Scheinselbstständigkeit: Zur Nachforschungspflicht des Auftraggebers

bei uns veröffentlicht am25.02.2012

Autoren

Rechtsanwalt

Lür Waldmann

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Zusammenfassung des Autors
Erst bei Hinzutreten weiterer Umstände ist der Auftraggeber verpflichtet Nachforschungen anzustellen- AG München vom 30.12.10-Az:1112 Owi 298 Js 35029/10
Das AG München hat mit dem Urteil vom 30.12.2010 (Az: 1112 Owi 298 Js 35029/10) folgendes entschieden:

Die Betroffene wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.


Gründe:

Der Betroffenen liegt zur Last, im Zeitraum vom August 2007 bis September 2008 sich in fahrlässiger Weise nicht darum gekümmert zu haben, ob die Firma ..., mit der ein Reinigungsvertrag am 26.02.2004 abgeschlossen wurde, ihren Mitarbeitern den, nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz zu berücksichtigenden Mindestbedingungen, entsprechenden Lohn zahlt und bei gehöriger und zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, dass zum Teil von der Firma ... zur Zimmerreinigung eingesetztes Personal nicht selbstständig tätig gewesen war und ohne Arbeitsgenehmigung arbeiten würde.

Auf diese Weise seien 30 Zimmerreinigungskräfte in dem genannten Zeitraum im Hotel tätig gewesen und hätten insgesamt 12.784,5 Stunden gearbeitet.

Für die Betroffene sei aufgrund der Art der Tätigkeit erkennbar gewesen, dass keine Selbstständigkeit vorgelegen habe. Die Kleidung, sowie Material- und Reinigungsgerätschaften seien von der Firma ... gestellt worden. Die Arbeitszeit sei festgelegt gewesen und die „selbstständigen Kräfte“ seien genauso kontrolliert worden, wie die abhängig Tätigen.

Bei einem Mindestlohn von 8,15 Euro sei erkennbar keine wirkliche Selbstständigkeit möglich gewesen, da Beträge für Kranken- und Haftpflichtversicherung, Vorkehrungen für die Altersvorsorge, sowie Buchhaltung und Material zu zahlen seien.

Bei einer Lohnzahlung von 6,90 bzw. 7,90 Euro pro Zimmer sei erkennbar gewesen, dass die Firma ... nicht in der Lage gewesen sei, den Mindestlohn mit Urlaubsentgelt zu zahlen.

Dabei habe die Durchschnittsarbeitszeit für die Reinigung eines Zimmers 48,88 Minuten betragen; pro Stunde sei es nicht möglich gewesen, zwei Zimmer zu reinigen.

Darüber hinaus habe sich die Betroffene im Zusatzvertrag vom 28.01.2008 zusichern lassen, dass die Firma ... verpflichtet sei, die gesetzlichen Auflagen aus dem Tarifvertrag einzuhalten.

B) Die Betroffene hat sich dahingehend eingelassen, dass eine Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung überhaupt nicht bestehe, da sie nicht informiert gewesen sei und beispielsweise der Zeuge ... als Betriebsleiter hierfür zuständig gewesen sei.

Zudem habe sich die Geschäftsleitung in einem nicht vermeidbaren Verbotsirrtum befunden.

Darüber hinaus liege ein fahrlässiges Verhalten in Bezug auf einen Verstoß gegen § 404 SGB III nicht vor, da es nicht erkennbar gewesen sei, in welcher Weise die von der Fa. ... entsandten Zimmermädchen für diese tätig geworden seien. Ferner habe es Zimmermädchen der Fa. ... gegeben, die auch noch andere Arbeitsstellen gehabt und entsprechend diesen gegenüber auch abgerechnet hätten.

Im Übrigen sei § 5 II Nr. 1 AEntG nicht anwendbar, da die Betroffene nicht dem Rahmenvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk unterliege.

Zudem seien immer die Mindestlöhne gezahlt worden. Adressat der Vorschrift des § 5 II AEntG sei nur der Unternehmer, nicht (auch) der Auftraggeber.

Da zivilrechtlich eine Bürgenhaftung ausscheide, könne die Betroffene auch als Auftraggeberin nicht in Anspruch genommen werden.

