Nachlassvollstreckung: Verschweigungseinrede lässt Gläubiger im Zweifel leer ausgehen

bei uns veröffentlicht am29.01.2013

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Zusammenfassung des Autors
Nachlassgläubiger, der seine Forderung später als 5 Jahre nach dem Erbfall geltend macht, steht grundsätzlich einem ausgeschlossen Gläubiger gleich.
Im Rahmen einer Nachlassvollstreckung ist häufig unbekannt, dass ein Nachlassgläubiger, der seine Forderung später als fünf Jahre nach dem Erbfall dem Erben gegenüber geltend macht, einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht. Ausnahme: Die Forderung ist dem Erben vor dem Ablauf der fünf Jahre bekannt geworden oder im Aufgebotsverfahren angemeldet.

Die Folge für eine solche Nachlässigkeit eines Nachlassgläubigers besteht darin, dass der Erbe nicht mit seinem Eigenvermögen haftet. Der Erbe haftet diesem Gläubiger gegenüber nur mit dem sogenannten Nachlassüberschuss.

Es ist daher unbedingt erforderlich, dass Nachlassgläubiger die bekannten Erben von ihren anspruchsbegründenden Tatsachen gegen den Erblasser schnellstmöglich - nachweisbar - informieren, um sich somit einen Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben zu sichern.

Hinweis: Für die Einrede des Erben spielt es keine Rolle, ob der Gläubiger seine Forderung überhaupt geltend machen konnte oder an der Geltendmachung - gleich aus welchen Gründen - verhindert war. Voraussetzung ist jedoch, dass der Nachlassgläubiger seine Forderung weder gerichtlich noch außergerichtlich gegenüber dem Erben irgendwie behauptet hat.

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(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

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Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 437/99 Verkündet am:
19. Januar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
-----------------------------------
Ist bei einem auf entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichteten Rechtsgeschäft
das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so
ist der Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten auch dann zulässig
, wenn er keine Kenntnis von dem Wertverhältnis hat.
Die damit begründete tatsächliche Vermutung hat der Tatrichter bei der Beweiswürdigung
zu berücksichtigen. Sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn
sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist.
Auch wenn für den Begünstigten die Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB nicht
erfüllt sind, findet die Saldotheorie zum Nachteil der durch ein wucherähnliches und
nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidriges Geschäft benachteiligten Partei keine Anwendung.
Wird auf Rechtsmittel einer Klage im Hauptantrag stattgegeben, so ist die in der Vorinstanz
auf einen Hilfsantrag ergangene Verurteilung auch dann von Amts wegen
aufzuheben, wenn diese mit einer unselbständigen Anschlußberufung angefochten
wurde. Die unselbständige Anschlußberufung ist aber so zu verstehen, daß sie nur
unter der Bedingung eingelegt ist, daß die gegen die Abweisung des Hauptantrages
gerichtete Hauptberufung ohne Erfolg bleibt.
BGH, Urt. v. 19. Januar 2001 - V ZR 437/99 - OLG Düsseldorf
LG Mönchengladbach
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. November 1999 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels und Abweisung der Klage im übrigen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 17. Dezember 1996 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagten werden verurteilt, die Auflassung des im Grundbuch des Amtsgerichts M. von M -L. ,Blatt , eingetragenen Grundbesitzes Gemarkung M. -L. ,Flur , Flurstükke , und an die Klägerin zu erklären und die Eintragung der Eigentumsänderung in das Grundbuch zu bewilligen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten 9/10. Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von den Beklagten Rückauflassung, hilfsweise Grundbuchberichtigung, weiter hilfsweise Duldung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich dreier zusammen 3.005 m² großer Grundstücke in M. - V. . Die Grundstücke, von denen eines seit 1963 mit einem 3-FamilienHaus bebaut ist, standen im Eigentum der am 31. Juli 1907 geborenen und am 5. August 1991 verstorbenen Mutter der Klägerin. Die Klägerin, die im Testament ihrer Mutter nicht berücksichtigt worden war, erwarb durch notarielle Urkunde den gesamten Nachlaß im Wege des Erbschaftskaufs von der Alleinerbin.
Die Mutter der Klägerin verkaufte die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 15. Mai 1990 an die Beklagten zu je ½ zum Preis von 100.000 DM. Außerdem verpflichteten sich die Beklagten, ab Juni 1990 eine lebenslange, wertgesicherte monatliche Rente in Höhe von 1.400 DM an die Mutter der Klägerin zu zahlen, und bestellten eine entsprechende Reallast. Die Beklagten räumten ferner der Mutter der Klägerin ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht an allen Räumen im ersten Obergeschoß mit der Verpflichtung ein, bis auf die Stromkosten alle Nebenkosten zu tragen.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Kaufvertrag vom 15. Mai 1990 sei als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Sie hat behauptet, das Grundstück habe einen Wert von mindestens 860.000 DM gehabt; als Gegenleistung seien neben dem Barkaufpreis von 100.000 DM nur noch 66.500 DM für die kapitalisierte Rente und 37.958 DM für das kapitalisierte
Wohnungsrecht aufgewandt worden. Es komme hinzu, daß die Beklagten über den Gesundheitszustand der Erblasserin, die seit 1988 an Lymphknotenkrebs erkrankt gewesen sei und Ende 1988 einen Schlaganfall erlitten habe, informiert gewesen seien. Außerdem sei, so hat die Klägerin behauptet, ihre Mutter bei Abschluß des Kaufvertrages geschäftsunfähig gewesen.
Die Klage ist in erster Instanz nur im Hilfsantrag in Höhe eines Teilbetrages von 69.886,20 DM erfolgreich gewesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Wuchers. Es fehle jedenfalls an den subjektiven Voraussetzungen. Hierfür sei erforderlich, daß der Wucherer das objektiv auffällige Mißverhältnis und die objektive Ausbeutungssituation bei dem Benachteiligten kenne und sich diese Situation vorsätzlich zunutze mache. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich nicht feststellen lassen, daß den Beklagten das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie eine Schwächesituation der Erblasserin bekannt gewesen sei. Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein sit-
tenwidriges Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB seien nicht erfüllt. Zwar möge ein grobes, besonders krasses Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen, es sei aber für die Annahme eines wucherähnlichen Geschäfts erforderlich, daß dem Begünstigten die objektiven Werte bekannt seien. Der Schluß von einem groben Mißverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung könne nur dann gezogen werden, wenn dem Begünstigten bewußt sei, daß er ein außergewöhnliches Zugeständnis erfahre. Dieses Bewußtsein lasse sich jedoch nicht feststellen. Schließlich habe die Klägerin auch die von ihr behauptete Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin bei Abschluß des Kaufvertrages und Erklärung der Auflassung nicht nachweisen können.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von den Beklagten die mit dem Hauptantrag verfolgte Rückauflassung verlangen. Die Klägerin hat den zunächst der Erblasserin zustehenden und nach dem Erbfall auf die Alleinerbin übergegangenen Anspruch im Wege der Abtretung gemäß § 2 der notariellen Urkunde vom 26. Februar 1992 auf der Grundlage eines Erbschaftskaufs erworben.

a) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern ausgeführt, daß die Voraussetzungen eines wucherischen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 2 BGB nicht festzustellen sind. Die Revision nimmt dies hin. Der Kaufvertrag zwischen
der Mutter der Klägerin und den Beklagten ist jedoch nach § 138 Abs. 1 BGB als wucherähnliches Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig.

b) Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewußt oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt (vgl. Senatsurt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, WM 1998, 513, 514 m.w.N.).
Danach können gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Mißverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen läßt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, daß sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat. Dem wirtschaftlichen Zwang zum Eingehen auf ungünstige Vertragsbedingungen stehen die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschließung gleich.
Es reicht daher aus, wenn sich der Begünstigte bewußt oder grob fahrlässig der Einsicht verschließt, daß der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist (Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269, 1270; v. 3. Juli 1992, V ZR 76/91, WM 1992, 1916, 1918).

c) Ist das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so kann dies den Schluß auf die bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung eines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes rechtfertigen (Senatsurt. v. 18. Januar 1980, V ZR 34/78, WM 1980, 597; v. 30. Januar 1981, V ZR 7/80, WM 1981, 404, 405; v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; v. 8. Dezember 2000, V ZR 270/99, Umdruck S. 5; siehe auch BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, WM 1994, 583, 584; Urt. v. 9. Oktober 1996, VIII ZR 233/95, WM 1997, 230, 232; Urt. v. 20. Juni 2000, XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1581). Von einem solchermaßen groben Mißverhältnis, das den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung zuläßt, ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO; v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; v. 4. Februar 2000, aaO, v. 8. Dezember 2000, aaO; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Die hieran anknüpfende Schlußfolgerung leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, daß in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und
auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senatsurt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138 (Aa) Nr. 22; v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 353, 354 mit zust. Anm. von Emmerich, WuB IV A § 138 BGB 2.87; v. 8. November 1991, aaO; v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156; v. 8. Dezember 2000, V ZR 270/99, Umdruck S. 6 f; Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 237; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn.

86).


2. Das Berufungsgericht hat dies zwar im Ansatz nicht verkannt, für den Schluß auf die verwerfliche Gesinnung aber zusätzlich gefordert, dem Begünstigten müsse bewußt sein, daß er ein außergewöhnliches Zugeständnis erfahre. Dem kann der Senat nicht folgen.

a) Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, kommt es für das Vorliegen eines besonders groben Mißverhältnisses von Leistung und Gegenleistung und die daran anknüpfende Schlußfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Senatsurt. v. 30. Januar 1981, aaO; v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Bislang bestand aber noch kein Anlaß für eine Präzisierung in dem Sinne, daß hiernach die Kenntnis des Begünstigten von den Wertverhältnissen unerheblich ist. Mit Senatsurteil vom 8. November 1991 (aaO) wurde zwar das Berufungsgericht aufgefordert, nach der Zurückverweisung der Sache Feststellungen zur Kenntnis des dortigen Beklagten vom Wert der verkauften Wohnungen zu treffen. Dem lag jedoch zugrunde , daß der Beklagte die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluß anderen überlassen hatte und daher - wenn ihm das Wertverhältnis nicht ohnehin bewußt war - nicht davon die Rede sein konnte, er habe sich der Kennt-
nis des Mißverhältnisses leichtfertig verschlossen. Nach dem Sachverhalt, der dem Senatsurteil vom 18. Januar 1991 (V ZR 171/89, NJW-RR 1991, 589) zugrunde lag, stand die Kenntnis des Vertreters des Beklagten vom besonders groben Mißverhältnis bereits fest. Soweit der Senat im Urteil vom 12. Januar 1996 (aaO) auf die Kenntnis des Beklagten vom objektiven Mißverhältnis abstellte , drängte sich dies wegen seines beruflichen Wissens als eines Immobilienhändlers , Maklers und Anlageberaters sowie seiner Kenntnis des Kaufobjekts auf. Hieraus folgt jedoch nicht, daß nur unter dieser Voraussetzung auf die verwerfliche Gesinnung des Beklagten geschlossen werden sollte. Schließlich zog der Senat im Urteil vom 3. Juli 1992 (aaO) lediglich in Erwägung, es liege nahe, daß der Beklagte als angehender Jurist gewußt habe, in welcher Weise die betagte Klägerin übervorteilt werde. Diese Frage blieb aber mit dem Hinweis unentschieden, daß es für das Vorliegen der subjektiven Merkmale des § 138 Abs. 1 BGB schon ausreiche, wenn der Begünstigte sich nur der Einsicht verschließe, daß sich der andere Teil auf die für ihn ungünstigen Vertragsbedingungen nur aus Mangel an Urteilsvermögen einlasse.

b) Allein das besonders grobe Ä quivalenzmißverhältnis erlaubt es, auf die verwerfliche Gesinnung als subjektives Merkmal des § 138 Abs. 1 BGB zu schließen. Denn eine verwerfliche Gesinnung muß schon dann bejaht werden, wenn sich der Begünstigte zumindest leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere Teil nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder den in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umständen auf den ungünstigen Vertrag eingelassen hat (vgl. Senatsurt. v 3. Juli 1992, aaO). Nach dem geschilderten Satz der Lebenserfahrung , daß außergewöhnliche Gegenleistungen nicht ohne Not zugestanden werden, kann sich der Begünstigte der Kenntnis der "mißlichen Lage" des anderen Teils nicht nur dadurch verschließen, daß er bei erkannt krassem
Mißverhältnis dessen Zwangslage oder einen anderen ihn hemmenden Umstand nicht zur Kenntnis nimmt, sondern auch dadurch, daß er sich schon des objektiv besonders groben Mißverhältnisses nicht bewußt wird.
Diese Überlegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , auch bei anderen auf Leistungsaustausch gerichteten Vertragsverhältnissen die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung grundsätzlich schon dann eingreifen zu lassen, wenn allein der objektive Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB durch ein entsprechendes Ä quivalenzmißverhältnis erfüllt ist (vgl. für Kreditverträge: BGHZ 98, 174, 178; 104, 102, 107; für Maklerverträge: BGHZ 125, 135, 140; BGH, Urt. v. 30. Mai 2000, IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2670; für Finanzierungsleasing: BGHZ 128, 255, 267). Bei Rechtsgeschäften, die auf den entgeltlichen Erwerb von Grundstückseigentum gerichtet sind, liegen die Dinge nicht anders. Auch hier ergibt sich das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen aus einem Vergleich mit dem Marktpreis. Ist der Begünstigte nicht ohnehin aufgrund einer Tätigkeit im Immobiliengewerbe hinreichend sachkundig, wird er sich im allgemeinen - gleich ob er auf der Erwerber- oder Veräußererseite steht - wegen der hohen finanziellen Aufwendungen , die mit einem Grundstückserwerb verbunden sind, vor Vertragsschluß etwa durch Beobachtung des Grundstücksmarktes oder Einholung sachverständiger Auskünfte zumindest grundlegende Kenntnisse von den Marktpreisen verschafft haben. Er ist damit im Regelfall ohne weiteres in der Lage, ein Geschäft als für ihn außergewöhnlich vorteilhaft zu erkennen, so daß er sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis eines besonders groben Ä quivalenzmißverhältnisses und der hierdurch indizierten Zwangslage seines Vertragspartners verschließt. Verlangte man die Kenntnis des Begünstigten vom
Ä quivalenzmißverhältnis, würden nicht alle Fälle verwerflicher Gesinnung erfaßt werden.

c) Ob die Schlußfolgerung angesichts der Vielgestaltigkeit individueller Umstände, die eine Willensentscheidung zum Vertragsschluß beeinflussen können (vgl. Senatsurt. v. 20. September 1968, V ZR 137/65, NJW 1968, 2139; BGH, Urt. v. 20. November 1995, II ZR 209/94, NJW 1996, 1051), derart zwingend ist, daß sie im Wege des Anscheinsbeweises vollen Beweis für die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten erbringen könnte, oder ob ihr Bedeutung lediglich als Indizienbeweis zukommt (vgl. Senatsurt. v. 10. Juni 1994, V ZR 115/93, WM 1994, 1851; BGH, Beschl. v. 29. November 1996, BLw 30/96, WM 1997, 888, 890; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 292, Rdn. 27; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 57 f; Baumgärtel , Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, 1990, S. 50; Engels , Der Anscheinsbeweis der Kausalität, 1994, S. 194; Bruske, Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994, S. 47; Heinrich, Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, 1996, S. 99), bedarf keiner Entscheidung (Senatsurt. v. 8. Dezember 2000, aaO). Jedenfalls handelt es sich um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist.
Solche die Vermutung erschütternden Umstände werden, wenn sich der Begünstigte des besonders groben Mißverhältnisses nicht bewußt ist, eher gegeben sein, als im Fall seiner Kenntnis. So ist etwa denkbar, daß den Vertragsparteien das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen völlig gleich-
gültig war, weil der wirtschaftlich außergewöhnlich gut gestellte Erwerber ein Grundstück ohnehin erwerben wollte. Weiter kommen besondere Motive oder ein Affektionsinteresse in Betracht. Auch solche Umstände spielen für die Feststellung eines krassen Ä quivalenzmißverhältnisses keine Rolle, erlangen aber für die Prüfung der subjektiven Seite der Sittenwidrigkeit Bedeutung (vgl. Senatsurt. v. 12. Dezember 1986 und v. 3. Juli 1992, beide aaO). Wenn die Vertragsparteien ein (fehlerhaftes) Verkehrswertgutachten zur Grundlage des vereinbarten Kaufpreises gemacht hatten, kann dies ebenfalls die Vermutung entkräften (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO), gleiches gilt für besondere Bewertungsschwierigkeiten (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO; Soergel /Hefermehl, aaO, § 138 Rdn. 86 a). Darzulegen und ggf. zu beweisen sind solche besonderen Umstände nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Senat, BGHZ 141, 179, 182) von der Partei, zu deren Vorteil sie wirken, hier also vom Begünstigten (vgl. BGHZ 98, 174, 178; 104, 102, 107; 128, 255, 269; Tiedke, EWiR 1997, 639, 640; ders., EWiR 1998, 201, 202).
3. Obwohl das Berufungsgericht die Frage des Wertverhältnisses zwischen der Leistung der Erblasserin und der Gegenleistung der Beklagten offengelassen hat, ist es dem Senat möglich, hierüber aufgrund des Sachverhalts , der unstreitig ist und weitere Feststellungen nicht erfordert, eine Entscheidung zu treffen.

