empfangenen Geldern um Fremdmittel, die durch eine Grundschuld oder Hypothek an dem zu bebauenden Grundstück gesichert waren (zu diesen Kriterien vgl. OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 1999, 398 ff. bei Juris Rn. 30, 32). Ein bedingter Vorsatz liegt bereits dann vor, wenn der Geschäftsführer der GmbH das Vorliegen von Baugeld billigend in Kauf nimmt. Mit einer Finanzierung über dinglich gesicherte Fremdmittel muss jedenfalls "ab einer gewissen Größenordnung … bei nahezu allen Bauvorhaben ernsthaft" gerechnet werden (OLG Dresden, a. a. O., bei Juris Rn. 36; Werner/ Pastor, a. a. O., Rn. 1871; vgl. auch BGH WM 2002, 861 bei juris Rn. 11).

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Im vorliegenden Fall ist der GmbH unstreitig eine Finanzierungsbestätigung vorgelegt worden. Der Einsatz von Fremdmitteln einer Bank zur Finanzierung des Bauvorhabens war dort mithin bekannt. Der Beklagte hat die seinerzeitige Kenntnis von der grundbuchlichen Absicherung nicht ausreichend bestritten. Denn er hat dazu erstinstanzlich in der Klagerwiderung (Bl. 43 d.A.) nur geschrieben: "Ob und in welcher Weise eine Absicherung durch welche Bank erfolgte, entzieht sich der Erinnerung des Beklagten". Im übrigen stammt die unstreitig vorgelegte Bankbestätigung von der "Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG", die sich also schon nach ihrem Namen mit grundbuchlich gesicherten Krediten beschäftigt. Vor diesem Hintergrund hatte der Beklagte jedenfalls ausreichende Hinweise für eine grundbuchliche Absicherung. Angesichts der genannten Umstände musste der Beklagte als in der Baubranche tätiger Unternehmer  mit der dinglichen Absicherung des Kredits an dem Baugrundstück rechnen, so dass ein bedingter Vorsatz nicht fehlt.

38

Hatte sich der Beklagte eigens eine Bankbestätigung über die Finanzierung der Baukosten vorlegen lassen, so kann er bei lebensnaher Betrachtung nicht geltend machen, er habe aber nicht sicher gewusst, ob tatsächlich diese Bankmittel später geflossen seien. Unstreitig ist der GmbH der Werklohn über die genannte Bank ausgezahlt worden.

4.

39

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

40

Der Senat hat die Revision nach § 543 II Nr. 2 ZPO zugelassen, weil in Anbetracht der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht gänzlich geklärt ist, ob Empfänger von Baugeld im Sinne des Schutzgesetzes § 1 Abs. 1 S. 1 GSB auch sein kann, wer nicht mit allen Teilen der Errichtung eines Gebäudes befasst ist, auch wenn er dem Leitbild nach die Rolle eines Generalunternehmers behält.


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
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2.
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5.
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7.
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9.
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10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.