Soweit der Vorwurf darin bestünde, der Mindestlohn sei unter Berücksichtigung der Urlaubs(entgelt)ansprüche nicht bezahlt worden, so sei nicht erwiesen, welche Arbeitskräfte konkret überhaupt einen Urlaubsanspruch erworben und diesen auch genommen hätten.

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme konnte der Betroffenen die Taten nicht nachgewiesen werden.

Vorwurf Verstoß gegen § 404 I Nr. 1 SGB III

Zwischen der Betroffenen und der Firma ... wurde am 02.02.2004 ein Reinigungsvertrag geschlossen.

Dort wurde in § 2 Ziffer 2 die Auftragnehmerin verpflichtet, nur Personal einzusetzen, dass unter anderem über Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisse verfüge.

In § 2 Ziffer 6 wurde festgelegt, dass die Auftragnehmerin für die Schulung der vorgegebenen Qualitäts-Standards zu sorgen habe.

§ 4 Ziffer 3 verpflichtet die Auftragnehmerin, dem Auftraggeber die vollständigen Personalien der zum Einsatz kommenden Arbeitskräfte zu benennen.

In § 6 Ziffer 3 ist geregelt, dass bei einer Änderung der Tariflöhne neu zu verhandeln sei und schließlich in § 8 verpflichtet sich die Auftragnehmerin, eine Versicherungspolice vorzulegen.

Aus den genannten Regelungen heraus war es für die Betroffene nicht per se erkennbar, dass diejenigen Arbeitskräfte der Fa. ... die Gewerbeerlaubnisse vorlegten, nur Scheinselbstständige gewesen waren.

Erst bei Hinzutreten weiterer Umstände wäre die Betroffene verpflichtet gewesen, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren Nachforschungen anzustellen.

Allein aufgrund der Art der Tätigkeit der Arbeitskräfte heraus, war die Betroffene nicht angehalten, Verdacht zu schöpfen.

Auch einfache Tätigkeiten können in selbstständiger Gewerbeart erledigt werden, wie z. B. Büroreinigung.

Um überhaupt nachprüfen zu können, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, wäre es u. a. erforderlich gewesen, bei der ... oder bei den einzelnen Arbeitskräften nachzufragen, ob und wie viele andere Arbeitsstellen es gebe, ob ein selbstständiges Büro bestehe, in welcher Weise andere Arbeitsstellen beschafft würden, ob es eine Rechnungsstellung gebe und so weiter.

Eine derartige Nachprüfung kann von der Betroffenen nicht verlangt werden, da ihr dieses aus folgenden Gründen weder möglich noch zumutbar ist:

Es kann von der Betroffenen nicht verlangt werden, detailliert Auskunft von der Auftragnehmerin zu verlangen, wenn diese unter Umständen rechtlich dazu überhaupt nicht verpflichtet ist, weil es sich beispielsweise um „Internas“ handelt.

Es kann von der Betroffenen weder vom bürokratischen Aufwand, noch von der Praktikabilität her verlangt werden, die einzelnen von der Fa. ... geschickten Arbeitskräfte über weitere „Details“ auszufragen oder nachzuforschen, ob und inwieweit z. B. andere Auftragsverhältnisse bestehen, wie sie ihre Tätigkeit abrechnen etc.

Es kann nicht angehen zu fordern, sich vertraglich versichern zu lassen, dass der Vertragspartner alle gesetzlichen Regelungen einhält, andererseits den vertraglichen Abmachungen gleichzeitig wieder zu misstrauen und aus einem Nichthandeln eine Fahrlässigkeitstat werden zu lassen.

In diesem Zusammenhang sei auf die Regelung der getroffenen Zusatzvereinbarung vom 28.01.2008 verweisen, wonach die Betroffene sich vom Vertragspartner bestätigen ließ, dieser werde sich an die gesetzlichen Auflagen halten.

Im vorliegen Fall kommen noch folgende speziellen Gesichtspunkte hinzu:

Aus einem Schreiben der ... kurz ..., vom 11.11.2008 ergibt sich, dass auf Anfrage der Betroffenen versichert wurde, dass alle AN der Fa. ... von dort abgerechnet worden und die Mindestlöhne gezahlt worden seien.