a) Ein besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist von den Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten worden. Es läßt sich selbst nach deren Vorbringen feststellen. Die Beklagten haben ihren - auf das Privatgutachten des Sachverständigen N. v om 30. August 1991 gestützten - Vortrag aus dem ersten Rechtszug, der Wert der von ihnen gekauf-
ten Grundstücke habe sich auf lediglich 340.000 DM belaufen, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt und nun auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ausdrücklich auch zum 15. Mai 1990 - dem maßgeblichen Termin des Vertragsabschlusses (vgl. Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO) - einen Grundstückswert von 441.660 DM und eigene Gegenleistungen in Höhe von insgesamt 224.000 DM behauptet. Damit ist der Wert der Leistung der Verkäuferin knapp doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung der Beklagten, was nach feststehender Senatsrechtsprechung für die Annahme eines besonders groben Mißverhältnisses genügt. Selbst wenn man das Beklagtenvorbringen mit dem Berufungsgericht dahin versteht, die Beklagten hätten nur den vom Sachverständigen zum 15. Mai 1990 ermittelten Ertragswert in Höhe von 412.800 DM vortragen wollen, ändert sich an dem besonders groben Mißverhältnis nichts. Der Senat hat z.B. bereits bei einem Kaufpreis von 45.000 DM und einem Grundstückswert von 80.000 DM (Senatsurt. v. 18. Januar 1980, aaO) oder bei einer Wertrelation von 220.000 DM zu 400.000 DM (Senatsurt. v. 18. Januar 1991, aaO) ein krasses Mißverhältnis bejaht; unter besonderen Umständen wurde sogar ein noch geringeres Mißverhältnis als ausreichend angesehen (Senatsurt. v. 3. Juli 1992, aaO).

b) Liegt danach ein besonders grobes Mißverhältnis vor, wird die verwerfliche Gesinnung vermutet. Besondere Umstände, welche diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor.
aa) Allerdings war der Umfang der Gegenleistung der Beklagten, soweit sie über den Baranteil von 100.000 DM hinausging, von der Lebenserwartung der Erblasserin abhängig. Der Beklagte zu 1 war aber gleichwohl in der Lage,
den Erwerb des Anwesens, wie er bei seiner Vernehmung als Partei ausgeführt hat, "in etwa durchzukalkulieren". Daß er hierbei einen zwar in der zutreffenden Größenordnung, aber doch außerhalb eines besonders groben Mißverhältnisses liegenden Aufwand von 250.000 bis 270.000 DM ermittelt hat, hindert angesichts der offensichtlichen Unsicherheit der vorgenommenen Schätzung nicht die Annahme, der Beklagte zu 1 habe sich der Kenntnis der die Erblasserin im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB hemmenden Umstände leichtfertig verschlossen. Nichts anderes folgt aus der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Beklagten zu 1 von dem Verkaufsangebot hinsichtlich eines in der Nachbarschaft gelegenen Hausgrundstücks für 320.000 DM. Dieses Objekt sah sich der Beklagte zu 1, wie er selbst ausgesagt hat, noch nicht einmal an. Er konnte deshalb nicht davon ausgehen, daß es mit dem von ihm gekauften Anwesen überhaupt vergleichbar war und Rückschlüsse auf dessen Wert zuließ. Da die Beklagte zu 2 den Beklagten zu 1, ihren Ehemann, nach ihrer Aussage als Partei ersichtlich mit der Verhandlungsführung betraut hatte, muß sie sich dessen Kenntnisstand auch im Rahmen von § 138 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (vgl. Senatsurt. v. 8. November 1991, aaO).
bb) Die Vertragsparteien hatten auch kein Verkehrswertgutachten eingeholt und zur Grundlage des vereinbarten Kaufpreises gemacht. Das Gutachten des Sachverständigen N. wurde von den Beklagten erst mehr als ein Jahr nach Vertragsabschluß und unmittelbar nach dem Tod der Erblasserin in Auftrag gegeben. Nachdem vor dem Berufungsgericht nicht einmal mehr die Beklagten die Richtigkeit dieses Gutachtens behauptet haben, spricht auch nichts dafür, daß ein Sachverständiger, wenn ihn im Zuge der Vertragsverhandlungen beide Parteien mit der Verkehrswertermittlung betraut hätten, zu
einem vergleichbaren Ergebnis wie der Sachverständige N. gelangt wäre.

III.


Das angefochtene Urteil kann mithin keinen Bestand haben. Da die Sache nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Danach hat die Klage bereits im Hauptantrag weitgehend Erfolg.
1. Folge des wucherähnlichen Geschäfts ist nach § 138 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit nur des schuldrechtlichen Vertrages. Das abstrakte Verfügungsgeschäft wird von der Nichtigkeitsfolge nicht erfaßt, weil das Ä quivalenzmißverhältnis allein das Kausalgeschäft betrifft (vgl. Senatsurt. v. 21. März 1997, aaO). Die Klägerin kann daher nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von den Beklagten die Rückauflassung der veräußerten Grundstücke fordern. Nichts anderes gilt, wenn die Klägerin aus culpa in contrahendo wegen Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten die Rückgängigmachung des Vertrages fordert (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1962, VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1198; Senatsurt. v. 12. Januar 1996, aaO.). Auch dann kann sie von den Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag mit diesen nicht geschlossen worden (vgl. Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 305).
2. Die Klägerin braucht, nachdem die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht haben, ihren Klageanspruch nicht durch das Angebot einer Gegenleistung Zug um Zug einzuschränken. Zwar kann die Rück-
forderung, wenn es um die Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages geht, nach der Saldotheorie (vgl. BGHZ 53, 144, 147; 57, 137,146; Senat, BGHZ 116, 251; Senatsurt. v. 14. Juli 2000, V ZR 320/98, NJW 2000, 3128, 3130 und V ZR 82/99, NJW 2000, 3064) nur auf Ausgleich der beiderseitigen Vermögensverschiebungen gerichtet werden. Sind die Leistungen wie hier ungleichartig , muß der Bereicherungskläger - wie dies die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag jedenfalls in Teilen getan hat - die Gegenleistung schon im Klageantrag dadurch berücksichtigen, daß er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet (vgl. Senatsurt. v. 11. November 1994, V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v. 14. Juli 1995, V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628; Flume, 50 Jahre Bundesgerichtshof , Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. I, S. 537 f). Zumindest unter den besonderen Umständen des konkreten Falls kann die Saldotheorie jedoch keine Geltung beanspruchen.

a) Die Anwendung der Saldotheorie ist allerdings nicht durch fehlende Geschäftsfähigkeit der Erblasserin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 126, 105, 108; Senatsurt. v. 29. September 2000, V ZR 305/99, NJW 2000, 3562). Das Berufungsgericht hat unbeeinflußt von Rechtsfehlern die von der Klägerin für den Zeitpunkt der Beurkundung behauptete Geschäftsunfähigkeit ihrer Mutter nicht feststellen können. Die Revision beanstandet hierzu nur, das Berufungsgericht habe sich angesichts der Widersprüche zwischen dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen P. einerseits und dem Privatgutachten des Facharztes für Nervenheilkunde R. vom 30. Mai 1997 und dessen ergänzender Stellungnahme vom 6. August 1999 andererseits nicht mit einer Anhörung des Sachverständigen P. begnügen dürfen. Mit dieser Rüge dringt die Revision nicht durch. Die im Streitfall erfolgte Anhörung des Sachverständigen bedeutet nichts anderes als die Erstattung eines mündlichen (Ergänzungs-)Gutachtens.
Da es im Ermessen des Berufungsgerichts liegt, ob eine mündliche oder schriftliche Begutachtung erfolgt (vgl. MünchKomm-ZPO/Damrau, aaO, § 411 Rdn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 411 Rdn. 2), ist dem Senat nur eine beschränkte Nachprüfung auf Rechtsfehler möglich. Solche sind nicht gegeben , insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung alle wesentlichen Umstände beachtet. So konnte der Sachverständige P. trotz der komplizierten Materie sein mündliches Gutachten ausreichend vorbereiten, nachdem ihm mit der Terminsladung durch Verfügung des Vorsitzenden die Privatgutachten übersandt worden waren.

b) Auch § 819 Abs. 1 BGB steht der Heranziehung der Saldotheorie nicht entgegen. Zwar ist für die Anwendung der Saldotheorie kein Raum, wenn § 818 Abs. 3 BGB keine Anwendung findet, sondern der Bereicherungsschuldner gemäß den §§ 818 Abs. 4, 819, 292, 987 ff BGB "nach den allgemeinen Vorschriften" und damit im wesentlichen nicht mehr nach Bereicherungsrecht haftet (vgl. dazu BGHZ 57, 137, 150; 72, 252, 255). Die Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagten nach den rechtsfehlerfreien und insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die notwendige positive Kenntnis von den Tatsachen hatten, die zur Sittenwidrigkeit und damit zur Rechtsgrundlosigkeit ihres Erwerbes führten (vgl. Senat, BGHZ 133, 246, 250).

c) Es ist jedoch mit den Wertungen des Gesetzes nicht zu vereinbaren, die Saldotheorie zum Nachteil der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der durch ein wucherähnliches Geschäft benachteiligten Partei anzuwenden. Da die Saldotheorie letztlich eine von der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen vorgenommene Gesetzeskorrektur darstellt, kann sie keine Geltung beanspruchen,
wenn die mit ihr verbundene Bevorzugung des Bereichungsschuldners im Einzelfall der Billigkeit widerspricht. Aus diesem Grunde lehnt der Bundesgerichtshof die Anwendung der Saldotheorie auf die Rückgewähransprüche der arglistig getäuschten Vertragspartei ab (BGHZ 53, 144, 147; 57, 137, 148; BGH, Urt. v. 2. Mai 1990, VIII ZR 139/89, NJW 1990, 2880, 2882).
Der Wertungswiderspruch ergibt sich aus dem Vergleich mit dem Ausschluß der Saldotheorie im Fall der Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB. Dies setzt, wie ausgeführt, voraus, daß der Bereicherungsschuldner positive Kenntnis von den Tatsachen hat, aus denen sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs ergibt. Dagegen ist in Fällen des besonders groben Ä quivalenzmißverhältnisses die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts schon dann begründet, wenn sich der Begünstigte lediglich grob fahrlässig der Erkenntnis verschließt, daß sich die andere Vertragspartei nur aus mangelndem Urteilsvermögen oder erheblicher Willensschwäche auf den übermäßig nachteiligen Vertrag eingelassen hat, was wiederum keine positive Kenntnis der maßgeblichen Umstände voraussetzt. Die Anwendung der Saldotheorie wäre danach, abhängig vom Kenntnisstand des sittenwidrig Handelnden , in einigen Fällen wucherähnlicher Grundstücksgeschäfte ausgeschlossen , in anderen jedoch nicht. Eine Rechtfertigung für die damit verbundene Bevorzugung des Bereicherungsschuldners läßt sich nicht erkennen. Es geht nicht um die Begründung einer verschärften Haftung des Bereicherungsschuldners , die das Gesetz in § 819 Abs. 1 BGB von dessen Kenntnis abhängig macht. Entscheidend ist hier vielmehr der Schutz des Übervorteilten vor einem Mißbrauch der Vertragsfreiheit durch § 138 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 80, 153, 156). Verweigert die Rechtsordnung, um dieses Ziel zu erreichen, wucherähnlichen Geschäften die Wirksamkeit ungeachtet des Umstandes, ob be-
wußtes oder leichtfertiges Handeln vorzuwerfen ist, so gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, den Schutz der übervorteilten Partei im letztgenannten Fall durch die Anwendung der Saldotheorie, insbesondere durch die mit ihr verbundene Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 818 Abs. 3 BGB (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB [1999], § 818 Rdn. 41, MünchKomm-BGB/Lieb, 3. Aufl., § 818 Rdn. 87), zu schwächen (im Ergebnis gegen eine Anwendung der Saldotheorie in Fällen der Sittenwidrigkeit auch Canaris, Festschrift für Lorenz , 1991, S. 19, 42; ders. in Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl., § 73 III 5 c; wohl auch Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung , 1983, S. 611; Staudinger/Lorenz, aaO, § 818 Rdn. 44 a.E. für nicht "neutrale" Nichtigkeitsgründe).
3. Der Hauptantrag ist allerdings nicht in vollem Umfang begründet. Die Beklagten haften als Bereicherungsschuldner nicht gesamtschuldnerisch, herauszugeben ist jeweils nur das, was jeder von ihnen erlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1979, VI ZR 108/78, NJW 1979, 2205, 2207; Senatsurt. v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, WM 1985, 1269, 1271; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992, IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 257). Außerdem kann der Klageantrag insoweit keinen Erfolg haben, als er mit dem Zusatz, zu bewilligen sei die "zu Abteilung III des Grundbuches lastenfreie" Eigentumseintragung, auf die Löschung etwaiger Grundstücksbelastungen abzielt. Ungeachtet der Frage, ob der Bereicherungsschuldner überhaupt zur Beseitigung einer Belastung des rechtsgrundlos erlangten Grundstücks verpflichtet ist (vgl. Senat, BGHZ 112, 376, 380), läßt sich schon den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen , daß solche Belastungen durch die Beklagten überhaupt erfolgt und in der dritten Abteilung des Grundbuches eingetragen sind.
4. Mit dem (weitgehenden) Erfolg des Hauptantrages ist die Verurteilung der Beklagten auf den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag aufzuheben. Dies geschieht von Amts wegen. Da die Entscheidung insoweit unter der auflösenden Bedingung stand, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, fehlt es ihr nunmehr an einer verfahrensrechtlichen Grundlage (BGHZ 21, 13, 16; 106, 219, 221; 112, 229, 232; vgl. auch Brox, Festschrift Heymanns Verlag, 1965, S. 121, 136; Merle, ZZP 83 [1970], 436, 456; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 537 Rdn. 9; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 536 Rdn. 26).
Unter diesen Umständen bedarf es keiner Entscheidung über die unselbständige Anschlußberufung, mit der sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung auf den Hilfsantrag gewandt haben. Da mit ihr eine Verurteilung nur auf einen Hilfsantrag hin angegriffen wird, ist die Anschlußberufung der Beklagten so zu verstehen, daß sie ebenfalls nur für den Fall eingelegt ist, daß die gegen die Abweisung der Hauptantrages gerichtete (Haupt-)Berufung ohne Erfolg bleibt. Da zumindest die unselbständige Anschlußberufung von innerprozessualen Vorgängen abhängig gemacht werden kann, ist es zulässig, sie unter die Bedingung des Mißerfolges des Hauptrechtsmittels zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 1983, VII ZR 72/83, NJW 1984, 1240, 1241; Stein/Jonas/ Grunsky, aaO, § 521 Rdn. 14; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 521 Rdn. 27 f). Es ist unschädlich, daß die Beklagten diese Bedingung nicht ausdrücklich erklärt haben. Zwar muß auch bei Auslegung von Prozeßhandlungen zunächst auf den Wortlaut der Erklärung abgestellt werden, jedoch ist eine Prozeßpartei nicht unter allen Umständen am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festzuhalten. Vielmehr ist zu ihren Gunsten stets davon auszugehen, daß sie im Zweifel mit ihrer Prozeßhandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage
entspricht (BGH, Beschl. vom 22. Mai 1995, II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f; Urt. v. 18. Juni 1996, VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210; Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 210/99, WM 2000, 1512, 1514). Es ist aber weder vernünftig noch im Interesse der Beklagten, ihre Anschlußberufung auch für den Fall einzulegen, daß das Hauptrechtsmittel Erfolg hat und damit die angefochtene Verurteilung nach dem Hilfsantrag ohnehin von Amts wegen aufzuheben ist.
5. Die Urteile der Vorinstanzen sind daher, wie im Tenor geschehen, abzuändern. Die weitergehende Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt , daß die Klägerin insbesondere mit ihrem Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, unterlegen ist.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier
8
1. Von einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kann bei Grundstücksgeschäften erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302). Dies ist bei den von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten Wertver- hältnissen von 118.000 € zu 65.000 € nicht der Fall. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich bei Grundstücksgeschäften für die Bestimmung eines besonders groben Missverhältnisses prozentuale Richtwerte durchgesetzt. Danach kann die hier vorliegende Überteuerung von rund 80% für sich allein die Annahme eines besonders groben Missverhältnisses nicht begründen; auch ein Wertmissverhältnis von 84 % genügte nicht (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 24; vom 20.Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529, 2530; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 1088, 2090; Senat, vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, NJW 2012, 1570 Rn. 15). Ausgehend von dem für die Annahme eines besonders groben Äquivalenzmissverhältnisses bestehenden Erfordernis, dass der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, ist diese Voraussetzung grundsätzlich erst ab einer Verkehrswertüber- oder -unterschreitung von 90% erfüllt.
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b) Dies legt zwar im Ausgangspunkt auch das Berufungsgericht zugrunde. Es gelangt aber auf der Grundlage des von ihm alternativ für die Wohnungen Nr. 7 und 8 ermittelten Verkehrswerts in Höhe von jeweils 46.000 € nur deshalb zu einer Verkehrswertüberschreitung von 91,3 %, weil es die Leistung der Klägerin mit dem Kaufpreis von 88.000 € gleichsetzt. Bei der Prüfung, ob bei einem Immobilienkaufvertrag ein auffälliges bzw. besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, sind jedoch nach ständiger Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die - wie hier - in dem Kaufpreis enthaltenen und daher nicht zusätzlich von dem Käufer zu zahlenden Erwerbsnebenkosten von dessen Leistung abzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353; Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, NJW 2008, 1585 Rn. 38; Urteil vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, NJW-RR 2014, 653 Rn. 24). Die Leistung der Klägerin beträgt deshalb lediglich 82.421,78 € (88.000 € Kaufpreis - 4.400 € Grunderwerbssteuer - 862,22 € Beurkundungskosten - 316 € Kosten der Grundbuchumschreibung), so dass sich die Verkehrswertüberschreitung auf 79,18 % beläuft. Eine tatsächliche Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten besteht deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Das Gericht kann eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet.

