Lebensversicherungen noch in 2011 abschließen

bei uns veröffentlicht am26.08.2011

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Rechtsanwalt

für Familien- und Erbrecht

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Zusammenfassung des Autors
Wer mit dem Gedanken spielt, eine Lebensversicherung abzuschließen, sollte mit seiner Entscheidung nicht mehr allzu lange warten - Anwalt für Versicherungsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
 Denn bei einem Vertragsabschluss ab 2012 müssen zwei Nachteile in Kauf genommen werden:
  • Für Neuverträge, die ab dem 1.1.2012 abgeschlossen werden, beträgt der Garantiezins nur noch 1,75 Prozent. Erfolgt der Abschluss noch in 2011, werden immerhin 2,25 Prozent garantiert.
  • Ein weiterer Aspekt, der für einen Vertragsabschluss in 2011 spricht, hängt mit der Besteuerung in der Auszahlungsphase zusammen. Bei Verträgen, die seit 2005 abgeschlossen werden, ist als steuerpflichtiger Ertrag der Unterschied zwischen der Versicherungsleistung und den entrichteten Beiträgen zu ermitteln. Erfolgt die Auszahlung nach Vollendung des 60. Lebensjahres des Steuerpflichtigen und nach Ablauf von zwölf Jahren nach Vertragsabschluss, ist nur die Hälfte des Unterschiedsbetrages steuerpflichtig. Wird der Vertrag erst in 2012 abgeschlossen, erhöht sich die Altersgrenze auf 62 Jahre.

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 148/02
vom
27. Juni 2002
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGZPO § 26 Nr. 8; ZPO § 544

a) Für die Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist
nicht die Beschwer aus dem Berufungsurteil, sondern der Wert des Beschwerdegegenstands
aus dem beabsichtigten Revisionsverfahren maßgebend.

b) Um dem Revisionsgericht die Prüfung dieser Zulässigkeitsvoraussetzung zu ermöglichen
, muß der Beschwerdeführer innerhalb laufender Begründungsfrist darlegen
, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils
in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, erstreben will.

c) Sind Teile des Prozeßstoffs abtrennbar und einer beschränkten Revisionszulassung
zugänglich, so muß die Wertgrenze hinsichtlich des Teils überschritten sein,
für den in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 2
Satz 3 ZPO ein Zulassungsgrund für die Revision hinreichend dargelegt wird.
BGH, Beschl. v. 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 -
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Juni 2002 durch den Vizepräsidenten
des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

beschlossen:
Der Antrag auf Erhöhung des Wertes der Beschwer wird zurückgewiesen.

Gründe:


I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Beseitigung einer Windkraftanlage in Anspruch. Nach vollständiger Klageabweisung in erster Instanz hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Beseitigung eines zur Anlage gehörenden Transformatorengebäudes verurteilt, hinsichtlich des Mastes der Windkraftanlage ist die Berufung der Klägerin jedoch ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsurteil ist die Revision ausdrücklich nicht zugelassen worden. Ferner hat das Oberlandesgericht in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, die Beschwer der Klägerin betrage 17.895,22 €, weil nach einer vorliegenden Kostenschätzung für das Versetzen des Mastes mit diesem Aufwand zu rechnen sei.
Gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Klägerin rechtzeitig Beschwerde eingelegt, jedoch noch nicht begründet. Mit dem vorliegenden Antrag erstrebt sie, während des Laufs der - verlängerten - Frist zur Begründung der
Nichtzulassungsbeschwerde die Erhöhung des Wertes ihrer Beschwer aus dem Berufungsurteil auf über 20.000 €.

II.


Der Antrag ist unzulässig.
Für eine Erhöhung des Wertes der Beschwer aus dem Berufungsurteil fehlt der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die Klägerin mißachtet mit ihrem Antrag den allgemeinen Grundsatz, daß Gerichte nicht unnütz in Anspruch genommen werden dürfen (vgl. BGHZ 54, 181, 184). Nach der - hier anzuwendenden - Neuregelung des Revisionsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat die Höhe der Beschwer des Rechtsmittelführers aus dem Berufungsurteil für die Zulässigkeit der Revision jede Bedeutung verloren und diese auch für die Zulässigkeit der neugeschaffenen Nichtzulassungsbeschwerde nicht wiedererlangt.
1. Im Zuge der Reform ist die Zulassungsrevision an die Stelle des bis dahin geltenden Mischsystems von Zulassungs- und Wertrevision getreten (vgl. Musielak, NJW 2000, 2769, 2777). Die zuvor für vermögensrechtliche Streitigkeiten geltende Regelung des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F., nach der der Wert der Beschwer für das Erfordernis einer Zulassung der Revision maßgeblich war, ist nicht in das neue Recht übernommen worden. Nunmehr entscheidet das Berufungsgericht unabhängig vom Wert der Beschwer nach § 543 ZPO von Amts wegen über die Zulassung der Revision (vgl. Büttner, MDR 2001, 1201, 1202). Damit fehlt jetzt auch eine Grundlage für eine Festsetzung des Wertes der Beschwer im Berufungsurteil, wie sie für Entscheidungen der Oberlandes-
gerichte in dem - ebenfalls nicht in das neue Recht übernommenen - § 546 Abs. 2 ZPO a.F. vorgesehen war.
2. Der Wert der Beschwer aus dem Berufungsurteil erlangt auch nicht wegen der Wertgrenze aus § 26 Nr. 8 EGZPO Bedeutung. Zwar ist nach dieser Vorschrift die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht (§ 544 ZPO) bis zum 31. Dezember 2006 davon abhängig, daß "der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer" 20.000 € übersteigt. Maßgeblich für die damit beschriebene Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch nicht die Beschwer des Beschwerdeführers aus dem Berufungsurteil (so aber Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 544 Rdn. 4; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 544 ZPO Rdn. 4; Pukall/Kießling, WM Beilage 1/2002, S. 34; Ullmann, WRP 2002, 593, 595), sondern der Wert des Beschwerdegegenstandes für das beabsichtigte Revisionsverfahren (Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 544 Rdn. 6; Büttner, aaO, 1206; wohl auch Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 26 EGZPO Rdn. 14).
Allerdings war bis zum 31. Dezember 2001 für die Zulässigkeit der Wertrevision nach § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. der Wert der Beschwer entscheidend. Angesprochen war damit der Umfang des Unterliegens in der Vorinstanz, so daß sich für den Kläger die Beschwer aus der Wertdifferenz zwischen seinem in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Antrag und dem Tenor des Berufungsurteils ergab (vgl. BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1983, III ZR 87/83, NJW 1984, 371; Urt. v. 17. Oktober 1985, III ZR 105/84, WM 1986, 331). Hiervon zu unterscheiden ist der Wert des Beschwerdegegenstandes, für den der Umfang der nach dem Rechtsmittelantrag erstrebten Abänderung des angefochtenen Urteils maßgeblich ist (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 511 a
Rdn. 8; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., § 546 Rdn. 2). Beide Werte sind nur dann identisch, wenn die unterlegene Partei mit der Revision das Berufungsurteil in vollem Umfang angreift (vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1981, II ZR 88/81, WM 1981, 1344). Die Maßgeblichkeit des Wertes der Beschwer wurde bei der Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in das neue Recht übernommen. Vielmehr ist das Gesetz zu dem bis 1975 auch für das Revisionsverfahren geltenden Grundsatz zurückgekehrt, nach dem für die Wertgrenze eines Rechtsmittels der Wert des Beschwerdegegenstandes entscheidend ist. Das ergibt sich sowohl (a) aus dem Gesetzeswortlaut als auch (b) aus dem - anhand der Materialien zu erschließenden - Gesetzeszweck.

a) Bereits aus der Formulierung des § 26 Nr. 8 EGZPO folgt, daß maßgebend für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde der Wert des Beschwerdegegenstandes aus dem angestrebten Revisionsverfahren ist. Sollte der Wert der Beschwer entscheidend sein, so hätte es genügt, diesen Begriff - wie bei § 546 ZPO a.F. geschehen - in die Gesetzesvorschrift aufzunehmen. Auch wenn es nur um eine Zulässigkeitsregelung für die Nichtzulassungsbeschwerde und nicht für die Revision selbst geht, hätte es eines Hinweises auf die "mit der Revision geltend zu machende Beschwer" nicht bedurft, weil der Wert der Beschwer bereits mit dem Erlaß des Berufungsurteils feststeht. Dagegen ist ohne Belang, daß der Gesetzeswortlaut nicht in gleicher Weise wie etwa in § 511 Abs. 2 Nr. 1 oder § 567 Abs. 2 ZPO unmittelbar auf die Maßgeblichkeit des Beschwerdegegenstandes hinweist. Im Unterschied zu den dort geregelten Fällen der Berufung oder der Beschwerde fehlt es nämlich bei Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde an Rechtsmittelanträgen hinsichtlich der Hauptsache und damit an der Möglichkeit, den Wert des Beschwerdegegenstandes endgültig zu bestimmen. Mithin konnte nur die Gesetz gewordene Formulierung gewählt werden, die auf das Ziel abstellt, das der Beschwerde-
führer bei einem Erfolg seiner Nichtzulassungsbeschwerde in dem anschließenden Revisionsverfahren (§ 544 Abs. 6 Satz 1 ZPO) verfolgen will.

b) Bestätigt wird die Maßgeblichkeit des Beschwerdegegenstandes für die Bestimmung der Wertgrenze aus § 26 Nr. 8 EGZPO durch den Zweck dieser Vorschrift, wie er sich aus den Gesetzesmaterialien erschließt (vgl. BGHZ 46, 74, 80 f). Danach soll durch die Wertgrenze der Zugang zur Nichtzulassungsbeschwerde während einer Übergangszeit beschränkt werden, um einer möglichen Belastung des Bundesgerichtshofes vorzubeugen, solange sich die Anzahl solcher Beschwerden noch nicht hinreichend sicher einschätzen läßt (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses zu § 26 Nr. 8 EGZPO, BT-Drucks. 14/4722, S. 126). In dem Ziel der Begrenzung des Anfalls von Rechtsmitteln stimmt § 26 Nr. 8 EGZPO mit anderen Regelungen überein, die auch im reformierten Zivilprozeß eine Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen von dem Überschreiten bestimmter Wertgrenzen abhängig machen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschriften entscheidet aber stets der Wert des Beschwerdegegenstandes über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Das gilt sowohl für die Berufungssumme gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (krit. deshalb Jauernig, NJW 2001, 3027 f), als auch für die sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheidungen gemäß § 567 Abs. 2 ZPO. Die Maßgeblichkeit des Wertes des Beschwerdegegenstandes entspricht nicht nur dem früheren Berufungs- und Beschwerderecht (§ 511a Abs. 1 Satz 1, § 567 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung), sondern ist insbesondere für das Ziel einer Begrenzung der Rechtsmittel auch zweckmäßiger als der Wert der Beschwer. Das auf diese Weise umschriebene Rechtsschutzziel kennzeichnet nämlich das Interesse einer Partei an dem jeweiligen Rechtsmittel, während in den Wert der Beschwer auch solche Belastungen aus der Instanzentscheidung einfließen, die die Partei hinzunehmen bereit ist und
daher nicht zum Gegenstand ihres Rechtsmittels macht. Es erscheint bereits wenig folgerichtig, daß auch nicht zur Überprüfung gestellte Belastungen über den Zugang zur Rechtsmittelinstanz entscheiden sollen. Vor allem aber läßt es sich mit dem auf Restriktion angelegten Gesetzeszweck nicht vereinbaren, daß selbst solche Rechtsmittel zulässig sein sollen, bei denen das jeweils verfolgte eigene Interesse des Rechtsmittelführers hinter der maßgeblichen Wertgrenze zurückbleibt.
Demgemäß hatte die Zivilprozeßordnung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Revision in Zivilsachen am 15. September 1975 (BGBl. I S. 1863) für die Zulässigkeit der damals im Vordergrund stehenden Streitwertrevision auf den Wert des Beschwerdegegenstandes abgestellt (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, aaO, § 546 Rdn. 1; Krämer, Festschrift für Hollerbach , 2001, S. 267, 268). Von diesem Grundsatz wich der durch die Revisionsnovelle neugefaßte § 546 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nur deshalb ab, weil für vermögensrechtliche Streitigkeiten bereits bei Erlaß des Berufungsurteils feststehen mußte, ob gleichzeitig über die Zulassung der Revision nach § 546 Abs. 1 ZPO a.F. zu entscheiden war, oder ob ein Anwendungsfall des § 554 b ZPO a.F. vorlag, bei dem eine Revisionszulassung durch das Oberlandesgericht nicht in Betracht kam (vgl. Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Rechts der Revision, BT-Drucks. 7/3596, S. 5; Vogel, NJW 1975, 1297, 1301). Damit schied aber der zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststellbare, erst durch die Revisionsanträge bestimmte Wert des Beschwerdegegenstandes als Maßstab der Wertgrenze zwischen Zulassungs- und Wert- bzw. Annahmerevision aus. Es blieb als Ausweg nur der Rückgriff auf den Wert der Beschwer, der schon aus der Wertdifferenz zwischen dem Berufungsantrag und dem Tenor des Berufungsurteils abzulesen ist. Nachdem der Reformgesetzgeber das durch die Revisionsnovelle
geschaffene Mischsystem aufgegeben hat, fehlt es auch an der Notwendigkeit einer Abgrenzung zweier Zugangsmöglichkeiten zur Revision bereits bei Abschluß der Berufungsinstanz. Demgemäß schreibt § 26 Nr. 8 EGZPO im Unterschied zu § 546 Abs. 2 ZPO a.F. keine Festsetzung des Wertes der Beschwer durch das Berufungsgericht vor. Es ist nunmehr ausschließlich Aufgabe des Revisionsgerichts, im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Nichtzulassungsbeschwerde auch darüber zu befinden, ob die maßgebliche Wertgrenze überschritten ist (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 544 Rdn. 7).
3. Diese Zulässigkeitsregelung bleibt nicht ohne Folgen für den Inhalt der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde.