Ferner wurde von dort mitgeteilt, dass alle Kleinunternehmer verpflichtet waren, darzulegen, dass sie für mehrere Auftraggeber tätig seien, wie sei Akquise betreiben würden und ob u. a. Krankenversicherung und Betriebshaftpflicht bestehe. Zwar wurde das Schreiben erst am 11.11.2008 erstellt, umfasst aber inhaltlich auch die Vergangenheit.

Die Zeuginnen ... gaben in ihren Aussagen jeweils an, mehrere Arbeitgeber gehabt zu haben, die Zeugin ... berichtete von mehreren Arbeitsstellen.

Im einzelnen hierzu gab die Zeugin ... an, seit 2005 bei der Firma ... gearbeitet zu haben. Es habe eine Vorarbeiterin der Firma beim Bayerischen Hof gegeben. Für ein Zimmer habe man ca. 20-35 Minuten gebraucht. Bei zusätzlichen Arbeiten sei auch mehr verrechnet worden. Man habe bei der Hausdame im Büro Papiere u. a. die Kopie des Passes, die Arbeitserlaubnis bzw. Gewerbeanmeldung abgeben müssen. Zwischen den Arbeitskräften seien keine Unterschiede gemacht worden. Sie habe noch zwei weitere Arbeitsstellen gehabt.

Die Zeugin ... gab an, einen Arbeitsvertrag mit der Firma ... gehabt zu haben. Sie habe am 01.11.2007 beim KVR ein Gewerbe angemeldet. Sie sei im Hotel eingelernt worden; dort sei jemand von der Firma ... gewesen. Ob sie angestellt oder selbstständig gewesen sei, wisse sie nicht. Sie habe 6-12 Zimmer pro Tag gereinigt.

Sie habe noch zwei andere Arbeitsstellen gehabt u. a. beim ... und habe noch in einem Büro geputzt. Hierüber habe sie Rechnungen geschrieben. Auch habe sie bei einer Firma ... gearbeitet.

Die Zeugin ... gab an, 2 Zimmer pro Stunde gereinigt zu haben. Rechnungen seien von Frau ... geschrieben worden. In Rumänien sei man nicht selbstständig, wenn man ein Arbeitsbuch habe. Von einer Steuernummer wisse sie nichts. Sie habe Urlaub bekommen, habe aber um Ersatz schauen müssen.

Sowohl aus den Zeugenaussagen u. a. auch der Zeugin ... und dem Akteninhalt ergibt sich, dass Rechnungen gestellt und offenbar auch beglichen wurden. Im Übrigen enthielten die Rechnungen nebenbei nochmals bemerkt den Mindestlohn (vgl. die an die Fa. ... geteilten Rechnungen).

Die Zeugin ... gab an, Rechnungen an die Firma ... gestellt zu haben. Diese seien dann bezahlt worden. Man habe zwei Zimmer pro Stunde geputzt. Urlaub sei ohne Bezahlung genehmigt worden. Den Unterschied zwischen Arbeitserlaubnis und Gewerbeerlaubnis kenne sie nicht.

Hinzu kommt in diesem Zusammenhang, dass die Fa. ... bei der Betroffenen sog. „Vorarbeiterinnen“ eingesetzt hat, die für die von der Fa. ... geschickten Arbeitskräfte den Ansprechpartner darstellten, schon allein aus sprachlichen Gründen.

Nach Aussage der o. g. Zeuginnen hätten die Vorarbeiterinnen auch geregelt, wenn man für ein Zimmer mal etwas länger gebraucht habe oder wenn es Probleme gegeben habe.

Im Übrigen seien keine Stundenlisten geführt worden.

Die Zeuginnen ... und ..., jeweils Hausdamen bei der Betroffenen gaben an, sich keinerlei Gedanken darüber gemacht zu haben, was es bedeute, wenn Gewerbescheine vorgelegt werden würden und wo genau der Unterschied zu Arbeitserlaubnissen liege.

Die Zeugin ... führte aus, von Mai 2005 bis Juni 2010 bei der Betroffenen als stellvertretende Hausdame tätig gewesen zu sein.

Zu dieser Zeit hätten auch Zimmermädchen von der Fa. ... im Hotel Bayerischer Hof gearbeitet. Reinigungsmittel und Material sei vom Hotel gestellt worden. Pro Zimmer sei eine Arbeitszeit von ca. 30 Minuten erforderlich gewesen. Man habe 2 Zimmer pro Stunde putzen können. Von der jeweiligen Vorarbeiterin der Fa. ... habe sie Passkopien, Aufenthaltserlaubnisse, Arbeitserlaubnisse und Gewerbeanmeldungen bekommen und diese „abgeheftet“. Sie habe sich weiters keine Gedanken darüber gemacht.