(2) Das Gericht kann die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständiger nach Erstattung des Gutachtens mit Erfolg abgelehnt ist.

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 4. Juli 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin suchte am 4. Mai 2007 die Geschäftsräume der S. GmbH (fortan Firma S) auf. Deren Mitarbeiter empfahl ihr den Kauf einer Eigentumswohnung. Sie unterzeichnete einen Vermittlungsauftrag für eine Wohnung der - in dem Auftrag nicht namentlich genannten - Beklagten zu 1, deren Komplementärin die Beklagte zu 2 ist, in Chemnitz zum Preis von 102.509 €. In dem Auftrag ist der Hinweis enthalten, dass die Firma S Honorar ausschließlich von der Verkäuferin erhalte. Auf der Rückseite findet sich eine handschriftliche Berechnung der Kosten des Erwerbs der Wohnung. Am selben Tag unterzeichnete die Klägerin ein notarielles Kaufangebot, das die Beklagte zu 1 in der Folgezeit annahm. Finanziert wurde der Kauf durch zwei Darlehensverträge mit gestaffelten Laufzeiten.

2

Die Klägerin verlangt die Rückabwicklung des Kaufvertrags, Freistellung von Darlehensverpflichtungen sowie die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weitergehender Schäden sowie des Annahmeverzugs. Sie meint, mit der Beklagten zu 1 sei neben dem Kaufvertrag ein Beratungsvertrag zustande gekommen, den diese (durch die Firma S) schlecht erfüllt habe, weil sie sie nicht auf die Besonderheiten der steuerlichen Förderung nach § 7i EStG und auf die sehr lange Gesamtlaufzeit der Darlehensverträge hingewiesen habe. Außerdem sei der Kaufpreis sittenwidrig überhöht gewesen.

3

Die Klage hat vor dem Landgericht Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erreichen. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

4

Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Haftung der Beklagten aus Beratungsvertrag daran, dass ein solcher Vertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin nicht zustande gekommen ist. Zwar könne ein Beratungsvertrag anzunehmen sein, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlege. Hier sei das Berechnungsbeispiel aber nicht durch die Beklagte zu 1 als Verkäuferin vorgelegt worden, sondern durch die Firma S. Diese sei nicht namens der Beklagten zu 1 aufgetreten, sondern im eigenen Namen im Rahmen eines ihr von der Klägerin erteilten Vermittlungsauftrags. Es sei auch nicht festzustellen, dass der Vertrieb der Wohnungen durch die Beklagte zu 1 so organisiert worden sei, dass die Firma S freie Hand gehabt habe. Die Beklagte zu 1 habe sich vielmehr von verschiedenen Maklern Käufer vermitteln lassen. Die Klage sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 2 BGB begründet. Die Klägerin habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass ein grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert der Wohnung bestehe. Die bloße Behauptung, der Wert der Wohnung betrage 48.000 €, genüge nicht. Vielmehr müssten Anknüpfungstatsachen vorgetragen werden.

II.

5

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch aus Beratungsvertrag noch ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint werden.

6

1. Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus einem Beratungsvertrag nach § 280 Abs. 1 BGB, für den die Beklagte zu 2 nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB haften würde, nicht mit der Begründung ablehnen, es fehle an einem Beratungsvertrag.

7

a) Ob ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, ist zwar, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen, eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist (Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, NJW 1991, 2556, 2557, in BGHZ 114, 263 insoweit gekürzt). In diesem Rahmen ist die Würdigung des Berufungsgerichts aber zu beanstanden, weil es die Anforderungen des Senats an die Erteilung einer konkludenten Außenvollmacht durch den Verkäufer und an die Offenkundigkeit des Auftretens des Vermittlers für den Verkäufer verkannt hat.

8

b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (Senat, Urteile vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 374, vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 7 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 5). Das Berufungsgericht stellt zwar fest, dass der Klägerin eine solche Berechnung vorgelegt worden ist, meint aber, die damit verbundene Beratung sei hier namens der Firma S, nicht dagegen (auch) für die Beklagte zu 1 erfolgt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist diese Ansicht rechtsfehlerhaft.

9

c) aa) (1) Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie von dem Verkäufer einem Makler oder sonstigen Vermittler überlassen worden, kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrags zwischen Verkäufer und Käufer aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Dabei sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung und an die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (§ 164 BGB), keine zu strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Käufer dem Vermittler seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt. Es reicht dann aus, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen war (Senat, Urteile vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f., vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 16 und vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 10).

10

(2) Ein Beratungsvertrag des Käufers mit dem Verkäufer kann kraft konkludent erteilter Vollmacht auch dann zustande kommen, wenn unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Vermittler und dem Kaufinteressenten bestehen. Es kommt stets in Betracht, dass ein Makler oder Anlagevermittler bei der Vertragsanbahnung - ohne äußeren Einschnitt in seinem Auftreten - auch für den Verkäufer, also in doppelter Funktion tätig wird; daher kann eine Haftung aus beiden Rechtsverhältnissen entstehen. Im Hinblick auf eine Haftung des Verkäufers machen Rechtsbeziehungen zwischen dem Kaufinteressenten und dem Vermittler lediglich nähere Feststellungen dazu erforderlich, ob die - auf das Objekt des Verkäufers bezogene - Beratung des Interessenten dessen Kaufentschluss fördern sollte, ob der Vermittler dabei (auch) namens des Verkäufers handeln konnte und gehandelt hat und ob der Kaufentschluss (auch) auf der Beratung in Vertretung des Verkäufers beruhte (Senat, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 11 f. und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 8).

11

(3) Für die Annahme einer Bevollmächtigung des Vermittlers zum Abschluss eines Beratungsvertrages mit dem Verkäufer reicht die Feststellung aus, dass der Verkäufer den Vermittler mit dem Vertrieb der Immobilie beauftragt hat und dabei wusste oder jedenfalls nicht ausschließen konnte, dass dieser gegenüber Interessenten die finanziellen Vorteile eines Kaufs herausstellen würde. Die Erteilung eines solchen Auftrags kann eine für dessen Ausführung ausreichende Innenvollmacht umfassen (so etwa in Senat, Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560). Ein Beratungsvertrag muss aber nicht scheitern, wenn es an einer solchen Innenvollmacht fehlt oder wenn eine solche Vollmacht auf Grund von Beschränkungen im Innenverhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Vermittler Beratungsverträge nicht umfasst. Aus den Umständen kann sich nämlich eine stillschweigend erteilte Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 Abs. 1 Fall 2 BGB) zum Abschluss eines Beratungsvertrages ergeben (Senat, Urteile vom 27. November 1998 - V ZR 344/97, BGHZ 140, 111, 117, vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812, vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 2, 16 f. und vom 6. Juli 2007 - V ZR 274/06, juris Rn. 11). Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen bei objektivierter Betrachtung (dazu: MünchKomm-BGB/Schramm, 6. Aufl., § 167 Rn. 42) eine solche Vollmacht entnehmen darf und welchen Umfang sie danach aus seiner objektivierten Sicht hat. Das Fehlen oder Vorhandensein eines Vermittlungsauftrags hat bei der Frage nach einer Außenvollmacht keine ausschlaggebende Bedeutung, weil es auf die Außensicht des Käufers ankommt und dieser in der Regel nicht erkennen kann, ob der Vermittler einen Vermittlungsauftrag hat.

12

(4) Der Vermittler kann von einer Innen- oder Außenvollmacht zum Abschluss eines Beratungsvertrags durch ausdrückliche Erklärung Gebrauch machen. Der Wille des Vermittlers, für den Verkäufer zu handeln, kann und wird aber in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig im Sinne von § 164 Abs. 2 BGB nicht aus einer solchen Erklärung des Vermittlers, sondern - wie häufig auch die Vollmacht selbst - nur aus den Umständen „erkennbar hervortreten“. Er kann sich auch bei Anlegung eines strengeren Maßstabs etwa daraus ergeben, dass der Berater in den verwendeten Prospekten als Vertriebspartner des Verkäufers genannt ist, dass er von dem Verkäufer zur Verfügung gestellte Berechnungsbeispiele verwendet oder dass er Berechnungsbeispiele auf den Kopfbögen des Verkäufers erstellt (vgl. Senat, Urteile vom 31. Oktober 2003 - V ZR 423/02, BGHZ 156, 371, 375 und vom 13. Oktober 2006 - V ZR 66/06, NJW 2007, 1874 Rn. 16 f.). Sie kann sich aber, was das Berufungsgericht missverstanden hat, auch aus der Organisation des Verkaufs durch den Verkäufer ergeben. Das hat der Senat für Fälle entschieden, in denen der Verkäufer auf jeglichen Kontakt mit dem Käufer verzichtet und den Vermittler mit dem Vertrieb und den Vertragsverhandlungen bis zur Abschlussreife beauftragt hat (Senat, Urteile vom 10. November 2006 - V ZR 73/06, juris Rn. 10 f., vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 12 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 9/13, HFR 2014, 560 Rn. 8, 11). Das Fehlen oder Vorhandensein eines Auftrags ist aber- ebenso wie bei der Außenvollmacht - auch für die Frage danach ohne Bedeutung, ob der Vermittler von einer vorhandenen (Innen- oder Außen-) Vollmacht gegenüber dem Käufer auch Gebrauch macht. Auch hier kommt es entscheidend darauf an, ob der Käufer den Umständen, etwa dem, dass der Vermittler tatsächlich die Vertragsverhandlung bis hin zum Abschluss für den Verkäufer führt, bei verständiger Würdigung entnehmen darf, dass der Vermittler für den Verkäufer und nicht (nur) in eigenem Namen handeln will.

13

bb) Dass es sich hier so verhalten hat, lässt sich mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen und nach den bisherigen Feststellungen auch nicht ausschließen.

14

(1) Das Berufungsgericht stützt seine gegenteilige Ansicht im Wesentlichen darauf, dass keine Unterlagen verwendet worden seien, die auf die Beklagte zu 1 hindeuteten, dass sich weder eine Einbindung der Firma S in die Vertriebsstruktur der Beklagten zu 1 noch ein Auftrag der Beklagten zu 1 an diese feststellen lasse, dass für die Beklagte zu 1 noch andere Vermittler tätig geworden seien und dass die Beklagte zu 1 ihre Wohnungen auch selbst vermarktet habe. Diese Gesichtspunkte sind für die Feststellung, ob die Beklagte zu 1 die Firma S gemäß § 167 Abs. 1 Fall 2 BGB gegenüber der Klägerin zur Beratung bevollmächtigt und ob der Wille der Firma S, von einer solchen Vollmacht auch Gebrauch zu machen, gemäß § 164 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin erkennbar hervorgetreten ist, ohne Bedeutung.

15

(2) Weder eine Außenvollmacht noch ein Handeln des Vermittlers für den Verkäufer setzen die Verwendung von Unterlagen voraus, die auf den Verkäufer hinweisen. Die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1 und der Firma S besagt nichts darüber, wie das Verhalten der Beklagten zu 1 und der Firma S gegenüber der Klägerin aus deren objektivierter Sicht als Kaufinteressentin zu bewerten ist. Dafür ist es auch unerheblich, ob die Beklagte zu 1 gegenüber anderen Kaufinteressenten andere Vermittler einsetzt oder selbst tätig wird. Entscheidend ist, wie die Klägerin das Verhalten der Beklagten zu 1 und der Firma S bei objektiver Betrachtung verstehen durfte.

16

(3) Nach den bisherigen Feststellungen lassen sich danach weder eine Außenvollmacht der Firma S noch deren Handeln namens der Beklagten zu 1 ausschließen. Die Beklagte zu 1 hat in dem Verkaufsprospekt die Steuervorteile als wesentliches Vermarktungsargument eingesetzt. Sie hat darin die Kaufinteressenten nicht nur auf eine externe Beratung durch Steuerberater verwiesen, sondern ausdrücklich eingeladen, sich auch an sie selbst zu wenden. Damit stellte sich die Aufgabe einer Beratung der Kaufinteressenten auch gegenüber der Klägerin. Diese Aufgabe hat die Beklagte zu 1 jedenfalls ihr gegenüber nicht selbst wahrgenommen. Nach den bisherigen Feststellungen hatte die Klägerin allein mit der Firma S zu tun. Diese hat sich danach nicht auf das Wecken von Interesse beschränkt, sondern nahtlos alle Aufgaben übernommen, die nach der gewöhnlichen Aufgabenverteilung dem Verkäufer obliegen. Darauf lässt jedenfalls der Umstand schließen, dass die Klägerin noch am Tage der Beratung ein notarielles Angebot hat beurkunden lassen, das inhaltlich dem von der Beklagten zu 1 in dem Prospekt abgedruckten Muster entsprach, der der Klägerin - wenn auch erst im Notartermin - ausgehändigt worden ist. Die Beklagte zu 1 könnte sich damit der Firma S nicht nur als Maklerin bedient haben, sondern diese aus der Sicht eines Käufers in der Lage der Klägerin zu ihrer Sachwalterin gemacht haben, die für sie in allen Fragen im Zusammenhang mit dem Erwerb einschließlich der vorgesehenen Beratung tätig werden durfte und auch so tätig geworden ist.

17

d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich in diesem Punkt auch nicht, wie die Beklagten meinen, deshalb als richtig, weil kein Beratungsfehler vorliege. Das Berufungsgericht hat entsprechende Feststellungen zwar nicht getroffen; es geht aber von einem Beratungsfehler aus, den es nur mangels Beratungsvertrags nicht für relevant hält.

18

2. Nicht tragfähig ist auch die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und gemäß § 161 Abs. 2, § 128 HGB i.V.m. dieser Vorschrift verneint.

19

a) Verfehlt ist schon der rechtliche Ansatz. Die Klägerin macht die Nichtigkeit des Kaufvertrags nicht nach § 138 Abs. 2 BGB, sondern nach § 138 Abs. 1 BGB geltend. Sie hat sich zwar auch auf eine psychische Erkrankung berufen. Im Kern beruft sie sich aber darauf, dass der Preis für die Wohnung in einem auffälligen Missverhältnis zu deren Wert steht, was bei Hinzutreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten einen Verstoß gegen die guten Sitten begründet und zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB führt (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.). Für die verwerfliche Gesinnung spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn das Missverhältnis besonders grob ist. Das wiederum ist anzunehmen, wenn - bei einer Benachteiligung des Käufers - die Verkehrswertüberschreitung oder - bei einer Benachteiligung des Verkäufers - die Verkehrswertunterschreitung 90% oder mehr beträgt (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2014 - V ZR 249/12, NJW 2014, 1652 Rn. 8 sowie Herrler, ZNotP 2014, 252, 253 f.).