a) Damit das Revisionsgericht bei Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde feststellen kann, ob die Wertgrenze von 20.000 € überschritten ist, muß der Beschwerdeführer während der Geltungszeit der Übergangsregelung aus § 26 Nr. 8 EGZPO nicht nur die Zulassungsgründe (§§ 544 Abs. 2 Satz 3, 543 Abs. 2 ZPO) innerhalb laufender Begründungsfrist vortragen, sondern auch darlegen, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, erstreben will.

b) Zu beachten ist außerdem der bereits für das bisherige Recht geltende Grundsatz, daß der Teil des Rechtsstreits, hinsichtlich dessen die Revision unstatthaft wäre, bei Prüfung des Überschreitens der Wertgrenze unberücksichtigt bleibt (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Oktober 2000, I ZR 176/00, NJW 2001, 230, 231). Nachdem nun die Revisionsinstanz nur nach Zulassung dieses Rechtsmittels unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO eröffnet ist, und diese Zulassung auch weiterhin auf selbständige Teile des Streitstoffs beschränkt
werden kann (Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 ZPO Rdn. 11), ist es gerechtfertigt, für die Bestimmung "der geltend zu machenden Beschwer" bei § 26 Nr. 8 EGZPO solche Teile des Streitstoffs außer Betracht zu lassen, die auch von der Zulassung der Revision hätten ausgenommen werden können.
Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Partei durch das Berufungsurteil zwar insgesamt in einem Maße beschwert ist, das einen Beschwerdegegenstand von mehr als 20.000 € ermöglicht, im Rahmen der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO ein Zulassungsgrund für die Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) jedoch nur hinsichtlich eines in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht selbständigen und abtrennbaren, mithin einer beschränkten Revisionszulassung zugänglichen (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 11 f; Zöller/Gummer, aaO, § 543 Rdn. 19 ff) Teils des gesamten Prozeßstoffs geltend gemacht werden kann, der für sich genommen die Wertgrenze aus § 26 Nr. 8 EGZPO nicht übersteigt. So reicht es etwa für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht aus, wenn der Beschwerdeführer im Fall der Anspruchshäufung nur hinsichtlich eines der mehreren selbständigen Ansprüche einen Zulassungsgrund gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO darlegt, dieser Anspruch jedoch für das Revisionsverfahren keinen Beschwerdegegenstand im Wert von mehr als 20.000 € eröffnet. Dagegen ist es für das Überschreiten der Wertgrenze als einer Zulässigkeitsvoraussetzung nur der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht aber auch der Revision - unerheblich, ob der in der Beschwerdebegründung hinreichend dargelegte Zulassungsgrund für die Revision auch tatsächlich gegeben ist.

c) Dieses Erfordernis der Darlegung eines zulässigen Rechtsschutzziels in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht im Sinne einer
Festlegung der Revisionsanträge zu verstehen. Es geht hierbei allein um die Prüfung der Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde. Ist die Revision zugelassen , so ist der Revisionskläger grundsätzlich nicht gehindert, sein Rechtsmittel auf einen Betrag zu beschränken, der die Wertgrenze nicht mehr überschreitet (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 544 Rdn. 6). Eine solche Beschränkung des Revisionsantrags kann allerdings im Einzelfall wegen Rechtsmißbräuchlichkeit unbeachtlich sein.
4. Der Senat wird nach alledem bei Vorliegen der Beschwerdebegründung im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde aufgrund der Darlegungen der Klägerin darüber zu befinden haben, ob sie mit dem angestrebten Revisionsverfahren eine Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang erstreben will und erstreben kann, die einen Wert des Beschwerdegegenstandes über der Wertgrenze von 20.000 € ergibt.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Klein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
ANERKENNTNISURTEIL
IV ZR 214/04 Verkündetam:
26.April2006
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 4. April
2006 eingereicht werden konnten,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Anspruch auf Zahlung von Versicherungsleistungen für die Schadensposition 676 (Sauna und Zubehör ) abgewiesen worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über die vom Berufungsgericht zugesprochenen 35.919,98 € hinaus zur Abgeltung des mit der zugelassenen Revision verfolgten Anspruchs auf Zahlung von Versicherungsleistungen für die Schadensposition 676 (Sauna und Zubehör ) weitere 12.483,70 € nebst Zinsen in Höhe von 1% unter dem Basiszinssatz, mindestens jedoch 4% und höchstens 6%, für die Zeit vom 24. Oktober 2000 bis zum 20. Dezember 2001 und von 5% über dem Basiszinssatz ab 21. Dezember 2001 aus diesem Betrag zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits im Übrigen trägt die Klägerin zu 35% und die Beklagte zu 65%.
Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 12.12.2002 - 3 O 229/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.08.2004 - 12 U 11/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 62/03
vom
29. September 2005
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 29. September 2005

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 12. Februar 2003 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 96.552,01 € festgesetzt.

Gründe:


I.


Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 ZP O), aber unzulässig. Die Beklagten haben mit der Beschwerde den Antrag gestellt, die Revision gegen das angefochtene Urteil zuzulassen, soweit der Feststellungsklage der Klägerin für die Jahre 1992/1993 und 1998/1999 stattgegeben worden ist. Der Gegenstand ihrer Verurteilung ist umfassender; er betrifft die Feststellung der Ersatzpflicht für die Jahre 1992 bis 1999.
Die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO bezieht sich auf de n Wert des Beschwerdegegenstandes (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, WM 2002, 2431, 2432; Beschl. v. 23. Oktober 2002 - IV ZR 154/02, NJW-RR 2003, 159; Beschl. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 114/02; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 544 Rn. 6). Umfasst die Nichtzulassungsbeschwerde mehrere Prozessteile, die jeweils einer selbständigen Revisionszulassung zugänglich sind, ist die Wertgrenze auch dann überschritten, wenn jeder Prozessteil für sich einen geringeren Wert als 20.000 € hat, die Summe diesen Betrag jedoch übersteigt. Damit finden aber nur diejenigen Prozessteile Berücksichtigung, die Gegenstand einer im Übrigen wenigstens zulässigen Nichtzulassungsbeschwerde sind (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2002, aaO S. 2433; v. 21. Juli 2005, aaO). Dem vom Beklagten gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO begründeten Teil der Beschwerde kann ein bestimmter Wert nicht zugeordnet werden. Die Beschwerdebegründung beschränkt sich auf den Hinweis, dass die Voraussetzungen des § 26 Nr. 8 EGZPO gegeben seien. Dies kann auf der Grundlage der Beschwerdebegründung in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil nicht nachvollzogen werden. Das Berufungsurteil enthält weder einen Hinweis auf den im Raum stehenden Gesamtschadensbetrag noch kann ihm entnommen werden, welche Umsatzsteuernachzahlungen die Finanzbehörde von der Klägerin in den noch im Streit befindlichen Jahren verlangt.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde wäre im Übrigen unbegründet . Sie hält die Zulassung der Revision für geboten, weil das Berufungsurteil hinsichtlich der Feststellungsklage für die Jahre 1992/1993 sowie 1998/1999 auf einer klar
zutage liegenden Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG beruhe. Dies trifft indes nicht zu. Deshalb erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint, ein Schadensersatzansp ruch der Klägerin wegen Falschberatung im Blick auf § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG komme nur in Betracht, wenn während des gesamten von der Gegenseite geltend gemachten Zeitraums besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereitgehalten worden wären. Die Beklagten hätten in der Berufungsbegründung vorgetragen, von dem Vermieter seien "besondere Vorrichtungen für einen Verzehr an Ort und Stelle" - nämlich Biertische nebst Bänke - "tatsächlich erst gegen Ende des Jahres 1993" aufgestellt worden. Zwar heiße es in dem Einspruchsbescheid des Finanzamts vom 22. Januar 2001, nach den örtlichen Gegebenheiten seien besondere Vorrichtungen für einen Verzehr an Ort und Stelle "seit Mitte 1993 vorhanden". Durch Zeugnis der Betriebsprüferin sei jedoch unter Beweis gestellt, dass dies tatsächlich erst gegen Ende des Jahres 1993 der Fall gewesen sei.

a) Hierbei übersieht die Nichtzulassungsbeschwerde, dass sich der streitige Zeitpunkt der Aufstellung von Biertischen und Bänken im Laufe des Jahres 1993 nach dem Vortrag der Beklagten ausdrücklich auf den zweiten Standort der Imbissstände, nämlich den in der Zugangspassage zum Kaufhaus , bezieht. Zuvor standen die Imbissstände unstreitig am Rande des Kundenparkplatzes. Mit der Berufungserwiderung hatte die Klägerin vorgetragen, dass am Rande des Parkplatzes bereits 1986 Holz-Bierfässer mit aufgesetzten Tischplatten aufgestellt gewesen seien. Dem sind die Beklagten nicht mehr
entgegengetreten. Ihr Sachvortrag in der Replik vom 20. Januar 2003 zu den "besonderen Vorrichtungen" im Sinne des Umsatzsteuerrechts bezieht sich ausdrücklich auf die Ausstattung nach der Standortänderung der Verkaufsstände.
Das von der Nichtzulassungsbeschwerde als übergangen angesehe ne Beweisangebot (Zeugnis der Betriebsprüferin) bezog sich im Übrigen nicht einmal auf die besonderen Vorrichtungen in der Zugangspassage, sondern auf die Behauptung, das Finanzamt habe ursprünglich höhere Umsätze und Gewinne der Klägerin schätzen wollen, sich dann aber im Wege eines "Deals" mit der Klägerin damit begnügt, trotz fehlender Verzehreinrichtungen auch für die Jahre 1992/93 die von der Klägerin gemeldeten Verkäufe anteilig dem regulären Umsatzsteuerrecht zu unterwerfen. Die Würdigung dieses Vortrags durch das Berufungsgericht als unsubstantiiert nimmt die Nichtzulassungsbeschwerde hin.
Den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung zu den angeblich fehlenden Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle an dem ersten Standort am Rande des Parkplatzes hat das Berufungsgericht als neuen Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Auch hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde nicht.