Die Zeugin ... sagte aus, von Februar 2007 bis Januar 2010 als stellvertretende Hausdame tätig gewesen zu sein. Die Firma ... habe bei Bedarf Zimmermädchen geschickt. Es habe zwei Vorarbeiterinnen namens „Marina“ und „Rita“ gegeben. Diese hätten u. a. Unterlagen wie Arbeits- und Aufenthaltsgenehmigungen bzw. Gewerbeanmeldungen abgegeben. Pro Zimmer habe man 30 Minuten gebraucht. In der Regel sei von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr gearbeitet worden. Vor Dienstbeginn habe man sich noch umziehen müssen.

Sie habe sich keine Gedanken gemacht, wenn Gewerbeanmeldungen vorgelegt worden seien. Erst später habe es durch Herrn ... die Weisung gegeben, keine Gewerbeanmeldungen mehr zu akzeptieren.

Der Zeuge ... bekundete, dass er keine Möglichkeit gehabt habe, auf Unterlagen der Fa. ... zurückzugreifen oder gar von ihr zu fordern.

Der Zeuge ... führte aus, seit 23 Jahren Einkaufsleiter bei der Betroffenen zu sein und u.a. für den Bezug von Waren, Dienstleistungen und Bewachung zuständig zu sein. Mit der Fa. ... sei zunächst ein Zimmerpreis von 7,90 Euro vereinbart worden. Bei schnellerer Arbeit habe die Firma die Möglichkeit gehabt, auch zu verdienen. Pro Zimmer habe man 30 Minuten im Durchschnitt benötigt. Später sei nach verhandelt worden.

Der Wunsch sei gewesen, dass man den Verpflichtungen nach den Entsendegesetz nachkomme. Die Firma ... habe Kalkulationen vorgelegt, die stimmig und schlüssig gewesen seien.

Die Zusatzvereinbarung sei von ihm ausgegangen. Zu Daten bei der Fa. ... habe er sonst keinen Zugriff gehabt.

Der Zeuge ... gab an, seit Februar 2009 nicht mehr bei der Betroffenen zu arbeiten. Er sei seit Dezember 2000 dort tätig gewesen. Er habe als Sachbearbeiter „Lohn bzw. Gehalt“ gearbeitet und sei 2005/2006 Personalleiter geworden.

Mit dem Vertragsabschluss 2004 mit der Fa. ... habe er nichts zu tun gehabt. Herr ... sei zuständig für Fremdfirmen gewesen. Bezüglich der von der Fa. ... übergebenen Kalkulation könne er nicht mehr sagen, ob evtl. falsche oder unverständliche „Werte“ enthalten gewesen waren.

Nach Auffassung des Gerichts ist es bei den gemachten Ausführungen für die Betroffene auch nicht zumutbar, Listen, Aufstellungen und Auswertungen, wie vom Hauptzollamt gefertigt, zu erstellen.

Der Zeuge ... vom Hauptzollamt führte aus, dass er seiner Auswertung die Anwesenheitslisten zugrunde gelegt, Abzüge gemacht habe und dann festgestellt habe, dass es aufgrund dieser Auswertung nicht möglich gewesen sei, zwei Zimmer pro Stunde zu reinigen.

Für ein Zimmer sei durchschnittlich eine Zeit von 48,88 Minuten erforderlich gewesen. Hinsichtlich der Kalkulationsgrundlagen der Fa. ... (an die Betroffene versandt) könne er angeben, dass die Endsummen z. T. falsch berechnet worden seien; So ergebe sich beispielsweise bezogen auf die Kalkulation Reg. 5.2 Bl. 14, das nicht 15,20 Euro, sondern 15,69 Euro zu berechnen seien. Bei den Arbeitskräften der Firma ... habe es sich durchwegs um „Scheinselbstständige“ gehandelt.