20

b) Die Klägerin hat ein besonders grobes Missverhältnis schlüssig vorgetragen.

21

aa) Bei den Anforderungen an die Darlegung eines besonders groben Missverhältnisses verfolgen die Zivilsenate des Bundesgerichtshofs keinen einheitlichen Ansatz. Im Ausgangspunkt noch einheitlich wird ein Vortrag als schlüssig und ausreichend substantiiert angesehen, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (Senat, Beschlüsse vom 12. Juni 2008- V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 6, vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10 und vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR [Ls] = juris Rn. 5). Kommt es auf den Verkehrswert einer Sache an, ist es nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich ausreichend, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt (Senat, Urteile vom 5. Oktober 2001- V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 431, r. Sp. und vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 f., r. Sp. sowie Beschlüsse vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 10 und vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR 2014, 349 [Ls] = juris Rn. 6). Etwas anderes gilt nur, wenn eine solche Behauptung ins Blaue hinein erfolgt, wobei der Senat bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung übt (vgl. etwa Beschluss vom 20. März 2014 - V ZR 149/13, ZfIR 2014, 349 [Ls] = juris Rn. 6). Demgegenüber erfordert ein den Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu einem entsprechenden Minderwert einer erworbenen Immobilie nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der das Berufungsgericht in der Sache folgt, die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Urteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, Rn. 20, insoweit nicht in BGHZ 169, 109 abgedruckt; BVerfG NJW 2009, 1585 Rn. 25). Inwieweit diese unterschiedlichen Ansätze zu abweichenden Ergebnissen im Einzelfall führen, kann hier dahinstehen. Die Sache ist deshalb auch nicht dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen.

22

bb) Der Vortrag der Klägerin genügt nämlich auch den erhöhten Anforderungen der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats. Die Klägerin hat sich nicht nur auf die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausreichende Behauptung, der Verkehrswert der Wohnung betrage 48.000 €, und den Antritt von Sachverständigenbeweis beschränkt. Sie hat vielmehr in der Klageschrift näher erläutert, dass und auf welcher Grundlage sie den Betrag errechnet hat. Dieser Vortrag hängt keineswegs, wie das Berufungsgericht meint, „im luftleeren Raum“. Die Klägerin hat den ihr bei der Beratung nach ihrem Vortrag mitgeteilten und in der Rentabilitätsberechnung der Firma S angesetzten Mietertrag von monatlich 277 € zugrunde gelegt und den Wert der Wohnung nach der Ertragswertmethode mit näher bezeichneten Einsatzwerten berechnet. Dass und warum die Ertragswertmethode, deren Wahl bei einer Kapitalanlage naheliegt, und dass und warum die anderen gewählten Einsatzwerte sachlich richtig sind, musste sie nicht darlegen. Das ist im Rahmen der Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten zu klären.

23

cc) Angesichts dieser Angaben liegt die Annahme fern, die Klägerin habe das besonders grobe Missverhältnis von Kaufpreis und Wert ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ behauptet (dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 und Beschluss vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 11).

24

c) Die Klägerin hat auch das Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung behauptet. Sie hat sich in der Klageschrift auf die aus dem dargelegten besonders groben Missverhältnis folgende tatsächliche Vermutung berufen. Mehr musste sie nicht tun (vgl. Senat, Urteile vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 19 und vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, NJW 2012, 1570 Rn. 9).

III.

25

Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Die Sache ist mangels der erforderlichen Feststellungen nicht entscheidungsreif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen anderen Senat nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

26

1. Nach den bisherigen Feststellungen spricht viel dafür, dass die Klägerin den Umständen bei objektiver Betrachtung entnehmen durfte, die Firma S sei von der Beklagten zu 1 zum Abschluss (auch) eines Beratungsvertrags bevollmächtigt und mache von dieser Vollmacht Gebrauch. Dies wird unter Würdigung des gesamten Ablaufs der Vertragsanbahnung bis hin zu dem Geschehen bei dem Notartermin aufzuklären sein. Dabei wird es nicht auf äußere Einschnitte im Auftreten der Mitarbeiter der Firma S ankommen (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 279/11, NJW 2013, 1873 Rn. 11).

27

2. Ein Beratungsfehler kann sich aus der Berechnung der Mitarbeiter der Firma S ergeben. Sie sieht Kreditbelastungen von 664 € monatlich und Steuervorteile von 322 € monatlich vor, ohne die begrenzte Dauer der Förderung zu berücksichtigen. Fehlerhaft wäre die Beratung auch, wenn der Klägerin nicht auf die unterschiedlichen Laufzeiten der Förderung und der Kreditverpflichtung und auf die Bedeutung der langen Laufzeit der Kreditverpflichtung hingewiesen worden sein sollte (zu letzterem Senat, Urteil vom 17. Januar 2014- V ZR 108/13, Wohnungseigentümer 2014, 113 Rn. 10).

Stresemann                   Schmidt-Räntsch                    Czub

                     Kazele                                 Göbel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 238/98 Verkündet am:
19. April 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
DIE PROFIS
Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es
grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeß zu erklären
hat. Dabei ist sie verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem
Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung
, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind.
BGH, Urt. v. 19. April 2001 - I ZR 238/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Unternehmen, die Spezialeinrichtungen für den gewerblichen Bedarf herstellen und vertreiben sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen erbringen.
Die Klägerin ist Inhaberin der für "Beleuchtungs- und Trockengeräte, sanitäre Anlagen; Möbel, Stühle, Spiegel und Rahmen" am 14. August 1989 unter Nr. 1 144 615 eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort /Bildmarke:

Nach Darstellung der Beklagten hatte die Klägerin die Marke beim Deutschen Patentamt auf Veranlassung der Mitglieder einer Werbegemeinschaft angemeldet, zu der die Parteien zusammen mit weiteren Gesellschaften gehörten. Die beteiligten Gesellschaften, die die Kosten der Markeneintragung übernahmen, sahen es als zu schwierig an, die Eintragung für sämtliche Mitglieder vornehmen zu lassen.
Als im Jahre 1990 die Werbegemeinschaft um eine weitere Gesellschaft erweitert wurde, gründeten die Beteiligten die Gesellschaft bürgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D.. Zweck der Gesellschaft war es u.a., durch eine einheitliche Werbekonzeption und überregionale Werbemaßnahmen die Geschäfte ihrer Gesellschafter zu fördern, die auch die für die Klägerin eingetragene Marke benutzen durften.
Nachdem die Gesellschafter am 17. Februar 1995 die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beschlossen hatten, erteilte die Klägerin einem Teil der früheren Gesellschafter Lizenzen zur Nutzung der Marke. Die Beklagte , die keine Lizenz erhalten hatte, warb Mitte 1995 unter Verwendung der Marke für ihren Geschäftsbetrieb.
Die Klägerin hat eine Verletzung ihres Markenrechts geltend gemacht. Hierzu hat sie vorgetragen, sämtlichen Gesellschaftern sei anläßlich der Beschlußfassung über die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts klar gewesen, daß ihnen keine Rechte mehr an der Marke zuständen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
I. es zu unterlassen,
1. die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke "DIE PROFIS"

auf Möbeln und Spezialeinrichtungsgegenständen, insbesondere auf Spezialmöbeln bzw. Einrichtungsgegenständen für den gewerblichen Bedarf, oder deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen;
2. unter der Marke gemäû Ziffer 1 Möbel und Einrichtungsgegenstände gemäû Ziffer 1 anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;
3. unter der Marke gemäû Ziffer 1 Dienstleistungen jedweder Art auf dem Gebiet der Inneneinrichtung, insbesondere der Spezial -Inneneinrichtung für gewerbliche Zwecke anzubieten oder zu erbringen;
4. unter der Marke gemäû Ziffer 1 Waren einzuführen oder auszuführen ;
5. die Marke gemäû Ziffer 1 im Zusammenhang mit Handlungen gemäû vorstehenden Ziffern 1 bis 4 in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
II. der Klägerin gegenüber eine im einzelnen bezeichnete Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäû Ziffer I seit dem 18. Februar 1995;
III.der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäû Ziffer I seit dem 18. Februar 1995 entstanden ist oder noch entstehen wird.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daû zwischen den Gesellschaftern anläûlich der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Einigkeit über eine ausschlieûliche Berechtigung der Klägerin zur Nutzung der Marke erzielt worden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Klägerin habe die Marke treuhänderisch für die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D. gehalten, die deshalb zu einer Benutzung der Marke berechtigt gewesen seien. Die Klägerin habe keine anläûlich der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 getroffene Vereinbarung bewiesen, nach der die weitere Nutzung der Marke ihr allein habe zustehen sollen. Der Auflösungsbeschluû enthalte
keine Regelung über die Weiterbenutzung der Marke. Aufgrund der Bekundungen der Zeugen hat das Berufungsgericht es nicht als erwiesen erachtet, daû eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der Klägerin zustande gekommen ist.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
Der Klägerin stehen die begehrten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG nur zu, wenn die Beklagte die Marke nach der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Zustimmung der Klägerin benutzt hat.
1. Mit Recht beanstandet die Revision, daû das Berufungsgericht von einer Zustimmung der Klägerin zur Nutzung der Marke durch die Beklagte aufgrund eines Treuhandverhältnisses zwischen der Klägerin und u.a. der Beklagten ausgegangen ist.
Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG gilt die Klägerin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum Nachweis des Gegenteils als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 113/95, GRUR 1998, 699, 701 = WRP 1998, 600 - SAM; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn. 5; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 28 Rdn. 5). Die Beklagte hat diese Vermutung zu entkräften. Sie hat hierzu geltend gemacht, daû die Klägerin die Marke aufgrund einer Vereinbarung mit den Mitgliedern der Werbegemeinschaft bei der Markenanmeldung 1989 nur treuhänderisch für diese hielt und die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D., zu denen die Beklagte ebenfalls gehörte, seit der Gründung dieser Gesellschaft 1990 berechtigt waren, die Marke zu benutzen.
Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht diesen Vortrag seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt hat. Die Klägerin hat eine entsprechende Vereinbarung mit den Mitgliedern der vor der Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehenden Werbegemeinschaft 1989 und später mit den Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen sei unzulässig gewesen, weil es sich um Vorgänge gehandelt habe, an denen die Klägerin beteiligt gewesen sei.
Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen bei juristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichen Vertreter (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1987 - III ZR 229/85, ZIP 1987, 1102, 1104; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 34; Baumbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 138 Rdn. 52). Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeû zu erklären hat. Vermag sie sich etwa an einen lange zurückliegenden (Alltags-)Vorgang - nach der Lebenserfahrung glaubhaft - nicht mehr zu erinnern, ist es zulässig, daû sie diesen gemäû § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 27; Zöller /Greger, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rdn. 20).

Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. September 1995 vorgetragene Treuhandverhältnis hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13. Dezember 1995 mit Nichtwissen bestritten. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin weder auf eigene Handlungen noch Wahrnehmungen ihres gesetzlichen Vertreters W. zurückgreifen. W. war erst 1992 zum Geschäftsführer bestellt worden und kannte die von der Beklagten behaupteten Vorgänge der Jahre 1989/1990 nicht.
Allerdings trifft die Klägerin in diesem Zusammenhang eine Informationspflicht (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; Baumbach/Hartmann aaO § 138 Rdn. 54; Thomas/Putzo/Reichold aaO § 138 Rdn. 20; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 17; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a; einschränkend: MünchKommZPO/Peters aaO § 138 Rdn. 29). Sie ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGH NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a). Dazu, ob die Klägerin dieser Pflicht nachgekommen ist, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, daû 1989/1990, als nach der Behauptung der Beklagten die Vereinbarungen über ein Treuhandverhältnis der Parteien getroffen worden sein sollen, und auch noch bei Eingang des Schriftsatzes der Beklagten Anfang September 1995, der sich über die Treuhandvereinbarungen zur Benutzung der Marke verhielt, Geschäftsführer der Klägerin auch der Zeuge Wa. war. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die Klägerin die ihr obliegende Erkundigungspflicht bei ihrem (früheren) Geschäftsführer Wa. dadurch verletzt hat, daû sie sich nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Au-
gust 1995 und bei Eingang der Klageentgegnung Anfang September 1995 sowie nach dem Ausscheiden des Zeugen Wa. als Geschäftsführer bei der Klägerin am 27. September 1995 über eine Treuhandvereinbarung der Parteien erkundigte.
2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin auf einen Rückgabeanspruch nach § 732 Satz 1 BGB i.V. mit § 730 Abs. 1, § 731 BGB. Die Revision meint, auch ohne besondere Beschluûfassung bei der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts seien die Gesellschafter zu einer Nutzung des Klagezeichens nicht mehr berechtigt.
Gemäû § 732 Satz 1 BGB sind nach Auflösung der Gesellschaft im Rahmen der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern die von einem Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassenen Gegenstände zurückzugeben. Daraus folgt jedoch nicht, daû die Beklagte nach Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr zur Nutzung der Marke berechtigt wäre. Denn diese Berechtigung ergibt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht aus einer Überlassung der Nutzung der Marke der Klägerin an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern aus dem Treuhandverhältnis, nach dem die Klägerin die Marke zunächst für die Mitglieder der Werbegemeinschaft, später für die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hielt und diese berechtigt waren, die Marke zu benutzen. Sollte das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungsrechtszug wiederum das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses zwischen den Parteien feststellen, so blieb dieses, wovon das Berufungsgericht – ohne dies ausdrücklich anzuführen – zu Recht ausgegangen ist, durch die bloûe Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unberührt.
3. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, daû das Berufungsgericht eine Vereinbarung über die alleinige Nutzung der Marke durch die Klägerin anläûlich der Beschluûfassung über die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 verneint hat. Das Berufungsgericht hat sich unter Verstoû gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) keinen persönlichen Eindruck von den Zeugen S., K. und B. verschafft.
Soweit es um die Glaubwürdigkeit von Zeugen geht, muû das erkennende Gericht in seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von den Zeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1992 - I ZR 300/90, GRUR 1993, 472, 474 - Filmhersteller, m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 67).
Das Berufungsgericht hat den Zeugen Wa., der eine Vereinbarung über die ausschlieûliche Nutzung der Marke durch die Klägerin anläûlich der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts verneint hat, als einzigen Zeugen vernommen und als glaubwürdig angesehen. Zutreffend macht die Revision geltend, daû dem die Aussagen der weiteren, im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen entgegenstehen. Der Zeuge S. hat eine entsprechende Vereinbarung der an der Versammlung über die Auflösung der Gesellschaft Beteiligten bestätigt, nachdem von dem Geschäftsführer der Beklagten die Frage aufgeworfen worden war, wem die Marke zustehen solle. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Zeuge S. habe sich an Einzelheiten nicht erinnern können, hat es rechtsfehlerhaft die Aussage des Zeugen nicht vollständig gewürdigt. Dieser hat bekundet, der an der Auflösungsversammlung Beteiligte H. habe erklärt, die Marke solle der Klägerin zustehen. Es
sei auch über Aufbrauchsfristen gesprochen und hierüber ebenfalls unter Vereinbarung einer kurzen Frist von vier Wochen oder vier Monaten Einigkeit erzielt worden. Mit Ausnahme der Beklagten hätten die übrigen ehemaligen Mitgliedsfirmen mit der Klägerin Lizenzverträge geschlossen.
Diese Angaben des Zeugen S. haben die ebenfalls im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen K. und B. im Kern bestätigt. Sie stehen in einem auch vom Berufungsgericht nicht aufgelösten Widerspruch zu den Bekundungen des Zeugen Wa., wonach auf der Versammlung vom 17. Februar 1995 nicht besprochen worden ist, wem nach der Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Marke zustehen sollte. Danach konnte das Berufungsgericht nicht von der Glaubwürdigkeit des Zeugen Wa. ausgehen, ohne sich einen unmittelbaren Eindruck auch von den Zeugen S., K. und B. zu verschaffen , woran es vorliegend fehlt.
4. Im erneuten Berufungsverfahren werden die Zeugen zu einer Vereinbarung über ein ausschlieûliches Recht der Klägerin zur Benutzung der Marke nach Auflösung der BGB-Gesellschaft unmittelbar vor dem Berufungsgericht zu vernehmen sein.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 79/02 Verkündet am:
24. Juli 2003
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1

a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten,
dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen
rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung
von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden.

b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht
desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet.

c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen
, ist keine Vollmacht zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung.
VOB/B § 14 Nr. 2

a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn
der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im
Werklohnprozeß erheblich bestreitet.

b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und
ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich,
dann muß der Auftraggeber im Prozeß vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen
oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.
BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02 - OLG Brandenburg
LG Neuruppin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Januar 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an Außenanlagen des Büro- und Wohngebäudes des Beklagten in F.. Der Beklagte beanstandet mehrere Positionen der Schlußrechnung und macht gegenüber der verbleibenden restlichen Werklohnforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel geltend.