b) Danach konnte das Berufungsgericht ohne Gehörsverstoß zu dem Ergebnis gelangen, dass über die Notwendigkeit der Aufteilung des Speisenverkaufs in gaststättenähnliche Verabreichung und "Lieferung über die Straße" schon im Jahre 1992 hätte aufgeklärt werden müssen, weil die Klägerin sonst dem Risiko ausgesetzt war, dass die Steuerbehörden die Aufteilung des Um-
satzes zu ihrem Nachteil schätzen würden. Die Abgrenzung zwischen der nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG steuerbegünstigten bloßen Lieferung von Nahrungsmitteln und der Ausführung von Restaurationsumsätzen war bereits im Jahre 1992 umstritten (vgl. BFHE 137, 507, 513 f; 140, 324, 327 ff; BFH BStBl. II 1989, 207 f). Da die Darlegungs- und Beweislast für die Gewährung des ermäßigten Steuersatzes beim Unternehmen liegt (vgl. BFHE 137, 507, 514) und weder im Jahr 1992 noch über das ganze Jahr 1993 hinweg ein klarer Fall der "Lieferung über die Straße" vorlag, gebot es schon der Grundsatz vom "sichersten Weg", der Klägerin entsprechende Aufzeichnungen zu empfehlen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde meint weiter, für die Jah re 1998 und 1999 komme eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gleichfalls nicht in Betracht, weil die Klägerin nicht mehr belehrungsbedürftig gewesen sei. Das Berufungsgericht habe den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen , dass die Klägerin spätestens seit Dezember 1997 durch die zu diesem Zeitpunkt ihr gegenüber erfolgten Äußerungen der dam aligen Betriebsprüferin über die Notwendigkeit getrennter Erfassungen und Aufzeichnungen im Sinne von § 12 Abs. 1 UStG unterrichtet gewesen sei. Die Klägerin sei insbesondere darüber informiert gewesen, dass die Aufzeichnungspflicht auch für den Fall gelte, dass die Vermieterin Tische und Bänke ohne jede Beteiligung des Steuerpflichtigen aufgestellt habe. Die Zeugin A. habe dies im Übrigen bestätigt. Ihre erneute Vernehmung sei ausdrücklich beantragt gewesen.
Auch insoweit liegt kein Gehörsverstoß vor. Die unter Bew eis gestellten Äußerungen der Betriebsprüferin sind unerheblich. Aus d er erstinstanzlichen Aussage der bei den Beklagten angestellten Zeugin A. ergibt sich, dass die Beklagten auch nach der Besprechung mit der Betriebsprüferin gegenüber der
Klägerin weiterhin die Auffassung vertreten haben, sämtliche Speiseumsätze unterlägen dem ermäßigten Steuersatz und die Praxis solle erst einmal so fortgeführt werden wie bisher, d.h. es sollte keine Trennung zwischen mitgenommenen und an Ort und Stelle verzehrten Speisen erfolgen. Die Klägerin durfte dieser Rechtsauffassung ihrer steuerlichen Berater trotz gegenteiliger Äußerungen der Betriebsprüferin vertrauen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 154/02
vom
23. Oktober 2002
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin
Ambrosius sowie die Richter Wendt und Felsch
am 23. Oktober 2002

beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. April 2002 wird als unzulässig verworfen.
Streitwert: 15.338,76

Gründe:


I. Der Kläger hat bei einem Auffahrunfall im Juni 1997 ein Halswirbelsäulenschleudertrauma erlitten. Er ist bei der Beklagten unfallversichert ; dem Vertrag liegen die AUB 88 zugrunde. In dem hier anhängigen Verfahren hat der Kläger u.a. auf Feststellung geklagt, daß die Beklagte zu weiteren vertraglichen Leistungen (Krankenhaustage- und Genesungsgeld sowie Leistungen wegen Invalidität) verpflichtet sei. Die Vorinstanzen haben diesen Klageantrag abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger nicht, soweit es um Krankenhaustage- und Genesungsgeld geht. Vielmehr erstrebt er mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde eine

Zulassung der Revision nur insoweit, wie ihm eine Invaliditätsentschädigung versagt worden ist, weil es an einer fristgerechten ärztlichen Feststellung eines durch den Unfall verursachten Dauerschadens fehle (§ 7 I (1) Abs. 2 AUB 88). Der Kläger macht auch nur insoweit einen Zulassungsgrund geltend: Unter den Oberlandesgerichten sei streitig, ob sich der Versicherer auf den Ablauf dieser Frist noch berufen könne, wenn er - wie hier - seine Leistung bereits endgültig abgelehnt habe.
II. Der Antrag ist unzulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 20.000
1. Bei den Leistungen für Invalidität handelt es sich um einen selbständigen und abtrennbaren Teil des ursprünglichen Begehrens, der für sich genommen die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO übersteigen müßte; innerhalb der für die Nichtzulassungsbeschwerde geltenden Begründungsfrist ist darzulegen, daß mit der beabsichtigten Revision eine Abänderung des Berufungsurteils in einem die Wertgrenze von 20.000 übersteigenden Umfang erstrebt wird (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 - NJW 2002, 2720 unter II 2 und 3). Hier trägt der Kläger vor, das Amt für Familie und Soziales habe mit Bescheid vom 12. Juli 2001, der nicht beigefügt war, eine Behinderung von 40% anerkannt. Aus dem Versicherungsschein vom 21. Oktober 1997 ergebe sich seit dem 1. Dezember 1997 eine Invaliditätssumme von 140.000 DM; außerdem sei eine progressive Invaliditätsstaffel vereinbart. Danach könne er 55% der Versicherungssumme verlangen, also 77.000 DM. Selbst nach einem Feststellungsabschlag von 20% verbleibe ein Wert des Beschwerdegegenstands von 61.600 DM.

2. Für den streitigen Versicherungsfall vom Juni 1997 galt die erst ab 1. Dezember 1997 auf 140.000 DM erhöhte Versicherungssumme jedoch noch nicht. Das hat der Kläger in der Klageschrift ausdrücklich vorgetragen. Dem entspricht der von ihm vorgelegte Versicherungsschein vom 21. Oktober 1997, der eine Änderung der Invaliditätssumme auf 140.000 DM erst zum 1. Dezember 1997 ausweist. Der Kläger hat, bevor dieser Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen wurde, vor dem Amtsgericht am 11. April 2001 persönlich zu den Leistungen, die er aufgrund seiner Invalidität nach dem Versicherungsvertrag verlangen könne, erklärt , er gehe von einer Behinderung von 30% aus; daher müsse die Beklagte mindestens 36.000 DM zahlen. Dieser Betrag entspricht genau 30% von 120.000 DM. Die Vorinstanzen haben den Streitwert insoweit unter Berücksichtigung eines Feststellungsabschlags übereinstimmend ! auf 30.000 DM (= 15.338,76
Damit setzt sich der Kläger in der Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde nicht auseinander. Er trägt auch nicht vor, daß es sich bei der vom Amt für Familie und Soziales durch den Bescheid vom 12. Juli 2001 anerkannten Behinderung von 40% ausschließlich um Folgen des Verkehrsunfalls vom Juni 1997 handle, daß diese Folgen voraussichtlich von Dauer sind, schon spätestens ein Jahr nach dem Unfall eingetreten waren und spätestens 3 Jahre nach dem Unfall, also bereits im Juni 2000, den behaupteten Grad erreicht hatten. Auf diese Voraussetzungen nach §§ 7 I (1) und 11 IV AUB 88 hatte das Berufungsgericht den Kläger hingewiesen.

Danach kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger mit seinem Feststellungsantrag einen höheren Invaliditätsgrad als 30% zugrunde legen wollte. Selbst wenn die von ihm vorgelegte progressive Invaliditätsstaffel, wonach bei 30% Invalidität 35% der Versicherungssumme ausgezahlt werden, schon für den hier streitigen Versicherungsfall gegolten hätte, hätte der Kläger bei einer Invaliditätssumme von 120.000 DM nur 42.000 DM zu erwarten; sein Feststellungsantrag wäre "# mithin nach Abzug von 20% mit 33.600 DM = 17.179,41 ewerten.
3. Im übrigen hätte die Nichtzulassungsbeschwerde auch in der Sache keinen Erfolg, weil der Senat die Grundsatzfrage bereits geklärt hat: Auch eine Leistungsablehnung des Versicherers ändert nichts daran , daß der Anspruch des Versicherungsnehmers nicht entsteht, wenn Invalidität nicht fristgerecht ärztlich festgestellt wird (Senat, Urteil vom 27. Februar 2002 - IV ZR 238/00 - VersR 02, 472 unter 1 c a.E.).
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 145/03
vom
29. September 2004
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch
am 29. September 2004

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Mai 2003 wird, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klaganträge zu 3, 4 und 5 richtet, als unzulässig verworfen, im übrigen als unbegründet zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Streitwert: 27.674,75 €.

Gründe:


I. Der Kläger war bei der Beklagten vom 5. Oktober 1991 bis zum 1. Januar 1994 rechtsschutzversichert. Er hat die Beklagte wegen mehrerer Rechtsstreitigkeiten auf Versicherungsleistungen in Anspruch genommen. Soweit diese vom Kläger erhobenen Ansprüche noch weiter verfolgt werden sollen (die angekündigte Revision ist ausdrücklich auf die Überprüfung der Abweisung der Klaganträge zu 3, 4, 5 und 7 be-

schränkt), liegen ihnen drei Darlehen über Beträge von 19.600 DM, 19.095 DM und 61.000 DM zugrunde, die der Kläger oder seine Mutter einer ehemaligen Nachbarin zur Verfügung gestellt hatten, die inzwischen nach Frankreich verzogen ist.
Wegen der Darlehensrückzahlung hatte der Kläger dr ei - zum Teil zugunsten seiner Mutter erlassene - Vollstreckungsbescheide erwirkt, deren Titulierungskosten er mit den Klaganträgen zu 3 (2.722,43 DM + 1.868,63 DM = 4.591,06 DM) und zu 4 (1.171,38 DM = ursprüngliche Titulierungskosten von 3.374,62 DM abzüglich von der Beklagten gezahlter 2.203,25 DM) von der Beklagten erstattet verlangt.
Wegen des Darlehens über 61.000 DM wollte der Kläg er französische Anwälte mit der Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen beauftragen. Den insoweit von der Beklagten verweigerten Vollstreckungskostenvorschuß von 3.000 DM fordert er mit dem Klagantrag zu 5.
Schließlich hatte der Kläger mit Blick auf die Dar lehensforderung von 61.000 DM beabsichtigt, gegen den Lebensgefährten bzw. Ehemann der früheren Nachbarin eine Anfechtungsklage nach dem Anfechtungsgesetz zu erheben, weil er der Auffassung war, die Schuldnerin habe im Rahmen eines Immobilienerwerbs in Frankreich Vermögenswerte verschoben , um sie dem Zugriff des Klägers zu entziehen. Nachdem die Beklagte auch dafür Deckungsschutz abgelehnt hat, begehrt der Kläger mit dem Klagantrag zu 7 die Feststellung, daß sie ihm den aus dieser Weigerung entstandenen Schaden ersetzen müsse.

Das Berufungsgericht hat lediglich den Klagantrag zu 4 in Höhe von 385,34 DM (197,02 €) für begründet erachtet und die Klaganträge im übrigen abgewiesen.
II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO unzulässig, soweit sie die Abweisung der Klaganträge zu 3, 4 und 5 betrifft, im übrigen (Klagantrag zu 7) ist sie unbegründet.
1. Für die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO ist nic ht die Beschwer aus dem Berufungsurteil, sondern der konkrete Wert des Beschwerdegegenstandes aus dem beabsichtigten Revisionsverfahren maßgebend. Sind Teile des Prozeßstoffs abtrennbar und einer beschränkten Revisionszulassung zugänglich, muß die Wertgrenze für jeden Teil, der mit der Revision angegriffen werden soll, überschritten sein (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 - NJW 2002, 2720 unter II; Beschluß vom 23. Oktober 2002 - IV ZR 154/02 - VersR 2002, 1578 unter II 1).
2. Das ist hier hinsichtlich der Klaganträge zu 3 bis 5 nicht der Fall. Ob diese drei Anträge - wie der Beschwerdeführer meint - dadurch untrennbar miteinander verbunden sind, daß sie in Zusammenhang mit der Rechtsverfolgung gegen dieselbe Darlehensnehmerin stehen, kann - mag diese Annahme auch fern liegen - offenbleiben. Denn selbst die Summe der Beschwer aus der Abweisung dieser drei Anträge bleibt mit insgesamt 4.283,15 € (Klagantrag zu 3: 2.347,37 €; Klagantrag zu 4: 598,92 € abzüglich zuerkannter 197,02 € = 401,90 €; Klagantrag zu 5: 1.533,88 €) weit hinter der Wertgrenze von 20.000 € zurück.