Darüber hinaus ist zu sehen, dass hinsichtlich der im Bußgeldbescheid numerisch angeführten 30 Arbeitskräfte insgesamt 17 Arbeitskräfte weniger als 5 Monate (also von 1 Monat bis zu 4 Monaten) eingesetzt waren, sodass es von der Zeit her schon fraglich ist, wie die Betroffene erfolgreich hätte nachforschen können.

Dies gilt für die Arbeitskräfte ... (2 Monate), ... (1 Monat), ... (1 Monat), ... (1 Monat), ... (1 Monat), ... (2 Monate), ... (1 Monat), ... (1 Monat), ... (1 Monat), ... (1 Monat).

Wie bereits erwähnt, hat sich die Betroffene in der Zusatzvereinbarung vom Januar 2008 von der Fa. ... versichern lassen, dass diese sowohl bei ihren eigenen Arbeitnehmern als auch bei Subunternehmern dafür sorge, dass die Mindestlöhne und gesetzlichen Auflagen eingehalten werden.

Auch aus der vom Hauptzollamt vorgelegten „Infobroschüre“ des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes e.V. vom 06.10.2007 ergibt sich nichts anderes.

Zur Erkennbarkeit einer Schwarzarbeit werden keine Ausführungen gemacht.

Erst in der Broschüre vom 15.08.2009 heißt es, dass das einzelne Hotel weder ein Einsichtsrecht in Lohnunterlagen habe, noch Weisungen erteilen könne.

Es wird davon gesprochen, dass es rechtlich höchst umstritten sei, ob das Hotel als tatsächlicher Auftraggeber eine Mitverantwortung habe.

Danach kann der Betroffenen ein fahrlässiger Verstoß gegen § 404 I Nr. 1 SGB III nicht nachgewiesen werden.

Vorwurf Verstoß gegen § 5 II Nr. 1 AEntG

Ordnungswidrig handelt gem. § 5 II Nr. 1 AEntG, wer u. a. Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er u. a. fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung des Auftrages gegen § 1 verstößt.

§ 1 AEntG a. F. enthält eine Regelung bezogen auf das Baugewerbe.

Dabei konnte die Betroffene als Juristische Person nach Auffassung des Gerichtsbußgeldbewehrt zur Rechenschaft gezogen werden.

Im vorliegenden Fall war offensichtlich betriebsintern der Zeuge ... (als Einkaufsleiter) für den hier in Frage stehenden Bereich der Entgeltzahlung von Zimmermädchen, der Vertragsgestaltung mit ... und der Kontrolle verantwortlich. Der Zusatzvertrag wurde auch von ihm unterschrieben.

Eine direkte Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreterin ... vermag das Gericht nicht zu erkennen. Eine Verantwortlichkeit der Juristischen Person war daher nach Auffassung des Gerichts gegeben.

Fraglich ist in diesem Zusammenhang aber nach Auffassung des Gerichts, ob die Betroffene überhaupt in den Geltungsbereich des § 5 II Nr. 1 AEntG fällt.

In der Kommentierung in Erbs/Kohlhaas heißt es unter der neuen Regelung in § 23 II Nr. 1 AEntG unter Rdnr. 29: „Der beauftragte andere Unternehmer muss dabei ein Arbeitgeber mit Sitz im Inland oder Ausland - Subunternehmer- sein.“

Weiter heißt es in der Rdnr 31: „Diese Bußgeldbestimmung gilt somit für Unternehmen, die nicht selbst die (entsandten) Arbeitnehmer beschäftigen, sondern einen Auftrag oder Teil eines Auftrags, der ihnen erteilt wurde, an ein derartiges Unternehmen weitergeben, das in Erfüllung dieses Auftrags ... (entsandte) Arbeitnehmer unter Verstoß gegen die ... Arbeitsbedingungen tätig werden lässt.“

Auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Haftung gem. § 14 AEntG n. F. ist es so, dass es Sache des Generalunternehmers ist, dafür zu sorgen, dass die von ihm beauftragten Sub- oder Nachunternehmer ihren Verpflichtungen nachkommen.

Dabei soll vom Gesetzeszweck her erreicht werden, dass jeder in der Auftragsstufe für die Einhaltung der Arbeitsbedingungen sorgen soll.

Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Betroffene nicht ein Unternehmer i. S. d. genannten Vorschrift ist, sodass eine Haftung ausscheidet. Sie war weder General- noch Subunternehmer und hatte keinen Drittauftrag auszuführen.

