Kick-Back

23.10.2010

Rechtsgebiete

Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
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Zusammenfassung des Autors
Zur Kick-Back Rechtsprechung des BGH: Ein Überblick zu den Urteilen / Handlungsstrategien für geschädigte Anleger / BSP Anwälte Berlin Mitte
Der BGH hat im Rahmen der so genannten Kickback – Rechtsprechung festgestellt, dass Bankberater, die Anlageempfehlungen geben, verpflichtet sind, alle Provisionen und Rückvergütungen, die sie im Zusammenhang mit der Anlageempfehlung erhalten, dem Grunde und der Höhe nach offen zu legen. Von Rückvergütungen spricht man, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde beim Erwerb z.B. der Fondsanteile über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen. Das können einmalige Rückvergütungen oder Rückvergütungen anderer Art, wie z.B. Bestandsprovisionen sein. Aufzuklären ist unabhängig von der Höhe der Rückvergütung, d.h. es gibt hierfür keine Untergrenze.

Aufzuklären ist auch über die genaue Höhe der Rückvergütung. Nur durch die Aufklärung über die Rückvergütungen wird der Anleger in die Lage versetzt, selber zu beurteilen, ob im Vordergrund der Beratung durch die Bank das eigene Umsatzinteresse oder die Empfehlung an den Anleger steht. Geschützt werden damit die Erwartungen des Anlegers in die objektive Erbringung der Beratungsleistung durch den Bankberater. Der Anleger soll darauf vertrauen können, anleger- und objektgerecht beraten zu werden und nicht Anlageempfehlungen vertrauen, die vom Anlageberater im eigenen Provisionsinteresse gegeben werden. Im Unterschied zur Rechtsprechung zu überhöhten Vertriebsprovisionen wird durch die Kickback – Rechtsprechung nicht das Interesse des Anlegers auf die Rentabilität der Beteiligung geschützt, es kommt deswegen auch nicht auf die Höhe der Rückvergütung an.


Die Entwicklung der BGH – Rechtsprechung

a)    Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 19.12.2000


In der ersten BGH - Entscheidung zu Kickbacks hatte die beklagte Bank mit einem professionellen Vermögensverwalter eine Vereinbarung getroffen, nach der der Vermögensverwalter eine Provision von rund einem Drittel der Effektenprovisionen aus den vom Vermögensverwalter veranlassten Wertpapiergeschäften sowie der Depotgebühren der Kunden erhält. Der XI. Zivilsenat des BGH hat dem Kunden einen Schadensersatzanspruch gegen die Bank zugesprochen, gerichtet auf Erstattung der Teile der vom Anleger an die Bank gezahlten Provisionen und Gebühren, die diese an den Vermögensverwalter weitergeleitet hat. Den Anspruch stützte das Gericht auf ein Verschulden der Bank bei Vertragsverhandlungen.

Die Bank war im vorliegenden Fall verpflichtet, den Kunden über die von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen noch vor Vertragsschluss aufzuklären. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass eine Bank, die mit einem Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhält, die er ihr zuführt, dadurch für den Vermögensverwalter den Anreiz schaffe, sowohl bei der Auswahl der Bank als auch bei der Anzahl und dem Umfang der über diese Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Kundeninteresse, sondern auch das eigene Interesse an den eigenen Vergütungen zu berücksichtigen. Der Kunde könne bei Verletzung der Pflicht zur Aufklärung Ersatz der Schäden verlangen, die er infolge der unterbliebenen Aufklärung erleidet. Die Aufklärungspflicht habe auch den Zweck, dem Kunden eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste des Vermögensverwalters zu ermöglichen.


b)    Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 19.12.2006

In der zweiten Entscheidung des BGH zu Kickbacks hat der XI. Zivilsenat des BGH festgestellt, dass eine Bank, die ihrem Kunden den Erwerb eines Investmentfondsanteils an einer Kapitalanlagegesellschaft empfiehlt, verpflichtet ist, den Kunden darüber aufzuklären, ob und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Aufgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

Verschweigt die Bank dem Kunden die Zahlung von Rückvergütungen, kann der Kunde im Wege des Schadensersatzes verlangen, dass das gesamte Geschäft rückabgewickelt wird. Nach Ansicht des Gerichtes ist die Aufklärung notwendig, um  dem Kunden einen etwa bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Nur so wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran mit verdient. Durch die Vereinbarung von Rückvergütungen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Anforderungen der anleger- und objektgerechten Beratung abgibt, sondern zumindest auch im eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.


c)    Beschluss des XI. Zivilsenats des BGH vom 20.01.2009

In dem Beschluss vom 20.01.2009 hat der BGH festgestellt, dass die bisherigen Entscheidungen des XI. Zivilsenats des BGH zu Kickbacks auch auf andere Produkte, hier namentlich Medienfonds, übertragen werden können.