Ein untrennbarer Zusammenhang der vorgenannten Ant räge zum Klagantrag zu 7, dessen Abweisung den Kläger in Höhe von 23.391 € beschwert (Darlehenssumme von 61.000 DM, Feststellungsabschlag von 25% wegen der Unwägbarkeit, inwieweit die vom Kläger beabsichtigte Anfechtung gegen den in Frankreich lebenden Anfechtungsgegner durchsetzbar gewesen wäre), besteht jedenfalls nicht. Vielmehr handelt es sich insoweit um einen Teil des Prozeßstoffs, über den mit Teilurteil hätte entschieden werden können. Das zeigt sich schon daran, daß Prozeßgegner der beabsichtigten Anfechtungsklage nicht die Darlehensnehmerin , sondern ihr Lebensgefährte oder Ehemann gewesen wäre und die Klage vorliegend nicht auf Versicherungsleistungen sondern die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gerichtet war. Damit liegt ein unter dem Gesichtspunkt des Deckungsanspruchs in der Rechtsschutzversicherung selbständiger Streitgegenstand und insoweit eine objektive Klagenhäufung vor. Die Nichtzulassungsbeschwerde stützt sich auch nicht etwa darauf, daß derselbe Rechtsfehler des Berufungsgerichts gleichermaßen zur Abweisung sowohl der Klaganträge zu 3 bis 5 als auch des Klagantrags zu 7 geführt hätte. Denn nur den Klagantrag zu 7 hat das Berufungsgericht mit der allein tragenden Begründung abgewiesen , der Versicherungsfall, d.h. die Verschiebung von Vermögensgegenständen , sei erst nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen einwendet , das Berufungsgericht habe die nach Ende des Rechtsschutzversicherungsvertrages vorgenommene Vermögensverschiebung noch als Teil der früheren Versicherungsfälle (Nichtrückzahlung des Darlehens und die anschließenden Vollstreckungsmaßnahmen) ansehen müssen,

könnte diese Rechtsfrage losgelöst von den übrigen Anträgen geprüft werden.
3. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Abweisung des Klagantrags zu 7 wendet, zeigt sie nicht auf, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
ANERKENNTNISURTEIL
IV ZR 214/04 Verkündetam:
26.April2006
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 4. April
2006 eingereicht werden konnten,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Anspruch auf Zahlung von Versicherungsleistungen für die Schadensposition 676 (Sauna und Zubehör ) abgewiesen worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über die vom Berufungsgericht zugesprochenen 35.919,98 € hinaus zur Abgeltung des mit der zugelassenen Revision verfolgten Anspruchs auf Zahlung von Versicherungsleistungen für die Schadensposition 676 (Sauna und Zubehör ) weitere 12.483,70 € nebst Zinsen in Höhe von 1% unter dem Basiszinssatz, mindestens jedoch 4% und höchstens 6%, für die Zeit vom 24. Oktober 2000 bis zum 20. Dezember 2001 und von 5% über dem Basiszinssatz ab 21. Dezember 2001 aus diesem Betrag zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits im Übrigen trägt die Klägerin zu 35% und die Beklagte zu 65%.
Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 12.12.2002 - 3 O 229/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.08.2004 - 12 U 11/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 235/02 Verkündet am:
4. Mai 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Haben ein Paketversender (Großkunde) und ein Paketbeförderungsunternehmen
die Anwendung des EDI-Verfahrens bei der Abwicklung von Transportaufträgen
vereinbart, kann der Versender nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)
davon ausgehen, daß der Spediteur/Frachtführer nach Öffnung des verplombten
Behältnisses, in dem sich die Pakete befinden, die Richtigkeit der Versandliste
unverzüglich überprüft und Beanstandungen dem Versender ebenfalls unverzüglich
mitteilt. Unterbleibt eine unverzügliche Beanstandung, kann der Versender
dies nach Sinn und Zweck des EDI-Verfahrens als Bestätigung der Versandliste
ansehen, die damit die Wirkung einer Empfangsbestätigung erhält.
BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 - I ZR 235/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2005 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. Juli 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Transportversicherer der S. GmbH in Düsseldorf (im folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte zu 1 (im folgenden: Beklagte), die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, sowie deren persönlich haftende Gesellschafterin, die Beklagte zu 2, aus abgetretenem und übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin wegen des Verlustes eines nach ihrer Behauptung am 12. Oktober 1999 aufgegebenen Pakets (mit der Kontrollnummer 1 ) auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmerin ist als Versenderin von Paketen Großkundin der Beklagten. Sie nimmt bei der Abwicklung der Paketversendung an dem nachfolgend beschriebenen Feeder- bzw. EDI-Verfahren der Beklagten teil: Die Versenderin druckt mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software die Barcode-Paketkontrollnummern aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen Kontrollnummern. Anschließend übermittelt sie per Datenfernübertragung eine Versandliste an die Beklagte, in der auch die Kontrollnummern aufgeführt sind. Mitarbeiter der Versenderin packen die Pakete in ein von der Beklagten überlassenes Behältnis (Feeder). Das Behältnis wird dann im Beisein des Abholfahrers der Beklagten verplombt. Der Fahrer bestätigt - ohne vorherige Überprüfung des Inhalts des Behältnisses und ohne daß ihm die Liste mit den U. -Kontrollnummern zur Verfügung gestanden hat - auf einem als "U. -EDI-Versanddatenzusammenfassung nach Sendungsarten und Zuschlägen" bezeichneten Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt. Die Beklagte hat die Möglichkeit, alle Pakete bei deren erstem Eingang zu scannen und die Kontrollnummern der eingegangenen Pakete mit der per Datenfernleitung übermittelten Versandliste und den danach zu erwartenden Paketen abzugleichen.
Die Beklagte hat der Versicherungsnehmerin mit Schreiben vom 8. November 1999 mitgeteilt, daß das Paket mit der Kontrollnummer 1 einen "Transportschaden" erlitten habe.
Die Klägerin hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe dem Abholfahrer der Beklagten am 12. Oktober 1999 insgesamt 234 Pakete übergeben , darunter auch das streitgegenständliche Paket. Dieses Paket, das 250 Arbeitsspeichermodule enthalten habe, sei im Gewahrsam der Beklagten verlorengegangen. Die Klägerin hat ihrer Versicherungsnehmerin im Hinblick
auf den Verlust des Pakets unstreitig eine Entschädigung in Höhe von 99.450 DM geleistet.
Die Klägerin ist der Ansicht, die von dem Fahrer der Beklagten unterzeichnete Empfangsbestätigung begründe eine Vermutung dafür, daß die Beklagte das verlorengegangene Paket übernommen habe. Diese Vermutung sei nicht erschüttert worden. Die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt, da der Verlust auf groben Mängeln in ihrer Betriebsorganisation beruhe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 99.570 DM (= 50.909,15 €) nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten haben bestritten, daß die Beklagte zu 1 an dem streitgegenständlichen Paket Gewahrsam erlangt habe. Der Empfangsbestätigung könne insoweit keine Bedeutung zukommen, weil der Abholfahrer vereinbarungsgemäß die Pakete nicht zähle.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs antragsgemäß verurteilt.
Mit der (vom Berufungsgericht) zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus gemäß § 67 Abs. 1 VVG übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte unterliege als Fixkostenspediteurin gemäß § 459 HGB der Frachtführerhaftung (§ 425 Abs. 1 HGB).
Der Abholfahrer der Beklagten habe in dem streitgegenständlichen Fall eine Empfangsbestätigung über die Anzahl der bei der Versenderin in Empfang genommenen Pakete unterzeichnet. Aus dieser Empfangsbestätigung in Verbindung mit dem Unterlassen einer Rückmeldung über ein angeblich nicht im Feeder befindliches Paket durch den ersten Hauptumschlagsbetrieb der Beklagten sei die Vermutung abzuleiten, daß das in Verlust geratene Paket in den Gewahrsam der Beklagten gelangt sei. Diese Vermutung sei nicht erschüttert. Es sei daher davon auszugehen, daß das Paket während des Frachtführergewahrsams verlorengegangen sei. Für den dadurch entstandenen Schaden hafte die Beklagte gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Das Unterlassen von ausreichenden Schnittstellenkontrollen rechtfertige den Vorwurf leichtfertigen Handelns. Die Beklagte zu 2 hafte gemäß § 128 HGB.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg (§ 561 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten für den in Rede stehenden Verlust von Transportgut nach § 425 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 128 HGB bejaht. Es ist
dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen , daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und daß sich ihre Haftung daher grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, aus der Empfangsbestätigung über die Anzahl der bei der Versenderin abgeholten Pakete, die der Abholfahrer der Beklagten am 12. Oktober 1999 unterzeichnet habe, sei in Verbindung mit dem Unterlassen einer unverzüglichen Rückmeldung über das Fehlen von Paketen, die sich nach der (durch Datenfernübertragung) übermittelten Versandliste im Feeder hätten befinden sollen, die Vermutung abzuleiten, daß das in Verlust geratene Paket in die Obhut der Beklagten gelangt sei. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der ersatzberechtigte Versender darzulegen und zu beweisen hat, daß der Frachtführer die zu befördernde Sendung vollständig und ohne Beschädigung übernommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 158).

b) Der Beweis, daß das streitgegenständliche Paket in die Obhut der Beklagten gelangt ist, kann im vorliegenden Fall nicht allein durch die Empfangsbestätigung geführt werden, die der Abholfahrer der Beklagten am 12. Oktober 1999 durch Unterschreiben der "U. -EDI-Versanddatenzusammenfassung nach Sendungsarten und Zuschlägen" abgegeben hat.
aa) Der Beweis für die Anzahl der übergebenen Frachtstücke und den Zustand des Gutes kann von dem Anspruchsberechtigten allerdings grundsätz-
lich auch durch eine von dem Frachtführer oder seinem Fahrer ausgestellte Empfangsbestätigung (Übernahmequittung) geführt werden. Die formelle Beweiskraft eines solchen Empfangsbekenntnisses richtet sich nach § 416 ZPO. Ihre materielle Beweiskraft hängt - ebenso wie bei einer Quittung i.S. von § 368 BGB - von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) und kann durch jeden Gegenbeweis, durch den die Überzeugung des Gerichts von ihrer inhaltlichen Richtigkeit erschüttert wird, entkräftet werden (BGH TranspR 2003, 156, 158, m.w.N.). Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Empfangsquittung Angaben enthält, die der Unterzeichnende ersichtlich oder erwiesenermaßen nicht bestätigen konnte. Die Beweiskraft einer Empfangsquittung bezieht sich im Zweifel nicht auf den Inhalt einer verschlossenen Sendung (vgl. BGH TranspR 2003, 156, 158, m.w.N.).
bb) Die Revision weist jedoch zutreffend darauf hin, daß der Inhalt des von dem Abholfahrer der Beklagten unterzeichneten, mit "U. -EDI-Versanddatenzusammenfassung nach Sendungsarten und Zuschlägen" überschriebenen Schriftstücks nach den festgestellten Umständen keinen Beweis für die Anzahl der bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin abgeholten Pakete erbringen kann. Denn nach dem zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten vereinbarten Verfahren übernimmt der Abholfahrer den von Mitarbeitern der Versenderin mit Paketen gefüllten Feeder, der in seinem Beisein verplombt wird, ohne eine Überprüfung der Stückzahl der in Empfang genommenen Pakete vorzunehmen. Auf die Frage, ob der Abholfahrer der Beklagten im konkreten Fall die Möglichkeit hatte, den Inhalt des übergebenen Feeders zu prüfen, kommt es daher nicht an.