Hilfsweise ist darüber hinaus noch Folgendes auszuführen:

Für das Verfahren wäre zunächst die Frage zu klären, ob die bei der Firma ... und bei der Betroffenen eingesetzten Arbeitskräfte wirklich Arbeitnehmer oder selbstständig Tätige waren. Für den letzteren Fall wäre das Arbeitnehmerentsendegesetz nicht anwendbar.

Insoweit ist bei dem Amtsgericht München ein Verfahren, gegen die „Betreiber“ der Firma ... Anhängig und wäre dort wohl zunächst zu prüfen.

Eine Aussetzung wäre aber dann nicht geboten, wenn es auf die Frage hier nicht ankäme.

Würde man unterstellen, dass die Arbeitskräfte Arbeitnehmer der Fa. ... waren, so stellt sich als nächstes die Frage, ob der RTV im Gebäudereinigerhandwerk hier auf Zimmermädchen überhaupt anwendbar ist.

Nach dem Wortlaut von § 1 II. des RTV würde nach Auffassung des Gerichts wohl am ehesten Ziffer 7 in Betracht kommen, wo es heißt: „Durchführung von Desinfektions- und Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen sowie von Arbeiten der Raumhygiene“.

Ob dies hier der Fall ist, ist fraglich. Das Hauptzollamt hat dem Gericht u. a. ein Sachverständigengutachten von Frau ... vorgelegt. Das Gutachten datiert vom 30.06.2009; Auftraggeber war der Bundesverband des Gebäudereinigerhandwerks Bonn und hatte zum Gegenstand die Feststellung der arbeitszeitlichen Aufteilung von Reinigungs- und reinigungsfremden Tätigkeiten in der sog. „Zimmermädchentätigkeit“.

Es kommt zu unterschiedlichen Ergebnissen je nach Sternekategorie des Hotels und enthält bei einem 5-Sterne-Hotel die Feststellung, dass 72% Reinigungs- und 28% Servicetätigkeit sei.

Auch hinsichtlich dieser Frage wäre zu entscheiden, ob die Sachverständige dazu zu hören war oder ob es wiederum auf die Frage letztendlich nicht ankommt.

Da es offensichtlich strittig ist, ob der RTV des Gebäudereinigerhandwerks auf „Zimmermädchen“ anwendbar ist, stellt sich die weitere Frage, ob sich die Betroffene in einem Verbotsirrtum befand.

Dafür spricht nicht zuletzt der Inhalt des hiesigen Verfahrens, nämlich, dass es sowohl für die Verteidigung als auch für das Gericht nicht ohne weiteres klar erkennbar ist, ob der TV Anwendung findet oder nicht.

Die weitere Frage ist, ob ein Verbotsirrtum vermeidbar war oder nicht.

Für eine Vermeidbarkeit spricht, dass die Betroffene selbst in dem Vertrag mit der Fa. ... § 6 Ziffer 3 regelt: „Sollten sich im Laufe der Vertragszeit die Tariflöhne gemäß dem Rahmen- und dem Lohntarifvertrag für das Gebäudereiniger-Handwerks ändern... verpflichten sich die Parteien ... neu zu verhandeln.“

Ferner wird in der Zusatzvereinbarung vom 28.01.2008 auf den Tarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk hingewiesen.

Daraus kann geschlossen werden, dass die Betroffene selbst von der Verbindlichkeit des Tarifvertrages ausgegangen sein könnte.

Im Falle eines vermeidbaren Verbotsirrtums würde sich weiters die Frage stellen, inwieweit die Betroffene fahrlässig insoweit gehandelt hat, als sie nicht wusste, dass die Fa. ... gegen § 1 AEntG verstoßen haben soll.

Unstreitig ist insoweit, dass es in dem Verfahren nicht darum geht, die Firma ... habe den eingesetzten Arbeitskräften nicht den Mindestlohn gezahlt (zumindest war dies so bis zu den Ausführungen des Vertreters des Hauptzollamtes am Ende der Beweisaufnahme).

Streitig ist vielmehr noch, ob die Betroffene erkennen konnte, dass die Fa. ... ihren Arbeitskräften nicht Urlaubsentgelt zahlen würde.

Nach Auffassung des Gerichts ist der Urlaubsanspruch geregelt in § 14 des RTV über § 1 AEntG auch Inhalt der Norm.