II.

1. Der Beklagte, ein Installateur- und Heizungsbaumeister, hatte ur- sprünglich einen Betrieb in Niedersachsen. Im Jahre 1990 gründete er zusammen mit seiner Tochter die BL Sanitär- und Heizungsbau GmbH mit Sitz in T.. Im Jahre 1993 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach W.. Unter der Anschrift in W. meldete der Beklagte im Juli 1993 einen selbständigen Betrieb unter der Bezeichnung "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer" an. Der Beklagte ließ in F. ein Büro- und Wohngebäude einschließlich einer Betriebshalle errichten. Die Gewerberäume und die Betriebshalle vermietete er an die BL GmbH. Seit 1995 ist der Beklagte mit seinem Betrieb "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer, Produktion von Komponenten für Heizungs- und Lüftungsbauapparatebau" dort gemeldet. 2. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1993 mit Tiefbauarbeiten. Nach Abschluß dieser Arbeiten beauftragte er die Klägerin mit Arbeiten an den Außenanlagen. Den mündlichen Auftrag für diese Arbeiten erteilte der Beklagte auf der Grundlage der Angebote der Klägerin vom 7. März 1993 und 2. Mai 1994. Die Parteien vereinbarten die VOB/B. 3. Am 23. Januar 1995 zeigte die Klägerin die Unterbrechung der Arbeiten unter Hinweis auf das Frostwetter an. Der Beklagte erwiderte, daß nur teilweise Frost im Boden sei, und er forderte die Klägerin unter Androhung des Auftragsentzugs auf, mit den Arbeiten spätestens bis zum 30. Januar 1995 zu beginnen. Am 13. Februar 1995 entzog der Beklagte der Klägerin den Auftrag und erteilte ihr Baustellenverbot.
Am 20. Februar 1995 vergab der Beklagte die noch offenen Arbeiten an einen Drittunternehmer. Am 1. März 1995 bestätigte der Beklagte unter dem Briefkopf der BL GmbH die Kündigung des Vertrages. Mit Schreiben vom 14. März 1995 erklärte der Architekt des Beklagten die Abnahme der Arbeiten der Klägerin. Für die in diesem Schreiben aufgeführten Mängel wurde der Klägerin eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum 31. März 1995 gesetzt. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben am 20. April 1995. Sie teilte dem Beklagten am 21. April 1995 mit, daß sie aufgrund des Baustellenverbots die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen könne. Sie bat um eine Erklärung bis zum 3. Mai 1995. Der Beklagte antwortete nicht. Am 21. April 1995 erteilte die Klägerin ihre Schlußrechnung über 193.857,33 DM. Mit Schreiben vom 14. August 1995 forderte die Klägerin den Beklagten auf, den unter Abzug der Abschlagszahlung verbleibenden Rest von 120.074,94 DM bis zum 22. August 1995 zu zahlen. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 setzte die Klägerin dem Beklagten eine erneute Frist bis zum 31. Dezember 1997. Am 23. Juni 1998 erwirkte sie einen Mahnbescheid.

III.

1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Forderung sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, die Klägerin habe die Arbeiten nicht für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht.
2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten ! zur Zahlung von 113.896,93 DM (= 58.234,58 egen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Werklohnforderung sei nicht verjährt. Die Klägerin habe den Lauf der Verjährungsfrist von vier Jahren rechtzeitig durch Mahnbescheid unterbrochen. Die Werklohnforderung verjähre gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB in vier Jahren, weil die Klägerin die Werkleistung für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Auftrag im eigenen Namen als Gewerbetreibender für seinen Gewerbebetrieb in F. und nicht als Geschäftsführer der BL. GmbH erteilt, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die folgenden Einwände des Beklagten gegen Positionen der Schlußrechnung der Klägerin für unerheblich erachtet:
a) Einen Nachlaß von 5 %, den die Klägerin für die in der Leistungsbeschreibung vom 7. März 1993 genannten Positionen gewährt habe, könne der Beklagte für die Einheitspreise der Nachtragspositionen 1.1.2 a (Rohrgrabenaushub ) und 1.1.2. b (Füllmaterial für Rohrlagerung) nicht beanspruchen. Die Nachlaßvereinbarung des Hauptvertrages erfasse nicht die nachträglich vergebenen Leistungen. Die in den Positionen 1.1.2 a und 1.1.2 b der Schlußrechnung beschriebenen Arbeiten habe der Beklagte erst aufgrund des Nachtragsangebots der Klägerin vom 30. Mai 1994 in Auftrag gegeben. Der Beklagte habe diese Leistung abgerufen, über einen Nachlaß auf die in dem Nachtragsangebot genannten Einheitspreise hätten die Parteien nicht verhandelt.
b) Der Beklagte beanstande zu Unrecht den in der Position 1.1.6 (Kiestragschicht herstellen) angesetzten Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter: (1) Der Architekt D., der von dem Beklagten als Bauleiter eingesetzt worden sei, habe im Zuge der Auftragsvergabe unstreitig angeordnet, daß auf den Nebenflächen außerhalb der Straße als Tragschicht ein im Vergleich zu dem für die Straße vorgesehenen Kies billigerer Wand- und Rohkies zum Preis von 48,40 DM pro Kubikmeter eingebaut werde. (2) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne folglich für die Tragschicht außerhalb der Straße nur 45,98 DM pro Kubikmeter (48,40 DM abzüglich 5 % Nachlaß) verlangen, sei unzutreffend. Die Klägerin habe vorgetragen, sie sei mit dem Architekten des Beklagten übereingekommen, statt des billigeren Materials das ursprünglich für die
Straße vorgesehene Material auf den Nebenflächen einzubauen, weil das billigere Material nicht hinreichend frostsicher sei. Sie habe mit dem Architekten für den Einbau des teureren Materials einen Einheitspreis von 62,70 DM pro Kubikmeter abzüglich 5 % Nachlaß vereinbart, so daß der in der Rechnung ausgewiesene Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter, 62,70 DM pro Kubikmeter abzüglich 5 %, gerechtfertigt sei. Das Bestreiten der Absprache durch den Beklagten mit Nichtwissen und dessen Behauptung, der Architekt D. sei zu einer derartigen Vereinbarung nicht bevollmächtigt gewesen, sei unerheblich. Der Beklagte hätte sich bei seinem Architekten, seinem Sachwalter, über die für ein substantielles Bestreiten erforderlichen Umstände informieren können und müssen. Der Architekt sei bevollmächtigt gewesen, der Beklagte habe ihn als Vertreter bei dem Bauvorhaben eingesetzt. Hinsichtlich der Ausführung der Arbeiten habe der Beklagte die Klägerin an seinen Architekten verwiesen. Das ergebe sich aus einer handschriftlichen Kurzantwort auf einem Vermerk der Klägerin über den Ortstermin vom 10. Mai 1994, der den Einbau von Kies in den Nebenflächen außerhalb der Baustraße zum Gegenstand habe. Auf dem Vermerk, der u.a. den Hinweis enthalte, daß der Bauherr die Verantwortung für die Tragschicht außerhalb der Straße übernehme, habe der Beklagte folgende Kurzantwort formuliert: "Ich verstehe von Kies nichts und übernehme keine Verantwortung für Bauschäden. Die Besprechung im Büro D. mit Herrn N. und Herrn W. ist ausschlaggebend." Die Herren N. und W. seien Mitarbeiter des Architekten D. des Beklagten.

c) Die Vergütung der Position 1.1.6 a (Wand-Kies in aufgeweichte Bodenbereiche einbauen) könne die Klägerin ebenfalls verlangen. Die Klägerin habe den angelieferten Wand-Kies, der für die Tragschicht nicht verwendet worden sei, im Austausch gegen aufgeweichten Unterboden eingebaut. Die von der Klägerin als Planum vorbereiteten Flächen seien von anderen Unternehmen mit Baufahrzeugen befahren worden. Der Austausch des durchnäßten Bodens sei zur Herstellung des Werkes der Klägerin erforderlich gewesen. Ohne den Austausch wären die Arbeiten der Klägerin über längere Zeit verzögert worden, was der Beklagte nicht gewollt habe. Der Einwand des Beklagten, die Durchfeuchtung des Bodens sei darauf zurückzuführen, daß die Klägerin ihre Arbeit nicht fristgerecht fertiggestellt habe, sei unerheblich, weil die Parteien keine Fristen vereinbart hätten. Der Beklagte habe diese Position gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten.
d) Die von der Klägerin in Position 3 berechneten Stundensätze für Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten seien gemäß § 15 VOB/B gerechtfertigt. Die Klägerin stütze ihre Schlußrechnung auf die vom Architekten D. gegengezeichneten Stundenlohnzettel. Sie habe vorgetragen, daß der Beklagte die Arbeiten angeordnet habe. Diesen Vortrag habe der Beklagte bestritten und behauptet, die Leistungen seien auf der Grundlage der vertraglichen Einheitspreise abzurechnen. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei nicht geeignet , die Vergabe und Ausführung von Stundenlohnarbeiten in Zweifel zu ziehen.
e) Der Beklagte habe die in den einzelnen Leistungspositionen angesetzten Massenansätze in rechtlich unerheblicher Weise beanstandet. Die Klägerin habe dem Beklagten das Aufmaß mit ihrer Schlußrechnung übersandt. Der Beklagte habe die Massenansätze in einem Prüfvermerk als gerechtfertigt gekennzeichnet. Erst im Prozeß habe er eine Aufstellung mit ge-
ringeren Massen eingereicht und die Massenansätze der Klägerin bestritten, ohne zu begründen, warum die ursprünglich von ihm akzeptierten Massenansätze der Klägerin falsch seien. Der Vortrag des Beklagten sei insoweit nicht schlüssig. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung teilweise nicht stand.
a) Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Vertragsparteien eine Nachtragsvereinbarung über die Vergütung für die Nachtragspositionen 1.1.2a (Rohrgrabenaushub) und 1.1.2b (Auffüllmaterial für Rohrlagerung ) getroffen haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Nachtragspositionen sind zusätzliche Vertragsleistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, weil sie von dem ursprünglichen Auftrag nicht erfaßt und zur Erfüllung des Vertrages erforderlich waren. Der Beklagte hat das ihm durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht dadurch ausgeübt, daß er die mit dem Nachtragsangebot angekündigten Zusatzleistungen abgerufen hat. Aufgrund der Vereinbarung ist der Beklagte verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen.
b) Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin verpflichtet ist, auf die Vergütung für die Nachtragspositionen jeweils einen Nachlaß von 5% zu gewähren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint. Es hat nicht alle Umstände gewürdigt, die für die Auslegung der Nachtragsvergütungsvereinbarung von Bedeutung sind. (1) Die Tatsache, daß die Parteien über einen Nachlaß auf die im Nachtragsangebot genannten Einheitspreise nicht verhandelt haben, rechtfertigt allein nicht das Ergebnis, dem Beklagten stehe ein Nachlaß nicht zu.
(2) Vielmehr ist eine Auslegung der Vergütungsvereinbarung, wie sie sich aus dem Angebotsschreiben vom 7. März 1993 ergibt, notwendig. Danach wird ein Nachlaß von 5% auf alle Einheitspreise gewährt. Das deutet darauf hin, daß der Nachlaß auch auf die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bildenden Einheitspreise gewährt werden soll. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit, diese Frage zu klären.
b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Klägerin aus der Position 1.1.6 (Kiestragschicht außerhalb der Baustraße) halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Die Klägerin stützt ihre Forderung auf einen Vertrag, durch den nach ihrem Vortrag die ursprüngliche Vereinbarung über die Qualität des Materials und die Höhe der Vergütung geändert worden sein soll. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten zu dieser behaupteten Änderungsvereinbarung zu Unrecht als nicht ausreichend erachtet. (1) Der Beklagte war berechtigt, die nach der Behauptung der Klägerin zwischen ihr und dem Architekten D. in Abwesenheit des Beklagten geschlossene Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen zu bestreiten. Eine Prozeßpartei ist nach § 138 Abs. 4 ZPO grundsätzlich berechtigt, Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Das Recht, derartige Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Partei eingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 = BauR 1999, 69 = ZfBR 1999, 35; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612).
(2) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte zur Erkundigung gegenüber dem Architekten D. nicht verpflichtet, er durfte die Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen bestreiten. (3) Für die erforderliche Vollmacht des Architekten D. fehlt es an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Die zitierte handschriftliche Anmerkung des Beklagten auf dem Vermerk vom 10. Mai 1994 bietet keine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme , er habe den Architekten D. zum Abschluß der Änderungsvereinbarung bevollmächtigt. Der Vermerk betrifft ein Gespräch zwischen den Vertretern der Klägerin, dem Beklagten und dem Architekten D. während eines Ortstermins am 10. Mai 1994. Der Ortstermin stand im Zusammenhang mit der ursprünglichen Vereinbarung über die Minderung der Qualität vom 2. Mai 1994. Die Anmerkung des Beklagten enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte den Architekten D. bevollmächtigen wollte, die Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zu ändern.
c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Pflicht des Beklagten, die Vergütung der mit der Position 1.1.6 a (Wandkies in aufgeweichten Boden einbauen ) in Rechnung gestellten Leistung zu bezahlen, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zubilligt, ist nicht tragfähig. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die Arbeiten längere Zeit liegen zu lassen. Es ist unerheblich, daß ein Fertigstellungstermin nicht vereinbart war. Haben die Parteien keine Fristen vereinbart, ist der Unternehmer im Zweifel verpflichtet, mit der Herstellung des geschuldeten Wer-
kes alsbald nach Vertragsschluß zu beginnen und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99, BauR 2001, 946 = ZfBR 2001, 322 = NZBau 2001, 389 = ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwenker

).