c) Die Versicherungsnehmerin der Klägerin als Versenderin und die Beklagte haben aber durch Vereinbarung des EDI-Verfahrens die Abrede getrof-
fen, daß der Inhalt einer Versandliste für einen von dem Abholfahrer der Beklagten quittierten Feeder als bestätigt gilt, sofern die Beklagte diesem nicht unverzüglich widerspricht. Dies kann der Senat selbst feststellen, da weiteres Tatsachenmaterial hierzu nicht zu erwarten ist (vgl. BGHZ 115, 335, 342). Rechtlich ist eine solche Abrede ohne weiteres zulässig. Vertragsparteien steht es grundsätzlich frei, Vereinbarungen zu treffen, in denen festgelegt wird, daß ein bestimmtes Verhalten einer Partei rechtlich die Bedeutung der Abgabe oder Nichtabgabe einer bestimmten Willenserklärung haben soll (vgl. MünchKomm.BGB /Basedow, Bd. 2a, 4. Aufl., § 308 Nr. 5 Rdn. 1; Wagner, Prozeßverträge , 1998, S. 649 ff.).
Im vorliegenden Fall ist die dargelegte Abrede zwar nicht ausdrücklich festgelegt worden; eine solche ist aber in der Vereinbarung des EDI-Verfahrens nach deren Sinn und Zweck enthalten. Das EDI-Verfahren bedeutet für einen Versender einen nicht unerheblichen Aufwand. Er muß seine Pakete selbst mit einer Kontrollnummer versehen, diese dem Abholfahrer in einem verschlossenen Behältnis aushändigen und der Beklagten dazu eine Versandliste mit den Kontrollnummern der durch diese individualisierten Pakete übersenden. Der Versender übernimmt so zunächst auch Kontrollaufgaben, die sonst dem Frachtführer obliegen. Andererseits wird die Übergabe an den Abholfahrer erheblich erleichtert. Das EDI-Verfahren ist damit im beiderseitigen Interesse an einer Beschleunigung des Versands darauf angelegt, daß eine Paketkontrolle bei der Übergabe selbst zunächst unterbleibt und die Übergabe bestimmter Pakete nicht schon zu diesem Zeitpunkt durch eine Empfangsbestätigung festgehalten wird. Ob die Beklagte nach dem EDI-Verfahren auch im Rechtssinn darauf verzichtet hat, die Pakete bei der Übergabe durchzuzählen, kann hier offenbleiben.
Unter den Umständen des EDI-Verfahrens kann ein Versender aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) davon ausgehen, daß die Beklagte nach Öffnung des Behältnisses die Richtigkeit der Versandliste unverzüglich überprüft und mögliche Beanstandungen ebenfalls unverzüglich mitteilt. Unterbleibt eine unverzügliche Beanstandung, kann der Versender dies nach Sinn und Zweck des EDI-Verfahrens als Bestätigung der Versandliste ansehen. Diese erhält damit die Wirkung einer Empfangsbestätigung; die dadurch - wie bei einer Empfangsbestätigung - begründete Vermutung kann allerdings widerlegt werden.
Bei einer anderen Beurteilung würde der zusätzliche Aufwand bei der Erfassung der versandten Pakete mit Kontrollnummern und der Zusammenstellung der Pakete in einer Versandliste, die diese Kontrollnummern enthält, die Beweislage des Versenders nicht verbessern. Der Versender käme vielmehr in erhebliche Nachweisschwierigkeiten, wenn eine Sendung nach deren Übergabe an den Frachtführer abhanden kommt. Die Empfangsquittung des Abholfahrers ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - für einen Versender zwar nicht praktisch wertlos, da in dem Schriftstück jedenfalls die Übergabe eines verschlossenen Behältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt bestätigt wird. Sie genügt aber nicht - wie vorstehend unter II. 2. b) dargelegt ist - als Nachweis für die Übergabe eines bestimmten Pakets. Ein Versender hätte dann aber (auch gegenüber seinem Versicherer) kaum eine Möglichkeit, die Übergabe eines bestimmten Pakets nachzuweisen. Solche Beweisschwierigkeiten des Versenders sind nach Sinn und Zweck des EDI-Verfahrens nicht gewollt.

d) Entgegen der Ansicht der Revision kann die Mitteilung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 8. November 1999, die streitgegenständliche Sendung habe "einen Transportschaden erlitten", weder nach dem Zeitpunkt noch nach ihrem Inhalt als eine unverzügliche Rückmeldung der Beklagten zur Richtigkeit
der Versandliste der Versicherungsnehmerin angesehen werden. Eine Rückmeldung über angebliche Fehlbestände muß so rechtzeitig erfolgen, daß ein Versender wie die Versicherungsnehmerin einem Verlust von Paketen im eigenen Unternehmen zeitnah nachgehen kann. Das war bei der Mitteilung der Beklagten vom 8. November 1999 nicht mehr der Fall.
3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß es den Beklagten nicht gelungen ist, die gegen sie sprechende Vermutung zu widerlegen oder zu erschüttern. Da die Beklagten eine Zustellung des in Empfang genommenen Pakets nicht darlegen und beweisen können, ist davon auszugehen, daß es im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten ist.
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt , da dieser auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sei, die der Frachtführer oder eine der in § 428 HGB genannten Personen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen habe.

a) Das Berufungsgericht hat den Vorwurf des leichtfertigen Handelns darauf gestützt, daß eine Betriebsorganisation des Spediteurs/Frachtführers, die - wie im vorliegenden Fall - Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht, den Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens rechtfertigt, weil es sich hierbei um elementare Vorkehrungen gegen den Verlust von Ware handelt.

b) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils mehrfach entschieden hat (vgl. BGHZ 158, 322, 330 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004,
399, 401; Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 48/02, Umdr. S. 5 ff.; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, Umdr. S. 3). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Annahme eines qualifizierten Verschuldens nicht damit begründet , daß die Beklagte an der ersten Hauptumschlagsbasis keine Eingangskontrolle vornimmt. Es hat seine Beurteilung vielmehr ausdrücklich auf das bewußte Unterlassen von Schnittstellenkontrollen auf dem weiteren Transportweg gestützt.
5. Die Beklagte zu 2 hat als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1 gemäß § 128 HGB für deren Verbindlichkeiten einzustehen.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 295/02 Verkündet am:
4. Mai 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2005 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Oktober 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Transportversicherer der S. GmbH in Düsseldorf (im folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte zu 1 (im folgenden: Beklagte), die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, sowie deren persönlich haftende Gesellschafterin, die Beklagte zu 2, aus abgetretenem und übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin wegen des Verlustes von Transportgut in fünf Fällen auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte hat in jedem der fünf Schadensfälle eine Entschädigung von 1.000 DM geleistet.
Die Versicherungsnehmerin ist als Versenderin von Paketen Großkundin der Beklagten. Sie nimmt bei der Abwicklung der Paketversendung an dem nachfolgend beschriebenen Feeder- bzw. EDI-Verfahren der Beklagten teil: Die Versenderin druckt mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software die Barcode-Paketkontrollnummern aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen Kontrollnummern. Anschließend übermittelt sie per Datenfernübertragung eine Versandliste an die Beklagte, in der auch die Kontrollnummern aufgeführt sind. Mitarbeiter der Versenderin packen die Pakete in ein von der Beklagten überlassenes Behältnis (Feeder). Das Behältnis wird dann im Beisein des Abholfahrers der Beklagten verplombt. Der Fahrer bestätigt - ohne vorherige Überprüfung des Inhalts des Behältnisses und ohne daß ihm die Liste mit den U. -Kontrollnummern zur Verfügung gestanden hat - auf einem als "U. -EDI-Versanddatenzusammenfassung nach Sendungsarten und Zuschlägen" bezeichneten Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt. Das Schriftstück enthält einen Hinweis darauf, daß die Paketeinzeldaten der Beklagten mittels EDI übertragen wurden. Bei Eingang in der ersten Hauptumschlagbasis der Beklagten werden die Pakete gescannt. Auf diese Weise besteht die Möglichkeit, die Kontrollnummern der eingegangenen Pakete mit der per Datenfernleitung übermittelten Versandliste und den danach zu erwartenden Paketen abzugleichen.
In den fünf hier in Rede stehenden Schadensfällen hat die Beklagte der Versicherungsnehmerin nach Eingang der Feeder in ihrer ersten Hauptumschlagbasis , in denen die streitgegenständlichen Pakete nach den Angaben in den Versandlisten hätten vorhanden sein müssen, nicht sogleich mitgeteilt, daß auf den Versandlisten verzeichnete Pakete bei ihr nicht eingetroffen seien.
Die Klägerin hat behauptet, die streitgegenständlichen fünf Pakete seien im Gewahrsam der Beklagten verlorengegangen. Im Hinblick auf die Verluste
habe sie an ihre Versicherungsnehmerin eine Entschädigung in Höhe von 26.300 DM geleistet.
Die Klägerin ist der Ansicht, die von den Fahrern der Beklagten unterzeichneten Empfangsbestätigungen begründeten eine Vermutung dafür, daß die Beklagte die verlorengegangenen Pakete übernommen habe. Diese Vermutung sei nicht erschüttert worden. Die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt, da die Verluste auf groben Mängeln in ihrer Betriebsorganisation beruhten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 26.300 DM (= 13.446,98 €) nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten haben bestritten, daß die Beklagte zu 1 an den streitgegenständlichen fünf Paketen Gewahrsam erlangt habe. Den Empfangsbestätigungen könne insoweit keine Bedeutung zukommen, weil der Abholfahrer vereinbarungsgemäß die Pakete nicht zähle.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs antragsgemäß verurteilt.
Mit der (vom Berufungsgericht) zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus gemäß § 67 Abs. 1 VVG übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte unterliege als Fixkostenspediteurin gemäß § 459 HGB der Frachtführerhaftung (§ 425 Abs. 1 HGB).
Die Abholfahrer der Beklagten hätten in den fünf streitgegenständlichen Fällen jeweils eine Empfangsbestätigung über die Anzahl der bei der Versenderin in Empfang genommenen Pakete unterzeichnet. Aus diesen Empfangsbestätigungen in Verbindung mit dem Unterlassen einer Rückmeldung über angeblich nicht im Feeder befindliche Pakete durch den ersten Hauptumschlagbetrieb der Beklagten sei die Vermutung abzuleiten, daß die in Verlust geratenen Pakete in den Gewahrsam der Beklagten gelangt seien. Diese Vermutung sei nicht erschüttert. Es sei daher davon auszugehen, daß die Pakete während des Frachtführergewahrsams verlorengegangen seien. Für den dadurch entstandenen Schaden hafte die Beklagte gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Das Unterlassen von ausreichenden Schnittstellenkontrollen rechtfertige den Vorwurf leichtfertigen Handelns. Die Beklagte zu 2 hafte gemäß § 128 HGB.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg (§ 563 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten für die in Rede stehenden Verluste von Transportgut nach § 425 Abs. 1, § 429 Abs. 1, § 128 HGB bejaht. Es ist
dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen , daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und daß sich ihre Haftung daher grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Empfangsbestätigungen über die Anzahl der bei der Versenderin abgeholten Pakete, die die Abholfahrer der Beklagten unterzeichnet hätten, sei in Verbindung mit dem Unterlassen einer unverzüglichen Rückmeldung über das Fehlen von Paketen, die sich nach der (durch Datenfernübertragung) übermittelten Versandliste im Feeder hätten befinden sollen, die Vermutung abzuleiten, daß die in Verlust geratenen Pakete in die Obhut der Beklagten gelangt seien. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der ersatzberechtigte Versender darzulegen und zu beweisen hat, daß der Frachtführer die zu befördernde Sendung vollständig und ohne Beschädigung übernommen hat (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 158).