Hierbei kommt es nun entscheidend darauf an, ob die Betroffene bei gehöriger und zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen können, die Fa. ... würde Urlaubsentgelte aufgrund der vereinbarten Löhne nicht zahlen können.

Dafür allein entscheidend ist die von der Fa. ... vorgelegte Kalkulation vom 07.12.2007. Für die Zeit davor ist keinerlei Verantwortlichkeit zu erkennen. Würde man die Zahlen so übernehmen, käme ein Stundenverrechnungssatz unter Zugrundelegung des Mindestlohnes von 8,15 Euro von 16,16 Euro, entsprechend der Kalkulation vom 28.01.2008 von 15,30 Euro heraus. Die Betroffene ist offenbar davon ausgegangen, dass ein Zimmermädchen in der Stunde 2 Zimmer reinigen kann (wie i. ü. auch die vernommenen Hausdamen bekundeten); so konnte sie, ausgehend von einem gezahlten Zimmerpreis von 7,90 Euro von einem Stundenlohn von 15,80 Euro ausgehen. Insoweit kann der Betroffenen auch nicht zur Last gelegt werden, sie habe gewusst oder fahrlässig nicht gewusst, die Arbeitskräfte der Fa. ... würden längere Zeit benötigen. Eine Pflicht zur Statistik vermag das Gericht insoweit nicht zu erkennen, zumal offenbar keine Stundenlisten zu führen waren und auch nicht geführt wurden. Da einige Arbeitskräfte nur kurze Zeit bei der Betroffenen tätig waren, kann es durchaus sein, dass diese anfangs länger als 30 Minuten pro Zimmer benötigt haben.

Darüber hinaus ist nochmals darauf hinzuweisen, dass sich einige Arbeitskräfte nur wenige Monate bei der Betroffenen befanden und daher es für sich auch nicht immer möglich gewesen wäre zu überprüfen, wer und in welcher Höhe urlaubsanspruchberechtigt war.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass es in der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Gebäudereinigerhandwerk in § 1 heißt, dass zumindest das nach dieser Verordnung vorgeschriebene Mindestentgelt zu gewähren ist, also ohne Urlaubsgeld oder -entgelt und in der zweiten Verordnung in § 1 steht, dass zumindest die nach dieser Verordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren seien, wobei ein Urlaubsentgelt nur im Zusammenhang mit geringfügig Beschäftigten vorgesehen ist.

Die Betroffene war daher freizusprechen.


