Kartellrechtliche Zulässigkeit des Weitervertriebsverbots über Auktionsplattformen

16.12.2009

Rechtsgebiete

Autoren

Rechtsanwalt Patrick Jacobshagen


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OLG München vom 02.07.09 - Az: U (K) 4842/08 - Rechtsanwalt für Kartellrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das OLG München hat mit dem Urteil vom 02.07.2009 (Az: U (K) 4842/08) folgendes entschieden:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24. Juni 2008 wird zurückgewiesen.


Gründe:

Die Beklagte ist die deutsche Vertriebsgesellschaft eines international tätigen Konzerns, der Sportartikel herstellt; ihr Marktanteil in Deutschland beträgt weniger als 30%. Sie verwandte gegenüber ihren Abnehmern Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unter anderem folgende Bestimmungen enthielten:

§ 13 Vertrieb im Internet durch den Besteller

[...]

(11) Dem Besteller ist es untersagt, die Ware über Internet-Auktionsplattformen zu verkaufen.

[...]

(13) Dem Besteller ist es untersagt, Dritte zu beliefern, die die vorstehend aufgeführten Bedingungen nicht erfüllen.

Die Klägerin, die Wettbewerbszentrale, beanstandete die Klauseln § 13 (11) und (13) als kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin strafbewehrt, es zu unterlassen,

wie in § 13 (13) der [...] Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihren Vertriebshändlern außerhalb eines selektiven Vertriebssystems zu untersagen, Waren [der Beklagten] an Händler zu liefern, die diese Waren über [...] Internet-Auktionsplattformen ohne [der Beklagten] vorherige Zustimmung verkaufen.

Hinsichtlich der Klausel § 13 (11) verweigerte sie eine Unterlassungserklärung.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Klauseln § 13 (11) und (13) seien auf den Abschluss unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen gerichtet gewesen. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung tangiere den Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Klausel § 13 (13) nicht, da darin die Unterlassungspflicht von der vorherigen Zustimmung der Beklagten abhängig gemacht worden sei.


Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 33 Abs. 2 GWB; eine Befugnis zur Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§ 4 Nr. 11 UWG i. V. m. Art. 81 Abs. 1 EG oder § 1 GWB) kommt daneben nicht in Betracht. Dass die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 GWB bei der Klägerin erfüllt sind, ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zustehen.

Die Verwendung der angegriffenen Klausel Nr. 13 (11) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht kartellrechtlich verboten.

Diese Klausel zielt darauf ab, ein bestimmtes Vertriebsverhalten der Händlerkunden der Beklagten, nämlich den Vertrieb über Internet-Auktionsplattformen, auszuschließen. Sie bezweckt deshalb eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB. Dass bei selektiven Vertriebssystemen bestimmte Qualitätsanforderungen nicht als Wettbewerbseinschränkungen angesehen werden, ist für den Streitfall schon deshalb ohne Belang, weil die Beklagte kein selektives Vertriebssystem betreibt.

Es kann im Streitfall dahin stehen, ob diesen Wettbewerbsbeschränkungen die für die Anwendbarkeit sowohl des Art. 81 Abs. 1 EG als auch des § 1 GWB erforderliche Spürbarkeit zukommt, weil die angegriffene Klausel jedenfalls gemäß Art. 81 Abs. 3 EG, § 2 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB i. V. m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-VO freigestellt ist. Danach sind Verträge zwischen auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätigen Unternehmen grundsätzlich erlaubt, welche die Bedingungen betreffen, zu denen die Vertragsparteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können, solange der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt 30% nicht überschreitet (vgl. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-VO).

Die als Lieferantin auftretende Beklagte hat unstreitig einen Marktanteil von unter 30%.

Die Freistellung ist nicht durch Art. 4 Vertikal-VO ausgeschlossen.

Die angegriffene Klausel hat keine Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers zum Gegenstand, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen (vgl. Art. 4 lit. a] Vertikal-VO). Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an, die die Klägerin in ihrer Berufung nicht gesondert angreift.

Zu Recht hat das Landgericht in der angegriffenen Klausel auch keine Beschränkungen des Kundenkreises, an den der Käufer Vertragswaren verkaufen darf, gesehen, für die gemäß Art. 4 lit. b) Vertikal-VO die Freistellung nicht gilt.

Einen Kundenkreis in diesem Sinn bildet auch die Gesamtheit der Käufer auf dem relevanten Markt, die in der Lage und bereit sind, über das Internet einzukaufen, weil es sich dabei um eine nach abstrakten, von der Beschränkung selbst unabhängigen Kriterien abgrenzbare Personengruppe handelt. Damit stellt der vollständige Ausschluss von Internetverkäufen eine nach Art. 4 lit. b) Vertikal-VO unzulässige Kernbeschränkung dar.