b) Der Beweis, daß die streitgegenständlichen Pakete in die Obhut der Beklagten gelangt sind, kann im vorliegenden Fall nicht allein durch die Empfangsbestätigungen geführt werden, die die Abholfahrer der Beklagten durch Unterschreiben der "U. -EDI-Versanddatenzusammenfassung nach Sendungsarten und Zuschlägen" abgegeben haben.
aa) Der Beweis für die Anzahl der übergebenen Frachtstücke und den Zustand des Gutes kann von dem Anspruchsberechtigten allerdings grundsätz-
lich auch durch eine von dem Frachtführer oder seinem Fahrer ausgestellte Empfangsbestätigung (Übernahmequittung) geführt werden. Die formelle Beweiskraft eines solchen Empfangsbekenntnisses richtet sich nach § 416 ZPO. Ihre materielle Beweiskraft hängt - ebenso wie bei der Quittung i.S. von § 368 BGB - von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) und kann durch jeden Gegenbeweis, durch den die Überzeugung des Gerichts von ihrer inhaltlichen Richtigkeit erschüttert wird, entkräftet werden (BGH TranspR 2003, 156, 158, m.w.N.). Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Empfangsquittung Angaben enthält, die der Unterzeichnende ersichtlich oder erwiesenermaßen nicht bestätigen konnte. Die Beweiskraft einer Empfangsquittung bezieht sich im Zweifel nicht auf den Inhalt einer verschlossenen Sendung (vgl. BGH TranspR 2003, 156, 158, m.w.N.).
bb) Die Revision weist jedoch zutreffend darauf hin, daß der Inhalt des von dem jeweiligen Abholfahrer der Beklagten unterzeichneten, mit "U. -EDIVersanddatenzusammenfassung nach Sendungsarten und Zuschlägen" überschriebenen Schriftstücks nach den festgestellten Umständen keinen Beweis für die Anzahl der bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin abgeholten Pakete erbringen kann. Denn nach dem zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten vereinbarten Verfahren übernimmt der Abholfahrer den von Mitarbeitern der Versenderin mit Paketen gefüllten Feeder, der in seinem Beisein verplombt wird, ohne eine Überprüfung der Stückzahl der in Empfang genommenen Pakete vorzunehmen. Auf die Frage, ob der Abholfahrer der Beklagten im konkreten Fall die Möglichkeit hatte, den Inhalt des übergebenen Feeders zu prüfen, kommt es daher nicht an.

c) Die Versicherungsnehmerin der Klägerin als Versenderin und die Beklagte haben aber durch Vereinbarung des EDI-Verfahrens die Abrede getrof-
fen, daß der Inhalt einer Versandliste für einen von dem Abholfahrer der Beklagten quittierten Feeder als bestätigt gilt, sofern die Beklagte diesem nicht unverzüglich widerspricht. Dies kann der Senat selbst feststellen, da weiteres Tatsachenmaterial hierzu nicht zu erwarten ist (vgl. BGHZ 115, 335, 342). Rechtlich ist eine solche Abrede ohne weiteres zulässig. Vertragsparteien steht es grundsätzlich frei, Vereinbarungen zu treffen, in denen festgelegt wird, daß ein bestimmtes Verhalten einer Partei rechtlich die Bedeutung der Abgabe oder Nichtabgabe einer bestimmten Willenserklärung haben soll (vgl. MünchKomm.BGB /Basedow, Bd. 2a, 4. Aufl., § 308 Nr. 5 Rdn. 1; Wagner, Prozeßverträge , 1998, S. 649 ff.).
Im vorliegenden Fall ist die dargelegte Abrede zwar nicht ausdrücklich festgelegt worden; eine solche ist aber in der Vereinbarung des EDI-Verfahrens nach deren Sinn und Zweck enthalten. Das EDI-Verfahren bedeutet für einen Versender einen nicht unerheblichen Aufwand. Er muß seine Pakete selbst mit einer Kontrollnummer versehen, diese dem Abholfahrer in einem verschlossenen Behältnis aushändigen und der Beklagten dazu eine Versandliste mit den durch die Kontrollnummern individualisierten Paketen übersenden. Der Versender übernimmt so zunächst auch Kontrollaufgaben, die sonst dem Frachtführer obliegen. Andererseits wird die Übergabe an den Abholfahrer erheblich erleichtert. Das EDI-Verfahren ist damit im beiderseitigen Interesse an einer Beschleunigung des Versands darauf angelegt, daß eine Paketkontrolle bei der Übergabe selbst zunächst unterbleibt und die Übergabe bestimmter Pakete nicht schon zu diesem Zeitpunkt durch eine Empfangsbestätigung festgehalten wird. Ob die Beklagte nach dem EDI-Verfahren auch im Rechtssinn darauf verzichtet hat, die Pakete bei der Übergabe durchzuzählen, wie die Beklagte behauptet , kann hier offenbleiben.
Unter den Umständen des EDI-Verfahrens kann ein Versender aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) davon ausgehen, daß die Beklagte nach Öffnung des verplombten Behältnisses, in dem sich die Pakete befinden, die Richtigkeit der Versandliste unverzüglich überprüft und Beanstandungen ebenfalls unverzüglich mitteilt. Unterbleibt eine unverzügliche Beanstandung, kann der Versender dies nach Sinn und Zweck des EDI-Verfahrens als Bestätigung der Versandliste ansehen. Diese erhält damit die Wirkung einer Empfangsbestätigung ; die dadurch - wie bei einer Empfangsbestätigung - begründete Vermutung kann allerdings widerlegt werden.
Bei einer anderen Beurteilung würde der zusätzliche Aufwand bei der Erfassung der versandten Pakete mit Kontrollnummern und der Zusammenstellung der Pakete in einer Versandliste, die diese Kontrollnummern enthält, die Beweislage des Versenders nicht verbessern. Der Versender käme vielmehr in erhebliche Nachweisschwierigkeiten, wenn eine Sendung nach deren Übergabe an den Frachtführer abhanden kommt. Die Empfangsquittung des Abholfahrers ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - für einen Versender zwar nicht praktisch wertlos, da in dem Schriftstück jedenfalls die Übergabe eines verschlossenen Behältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt bestätigt wird. Sie genügt aber nicht - wie vorstehend unter II. 2. b) dargelegt ist - als Nachweis für die Übergabe eines bestimmten Pakets. Ein Versender hätte dann aber (auch gegenüber seinem Versicherer) kaum eine Möglichkeit, die Übergabe eines bestimmten Pakets nachzuweisen. Solche Beweisschwierigkeiten des Versenders sind nach Sinn und Zweck des EDI-Verfahrens nicht gewollt.

d) Entgegen der Ansicht der Revision kann aus dem Umstand, daß die aus November und Dezember 1999 resultierenden Schadensfälle bis spätestens Anfang Februar 2000 überprüft und reguliert gewesen seien, nicht auf eine unverzügliche Rückmeldung der Beklagten zur Richtigkeit der Versandlisten der
Versicherungsnehmerin geschlossen werden. Eine Rückmeldung über angebliche Fehlbestände muß so rechtzeitig erfolgen, daß ein Versender wie die Versicherungsnehmerin einem Verlust von Paketen im eigenen Unternehmen zeitnah nachgehen kann. Das war Anfang Februar 2000 nicht mehr der Fall.
3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß es den Beklagten nicht gelungen ist, die gegen sie sprechende Vermutung zu widerlegen oder zu erschüttern. Da die Beklagten eine Zustellung der in Empfang genommenen Pakete nicht darlegen und beweisen können, ist davon auszugehen, daß diese im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten sind.
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden unbeschränkt , da dieser auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sei, die der Frachtführer oder eine der in § 428 HGB genannten Personen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen habe.

a) Das Berufungsgericht hat den Vorwurf des leichtfertigen Handelns darauf gestützt, daß eine Betriebsorganisation des Spediteurs/Frachtführers, die - wie im vorliegenden Fall - Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht, den Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens rechtfertigt, weil es sich hierbei um elementare Vorkehrungen gegen den Verlust von Ware handelt.

b) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils mehrfach entschieden hat (vgl. BGHZ 158, 322, 330 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 48/02, Umdr. S. 5 ff.; Urt. v. 3.2.2005
- I ZR 276/02, Umdr. S. 3). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Annahme eines qualifizierten Verschuldens nicht damit begründet , daß die Beklagte an der ersten Hauptumschlagbasis keine Eingangskontrolle vornimmt. Es hat seine Beurteilung vielmehr ausdrücklich auf das bewußte Unterlassen von Schnittstellenkontrollen auf dem weiteren Transportweg gestützt.
5. Die Beklagte zu 2 hat als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1 gemäß § 128 HGB für deren Verbindlichkeiten einzustehen.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 103/04 Verkündet am:
1. Dezember 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Durch einen Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen kann
von der gesetzlichen Haftungsregelung nur im Wege einer im Einzelnen ausgehandelten
Vereinbarung und nicht durch eine vorformulierte Bestimmung in Allgemeinen
Beförderungsbedingungen eines Frachtführers abgewichen werden.
BGH, Urt. v. 1. Dezember 2005 - I ZR 103/04 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Juni 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Transportversicherer der S. GmbH in Bergheim (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte , die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
2
Die Beklagte führte für die Versicherungsnehmerin, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest vereinbarten Preisen im Wege der Sammelladung durch. Den dabei geschlossenen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Februar 2002) zugrunde. Darin enthalten ist u.a. folgende Bestimmung: 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport , Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung. Um die vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation, an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U.-Systems nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket.
3
Die Versicherungsnehmerin nahm als Versenderin an dem sog. EDIVerfahren der Beklagten teil. Danach druckt die Versenderin mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software Barcode-Paketkontrollnummern aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen Kontrollnummern. Anschließend übermittelt sie der Beklagten per Datenfernübertragung eine Versandliste , in der auch die Kontrollnummern aufgeführt sind. Die Pakete werden von der Versenderin in ein von der Beklagten überlassenes Behältnis (Feeder, Container) geladen, das dann im Beisein des Abholfahrers der Beklagten verplombt wird. Der Fahrer bestätigt, ohne vorher den Inhalt des Behältnisses überprüft zu haben, auf einem Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt; die Liste mit den Kontrollnummern steht ihm dabei nicht zur Verfügung. Die Beklagte hat die Möglichkeit, alle Pakete beim ersten Eingang zu scannen und die Kontrollnummern der eingegange- nen Pakete mit den Nummern auf der per Datenfernleitung übermittelten Versandliste zu vergleichen.
4
Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Frühjahr 2002 mit dem Transport von Paketen mit Computerteilen im Gesamtwert von 5.788,32 €, ohne eine Wertdeklaration vorzunehmen. Der Wert der einzelnen Sendungen lag zwischen 228 € und 2.083,94 €. Die Pakete erreichten die Empfänger nicht. Den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden regulierte die Klägerin gegen Abtretung der Ersatzansprüche.
5
Die Klägerin hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe der Beklagten die Pakete übergeben. Die Beklagte hafte für deren Verlust unbeschränkt.
6
Die Beklagte hat bestritten, Gewahrsam an den Paketen erlangt zu haben. Sollte ein Schadensersatzanspruch bestehen, sei die Haftung beschränkt. Das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen begründe kein leichtfertiges Verhalten , weil in Nr. 2 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen wirksam ein Verzicht auf eine Transportwegkontrolle vereinbart worden sei. Jedenfalls sei der Klägerin ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen Unterlassens der Wertdeklaration zuzurechnen.
7
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 5.788,32 € nebst Zinsen zu zahlen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.
8
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
10
Die Beklagte hafte für den Verlust der Pakete, der während ihrer Obhutszeit eingetreten sei, gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Die Beklagte , die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast über die Transportwege und die organisatorischen Sicherungsmaßnahmen - insbesondere die notwendigen Schnittstellenkontrollen - nicht nachgekommen sei, treffe ein qualifiziertes Verschulden. Eine Änderung des Sorgfaltsmaßstabes des § 426 HGB könne gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine Individualvereinbarung erfolgen. Zum Abschluss einer solchen habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
11
Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Schadens begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin sei der Klägerin nicht zuzurechnen, weil sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen lasse, dass sie bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dadurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre.
12
II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
13
Das Berufungsgericht hat zutreffend eine Haftung der Beklagten wegen Verlusts des Transportguts gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB, § 398 BGB, § 67 VVG angenommen.
14
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der vertraglichen Haftung der Beklagten gemäß § 425 Abs. 1 HGB bejaht.
15
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers gemäß §§ 425 ff. HGB und aufgrund vertraglicher Einbeziehung nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.
16
b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Pakete in Empfang genommen hat. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den in der Klageerwiderung der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, dass Sendungen im Bereich der Beklagten nicht gescannt worden seien, wie sich aus dem internen EDV-Code der Beklagten ergebe, vermag sie damit einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz einen Verfahrensfehler des Landgerichts insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht. Sie hat entgegen der Ansicht der Revision dieses Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Die von der Revision angeführte Berufungsbegründung der Beklagten vom 16. Januar 2004 enthält zu der Bedeutung der internen EDV-Codierung keinen Vortrag. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann auch im Übrigen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf abgestellt, die Beklagte habe weder geltend gemacht, die betreffenden 1Z-Paketnummern seien auf den ihr im sog. EDI-Verfahren übermittelten Versandlisten nicht aufgeführt gewesen, noch habe sie unverzüglich bean- standet, dass die Pakete mit den betreffenden 1Z-Nummern nicht in dem dazugehörigen Container gewesen seien. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass danach eine Vermutung für den Empfang der Pakete durch die Beklagte besteht (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404), die diese nicht widerlegt hat.
17
c) Da die Beklagte eine Ablieferung der in Empfang genommenen Pakete nicht darlegen kann, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sie im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten sind.
18
2. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durch. Das begründet den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens (BGHZ 158, 322, 327 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, Umdruck S. 11 bis 14; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208, 209). Ein Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen ist zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin nicht vereinbart worden. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine solche Vereinbarung sei aufgrund Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zustande gekommen.
19
a) Ob sich die Bestimmung der Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkontrollen bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt , ist fraglich. Denn der Begriff der "Kontrolle des Transportwegs" in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 wird durch den nachfolgenden Zusatz, durch den "insbesondere" die Ein- und Ausgangsdokumentation angesprochen wird, zumindest näher erläutert. Wie der Senat bereits entschieden hat, umfasst ein in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten enthaltener Verzicht auf die "Kontrolle des Transportwegs durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen" nur den Verzicht auf die Dokumentation (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, TranspR 2002, 306, 308 f.).
20
b) Die Frage, ob Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten einen Verzicht auf die Durchführung der Kontrollen selbst enthält, kann jedoch offen bleiben, weil die Klausel, wenn sie diesen Inhalt hätte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam wäre. Nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden.
21
aa) Auf Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen ist, sofern sie einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen enthält, § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB anzuwenden, weil diese Klausel dann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB abweicht. Der Gesetzgeber hat in den Katalog derjenigen Regelungen, die nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind, die haftungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 425, 426 HGB aufgenommen. Für die Frage, ob die Klausel dem Anwendungsbereich von § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unterfällt, kommt es daher nur darauf an, ob sie die Haftungsregelung der §§ 425, 426 HGB modifiziert. Unerheblich ist dagegen, ob sie im Sinne der allgemeinen AGB-Kontrolle als eine Leistungsbeschreibung anzusehen ist, wie die Revision geltend macht. Denn vertragliche Abweichungen von der Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB sollen unabhängig davon, ob sie nach der allgemeinen AGB-rechtlichen Einordnung als der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen oder als kontrollfähige Einschränkungen, Ausgestaltungen oder Modifikationen des Hauptleistungsversprechens anzusehen wären (vgl. dazu BGHZ 147, 354, 360; 148, 74, 78; 152, 262, 265; 153, 148, 152; zu § 307 BGB: BGH, Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275), grundsätzlich nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich sein (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 86).
22
Das Leistungsversprechen der Beklagten ist auf die Beförderung von Transportgut gerichtet. Gegenstand der von der Beklagten geschuldeten Leistung ist der Beförderungserfolg, also die Ablieferung des vollständigen und unbeschädigten Gutes beim Empfänger (vgl. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 407 HGB Rdn. 13). Von der Haftung für den Verlust des Transportguts ist die Beklagte nach der Vorschrift des § 426 HGB nur befreit, wenn der Verlust auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte und deren Folgen sie nicht abwenden konnte. Eine Haftungsbefreiung ist bei einem Verstoß gegen wesentliche Sorgfaltspflichten ausgeschlossen. Zu den wesentlichen Sorgfaltspflichten des Frachtführers oder Spediteurs gehört der Schutz des Transportguts vor Verlust. Er hat daher, wenn der Umschlag von Transportgut wie im Streitfall besonders verlustanfällig ist, die Beförderung so zu organisieren , dass Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können (vgl. BGHZ 149, 337, 347 f.; 158, 322, 330; BGH TranspR 2004, 399, 401).
23
Sofern durch Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen abbedungen worden sein sollte, liefe dies somit auf eine Einschränkung der nach § 426 HGB geforderten wesentlichen Sorgfaltsanforderungen hinaus, die gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich wäre.
24
bb) Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, ist Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten - entgegen dem Vor- bringen der Revision - nicht gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass über die Beförderungsbedingungen tatsächlich verhandelt worden sei oder zumindest die ernsthafte Bereitschaft der Beklagten als Verwenderin der Bedingungen bestanden hätte, den Inhalt der Klauseln zur Disposition zu stellen.
25
Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, ein Aushandeln der Klausel habe vorgelegen, weil die Beklagte mehrere Beförderungsarten angeboten habe, unter denen die Versenderin habe wählen können (Standardsendung , Wertsendung und Expresssendung). Insbesondere enthalte Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen den Hinweis, dass der Versender, soweit er eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünsche, die Beförderung als Wertpaket wählen könne.
26
Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei alternative Leistungen angeboten werden, die Angebotsalternativen mit verschiedenen Entgelten verbunden sind (BGHZ 153, 148, 151 f.). Allein aus dem Angebot verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem Vertragspartner eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 AGBG gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde, wie im vorliegenden Fall, nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).
27
cc) Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht wegen der Besonderheiten des von der Beklagten betriebenen Massengeschäfts als wirksam zu erachten.
28
Die in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB enthaltene Einschränkung, dass eine Individualvereinbarung nur erforderlich ist, wenn die Vereinbarung keinen Vertrag über die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen betrifft, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die von der Beklagten betriebene Massenbeförderung von Paketen angewendet werden. Wie sich aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes ergibt (BT-Drucks. 13/8445, S. 86; vgl. ferner Koller aaO § 449 HGB Rdn. 29/30; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 32. Aufl., § 449 HGB Rdn. 1), bezieht sich die Ausnahme für briefähnliche Sendungen in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf den Transport von Paketsendungen und sonstiger Frachtpost, da diese dem Normalfall der Güterbeförderung näher stehen als dem postalischen Massenverkehr , bei dem die Briefsendungen ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert werden (vgl. auch BGHZ 149, 337, 349 f.).
29
dd) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Entgegen dem Vorbringen der Revision verstößt die Ansicht, Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten sei, soweit darin eine Abweichung von dem Haftungsmaßstab der §§ 425 ff. HGB liege, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht wirksam vereinbart worden, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Revision übersieht, dass § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB eine entsprechende Abrede nicht grundsätzlich ausschließt, sondern nur das Erfordernis einer Individualvereinbarung begründet. Darin liegt kein nach Art. 12 Abs. 1 GG unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten.
30
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin verneint. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.
31
III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 04.12.2003 - 86 O 20/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2004 - 3 U 8/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 108/04 Verkündet am:
1. Dezember 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Juni 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Transportversicherer der S. GmbH in Bergheim (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte , die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
2
Die Beklagte führte für die Versicherungsnehmerin, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest vereinbarten Preisen im Wege der Sammelladung durch. Den dabei geschlossenen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Februar 2002) zugrunde. Darin enthalten ist u.a. folgende Bestimmung: 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport , Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung. Um die vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation, an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U. -Systems nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket.
3
Die Versicherungsnehmerin nahm als Versenderin an dem sog. EDIVerfahren der Beklagten teil. Danach druckt die Versenderin mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software Barcode-Paketkontrollnummern aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen Kontrollnummern. Anschließend übermittelt sie der Beklagten per Datenfernübertragung eine Versandliste , in der auch die Kontrollnummern aufgeführt sind. Die Pakete werden von der Versenderin in ein von der Beklagten überlassenes Behältnis (Feeder, Container) geladen, das dann im Beisein des Abholfahrers der Beklagten verplombt wird. Der Fahrer bestätigt, ohne vorher den Inhalt des Behältnisses überprüft zu haben, auf einem Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt; die Liste mit den Kontroll- nummern steht ihm dabei nicht zur Verfügung. Die Beklagte hat die Möglichkeit, alle Pakete beim ersten Eingang zu scannen und die Kontrollnummern der eingegangenen Pakete mit den Nummern auf der per Datenfernleitung übermittelten Versandliste zu vergleichen.
4
Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Frühjahr 2002 mit dem Transport eines Paketes mit Computerteilen im Gesamtwert von 12.451, 22 €, ohne eine Wertdeklaration vorzunehmen. Das Paket erreichte den Empfänger nicht. Den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden regulierte die Klägerin gegen Abtretung der Ersatzansprüche.