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1.
entgegen § 284 Absatz 1 oder § 4a Absatz 5 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes eine Ausländerin oder einen Ausländer beschäftigt oder
2.
eine Nachunternehmerin oder einen Nachunternehmer einsetzt oder es zulässt, dass eine Nachunternehmerin oder ein Nachunternehmer tätig wird, die oder der entgegen § 284 Absatz 1 oder § 4a Absatz 5 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes eine Ausländerin oder einen Ausländer beschäftigt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
entgegen § 42 Absatz 4 oder § 287 Abs. 3 sich die dort genannte Gebühr oder den genannten Aufwendungsersatz erstatten lässt,
1a.
entgegen § 82 Absatz 6 Satz 3 einen Nachweis nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erbringt,
2.
entgegen § 165 Absatz 5 einen dort genannten Beschluß nicht oder nicht rechtzeitig bekanntgibt,
3.
entgegen § 284 Abs. 1 oder § 4a Absatz 5 Satz 1 oder 2 des Aufenthaltsgesetzes eine Ausländerin oder einen Ausländer beschäftigt,
4.
entgegen § 284 Absatz 1 oder entgegen § 4a Absatz 3 Satz 4 oder Absatz 4, § 6 Absatz 2a, § 7 Absatz 1 Satz 4 erster Halbsatz, § 16a Absatz 3 Satz 1, § 16b Absatz 3, auch in Verbindung mit Absatz 7 Satz 3, § 16b Absatz 5 Satz 3 zweiter Halbsatz, § 16c Absatz 2 Satz 3, § 16d Absatz 1 Satz 4, Absatz 3 Satz 2 oder Absatz 4 Satz 3, § 16f Absatz 3 Satz 4, § 17 Absatz 3 Satz 1, § 20 Absatz 1 Satz 4, auch in Verbindung mit Absatz 2 Satz 2, § 23 Absatz 1 Satz 4 erster Halbsatz, § 24 Absatz 6 Satz 2 erster Halbsatz oder § 25 Absatz 4 Satz 3 erster Halbsatz, Absatz 4a Satz 4 erster Halbsatz oder Absatz 4b Satz 4 erster Halbsatz des Aufenthaltsgesetzes eine Beschäftigung ausübt,
5.
entgegen § 39 Absatz 4 Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes eine Auskunft nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig erteilt,
6.
einer vollziehbaren Anordnung nach § 288a Abs. 1 zuwiderhandelt,
7.
entgegen § 288a Abs. 2 Satz 1 eine Auskunft nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt oder eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vorlegt,
8.
entgegen § 288a Abs. 3 Satz 2 eine Maßnahme nicht duldet,
9.
einer Rechtsverordnung nach § 292 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist,
10.
(weggefallen)
11.
entgegen § 296 Abs. 2 oder § 296a eine Vergütung oder einen Vorschuss entgegennimmt,
12.
(weggefallen)
13.
entgegen § 298 Abs. 2 Satz 1 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zurückgibt,
14.
(weggefallen)
15.
(weggefallen)
16.
einer Rechtsverordnung nach § 352 Abs. 2 Nr. 2 oder § 357 Satz 1 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist,
17. u. 18.
(weggefallen)
19.
entgegen § 312 Abs. 1 Satz 1 oder 3, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 3, eine Tatsache nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig bescheinigt oder eine Arbeitsbescheinigung nicht oder nicht rechtzeitig aushändigt,
19a.
entgegen § 312a Absatz 1 Satz 1 oder Satz 2, jeweils auch in Verbindung mit Satz 3, eine Tatsache nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig bescheinigt,
20.
entgegen § 313 Abs. 1, auch in Verbindung mit Absatz 3, Art oder Dauer der Beschäftigung oder der selbständigen Tätigkeit oder die Höhe des Arbeitsentgelts oder der Vergütung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig bescheinigt oder eine Bescheinigung nicht oder nicht rechtzeitig aushändigt,
21.
entgegen § 313 Abs. 2, auch in Verbindung mit Absatz 3, einen Vordruck nicht oder nicht rechtzeitig vorlegt,
22.
entgegen § 314 eine Bescheinigung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig ausstellt,
23.
entgegen § 315 Abs. 1, 2 Satz 1 oder Abs. 3, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 4, § 315 Absatz 5 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, § 316, § 317 oder als privater Arbeitgeber oder Träger entgegen § 318 Abs. 1 Satz 1 eine Auskunft nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt oder entgegen § 318 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 eine Mitteilung an die Agentur für Arbeit nicht oder nicht rechtzeitig erteilt,
24.
entgegen § 319 Abs. 1 Satz 1 Einsicht oder Zutritt nicht gewährt,
25.
entgegen § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 oder 2 oder Abs. 5 einen Nachweis nicht, nicht richtig oder nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erbringt, eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig oder nicht vollständig führt oder eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,
26.
entgegen § 60 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Ersten Buches eine Angabe nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht oder
27.
entgegen § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Ersten Buches eine Änderung in den Verhältnissen, die für einen Anspruch auf eine laufende Leistung erheblich ist, nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen der Absätze 1 und 2 Nr. 3 mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1, 5 bis 9 und 11 bis 13 mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro, in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2, 4, 16, 26 und 27 mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zweitausend Euro geahndet werden.

Ziele des Gesetzes sind die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie die Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen durch die Erstreckung der Rechtsnormen von Branchentarifverträgen. Dadurch sollen zugleich sozialversicherungspflichtige Beschäftigung erhalten und die Ordnungs- und Befriedungsfunktion der Tarifautonomie gewahrt werden.

Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das Mindestentgelt im Sinne des Satzes 1 umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auszuzahlen ist (Nettoentgelt).

Ziele des Gesetzes sind die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie die Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen durch die Erstreckung der Rechtsnormen von Branchentarifverträgen. Dadurch sollen zugleich sozialversicherungspflichtige Beschäftigung erhalten und die Ordnungs- und Befriedungsfunktion der Tarifautonomie gewahrt werden.