Das führt indes nicht dazu, dass jede Regelung im Bereich des Internethandels eine - durch Art. 4 lit. b) Vertikal-VO verbotene - Beschränkung des Kreises der Internetkunden wäre. So sind etwa Qualitätsanforderungen im Internethandel ebenso zulässig wie bei herkömmlichen Verkaufsstellen oder Werbe- und Verkaufsfördermaßnahmen; auch kann die Zulässigkeit des Internethandels an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden, etwa den Bestand eines stationären Ladenlokals. Maßgebend ist vielmehr schon nach dem Wortlaut der Vorschrift, ob eine Beschränkung einen bestimmten Kreis von Kunden betrifft (dann ist sie als Kernbeschränkung von der Freistellung nicht erfasst) oder ob sie die Vertriebsmodalitäten in anderer Weise erfasst (dann ist sie - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit den entsprechenden Anforderungen im Übrigen - freigestellt).

Danach wird die angegriffene Klausel nicht von dem Freistellungsausschluss des Art. 4 lit. b) Vertikal-VO erfasst.

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass innerhalb der Gruppe der Interneteinkäufer die Kunden von Internet-Auktionsplattformen nicht sachlich abgegrenzt werden können. Diese Feststellung deckt sich mit den Erkenntnissen des Senats, der aufgrund seiner Befassung mit einer Vielzahl von Streitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz, die den Vertrieb über das Internet - sei es über Auktionsplattformen, sei es über eigene Händlerinternetauftritte - betreffen, hinreichend sachkundig ist.

Das entspricht auch der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin noch in der Klageschrift. Dort hat sie ausgeführt, dass sich Verkaufsaktionen über Internet-Auktionsplattformen nicht an bestimmte Kundengruppen richteten, sondern vielmehr an die anonyme Allgemeinheit. Ihren entgegenstehenden Ausführungen im Berufungsverfahren kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist die nunmehr von der Klägerin herangezogene Erwartung der Kunden, bei Versteigerungsplattformen von Fall zu Fall attraktive „Schnäppchen“ zu realisieren, lediglich Ausdruck eines allgemeinen Preisbewusstseins und hat nicht die Wirkung, dass dieselben Personen nicht auch über Händlerinternetauftritte einkaufen, wenn sie deren Angebote als hinreichend preisgünstig erachten.

Da sich Internet-Auktionsplattformen an die Gesamtheit aller Internetnutzer richten, können die Kunden solcher Plattformen auch über andere Internet-Vertriebsformen erreicht werden. Der Ausschluss des Vertriebs über derartige Plattformen beschränkt daher den Kundenkreis der Händler nicht, denen gegenüber die Beklagte die angegriffene Klausel verwendet, so dass die Klausel keine der Freistellung entzogene Kernbeschränkung gemäß Art. 4 lit. b) Vertikal-VO darstellt.

Hinsichtlich der zweiten streitgegenständlichen Klausel in § 13 Abs. 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ebenfalls nicht.

Hierfür fehlt es schon an der erforderlichen Begehungsgefahr.

Die Beklagte hat unstreitig bisher keinem (Dritt-)Händler die Zustimmung dazu erteilt, dass dieser seine Waren über Internet-Auktionsplattformen verkauft. Ihre strafbewehrte Erklärung vom 13. September 2007, mit der sie sich verpflichtete, es zu unterlassen, wie in § 13 (13) ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihren Vertriebshändlern außerhalb eines selektiven Vertriebssystem zu untersagen, ihre Waren an Händler zu liefern, die diese Waren über Internet-Auktionsplattformen ohne ihre Zustimmung verkaufen, deckte damit die Fälle der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab, wegen derer Wiederholungsgefahr bestand.

Entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht, lässt der in die Unterlassungserklärung aufgenommene Zusatz ohne [der Beklagten] vorherige Zustimmung nicht die Annahme zu, der Erklärung mangele es an der erforderlichen Ernsthaftigkeit. Ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten daran, zwar ihren eigenen Händlern den Vertrieb über Internet-Auktionsplattformen zu verbieten, Dritthändlern jedoch zu gestatten, ist nicht ersichtlich.

Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch bestünde nur, wenn ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden wären, dass die Beklagte sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten werde. Für die Annahme, dass künftig ein Fall eintreten könnte, der von der Unterlassungserklärung nicht erfasst wird, weil die Beklagte einem Dritthändler zwar den Vertrieb ihrer Waren über Internet-Auktionsplattformen gestattet hat, sie aber ihren eigenen Händlern gegenüber, die diesen beliefern, die entsprechende Klausel verwendet, bestehen derartige Anhaltspunkte jedoch nicht.

Im Übrigen führt die Zulässigkeit des unmittelbaren Ausschlusses des Vertriebs über Internet-Auktionsplattformen auch dazu, dass die Belieferung von Händlern, die ihrerseits auf diese Weise vertreiben, ausgeschlossen werden konnte, so dass der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht bestünde, wenn die Unterlassungserklärung nicht ausreichend wäre.

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Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; 2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines...

GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen


Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

GWB | § 2 Freigestellte Vereinbarungen


(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur...

GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem...

Referenzen

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

1.
Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
2.
Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(2) Bei der Anwendung von Absatz 1 gelten die Verordnungen des Rates oder der Europäischen Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Gruppenfreistellungsverordnungen) entsprechend. Dies gilt auch, soweit die dort genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
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b)
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2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.