(2) Danach schuldete die Klägerin die zügige Fertigstellung des Unterbodens. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit zu prüfen, inwieweit sie dazu ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war und inwieweit sich unter Berücksichtigung der Regelungen zur Gefahrtragung ein Anspruch ergibt. (3) Soweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt, ist zu berücksichtigen, daß – sofern die VOB/B als Ganzes vereinbart sein sollte – eine unverzügliche Anzeige notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315 = ZfBR 1991, 146 = BauR 1991, 331).
d) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Verpflichtung des Beklagten , die von der Klägerin verlangten Stundenlohnvergütungen für Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten zu bezahlen, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht beurteilen , ob die mit der Stundenlohnvergütung abgerechneten Leistungen von der Klägerin bereits aufgrund des Hauptvertrages oder als zusätzliche Vertragsleistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B geschuldet waren. (2) Für die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, für die abgerechneten Leistungen eine Stundenlohnvergütung zu zahlen, kommt es in beiden Konstellationen darauf an, ob eine solche vereinbart worden ist (§ 2 Nr. 10 i.V.m. § 15 Nr. 1 VOB/B).
(3) Sieht der Vertrag Stundenlohnarbeiten nicht vor, so kann eine nach- trägliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den VOB/B-Vertrag in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen hergeleitet werden, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Vollmacht desjenigen , der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet hat. Die Ermächtigung etwa eines Bauleiters, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist dafür nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an allen Voraussetzungen für eine nachträgliche konkludente Stundenvereinbarung. Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten , sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten Leistung (BGH aaO). Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln ist nur dann ein Angebot zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung, wenn sich aus den besonderen Umständen ergibt, daß die Unterzeichnung ein konkludentes rechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung und zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung für die in den Stundenlohnzetteln genannten Leistungen ist. (4) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Architekt D. des Beklagten ein derartiges Angebot abgegeben hat. (5) Abgesehen davon fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, daß der Architekt D. durch den Beklagten bevollmächtigt worden ist, nachträglich Stundenlohnvergütung zu vereinbaren. Die Vertretungsmacht des Architekten richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.
Danach ist es regelmäßig erforderlich, daß der Vertretene dem Architekten Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung dem Vertreter oder dem Vertragspartner gegenüber erteilt. Es gibt keine Vermutung, daß der Architekt die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgesehene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Fehlt es an einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht, dann kommt für die Stundenlohnvereinbarung eine Anscheins - und Duldungsvollmacht in Betracht. (6) Nach dem derzeitigen Sachstand kommt eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung nicht in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen kann die Klägerin die vereinbarten Leistungen nur nach Vertragspreisen abrechnen. Falls die Klägerin die Arbeiten nicht als ursprünglich vereinbarte Leistung schuldete, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 VOB/B vorliegen. Falls der Architekt D. des Beklagten die Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B angeordnet haben sollte, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Architekt D. bevollmächtigt war, das rechtsgeschäftliche Leistungsbestimmungsrecht für den Beklagten auszuüben. Sollten die Voraussetzungen einer Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B nicht vorliegen, kann die Klägerin die Leistung nur nach § 2 Nr. 8 VOB/B oder, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart sein sollte, aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung abrechnen. Zu den Voraussetzungen dieser beiden Anspruchsgrundlagen fehlt es bisher an den erforderlichen Feststellungen.
e) Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Massenansätze in der Schlußrechnung der Klägerin durch den Beklagten rechtsfehlerhaft für unbeachtlich gehalten:
(1) Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch dann nicht daran gehindert, die von dem Auftragnehmer einseitig ermittelten Massen im Prozeß zu bestreiten , wenn er zuvor die in der Schlußrechnung des Aufragnehmers abgerechneten Massen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat. (2) Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nur dann materiell-rechtlich mit Einwänden gegen die einseitig vom Auftragnehmer ermittelten Massen ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage des Prüfvermerks einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen haben oder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände etwaige Einwände verwirkt hat. (3) Für ein kausales Schuldanerkenntnis fehlt es an jedem Anhaltspunkt im Sachvortrag der Parteien. Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus, daß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, die aus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337). (4) Für eine Verwirkung der Einwände fehlt es ebenfalls an jedem Anhaltspunkt. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, der Berechtigte würde seine Rechte nicht mehr geltend machen. (5) Der Prüfvermerk begründet allein keinen hinreichenden Vertrauenstatbestand für die Klägerin, daß der Beklagte später keine Einwände gegen die Massen erhebt. Der Umstand, daß der Beklagte im Prozeß sich anfänglich auf den Prüfvermerk berufen hat, erfüllt den Verwirkungstatbestand schon deshalb nicht, weil es an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf fehlt.
(6) Der Beklagte ist vorbehaltlich eines gerichtlichen Geständnisses nicht daran gehindert, die ursprünglich im Prozeß unstreitigen Massen später zu bestreiten. Die Voraussetzungen eines gerichtlichen Geständnisses hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (7) Im Falle eines einseitigen Aufmaßes durch den Auftragnehmer ist es grundsätzlich möglich und auch ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der ermittelten Massen erheblich bestreitet (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497). (8) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Auftraggeber , der unberechtigt einem Termin für ein gemeinsames Aufmaß fernbleibt, im Werklohnprozeß darlegen und beweisen, welche Massen zutreffen und daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind, wenn ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497). (9) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation übertragbar, in der der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und später die Massen bestreitet, nachdem aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist. Nur unter dieser Voraussetzung ist das Bestreiten der Massen durch den Beklagten nicht ausreichend. Er müßte dann vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten das Recht, wegen behaup- teter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn geltend zu machen, mit folgenden Erwägungen versagt: Der Beklagte könne im Hinblick auf die behaupteten Mängel der Pflasterfläche kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil er sein Recht auf Nachbesserung durch sein Verhalten verloren habe. Der Beklagte habe der Klägerin im Februar 1995 den Auftrag unberechtigt entzogen und ihr zugleich verboten, die Baustelle zu betreten. Auf den Hinweis der Klägerin, daß sie den Mangel der Pflasterfläche nicht beseitigen könne, weil ihr das Betreten der Baustelle verboten worden sei, habe der Beklagte nicht reagiert. Damit habe der Beklagte der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er weitere Arbeiten ablehne. Die von dem Beklagten zwei Jahre später, nach dem Verlust des Rechts auf Nachbesserung, übersandte Mängelanzeige mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 10. Januar 1997 sei unberechtigt. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Der Beklagte hat sein Recht auf Mängelbeseitigung und damit ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht verloren. Die Voraussetzungen der Verwirkung , die für den Rechtsverlust allein in Betracht kommt, liegen nicht vor. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, ZfBR 2003, 147 = BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213).
(2) Die vertragswidrige Weigerung des Beklagten, die Nachbesserung der Klägerin zuzulassen, erfüllt allein nicht die Voraussetzungen der Verwirkung. Dieses Verhalten kann, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen, dazu führen, daß der Beklagte in Gläubigerverzug geraten ist. In diesem Fall endete der Verzug mit dem Zugang der späteren Mängelanzeige und Nachbesserungsaufforderung. Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
V ZR 223/03 Verkündet am:
15. Oktober 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Verkäufer, der die Beratung des Käufers übernommen hat, verletzt seine Beratungspflichten
, wenn er eine Immobilie als absolut sichere, nach fünf Jahren mit Gewinn
wiederverkäufliche Kapitalanlage bezeichnet, obwohl wegen des überhöhten Erwerbspreises
schon im Zeitpunkt der Beratung abzusehen ist, daß ein gewinnbringender
Verkauf zum genannten Zeitpunkt auch bei günstiger Entwicklung des Immobilienmarkts
gänzlich unwahrscheinlich ist.

b) Hat die Beratung des Verkäufers (auch) die Finanzierung des Immobilienerwerbs zum
Gegenstand, so kann ein Beratungsfehler vorliegen, wenn die empfohlene Kombination
von Festkredit und als Tilgungsersatz dienender Lebensversicherung sich für den Käufer
ungünstiger darstellt als ein marktübliches Tilgungsdarlehen.
Mit der bloßen Behauptung, der Einsatz einer Lebensversicherung erhöhe die Finanzierungskosten
, wird ein solcher Beratungsfehler jedoch nicht dargelegt; erforderlich ist
ein umfassender Vergleich der Auswirkungen der empfohlenen Finanzierung mit denen
eines im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von dem Käufer für den Erwerb der Immobilie
am Markt erhältlichen Tilgungsdarlehens.
BGH, Versäumnisurteil v. 15. Oktober 2004 - V ZR 223/03 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrags in Anspruch, mit dem er am 4. Dezember 1998 eine in O. belegene vermietete Eigentumswohnung für 134.028.- DM erwarb.
Den Kaufpreis finanzierte der Kläger in vollem Umfang durch ein Darlehen mit einem Nominalbetrag von 143.000.- DM. Die Tilgung des durch eine Grundschuld gesicherten Darlehens wurde für 30 Jahre ausgesetzt. Die Rechte aus einer von dem Kläger abgeschlossenen Lebensversicherung wurden an die finanzierende Bank abgetreten. Ein älteres Bankdarlehen des Klägers, das in Höhe von mindestens 22.500.- DM valutierte, wurde mit Mitteln eines von der Beklagten mit dem Verkauf der Wohnung beauftragten Maklerunternehmens abgelöst. Nach Darstellung des Klägers hatte dieses Unternehmen eine Anlagevermittlungsgesellschaft an dem Vertrieb der Wohnung beteiligt. Deren Mitarbeiter G. habe ihm den Erwerb als absolut sichere Kapitalanlage vorgestellt , bei der sich die Wohnung durch Mieteinnahmen und Steuervorteile praktisch von selbst trage und nach Ablauf von fünf Jahren mit Gewinn verkauft werden könne. Es sei eine Rentabilitätsberechnung erstellt worden, nach der die Wohnung in den ersten 17 Monaten nach dem Erwerb keine Kosten verursache , später habe die Zuzahlung monatlich 171,08 DM betragen sollen. Den Abschluß der Lebensversicherung habe G. an Stelle einer annuitätischen Darlehenstilgung empfohlen. Der Kläger behauptet, falsch beraten worden zu sein. Seine monatliche Belastung sei unzutreffend berechnet worden. Der Wert der Eigentumswohnung habe bei Abschluß des Kaufvertrags allenfalls 68.800.- DM betragen. Der Einsatz einer Lebensversicherung als Tilgungsersatz führe im Vergleich zu einem Annuitätendarlehen zu einer 30%igen Verteuerung der Finanzierungskosten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der von dem Senat
zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam, w eil der Kaufpreis nicht sittenwidrig überhöht sei. Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zu. Angaben zu dem bei einem Weiterverkauf der Eigentumswohnung erzielbaren Gewinn stellten keine Tatsachenbehauptungen dar, sondern lediglich wertende Anpreisungen bzw. Prognosen mit erkennbar spekulativem Charakter. Insoweit könne eine Beratung nicht angenommen werden. Ob der Einsatz einer Lebensversicherung zur Finanzierung fehlerhaft sei, hänge von den persönlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers ab. Hierzu und zu dem entsprechenden Umfang der Beratung fehle näherer Vortrag des Klägers. Eine falsche Berechnung der monatlichen Belastung des Klägers sei nicht erkennbar.

II.


Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüf ung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenom men, daß der Kaufvertrag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Frei von Rechtsfehlern hat es ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches Voraussetzung sowohl des Wuchertatbestands (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) ist, unter Berücksichtigung der in die Gegenleistung der Beklagten einzustellenden Ablösung des Altdarlehens des Klägers in Höhe von mindestens 22.500 DM verneint. Die Revision nimmt das hin.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus, daß die Beklagte wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet sein kann.

a) Die Beratung ist eine selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem Rat gleich, wenn der Verkäufer bei Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das den Geschäftsabschluß fördern soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, Umdruck S. 7). Nach dem - revisionsrechtlich maßgeblichen - Vortrag des Klägers ist hier davon auszugehen, daß eine solche Beratung durch einen als Verhandlungsgehilfe der Beklagten anzusehenden Vermittler stattgefunden hat und deshalb ein Beratungsvertrag mit der Beklagten zustande gekommen ist.

b) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies zunächst die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Der Verkäufer muß dabei insbesondere die mit einer von ihm vorgeschlagenen Finanzierung des Kaufs verbundenen finanziellen Auswirkungen, einschließlich in eine Aufwandsberechnung eingestellte Steuervorteile, zutreffend darstellen (vgl. Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO, sowie Senat, BGHZ 114, 263, 268 für die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ) und im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten bei der Berechnung der Finanzierungslasten berücksichtigen (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 378). Wird als Kaufanreiz die wirtschaftliche Rentabilität des Erwerbs herausgestellt , muß der Verkäufer auch über die hierfür bedeutsamen Umstände richtig informieren. Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie oder ihres Wertsteigerungspotentials gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt. Haftungsbegründend sind dabei nicht sich nachträglich als unrichtig erweisende Prognosen zur Entwicklung des Immobilienmarktes , sondern unrichtige bzw. unterlassene Angaben zu spezifischen, aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken, welche die in Aussicht gestellte Rentabilität des Erwerbs erheblich zu mindern oder gar auszuschließen vermögen (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR
144/86, WM 1988, 48, 50 für die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ).
aa) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die dem Kläger zur Wiederverkäuflichkeit der Wohnung gegebenen Erläuterungen rechtsfehlerhaft als außerhalb der Beratung abgegebene Prognosen mit erkennbar spekulativem Charakter angesehen.
(1.) Zugunsten des Klägers ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß ihm bei den Vertragsverhandlungen erklärt worden ist, die zu erwerbende Immobilie sei ein Renditeobjekt; sie trage sich praktisch von selbst und werde im Wert regelmäßig steigen, es handele sich um eine absolut sichere Kapitalanlage , bei der nichts schief gehen könne; entweder behalte man die Wohnung und habe dann im Alter eine Zusatzrente oder man verkaufe sie und mache durch die Wertsteigerung einen erheblichen Reibach; je länger der Kläger mit dem Verkauf warte, desto höher sei der Gewinn, aber bereits nach fünf Jahren könne man die Wohnung mit Gewinn verkaufen.
(a) Entgegen der Auffassung der Revision folgt das allerdings nicht schon daraus, daß die Berufungsbegründung keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zum Inhalt des Beratungsgesprächs vorgebracht hat und es deshalb - mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Ziff. 2 u. 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung - insoweit an einer zulässigen Berufung fehlt.
Eine Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Anfor derungen, wenn der Berufungskläger im Rahmen einer auf den Streitfall zugeschnittenen
Darlegung mindestens einen der in § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genannten Berufungsgründe geltend macht. Die Benennung einer bestimmten Norm ist dabei ebensowenig erforderlich wie die Schlüssigkeit oder Vertretbarkeit der sachlichen Begründung (BGH, Beschl. v. 21. Mai 2003, VIII ZB 133/02, MDR 2003, 1130, 1131; Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532; Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533). Die Berufungsbegründung genügt diesen Anforderungen, indem sie - u.a. bezogen auf die Anwendung von § 278 BGB - darlegt, aus welchen Gründen die Beklagte das angefochtene Urteil materiell-rechtlich für falsch hält und damit die Rechtsanwendung des Erstgerichts angreift (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).
Liegt aber eine zulässige Berufung vor, so ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz - auch ohne dahingehende Rüge - auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, WM 2004, 845, 848). Die dem Berufungsgericht nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO obliegende Kontrolle der Feststellungen des Erstgerichts zum Verlauf des Beratungsgesprächs besteht deshalb unabhängig davon, ob die Berufungsbegründung einen den Anforderungen des § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ZPO genügenden Angriff gegen diese Feststellungen enthält.
(b) Hinsichtlich des die Rentabilität des Erwerbs betreffenden Teils der Vertragsverhandlungen besteht auch keine - für die Revisionsinstanz über § 559 Abs. 2 ZPO wirkende - Bindung des Berufungsgerichts an Feststellungen
des Landgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO. Festgestellt in diesem Sinn sind nur Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder unwahr sind, sowie Tatsachen, die es seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, daß sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren oder sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (Senat, Urt. v. 19. März 2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2153, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das trifft auf die Erklärungen, die der Vermittler zur Wertentwicklung und Wiederverkäuflichkeit der Eigentumswohnung gegeben haben soll, nicht zu. Zwar hat das Landgericht das Bestreiten der Beklagten „über den Hergang der Beratung“ als unerheblich bezeichnet. Tatsächlich ist es aber nur bezüglich der zu einer monatlichen finanziellen Belastung von 171,08 DM führenden Aufwandsberechnung von einem - durch Vorlage der Beratungsdokumente - „qualifizierten“ Vortrag des Klägers ausgegangen, der einer substantiierten Einlassung der Beklagten bedurft habe, und hat seiner Entscheidung nur insoweit einen unstreitigen Tatsachenvortrag (§ 138 Abs. 3 ZPO) zugrunde gelegt. Feststellungen zu weiteren Inhalten des Beratungsgesprächs hat das Landgericht hingegen nicht getroffen.
(2.) Die - revisionsrechtlich zugunsten des Klägers zu unterstellenden - Äußerungen des Vermittlers G. zur Rentabilitä t des Erwerbs beschränken sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf spekulative und damit erkennbar unverbindliche Prognosen zu Wertsteigerungen, die Immobilien bei günstiger Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse erfahren können. Die Erklärung, es handele sich um eine sichere, rentierliche und mit Ge-
winn wiederverkäufliche Anlage, bei der nichts schief gehen könne, geht über den Hinweis auf Wertsteigerungschancen hinaus. Sie erweckt den Eindruck, der Erwerb sei praktisch risikofrei, weil den Aufwendungen des Käufers mit der Immobilie ein entsprechender, nach Ablauf von fünf Jahren zu realisierender Sachwert gegenüberstehe, der sich bei günstiger wirtschaftlicher Entwicklung noch erhöht haben und einen Gewinn ergeben könne.
Diese Aussage ist unrichtig, wenn ein gewinnbringender Verkauf der Wohnung nach fünf Jahren wegen eines überhöhten Erwerbspreises von vornherein , d.h. unabhängig von dem in der Erklärung enthaltenen spekulativen Element, ausgeschlossen oder zumindest gänzlich unwahrscheinlich ist. Reichen die bei optimistischer Prognose realistischerweise zu erwartenden Wertsteigerungen von Eigentumswohnungen noch nicht einmal aus, um nach fünf Jahren einen Verkaufserlös zu erzielen, der alle Kosten des Erwerbers deckt, hat der Verkäufer falsche Vorstellungen über die Werthaltigkeit der Immobilie geweckt und damit seine Verpflichtung verletzt, über alle Umstände aufzuklären , die für eine von ihm als Kaufanreiz herausgestellte Rentabilität des Erwerbs von Bedeutung sind oder sein können (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1988, V ZR 144/86, WM 1988, 48, 50; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; siehe auch Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96).
Der Annahme einer fehlerhaften Beratung steht nicht entgegen, daß ein Verkäufer bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und des Wuchers grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjekts offenzulegen oder irrige Vorstellungen seines Verhandlungspartners über die Angemessenheit des Kaufpreises zu korrigieren. Im Regelfall muß der Verkäufer den Käufer nicht auf ein für
diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das bedeutet jedoch nicht, daß Auswirkungen eines überhöhten Kaufpreises auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken rechtlich folgenlos blieben. Sie können dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen oder beratungsvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen. In diesem Fall kommen Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß oder wegen Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht.
So liegt es auch hier. Trifft die Behauptung zu, der Verkehrswert der Eigentumswohnung habe bei Vertragsschluß allenfalls 68.800.- DM betragen, so müßte ein Verkaufserlös, der die Erwerbskosten des Klägers deckt, unter Berücksichtigung des abgelösten Altdarlehens, sich bei überschlägiger Berechnung auf etwa 120.000.- DM belaufen (143.000.- DM Nominalkreditsumme abzgl. 22.500.- DM; der angesparten Lebensversicherungssumme stehen entsprechende monatliche Aufwendungen des Klägers gegenüber). Eine Wertsteigerung von über 70 % innerhalb von fünf Jahren dürfte jedoch auch bei optimistischer Prognose der Entwicklung des Immobilienmarktes bei Vertragsschluß gänzlich unwahrscheinlich gewesen sein.
bb) Einen Beratungsfehler im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs mittels einer Kombination von Darlehen und Kapitallebensversicherung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.