Da es für das Bestehen einer Offenlegungspflicht von Rückvergütungen hauptsächlich auf den möglichen Konflikt zwischen dem Interesse des Kunden an einer objektiven Beratung und dem eigenen Umsatzinteresse des Bankberaters ankommt, spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob der Berater über Produkte berät, die unter den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallen (z.B. Aktienfonds), oder ob der Berater über andere Produkte berät, wie z.B. geschlossene Fonds in Form einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung (geschlossene Immobilienfonds oder Medienfonds). Damit dürften diese Grundsätze auf sämtliche Kapitalanlagen anwendbar sein. Denn der BGH stellt im Ergebnis auf einen „zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten“ ab.


d)    Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 12.05.2009

Der BGH bestätigt nochmals die in den früheren Entscheidungen aufgestellten Grundsätze über die Verpflichtung zur Offenlegung der Rückvergütungen. Außerdem bestätigt der XI. Zivilsenat des BGH, dass auch in diesen Fällen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt, d.h. es wird grundsätzlich vermutet, dass der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage nicht erworben hätte.


e)    Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 27.10.2009

In dieser Entscheidung hat der XI. Zivilsenat des BGH abgegrenzt, wann aufklärungsbedürftige Rückvergütungen vorliegen. Das ist nur dann der Fall, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, was dazu führt, dass die Bank ein vom Kunden nicht erkennbares Interesse daran hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Das gilt allerdings nach dem XI. Zivilsenat des BGH nicht für Vertriebsprovisionen, die auch als so genannte Innenprovisionen bezeichnet werden. Denn dabei handelt es sich nicht um verdeckte Rückflüsse gezahlter Aufschläge oder Entgelte. Vertriebsprovisionen sind vielmehr Kostenbestandteile, die vom Kunden für den Vertrieb eines Finanzinstruments gezahlt werden, im Unterschied zu den Rückvergütungen aber nicht an den Anlageberater oder Anlagevermittler zurückfließen, sondern einem Dritten als Vertreiber gezahlt werden.


f)    Urteil des III. Zivilsenats des BGH vom 15.04.2010

In dieser Entscheidung schließt sich der III. Zivilsenat des BGH der bisherigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH an und bestätigt die Verpflichtung der Banken zur Offenlegung von Rückvergütungen. Der III. Zivilsenat des BGH schränkt die Rechtsprechung allerdings dann ein, wenn der Kunde von einem nicht bankenmäßig gebundenen freien Anlageberater beraten wird. Nach Ansicht des III. Zivilsenats des BGH tritt in diesem Fall das Umsatzinteresse des Beraters für den Kunden offen zutage. Einer besonderen Aufklärung bedürfe es darüber nicht.


g)    Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 29.06.2010


Der XI. Zivilsenat des BGH hat mit dieser Entscheidung klargestellt, dass Banken jedenfalls in der Zeit nach 1990 erkennen konnten und mussten, dass sie über Rückvergütungen aufklären müssen. Der BGH hat festgestellt, dass sich die Bank nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang einer Aufklärungspflicht über verdeckte Rückvergütungen berufen kann.


h)    Beschluss des XI. Zivilsenats des BGH vom 09.03.2011 und 19.07.2011

In dieser Entscheidung hat der BGH die bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage der Abgrenzung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen beantwortet.

Nach diesen Beschlüssen handelt es sich bei Rückvergütungen um umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie beispielsweise Ausgabeaufschlägen (Agio) oder Verwaltungsvergütungen gezahlt werden. Über solche Rückvergütungen sind Anleger immer aufzuklären. Denn wenn der Rückfluss dieser Provision an die beratende Bank gegenüber dem Anleger nicht offengelegt wird, ist der Anleger nach Ansicht des BGH nicht in der Lage, das besondere Interesse der beratenden Bank an der Anlageempfehlung zu erkennen und damit kann er nicht einschätzen, ob die Anlageberatung im Provisionsinteresse der Bank oder im Interesse des Anlegers erfolgt ist.

Bei Innenprovisionen handelt es sich dagegen um nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen. Über sie muss immer dann aufgeklärt werden, wenn diese Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben. Wenn das der Fall ist, besteht die Gefahr, dass beim Anleger eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Beteiligung hervorgerufen wird.


Ergebnis

Der Bundesgerichtshof leitet die Verpflichtung der Banken zur Offenlegung von Rückvergütungen aus dem Grundsatz der anlage- und objektgerechten Beratung ab. Auch die Verpflichtung, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und den Kunden vor Durchführung des Geschäftes über mögliche Interessenkonflikte zu informieren, wird nicht nur als aufsichtsrechtliche Regelung, sondern auch als allgemein zivilrechtlich anerkannter Grundsatz angesehen.

Eine Grenze habe die Aufklärungspflicht aber immer dann, wenn der Anleger erkennen kann, dass die Bank (oder der nicht bankenmäßig gebundene Berater) ein eigenes Provisionsinteresse hat, wie z.B. bei einem reinen Ausführungsgeschäft der Banken. Nach überwiegender Ansicht ist die Bank deswegen auch nicht verpflichtet, über Gewinnmargen oder Handelsspannen aufzuklären, wenn sie eigene Produkte anbietet.



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