5
Die Klägerin hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe der Beklagten das Paket übergeben. Die Beklagte hafte für dessen Verlust unbeschränkt.
6
Die Beklagte hat bestritten, Gewahrsam an dem Paket erlangt zu haben. Sollte ein Schadensersatzanspruch bestehen, sei die Haftung beschränkt. Das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen begründe kein leichtfertiges Verhalten, weil in Nr. 2 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen wirksam ein Verzicht auf eine Transportwegkontrolle vereinbart worden sei. Jedenfalls sei der Klägerin ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen Unterlassens der Wertdeklaration zuzurechnen.
7
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 12.451,22 € nebst Zinsen zu zahlen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.
8
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
10
Die Beklagte hafte für den Verlust des Pakets, der während ihrer Obhutszeit eingetreten sei, gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Die Beklagte , die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast über die Transportwege und die organisatorischen Sicherungsmaßnahmen - insbesondere die notwendigen Schnittstellenkontrollen - nicht nachgekommen sei, treffe ein qualifiziertes Verschulden. Eine Änderung des Sorgfaltsmaßstabes des § 426 HGB könne gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine Individualvereinbarung erfolgen. Zum Abschluss einer solchen habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
11
Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Schadens begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin sei der Klägerin nicht zuzurechnen, weil sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen lasse, dass sie bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dadurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre.
12
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
13
Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend eine Haftung der Beklagten wegen Verlusts des Transportguts gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB, § 398 BGB, § 67 VVG angenommen. Es hat aber rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin unberücksichtigt gelassen.
14
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der vertraglichen Haftung der Beklagten gemäß § 425 Abs. 1 HGB bejaht.
15
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers gemäß §§ 425 ff. HGB und aufgrund vertraglicher Einbeziehung nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.
16
b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Paket in Empfang genommen hat. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den in der Klageerwiderung der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, dass Sendungen im Bereich der Beklagten nicht gescannt worden seien, wie sich aus dem internen EDV-Code der Beklagten ergebe, vermag sie damit einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz einen Verfahrensfehler des Landgerichts insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht. Sie hat entgegen der Ansicht der Revision dieses Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Die von der Revision angeführte Berufungsbegründung der Beklagten vom 15. Januar 2004 enthält zu der Bedeutung der internen EDV-Codierung keinen Vor- Vortrag. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann auch im Übrigen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf abgestellt, die Beklagte habe weder geltend gemacht, die betreffende 1Z-Paketnummer sei auf der ihr im sog. EDI-Verfahren übermittelten Versandliste nicht aufgeführt gewesen, noch habe sie unverzüglich beanstandet, dass das Paket mit der betreffenden 1Z-Nummer nicht in dem dazugehörigen Container gewesen sei. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass danach eine Vermutung für den Empfang des Pakets durch die Beklagte besteht (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404), die diese nicht widerlegt hat.
17
c) Da die Beklagte eine Ablieferung des in Empfang genommenen Pakets nicht darlegen kann, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen , dass es im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten ist.
18
2. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durch. Das begründet den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens (BGHZ 158, 322, 327 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, Umdruck S. 11 bis 14; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208, 209). Ein Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen ist zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin nicht vereinbart worden. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine solche Vereinbarung sei aufgrund Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zustande gekommen.
19
a) Ob sich die Bestimmung der Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkon- trollen bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt , ist fraglich. Denn der Begriff der "Kontrolle des Transportwegs" in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 wird durch den nachfolgenden Zusatz, durch den "insbesondere" die Ein- und Ausgangsdokumentation angesprochen wird, zumindest näher erläutert. Wie der Senat bereits entschieden hat, umfasst ein in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten enthaltener Verzicht auf die "Kontrolle des Transportwegs durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen" nur den Verzicht auf die Dokumentation (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, TranspR 2002, 306, 308 f.).
20
b) Die Frage, ob Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten einen Verzicht auf die Durchführung der Kontrollen selbst enthält, kann jedoch offen bleiben, weil die Klausel, wenn sie diesen Inhalt hätte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam wäre. Nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden.
21
aa) Auf Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen ist, sofern sie einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen enthält, § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB anzuwenden, weil diese Klausel dann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB abweicht. Der Gesetzgeber hat in den Katalog derjenigen Regelungen, die nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind, die haftungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 425, 426 HGB aufgenommen. Für die Frage, ob die Klausel dem Anwendungsbereich von § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unterfällt, kommt es daher nur darauf an, ob sie die Haftungsregelung der §§ 425, 426 HGB modifiziert. Unerheblich ist dagegen, ob sie im Sinne der allgemeinen AGB-Kontrolle als eine Leistungsbeschreibung anzusehen ist, wie die Revision geltend macht. Denn vertragliche Abweichungen von der Haf- tungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB sollen unabhängig davon, ob sie nach der allgemeinen AGB-rechtlichen Einordnung als der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen oder als kontrollfähige Einschränkungen, Ausgestaltungen oder Modifikationen des Hauptleistungsversprechens anzusehen wären (vgl. dazu BGHZ 147, 354, 360; 148, 74, 78; 152, 262, 265; 153, 148, 152; zu § 307 BGB: BGH, Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275), grundsätzlich nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich sein (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 86).
22
Das Leistungsversprechen der Beklagten ist auf die Beförderung von Transportgut gerichtet. Gegenstand der von der Beklagten geschuldeten Leistung ist der Beförderungserfolg, also die Ablieferung des vollständigen und unbeschädigten Gutes beim Empfänger (vgl. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 407 HGB Rdn. 13). Von der Haftung für den Verlust des Transportguts ist die Beklagte nach der Vorschrift des § 426 HGB nur befreit, wenn der Verlust auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte. Eine Haftungsbefreiung ist bei einem Verstoß gegen wesentliche Sorgfaltspflichten ausgeschlossen. Zu den wesentlichen Sorgfaltspflichten des Frachtführers oder Spediteurs gehört der Schutz des Transportguts vor Verlust. Er hat daher, wenn der Umschlag von Transportgut wie im Streitfall besonders verlustanfällig ist, die Beförderung so zu organisieren , dass Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgelegt werden können (vgl. BGHZ 149, 337, 347 f.; 158, 322, 330; BGH TranspR 2004, 399, 401).
23
Sofern durch Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen abbedungen worden sein sollte, liefe dies somit auf eine Einschränkung der nach § 426 HGB geforderten wesentlichen Sorgfaltsanforderungen hinaus, die gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich wäre.
24
bb) Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, ist Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten - entgegen dem Vorbringen der Revision - nicht gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass über die Beförderungsbedingungen tatsächlich verhandelt worden sei oder zumindest die ernsthafte Bereitschaft der Beklagten als Verwenderin der Bedingungen bestanden hätte, den Inhalt der Klauseln zur Disposition zu stellen.
25
Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, ein Aushandeln der Klausel habe vorgelegen, weil die Beklagte mehrere Beförderungsarten angeboten habe, unter denen die Versenderin habe wählen können (Standardsendung , Wertsendung und Expresssendung). Insbesondere enthalte Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen den Hinweis, dass der Versender, soweit er eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünsche, die Beförderung als Wertpaket wählen könne.
26
Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei alternative Leistungen angeboten werden, die Angebotsalternativen mit verschiedenen Entgelten verbunden sind (BGHZ 153, 148, 151 f.). Allein aus dem Angebot verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem Vertragspartner eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln i.S. von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 AGBG gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde wie im vorliegenden Fall nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).
27
cc) Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht wegen der Besonderheiten des von der Beklagten betriebenen Massengeschäfts als wirksam zu erachten.
28
Die in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB enthaltene Einschränkung, dass eine Individualvereinbarung nur erforderlich ist, wenn die Vereinbarung keinen Vertrag über die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen betrifft, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die von ihr betriebene Massenbeförderung von Paketen angewendet werden. Wie sich aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes ergibt (BT-Drucks. 13/ 8445, S. 86; vgl. ferner Koller aaO, § 449 HGB Rdn. 29/30; Baumbach/Hopt/ Merkt, HGB, 31. Aufl., § 449 HGB Rdn. 1), bezieht sich die Ausnahme für briefähnliche Sendungen in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf den Transport von Paketsendungen und sonstiger Frachtpost, da diese dem Normalfall der Güterbeförderung näher stehen als dem postalischen Massenverkehr, bei dem die Briefsendungen ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert werden (vgl. auch BGHZ 149, 337, 349 f.).
29
dd) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Entgegen dem Vorbringen der Revision verstößt die Ansicht, Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten sei, soweit darin eine Abweichung von dem Haftungsmaßstab der §§ 425 ff. HGB liege, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht wirksam vereinbart worden, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Revision übersieht, dass § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB eine entsprechende Abrede nicht grundsätzlich ausschließt, sondern nur das Erfordernis einer Individualvereinba- rung begründet. Darin liegt kein nach Art. 12 Abs. 1 GG unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten.
30
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin müsse sich das Unterlassen der Wertdeklaration nicht als mitwirkenden Schadensbeitrag ihrer Versicherungsnehmerin zurechnen lassen.
31
a) Gemäß § 425 Abs. 2 HGB hängen die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes davon ab, inwieweit bei der Entstehung des Schadens ein Verhalten des Absenders mitgewirkt hat. § 425 Abs. 2 HGB greift den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BTDrucks. 13/8445, S. 60). Ein mitwirkender Schadensbeitrag des Versenders kann sich daraus ergeben, dass er eine Wertdeklaration unterlassen oder von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens abgesehen hat. Die vom Senat zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen sind ohne inhaltliche Änderungen auf § 425 Abs. 2 HGB übertragbar (BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471).
32
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Annahme, die Versicherungsnehmerin habe durch Unterlassen der Wertdeklaration zu dem geltend gemachten Schaden beigetragen, die Feststellung voraussetzt, dass die Beklagte bei zutreffender Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es hierdurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre. Allerdings kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Sachvortrag der Beklagten lasse sich hierzu nichts entnehmen, aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen der Beklagten übergangen hat. Die Beklagte hat sowohl in ihrer Berufungsbegründung als auch in ihrer in Bezug genommenen Klageerwiderung eingehend dazu vortragen, dass sie Wertpakete mit einem deklarierten Wert von über 2.500 € sorgfältiger behandelt und in den verschiedenen Abschnitten der Beförderung besonderen Kontrollmaßnahmen unterwirft. Feststellungen dazu, ob die Beklagte bei einer Angabe des Wertes der Sendung das Paket den von ihr vorgetragenen besonderen Kontrollmaßnahmen für Wertpakete unterworfen hätte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Ohne diese Feststellungen durfte es ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin aber nicht verneinen.
33
aa) Der Einwand des Mitverschuldens wegen Unterlassens der Wertdeklaration scheitert nicht bereits dann am Fehlen der Kausalität, wenn auch bei wertdeklarierten Sendungen ein Verlust nicht vollständig ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 19.5.2005 - I ZR 238/02, Urteilsumdruck S. 8). Ein bei der Entstehung des Schadens mitwirkendes Verhalten des Versenders kommt vielmehr auch dann in Betracht, wenn bei wertdeklarierten Sendungen Lücken in den Schnittstellen verbleiben und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Sendung gerade in diesem Bereich verloren gegangen ist und die Angabe des Werts der Ware daher deren Verlust nicht verhindert hätte (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318). Aus diesem Grunde kann ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin nicht, wie die Revisionserwiderung geltend macht, bereits deshalb ausgeschlossen werden, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag nur weitere Schnittstellenkontrollen im "Abholcenter" und im "Zustellcenter" vorsieht, nicht dagegen in der "Hauptumschlagsbasis".
34
bb) Im vorliegenden Fall ist ungeklärt, in welcher Phase des Transports der Verlust des Pakets eingetreten ist. Das Paket kann daher auch in einem Bereich verloren gegangen sein, in dem die Beklagte ihre Sorgfalt bei dem Transport wertdeklarierter Ware nicht oder jedenfalls nicht in leichtfertiger Weise verletzt hat. Die Haftung wegen qualifizierten Verschuldens gründet auf dem Vorwurf unzureichender Kontrolle der Schnittstellen und der daraus folgenden Vermutung, dass die Ware in dem besonders gefährdeten Bereich verloren gegangen ist. Das damit auf einer Vermutung beruhende Haftungsrisiko wird aber eingeschränkt, wenn der Weg der Ware im Falle einer Wertdeklaration weitergehend kontrolliert wird und sich daher bei einem Verlust genauer nachvollziehen lässt als bei einer nicht deklarierten Sendung. Dann erhöhen sich die Möglichkeiten der Beklagten, die Vermutung, dass ihr leichtfertiges Verhalten für den Eintritt des Schadens ursächlich gewesen sei, durch den Nachweis zu widerlegen , dass die Ware in einem gesicherten Bereich verloren gegangen ist (BGH TranspR 2003, 317, 318; BGH TranspR 2004, 399, 401).
35
c) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, sie hätte das Paket bei einer Wertangabe weiter reichenden Kontrollen unterworfen.
36
Dabei wird gegebenenfalls zu beachten sein, dass im Rahmen der grundsätzlich dem Tatrichter obliegenden Haftungsabwägung nach § 425 Abs. 2 HGB (vgl. BGHZ 149, 337, 355; BGH TranspR 2004, 399, 402) die Reichweite des bei wertdeklarierten Sendungen gesicherten Bereichs einen für die Bemessung der Haftungsquote relevanten Gesichtspunkt darstellt: Je größer der gesicherte Bereich ist, desto größer ist auch der Anteil des Mitverschuldens des Versenders, der durch das Unterlassen der Wertangabe den Transport der Ware außerhalb des gesicherten Bereichs veranlasst (BGH TranspR 2003, 317, 318; Urt. v. 19.5.2005 - I ZR 238/02, Urteilsumdruck S. 10). Ferner ist der Wert ist der Wert der transportierten, nicht wertdeklarierten Ware von Bedeutung. Je höher der tatsächliche Wert der nicht wertdeklarierten Sendung ist, desto gewichtiger ist der in dem Unterlassen der Wertdeklaration liegende Schadensbeitrag. Denn je höher der Wert der zu transportierenden Sendung ist, desto offensichtlicher ist es, dass die Beförderung des Gutes eine besonders sorgfältige Behandlung durch den Frachtführer erfordert, und desto größer ist das in dem Unterlassen der Wertangabe bestehende Verschulden des Versenders gegen sich selbst.
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III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 04.12.2003 - 86 O 19/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2004 - 3 U 9/04 -