Zu Recht vermißt es näheren Vortrag zu dem Umfang der Beratung. Eine Aufklärung über die spezifischen Nachteile, die mit der Tilgung eines Darlehens durch eine anzusparende Kapitallebensversicherung verbunden sind, schuldete die Beklagte nur, soweit sie oder eine Person, deren sie sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Pflichten bedient hat, dem Kläger zum Abschluß einer solchen Lebensversicherung geraten hat. Hieran bestehen Zweifel, weil die von dem Kläger eingereichte Rentabilitätsberechnung zwar den Beitrag für die Lebensversicherung umfaßt, den monatlichen Mehraufwand des Klägers aber ausdrücklich „ohne Tilgung“ ausweist.
Darüber hinaus fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines Beratungsfehlers. Entgegen der Auffassung der Revision ist ein solcher hier nicht schon durch die Behauptung dargetan, der Einsatz der Lebensversicherung erhöhe die Finanzierungskosten um 30 %, weil das Darlehen für die gesamte Laufzeit, also stets mit der vollen Kreditsumme, zu verzinsen sei, und der daraus entstehende Nachteil durch die aus der Lebensversicherung gezahlten Garantiezinsen nicht kompensiert werde.
Wer aufgrund eines Beratungsvertrags zu richtiger und vollständiger Information hinsichtlich der für eine Finanzierung wesentlichen tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, muß den anderen Teil über die mit der Kombination von Festkredit und als Tilgungsersatz dienender Kapitallebensversicherung verbundenen spezifischen Nachteile und Risiken aufklären, wenn sie sich für den Kreditnehmer ungünstiger darstellt als ein marktübliches Tilgungsdarlehen (BGHZ 111, 117; BGH, Urt. v. 9. März 1989, III ZR 269/87, WM 1989, 665). Dieser für den Konsumentenkredit entwickelte Grundsatz läßt sich zwar auch
auf grundbuchlich gesicherte Darlehen anwenden, welche durch eine während der Laufzeit des Darlehens anzusparende Kapitallebensversicherung getilgt werden sollen. Angesichts der Vielzahl der für die Finanzierung einer vermieteten Eigentumswohnung relevanten Faktoren erfordert die Darlegung eines Beratungsfehlers jedoch einen Vergleich der Konditionen der zur Finanzierung abgeschlossenen Verträge mit den Bedingungen eines marktüblichen, durch eine Belastung des zu erwerbenden Wohnungseigentums gesicherten Tilgungsdarlehens. Dabei sind die Vor- und Nachteile der jeweiligen Finanzierungsmodelle zu berücksichtigen, insbesondere die Zinsaufwendungen einschließlich etwaiger Zinsrisiken, die - garantierten und prognostizierten - Erträge der Lebensversicherung, die steuerlichen Auswirkungen der Finanzierungsmodelle (Abzugsfähigkeit der Versicherungsprämien, Verlustabzug der Zinsen), die Nebenkosten der jeweiligen Verträge und die bei einem Annuitätendarlehen für eine von der Bank geforderte Absicherung des Todesfallrisikos möglicherweise zusätzlich anfallenden Kosten. Nur wenn sich die Kombination aus Festkredit und Lebensversicherung - auch unter Berücksichtigung der sich für den Erwerber jeweils ergebenden monatlichen Belastungen - im Gesamtvergleich deutlich ungünstiger darstellt als die Abwicklung über ein Annuitätendarlehen , kommt eine Verletzung von Beratungspflichten in Betracht. Das hat der Kläger nicht dargelegt.
cc) Soweit das Berufungsgericht eine fehlerhafte Beratung des Klägers hinsichtlich seiner monatlichen Belastungen verneint hat, sind Rechtsfehler nicht ersichtlich und von der Revision auch nicht gerügt worden.

III.


Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. a) Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug sind - unter Berücksichtigung möglicher Bindungen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - Feststellungen zum Zustandekommen eines Beratungsvertrags mit der Beklagten zu treffen. Zur Zurechnung der Beratungstätigkeit von Untervermittlern weist der Senat auf die in seinem Urteil vom 14. März 2003 (V ZR 308/02, NJW 2003, 1811) dargestellten Grundsätze hin. Weiter wird zu klären sein, ob dem Kläger die unter II. 2. b) aa) (1.) wiedergegebenen Angaben zur Rentabilität der Immobilie gemacht worden sind und ob diese unzutreffend waren, weil angesichts des - noch festzustellenden - Verkehrswerts der Wohnung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits feststand, daß ein gewinnbringender Verkauf nach Ablauf von fünf Jahren auch bei günstiger Entwicklung des Immobilienmarktes gänzlich unwahrscheinlich war.

b) Sollte dies zutreffen, wird - weil ein Verkäufer, der die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken unter Anpreisung von Wertsteigerungsmöglichkeiten herausstellt, den Verkehrswert des Objekts nicht außer Acht lassen darf - von einer schuldhaften Verletzung des Beratungsvertrags auszugehen sein, deren Ursächlichkeit für den Kaufentschluß vermutet wird (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Den im Kaufvertrag enthaltenen Haftungsausschluß für außerhalb des Vertrags gegebene Zusagen und Erklärungen hat das Berufungsgericht zu Recht als unwirksam angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2000, III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429).


c) Ist die Wohnung den Kaufpreis nicht wert, steht zugleich fest, daß dem Kläger durch die unrichtige Beratung ein Schaden entstanden ist (zum Erfordernis eines Schadens vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117; Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO), auf den sich der Kläger allerdings durch die Ablösung seines alten Bankdarlehens zugeflossene Vorteile, soweit diese der Beklagten zuzurechnen sind, anrechnen lassen muß.
2. Zugleich erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, auf eine sachdienliche Antragstellung hinzuwirken (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der auf Leistung gerichtete Klageantrag ist nur dann nicht zu beanstanden, wenn der Kläger Zahlung zu Händen eines entsprechend treuhänderisch beauftragten Notars verlangt. Andernfalls besteht die Gefahr, daß Zahlungen der Beklagten nicht zur Ablösung des durch die auf der Wohnung lastenden Grundschuld gesicherten Darlehens verwendet werden und deshalb - trotz Zahlung der Urteilssumme durch die Beklagte und Vorlage der von dem Kläger Zug um Zug abzugebenden Willenserklärung - eine lastenfreie Rückauflassung der Wohnung an die Beklagte nicht erreicht wird.
Wenzel Tropf Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 213/03 Verkündet am:
2. Juli 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Ist die Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks im Wege des Vergleichswertverfahrens
möglich, kann die Sittenwidrigkeit des Kaufs nicht daraus hergeleitet
werden, daß ein anders ermittelter Wert in einem (auffälligen oder besonders
groben) Mißverhältnis zum Kaufpreis stünde.

b) Bei der Ermittlung des Verkehrswerts einer zur Vermietung bestimmten Eigentumswohnung
ist das Gericht nicht auf eine bestimmte Methode (hier: Ertragswertmethode
) festgelegt.
BGH, Urt. v. 2. Juli 2004 - V ZR 213/03 - OLG Dresden
LG Zwickau
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. Juni 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und seine Ehefrau kauften mit notariellem Vertrag vom 30. Juli/18. September 1997 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in Plauen zum Preis von 174.665 DM. Mit der Behauptung, der Verkehrswert der Wohnung habe nur 75.000 DM betragen, hat der Kläger, zugleich aufgrund abgetretenen Rechts seiner Ehefrau, die Beklagte auf Befreiung von sämtlichen aus dem Kauf herrührenden Verbindlichkeiten, auf Zahlung von 38.926,28 DM und auf die Feststellung in Anspruch genommen, zum Ersatz künftigen Schadens verpflichtet zu sein. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , da die Ansprüche an das finanzierende Kreditinstitut, die HypoVe-
reinsbank AG, abgetreten seien und eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises nicht vorliege. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger zuletzt Zahlung von 32.909,50 € (Zins- und Tilgungsleistungen an die HypoVereinsbank und Aufwendungen für den Erwerb des Wohnungseigentums unter Abzug von Mieteinnahmen) an sich, hilfsweise an die HypoVereinsbank verlangt. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag in Höhe von 32.541,91 € Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums stattgegeben. Die übrigen Anträge hat es abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Bekla gte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe ein Schade nsersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu, da die Beklagte ihn und seine Ehefrau zum Abschluß eines sittenwidrigen Vertrages verleitet habe. Entgegen der Auffassung des vom Landgericht beauftragten Gutachters sei der Wert des Wohnungseigentums nicht nach dem Vergleichswertverfahren, sondern nach dem Ertragswertverfahren, das der Sachverständige lediglich zu Kontrollzwecken herangezogen hatte, zu ermitteln. Der Verkehrswert betrage danach nicht, wovon das Landgericht ausgegangen war, (ca.) 108.000 DM (Vergleichswert), sondern 93.454,43 DM (Ertragswert). Das Mißverhältnis zwi-
schen Leistung und Gegenleistung von etwa 88 v.H. rechtfertige "zumindest vorliegend" den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten. Dabei könne es dahinstehen, ob der Kauf bereits deshalb sittenwidrig sei, weil der Preis knapp das Doppelte über dem Wert der Wohnung liege. Jedenfalls folge die Nichtigkeit aus einer Gesamtschau, denn die Käufer hätten die von ihnen beabsichtigten Steuervorteile "nur in vergleichsweise moderatem Umfang" erzielen können, objektiv sei die Steuerersparnis wegen der eingetretenen Arbeitslosigkeit des Klägers (Ehefrau stand in Beschäftigung) noch geringer gewesen , die Käufer hätten über kein Eigenkapital verfügt und deshalb ein anderes Grundstück belasten müssen, zudem habe sich in Plauen ein gefestigter Wohnungsmarkt noch nicht entwickelt, weshalb der Kaufvertrag überdurchschnittlich risikobehaftet gewesen sei. Ob die Beklagte das grobe Mißverhältnis erkannt habe, sei unerheblich.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.


Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Ausgangspunkt des Ber ufungsurteils , wonach das Verleiten des Käufers zu einem wegen eines Äquivalenzmißverhältnisses nichtigen Geschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß begründen kann. Sind die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt, so begründet allerdings der Umstand , daß der Kauf ungünstig war, noch keinen Schadensersatzanspruch. Dieser ist vielmehr nur gegeben, wenn der Verkäufer sonst gegen vorvertragliche Pflichten, etwa durch unzutreffende Angaben oder das Verschweigen auf-
klärungspflichtiger Umstände, verstoßen hat. Von einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags der Parteien kann nicht ausgegangen werden. Ob dem Kläger aus sonstigen Gründen ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß oder wegen Verletzung eines Beratungsvertrags (zuletzt Senat, Urt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, WM 2003, 2386, für BGHZ bestimmt) zusteht, hat das Berufungsgericht nach Zurückverweisung der Sache zu klären.
1. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die von dem Sachverständigen gewählte Wertermittlungsmethode gegen eine andere ausgetauscht hat, ohne, was hierzu Voraussetzung gewesen wäre, seine eigene Sachkunde auszuweisen, insbesondere einleuchtend und nachvollziehbar aufzuzeigen , daß seine abweichende Beurteilung nicht auf einem Mangel an Sachkunde beruht (BGH, Urt. v. 9. Mai 1989, VI ZR 268/88; v. 22. Dezember 1992, III ZR 173/91; v. 21. Januar 1997, VI ZR 86/96: BGHR ZPO § 286 Abs. 1, Sachverständigenbeweis 4, 12 und 26). Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bietet keine Grundlage für dessen Meinung, bei Wohnungseigentum, das, wovon im Streitfall auszugehen sei, der Kapitalanlage und der Steuerersparnis diene, komme ausschließlich die Ertragswertmethode in Frage. Die Auswahl der geeigneten Wertermittlungsmethode steht nach der Rechtsprechung, wenn das Gesetz nicht, wie in § 1376 Abs. 4 BGB (Wert eines landwirtschaftlichen Betriebs im Zugewinnausgleich), die Anwendung eines bestimmten Verfahrens anordnet, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (BGHZ 17, 236, 238; Urt. v. 26. April 1972, IV ZR 114/70, WM 1972, 687, 688; v. 25. Oktober 1996, V ZR 212/95, WM 1997, 33 = NJW 1997, 129). In den vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen hat der Senat die Anwendung der Ertragswertmethode auf die dort zu beurteilenden, auf laufende Ertragserzielung eingerichteten Objekte für unbe-
denklich erachtet (Urt. v. 25.Oktober 1996, V ZR 212/95, aaO; v. 12. Januar 2001, V ZR 420/99, WM 2001, 997 = NJW-RR 2001, 732, hier in Kombination mit dem Sachwertverfahren). Wie auch in anderen Fällen, in denen die Bemessung nach Vergleichswerten, Sachwerten oder dem Ertrag rechtlich zu keinen Beanstandungen geführt hat (Urt. v. 13. Juli 1970, VII ZR 189/68, NJW 1970, 2018; v. 6. April 1995, III ZR 27/94, NJW-RR 1995, 911, 912; Senat, Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204), hat der Bundesgerichtshof die Tatsacheninstanzen aber nicht auf eine bestimmte, etwa die in den entschiedenen Fällen angewandte, Wertermittlungsmethode festgelegt. Der Senat ist in der Entscheidung vom 12. Januar 2001 davon ausgegangen, daß die Wertermittlungsverordnung 1988 (WertV 1988) über die Zwecke des Baugesetzbuches hinaus allgemein anerkannte Grundsätze der Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken enthalte. Die von der Wertermittlungsverordnung aufgegriffenen Ermittlungsmethoden sind nach der Wertung des Verordnungsgebers grundsätzlich gleichrangig (Amtl. Begründung zu § 6 WertV 88, BR-Drucks. 352/88, S. 43; Senatsurt. v. 15. Juni 1965, V ZR 24/63, BB 1965, 890; zum "Vorrang" des Vergleichswertverfahrens aufgrund seiner Plausibilität vgl. BVerwG, Entscheidungssammlung zum Grundstücksmarkt und Grundstückswert , EzGuG, 20.38; zum Vorzug bei der steuerlichen Bewertung BFH EzGuG, 20.99). Sie können unter Beachtung der Grundsätze eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens (§§ 1 ff. WertV 88) bei fachgerechter Erhebung der erforderlichen Daten (§§ 8 ff. WertV 88) einzeln oder kombiniert angewandt werden (§ 7 Abs. 1 WertV 88). Keine der Schätzmethoden verdrängt bei bestimmten Bewertungsgegenständen, etwa bei Renditeobjekten die Ertragswertmethode , von vornherein die anderen Ermittlungsverfahren. Die Methodenwahl ist nach der Art des Gegenstandes unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und sonstiger
Umstände des Einzelfalles zu treffen; sie ist zu begründen (§ 7 Abs. 2 WertV 88). Das von dem Sachverständigen in erster Linie herangezogene und als maßgeblich erachtete Vergleichswertverfahren (§§ 13 f. WertV 88) stellt von seinem Ausgangspunkt her die marktgerechteste Methode der Verkehrswertbestimmung dar (Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten , 7. Aufl., 1996, Rdn. 1. 127; Zimmermann, Wertermittlungsverordnung 1988, § 13 Rdn. 1 f.). Läßt sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen verläßlich ermitteln, was bei bebauten Grundstücken je nach den Umständen allerdings auf Schwierigkeiten stoßen kann, wird die Vergleichswertmethode in der Literatur nicht nur als die "einfachste", sondern auch als die "zuverlässigste" Methode der Wertermittlung angesehen (Kleiber /Simon/Weyers, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 4. Aufl., 2002, Vorbem. zu §§ 13 f. WertV, Rdn. 5 f.). Auf dem Markt des Wohnungseigentums steht die Vergleichswertmethode (mit) im Vordergrund, denn dieser Markt orientiert sich nahezu ausschließlich an Quadratmeterpreisen (€/qm Wohnfläche) und es besteht im allgemeinen eine ausreichende Zahl von Vergleichspreisen (Kleiber/Simon/Weyers aaO, Vorbem. zu §§ 13 f. WertV, Rdn. 86; Sprengnetter , Grundstücksbewertung, Bd. VII Kap. 1: Die Bewertung von Wohnungs- und Teileigentum, 9/1/3/1, zur Ertragswertmethode 9/1/3/16). Dies gilt auch für vermietetes Eigentum, wobei in Fällen, in denen nach Lage und Ausstattung höherwertige Objekte wegen der Vermietung nicht zur Eigennutzung zur Verfügung stehen (Teilmarkt), Preisabschläge in Frage kommen.
2. a) Aus Gründen des sachlichen Rechts besteht indessen kein Anlaß, weitere Feststellungen zum Verkehrswert des verkauften Wohnungseigentums zu treffen und die Sache aus diesem Grunde an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Steht für den zutreffend ermittelten Markt hinreichendes und aus-
sagekräftiges Vergleichsmaterial zur Verfügung und ist den Verhältnissen des bewerteten Objekts (bei Wohnungseigentum: Lage des Grundstücks, Baujahr, Gebäudeart, Zuschnitt und Ausstattung des Sondereigentums, dessen Größe und Lage innerhalb des Objekts, Bodenwert, hier nach dem örtlichen Richtwert ermittelt, u.a.) Rechnung getragen, kann dem auf dieser Grundlage ermittelten Wert nicht deshalb die Eignung abgesprochen werden, als Maßstab der Überteuerung im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB zu dienen, weil ein anders ermittelter Wert hinter ihm zurückbleibt. Dies gilt auch, wenn der fachkundigen Ermittlung des abweichenden Wertes, etwa zufolge der rechtlich nicht zu beanstandenden Wahl einer anderen Bewertungsmethode, Bedenken nicht entgegenstünden. Die in der Wertermittlungsverordnung vorgeschriebenen Ermittlungsmethoden sind zwar gleichwertig und sämtlich darauf angelegt, sich möglichst dem in § 194 BauGB umrissenen Verkehrswert anzunähern. In diesem weiteren Sinn zielen sie alle auf einen Vergleich mit den Marktverhältnissen, etwa bei der Ertragswertmethode auf einen Vergleich des nachhaltigen Ertrags des Objektes mit den am Markt erzielten Erträgnissen (§§ 16, 11 WertV 88), ab. Ein zahlenmäßig identisches Bewertungsergebnis ist bei Anwendung der verschiedenen Methoden aber eher zufällig. Im Hinblick auf die verschiedenen methodischen Ansatzpunkte der Verfahren sind mehr oder weniger unterschiedliche Ergebnisse - in gewissen Toleranzen (Eckert, ZfIR 2001, 884, 885: bis 20 v. H.) - unvermeidbar (Kleiber/Simon/Weyers aaO, § 7 WertV, Rdn. 188 f.; vgl. BVerwG EzGuG 4.10). Hierin liegt auch ein Grund für die, allerdings im einzelnen nicht unumstrittene (kritisch zur Mittelwertmethode BGH, Beschl. v. 11. März 1993, III ZR 24/92, EzGuG 20.144a), Praxis, mehrere Verfahren zu kombinieren.
Liegen die Voraussetzungen für eine verläßliche Verkehrsw ertermittlung nach Vergleichspreisen vor, wird eine sachgerechte Bewertung nach den Erträgnissen im allgemeinen, wie auch hier, zu keiner grundlegenden Abweichung führen. Die Vergleichswertmethode ist in solchen Fällen zur Wertermittlung geeignet, grob differierende Ergebnisse anderer Methoden können auf einer verfehlten Methodenwahl oder auf Mängeln bei der Anwendung der gewählten Methode beruhen. Wenn allerdings verschiedene Methoden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu Unterschieden führen, die für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Geschäfts von Belang sind, kann an dem durch Vergleich ermittelten Ergebnis nicht vorbeigegangen werden. Die Rechtsprechung (grundsätzlich zuletzt Senat BGHZ 146, 298) läßt auf der objektiven Grundlage eines besonders groben Mißverhältnisses von Leistung zu Gegenleistung den Schluß auf das - für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB unerläßliche (Senatsurt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, WM 2003, 154) - subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung zu. Hierfür ist aber keine Grundlage gegeben, wenn der direkte Vergleich mit dem maßgeblichen Markt, den die Auswertung der tatsächlich erzielten Preise bei Vorliegen hinreichenden Vergleichsmaterials leistet, zur Verneinung eines besonders groben Mißverhältnisses führt. Der Verkäufer, dessen Preis in den Toleranzen vergleichbarer Verkaufsfälle verbleibt, muß sich nicht entgegenhalten lassen, ihm sei eine außergewöhnliche Gegenleistung zugestanden worden. Dem Erfahrungssatz , aus dem der Senat den Schluß auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten herleitet, außergewöhnliche Gegenleistungen würden nicht ohne Not oder andere den Benachteiligten hindernde Umstände zugestanden (Urt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138 - Aa - Nr. 22; v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155 f.), fehlt es in diesem Falle am Substrat. Kennt der Verkäufer die nach einer anderen Methode ermittelte Wertverzerrung nicht,
kann ihm, woraus der Senat den Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber dem Unwissenden herleitet (BGHZ 146, 298, 303 f.), nicht vorgehalten werden, er habe sich leichtfertig der Erkenntnis der Zwangslage seines Vertragspartners oder des besonders groben Mißverhältnisses verschlossen. Klüger oder rücksichtsvoller als die anderen Marktteilnehmer braucht er nicht zu sein. Einer Kontrolle der Marktergebnisse anhand prognostizierter Erträge mag er sich, wenn er dafür hält, im eigenen Interesse unterziehen. Dem Vertragspartner ist sie nicht geschuldet.

b) Das Berufungsgericht hat keinen Anlaß gesehen, die sa chlich korrekte Ermittlung des Vergleichswerts in Zweifel zu ziehen. Es hat den Methodenwechsel deshalb vorgenommen, weil es meinte, hierzu rechtlich gehalten oder ohne Ausweis seiner Sachkunde befugt zu sein. Auch die Revisionserwiderung vermag es nicht, die Herleitung des Verkehrswerts aus dem Marktvergleich rechtlich zu erschüttern. Dem beauftragten Sachverständigen stand zur Ermittlung des Verkehrswerts nach diesem Verfahren aus dem Grundstücksmarktbericht der Stadt Plauen 2000 ein Vergleichsmaterial von 238 Fällen des Erstverkaufs sanierter Altbauwohnungen, wie er hier vorlag (Objekt war zur Vermietung bestimmt, aber unvermietet; Mietvertragsabschluß nach Vortrag des Klägers : 28.08.1998), zur Verfügung. Die Wohnfläche lag bei 176 Fällen im vergleichbaren Bereich, die Lage im Gebäude (erstes OG) in 43 Fällen. Wohnungseigentumsindizes auf der Grundlage bei Kaufpreissammlung lagen seit 1994 vor, die gesammelten Preise waren nach den einzelnen Wohngebieten aufgeschlüsselt; an der Ermittlung der individuellen Daten des Objekts Kritik zu üben, sah sich der Kläger nicht veranlaßt. Andererseits gab die Auseinandersetzung der Parteien mit dem Beweisergebnis dem Berufungsgericht, ohne daß ihm hierbei ein Rechtsfehler anzulasten wäre, keinen Grund, Zweifel in die
fachlich einwandfreie Ermittlung des Ertragswerts zu setzen. Dem Sachverständigen stand anhand des von der Stadt Plauen herausgegebenen, nach Baujahr, Wohngebieten, Größe der Wohnung u.a. aufgeschlüsselten Mietspiegels eine Grundlage zur Ermittlung des nachhaltigen Ertrags des Objekts zur Verfügung. Daß dem Sachverständigen ein aus den örtlichen Verhältnissen gewonnener Liegenschaftszins nicht zu Gebote stand, er sich statt dessen an Sätze hielt, wie sie die Wertermittlungsrichtlinien als Anhalt vorgeben (3.5.4 WertR 2002), indiziert keinen Fehler. Die Spanne zwischen den Ergebnissen der Schätzung (Vergleichswert 56.667,74 € = 110.832,46 DM, vom Sachverständigen abgerundet auf 55.000 € = 107.570,65 DM; Ertragswert 47.782,49 € = 93.454,43 DM) ist für einen Ermittlungsfehler nicht signifikant. Daß der Sachverständige die Überzeugungskraft des durch Vergleich ermittelten Wertes durch das Kontrollergebnis nach Ertragsgesichtspunkten nicht als erschüttert angesehen hat, indiziert keinen Gutachtensmangel. Der Überlegung, die unterschiedlich ermittelten Werte zu einem, wie auch zu fassenden Mittelwert weiter zu entwickeln, hat der Sachverständige widerstanden. Für die Bewertung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit eines Geschäfts kann solchen Kombinationen (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 WertVO 88) Berechtigung zukommen. Der für die Nichtigkeit des Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB erforderliche Vorwurf der verwerflichen Gesinnung kann dagegen nicht aus Zuschlägen für den am Markt verläßlich ermittelten Preis gewonnen werden.
3. Mit einer Verkehrswertüberschreitung von 57,59 v.H. ( 56.667,74 € = 110.832,46 DM Verkehrswert, 174.665 DM Kaufpreis) bzw. bei Übernahme der Abrundung durch den Sachverständigen auf 55.000 € (= 107.570,65 DM) von 62,37 v.H. bleibt der Leistungsaustausch der Parteien außerhalb des Bereichs eines besonders groben Mißverhältnisses, das der Senat erst bei einer Verzer-
rung um knapp das Doppelte bejaht (Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488). Allein aus dem Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung kann damit kein Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten gezogen werden. Allerdings besteht ein auffälliges Mißverhältnis, das im Zusammenhang mit weiteren Umständen die Sittenwidrigkeit begründen kann. Die vom Berufungsgericht herangezogenen Gesichtspunkte sind indessen für ein solches Urteil nicht geeignet. Über das Wertverhältnis hinausgehende, dem Käufer nachteilige rechtliche Bedingungen des Geschäfts hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß die Käufer den Kaufpreis voll finanzierten, macht das Geschäft nicht sittenwidrig. Das Erfordernis, ein weiteres Immobilienobjekt zu belasten, ist die Konsequenz einer nicht zu beanstandenden Praxis von Kreditinstituten, Beleihungsobergrenzen einzuhalten. Es macht sich bei einer Finanzierung ohne Eigenkapital verstärkt bemerkbar. Sollte sich, wofür sich das Berufungsgericht allerdings nicht auf das eingeholte Gutachten stützen könnte, an Ort und Stelle noch kein gefestigter Markt gebildet haben, ginge das jedenfalls nicht einseitig zu Lasten der Beklagten (vgl. Senatsurt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, WM 2000, 1107, 1109). Für eine unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB zu beanstandende Ausnutzung einer unübersichtlichen Marktsituation durch die Beklagte hat der Kläger nichts vorgetragen. Die Frage, ob die steuerlichen Wirkungen des Geschäfts mit Rücksicht auf die Erwerbsverhältnisse des Klägers und seiner berufstätigen Ehefrau zutreffend dargestellt wurden, stellt sich vornehmlich unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluß oder der Verletzung eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags. Zu den unter diesen Gesichtspunkten weiter zu treffenden Feststellungen wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Wenzel Tropf Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
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(1) Das Berufungsgericht hat wiederum im Ansatz zutreffend erkannt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, das den Schluss auf das - für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB unerlässliche - subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung des Verkäufers zulässt , erst ausgegangen werden kann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 35; BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 303 ff.; Urteil vom 21. März 1997 - V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156). Es hat weiter richtig gesehen, dass dann, wenn kein besonders grobes, sondern nur ein auffälliges Missverhältnis besteht, die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, wenn weitere Umstände hinzutreten, die in Verbindung mit dem auffälligen Missverhältnis den Vorwurf der sittenwidrigen Übervorteilung begründen (BGH, Urteil vom 2. Juli 2004 - V ZR 213/03, BGHZ 160, 8, 16 f.; Urteil vom 4. Juni 2013 - II ZR 207/10, WM 2013, 1556 Rn. 25). Diese zweite Konstellation hat das Berufungsgericht , das ein auffälliges, aber kein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung festgestellt hat, zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemacht. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe einem - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Verkehrswert von 106.000 € nicht einen Verkaufspreis von 190.000 €, sondern wegen einer nachträglichen Erstattung in Höhe von 11.400 € lediglich einen Betrag von 178.600 € gegenüberstellen dürfen, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil das Berufungsgericht auch auf der Grundlage einer Verkehrswertüberschreitung von nur 68% zwar nicht von einem besonders groben (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 895), wohl aber von einem auffälligen Missverhältnis ausgehen durfte (BGH, Urteil vom 2. Juli 2004 aaO).
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1. Von einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kann bei Grundstücksgeschäften erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 302). Dies ist bei den von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten Wertver- hältnissen von 118.000 € zu 65.000 € nicht der Fall. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich bei Grundstücksgeschäften für die Bestimmung eines besonders groben Missverhältnisses prozentuale Richtwerte durchgesetzt. Danach kann die hier vorliegende Überteuerung von rund 80% für sich allein die Annahme eines besonders groben Missverhältnisses nicht begründen; auch ein Wertmissverhältnis von 84 % genügte nicht (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 24; vom 20.Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529, 2530; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 1088, 2090; Senat, vom 10. Februar 2012 - V ZR 51/11, NJW 2012, 1570 Rn. 15). Ausgehend von dem für die Annahme eines besonders groben Äquivalenzmissverhältnisses bestehenden Erfordernis, dass der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, ist diese Voraussetzung grundsätzlich erst ab einer Verkehrswertüber- oder -unterschreitung von 90% erfüllt.
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(1) Das Berufungsgericht hat wiederum im Ansatz zutreffend erkannt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, das den Schluss auf das - für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB unerlässliche - subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung des Verkäufers zulässt , erst ausgegangen werden kann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 35; BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 303 ff.; Urteil vom 21. März 1997 - V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156). Es hat weiter richtig gesehen, dass dann, wenn kein besonders grobes, sondern nur ein auffälliges Missverhältnis besteht, die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, wenn weitere Umstände hinzutreten, die in Verbindung mit dem auffälligen Missverhältnis den Vorwurf der sittenwidrigen Übervorteilung begründen (BGH, Urteil vom 2. Juli 2004 - V ZR 213/03, BGHZ 160, 8, 16 f.; Urteil vom 4. Juni 2013 - II ZR 207/10, WM 2013, 1556 Rn. 25). Diese zweite Konstellation hat das Berufungsgericht , das ein auffälliges, aber kein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung festgestellt hat, zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemacht. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe einem - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - Verkehrswert von 106.000 € nicht einen Verkaufspreis von 190.000 €, sondern wegen einer nachträglichen Erstattung in Höhe von 11.400 € lediglich einen Betrag von 178.600 € gegenüberstellen dürfen, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil das Berufungsgericht auch auf der Grundlage einer Verkehrswertüberschreitung von nur 68% zwar nicht von einem besonders groben (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 895), wohl aber von einem auffälligen Missverhältnis ausgehen durfte (BGH, Urteil vom 2. Juli 2004 aaO).

(1) Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden.

(2) Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken.

(2a) Der Notar soll das Beurkundungsverfahren so gestalten, daß die Einhaltung der Amtspflichten nach den Absätzen 1 und 2 gewährleistet ist. Bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken, dass

1.
die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden und
2.
der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen, soll dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat, zur Verfügung gestellt werden. Dies soll im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung erfolgen. Wird diese Frist unterschritten, sollen die Gründe hierfür in der Niederschrift angegeben werden.
Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt.

(3) Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet.

(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden.

(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, steht gegen das Urteil der Einspruch zu.

(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils.

(2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen.

(3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen.

(1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt.

(2) Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

(3) In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. § 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen.