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Elterliches Sorgerecht und Umgangsrecht

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Sorgerecht: Gemeinsames Sorgerecht nicht verheirateter Eltern

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Norbert Bierbach - Fachanwalt für Familienrecht - Partner, Immobilienrecht, Erbrecht, Bau- und Architektenrecht, Familienrecht, Wirtschaftsrecht, Medizinrecht, Verkehrsrecht, Zivilrecht, Oranienburger Straße 69
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Bei nicht verheirateten Eltern ist die gemeinsame Sorge anzuordnen, wenn keine Argumente vorliegen, dass das Kindeswohl hierdurch beeinträchtig wird.
Hierauf wies das Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg hin. Die Richter stellten in ihrer Begründung auf das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) ab. Danach ist die gemeinsame elterliche Sorge nicht verheirateter Eltern anzuordnen, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Das Gericht muss hierfür aber keine Tatsachen ermitteln, um dies positiv festzustellen. Es reicht vielmehr aus, dass keine gegenteiligen Argumente festgestellt werden können. Ist dies der Fall, muss die gemeinsame Sorge angeordnet werden. So wird auch der nichteheliche Vater in die elterliche Sorge eingebunden.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Brandenburg, Urteil vom 28.9.2015, (Az.: 13 UF 96/15).

In den Antragsverfahren, die sich gegen die bisherige Alleinsorge nach § 1626aIII BGB richten, besteht die gesetzliche Vermutung für die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge, also der normative Vorrang dieser Sorgezuordnung vor anderen Varianten, aber die Vermutung ist widerleglich, und sie wirkt sich nicht als Beweisregel aus.

Zur Teilhabe auch des nichtehelichen Vaters an der elterlichen Sorge bedarf es einer positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit und dafür erforderlicher Tatsachen nicht. Wenn keine Gegengründe festgestellt werden können, ist die gemeinsame Sorge anzuordnen.

Es obliegt nicht dem Antragsteller, eine durch die begehrte Entscheidung bewirkte günstige Entwicklung darzulegen, sondern die Antragsgegnerin hat Anhaltspunkte und eine darauf beruhende ungünstige Prognose darzulegen. Gelingt ihr dies nicht oder unterbleibt jeder Vortrag zur Entwicklung des Kindeswohls, so ist der Antrag begründet.

Das Gericht darf sich Erkenntnissen aus Quellen außerhalb des Vortrages der Beteiligten nicht verschließen. Anhaltspunkten, die am Maßstab des Kindeswohls für die Beibehaltung der Alleinsorge der Mutter oder doch wenigstens gegen die gemeinsame Sorge sprechen könnten, hätte das Gericht von Amts wegen nachzugehen.


Gründe

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin streiten um die elterliche Sorge für ihr 2011 geborenes Kind.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht verheirateten Eltern eines im Mai 2011 geborenen Kindes. Sorgeerklärungen gaben sie nicht ab. Sie versuchten, die Geburt des Kindes und die durch einen Test erwiesene Vaterschaft des Antragstellers zum Anlass zu nehmen, ein Zusammenleben zu beginnen. Das misslang.

Der Antragsteller hat behauptet, er habe sich stets bestrebt gezeigt, an der Erziehung und Betreuung des Kindes teilzuhaben. Er habe inzwischen den erforderlichen Abstand zum Trennungserleben gewonnen und enthalte sich nun jeglicher Einmischung in die Lebensführung der Antragsgegnerin. Schwerwiegende Störungen der zur gemeinsamen Entscheidungsfindung erforderlichen Kommunikation gebe es nicht.

Der Antragsteller hat beantragt, ihm die elterliche Mitsorge für die am... 05.2011 geborene Tochter der Beteiligten, C. S., zu übertragen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen,

hilfsweise

für den Fall der Beteiligung des Antragstellers an der elterlichen Sorge, ihr das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zuzuerkennen.

Sie hat behauptet, trotz gut funktionierenden Umgangs gebe es keine Möglichkeit, die Belange des Kindes miteinander zu besprechen. Der Antragsteller wolle sich in ihren Alltag einmischen. Er werde leicht aufbrausend und halte sich mit Beschimpfungen nicht zurück. Er bilde sich ein, berechtigt zu sein, das Kind jederzeit zu sehen und zu sich zu holen. Gesprächsangebote einer Beratungsstelle habe der Antragsteller nicht wahrgenommen, sich aber zugleich mit unbegründeten Anzeigen an das Jugendamt gewandt.

Der Verfahrensbeistand hat sich für gemeinsames Sorgerecht ausgesprochen. Aus der Umgangsregelung sei auf ein Mindestmaß an Übereinstimmung zu schließen. Durch Elterntherapie könne die Kommunikation ausgebaut werden.

Das Jugendamt hat es für schwierig gehalten, regelmäßiges Einvernehmen zwischen den Eltern zu erreichen. Der Antragsteller sei in Gesprächen sehr unfreundlich aufgetreten.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller und die Antragsgegnerin, den Verfahrensbeistand und einen Mitarbeiter des Jugendamtes persönlich angehört. Auf die Protokolle vom 22. August 2014 und 25. Februar 2015 wird verwiesen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht die elterliche Sorge mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts beiden Eltern gemeinsam übertragen. Es lasse sich nicht feststellen, dass die auf diese Weise eingeschränkte Sorgebeteiligung des Antragstellers dem Kindeswohl widerspreche. Der regelmäßige Umgang des Antragstellers mit dem Kind spreche für ein Mindestmaß an Kommunikation zwischen den Eltern. Der Antragsteller habe sich zu bemühen, diese Kommunikation nicht weiter zu belasten.

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Einschätzung des Amtsgerichts, der Antragsteller sei in der Lage, wichtige Entscheidungen im Einvernehmen mit ihr zu treffen. Vielmehr sei der Antragsteller der Auffassung, ihr Leben bestimmen zu sollen, um seine Ansichten in Fragen der Erziehung, der Haushaltsführung und der Berufsausübung durchzusetzen. Das aufbrausende Verhalten des Antragstellers und sein Misstrauen stünden einer günstigen Prognose entgegen.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Beschluss des Amtsgerichts Perleberg vom 25. Februar 2015 zum Geschäftszeichen19 F 62/14 aufzuheben; es verbleibe bei der alleinigen elterlichen Sorge der Antragsgegnerin für das Kind der Beteiligten, C. S., geb. am... 05.2011.

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er meint, dem Beschwerdevorbringen könne nichts entnommen werden, um die für die gemeinsame Sorge sprechende Regel zu widerlegen. Die Durchführung des Umganges spreche dafür, dass die Eltern in der Lage seien, die Angelegenheiten des Kindes gemeinsam zu regeln. Das Kind werde in die verbliebenen Auseinandersetzungen nicht hineingezogen. Die Zerstrittenheit habe abgenommen. So stelle er den dauernden Aufenthalt des Kindes bei der Antragsgegnerin nicht mehr in Frage.

Der Verfahrensbeistand hält inzwischen die gemeinsame Sorge für bedenklich. Der Antragsteller bilde sich Befugnisse in Bezug auf die Umgangsgestaltung und eine Kontrolle über den Alltag des Kindes ein. Er sei nicht um ein Vertrauensverhältnis mit der Antragsgegnerin bemüht.

Das Jugendamt meint, die Sorge könne erst dann gemeinsam ausgeübt werden, wenn es dem Antragsteller gelinge, die Privatsphäre der Antragsgegnerin zu akzeptieren und seine eigenen Befindlichkeiten zurückzustellen. Bislang bemühe er sich zu sehr um einen bestimmenden Einfluss auf die Lebensgestaltung der Antragsgegnerin.

Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und auf die Anlagen verwiesen.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Die elterliche Sorge ist dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gemeinsam zu übertragen, weil dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Ob auch eine gemeinsame Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts in Betracht kommt, braucht nicht entschieden zu werden, weil der Antragsteller die darauf bezogene teilweise Abweisung seines Antrages nicht angefochten hat.

Die Tatbestandsformulierung, eine Sorgeübertragung anzuordnen, wenn dies dem Kindeswohl „nicht widerspricht“ , ist durch das Gesetz vom 16. April 2013 neu eingeführt worden.

Der materiell-rechtliche Maßstab der sich aus der Auflösung der doppelten Verneinung ergibt - nicht widerspricht heißt entspricht -, ist der gleiche, wie in den zuvor geltenden Fassungen der §§ 1672I 2, 1680II 2 BGB, die verlangten, die Entscheidung solle dem Kindeswohl dienen. Dennoch sind mit der Neufassung grundlegende Rechtsänderungen bewirkt worden. Mit der klassischen Methode der doppelten Verneinung gibt das materielle Recht die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die sogenannte negative Kindeswohlprüfung vor: Einer positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit und dafür erforderlicher Tatsachen bedarf es nicht. Wenn keine Gegengründe festgestellt werden können, ist die gemeinsame Sorge anzuordnen , also die Teilhabe auch des nichtehelichen Vaters an der elterlichen Sorge. Damit ist eine widerlegliche Vermutung eingeführt, also ein gesetzliches Leitbild, das zur Geltung zu bringen ist, wenn Einwände ausbleiben oder nicht überzeugen: Gibt einer der Elternteile durch seinen einseitigen Antrag zu erkennen, dass er die gemeinsame Sorge vorziehe, so spricht die Vermutung für deren Kindeswohldienlichkeit. Nur wenn sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin oder aus anderen Erkenntnisquellen Gegengründe ergeben, darf es bei der Alleinsorge der Mutter bleiben.

Die verfahrensrechtliche Flankierung beugt jedem Missverständnis vor: § 1626 aII 2 BGB benennt die Vermutung ausdrücklich und lässt sie davon abhängen, dass der andere, nicht antragstellende Elternteil Gründe gegen die gemeinsame Sorge nicht vorträgt und dass solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich sind. § 155 aII 2, III 1, 2 FamFG unterstützt das Durchsetzen des gesetzlichen Leitbildes durch eine obligatorische Erwiderungsfrist, nach deren fruchtlosem Ablauf ein schnelles, schriftliches Verfahren ohne mündliche Anhörung und ohne Beteiligung des Jugendamtes zur Anordnung der gemeinsamen Sorge führen soll. Es obliegt nicht dem Antragsteller, eine durch die begehrte Entscheidung bewirkte günstige Entwicklung darzulegen, sondern die Antragsgegnerin hat Anhaltspunkte und eine darauf beruhende ungünstige Prognose darzulegen. Gelingt ihr dies nicht oder unterbleibt jeder Vortrag zur Entwicklung des Kindeswohls, so ist der Antrag begründet.

Die in der Gestaltung des materiellen Rechts angelegte und durch Verfahrensregelungen über den Vortrag der Beteiligten unterstützte gesetzliche Vermutung der Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge darf durch Ermittlungen von Amts wegen nicht in ihrer Wirkung beeinträchtigt werden. Das Gericht darf sich Erkenntnissen aus Quellen außerhalb des Vortrages der Beteiligten nicht verschließen. Anhaltspunkten, die am Maßstab des Kindeswohls für die Beibehaltung der Alleinsorge der Mutter oder doch wenigstens gegen die gemeinsame Sorge sprechen könnten, hätte das Gericht von Amts wegen nachzugehen. Die dabei gewonnenen Erkenntnisse muss es umfassend würdigen, ohne durch eine Beweisregel auf die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge festgelegt zu sein.

Die gesetzliche Vermutung verbietet aber eine Ablehnung des auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrages, wenn sich neben dem Vortrag der Beteiligten keine für die gemeinsame Sorge sprechenden Gründe ermitteln lassen sollten. Solcher Ermittlungen bedarf es wegen der gesetzlichen Vermutung der Kindeswohldienlichkeit nicht.

Dieses aus dem Wortlaut der Normen und aus dem systematischen Zusammenhang zwischen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen gewonnene Auslegungsergebnis wird durch im Gesetzgebungsverfahren dokumentierte Erwägungen bestätigt. Vor dem Inkrafttreten der Neuregelung galt § 1626 a BGB mit der Maßgabe, dass die gemeinsame Sorge anzuordnen sei, wenn dies dem Kindeswohl entspreche. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem schließlich in Kraft getretenen Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern hat ausdrücklich eine Abweichung von dieser Maßgabe beabsichtigt und dazu die materiell-rechtlich angeordnete, verfahrensrechtlich bekräftigte gesetzliche Vermutung vorgesehen. Gerade dieser Gesichtspunkt der im Entwurf vorgesehenen negativen Kindeswohlprüfung statt der gemäß der Maßgabe damals geltenden positiven Kindeswohlprüfung war auch in den die Regierung tragenden Bundestagsfraktionen Gegenstand der Erörterung. Durchgesetzt hat sich die entworfene Fassung, die ein Leitbild gemeinsamer Sorge als Regelungsziel benennt.

Die entgegenstehende, bei der Anwendung der §§ 1671, 1672 a. F. BGB vertretene Ansicht, weder bestehe eine verfassungsrechtliche oder gesetzliche noch eine tatsächlich begründete Vermutung, die gemeinsame Sorge sei gegenüber der Alleinsorge vorrangig , kann sich nicht mehr gegen die gesetzliche Vermutung durchsetzen.

Eine Übereinstimmung der alten Rechtslage mit dem neugefassten § 1626 aII BGB kann nicht auf die Erwägung gestützt werden, das Leitbild gemeinsamer Sorge sei nur rechtspolitischer, nicht normativer Natur , und eine Vermutung für deren Kindeswohldienlichkeit bestehe nur für das vereinfachte, beschleunigte Verfahren nach § 155 a FamFG, während im „regulären“ Verfahren umfassend aufzuklären und ergebnisoffen zu prüfen sei. Vielmehr besteht in den Antragsverfahren, die sich gegen die bisherige Alleinsorge nach § 1626 aIII BGB richten, die gesetzliche Vermutung für die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge, also der normative Vorrang dieser Sorgezuordnung vor anderen Varianten, aber die Vermutung ist widerleglich, und sie wirkt sich - wie bereits erwähnt - nicht als Beweisregel aus.

Verteidigt sich die Mutter gegen den auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrag des Vaters allein mit dem Vortrag, die mütterliche Alleinsorge sei generell am besten für das Kind, wird sie unterliegen müssen, weil sie konkrete Anhaltspunkte nicht dargelegt hat, die im zu entscheidenden Einzelfall gegen die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge sprechen könnten. Das Leitbild der gemeinsamen Sorge kann gegen das geltende Recht nicht mehr abstrakt-generell in Frage gestellt werden - auch nicht durch eine „restriktive“, „äußerst zurückhaltende“ oder „behutsame“ Anwendung des § 1626 aII BGB, die allein auf einer Ablehnung der gesetzgeberischen Entscheidung beruht.

Einer solchen einschränkenden Auslegung oder Anwendung bedarf es nicht, um die Norm vor einem Verstoß gegen Art. 6II 2 GG zu bewahren. Die materiell-rechtliche Vermutung und ihre verfahrensrechtliche Durchsetzung stehen zur Erfüllung des staatlichen Wächteramtes nicht im Widerspruch. Der staatliche Schutzauftrag dient allein der Abwehr schwerwiegender Beeinträchtigungen des Kindeswohls , nicht der Durchsetzung bestmöglicher Sorgezuordnungen oder tatsächlicher Obhutsverhältnisse gegen oder ohne den Willen der Eltern. Um das Erziehungs- und Gefahrenabwehrprimat der Eltern zu schützen, ermächtigt das Wächteramt des Staates nicht zur nachforschenden Überwachung der Eltern und des Kindes, sondern es verpflichtet zum Eingreifen, wenn Anzeichen für eine Kindeswohlgefährdung an die Behörden oder das Familiengericht herangetragen oder ihnen bei der Ausübung ihrer Amtsgeschäfte ersichtlich werden. Die Verfahren nach den §§ 1626 a, 1671 BGB werden nicht zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung betrieben, sondern zur Zuordnung der elterlichen Sorge durch eine Gerichtsentscheidung, weil die Beteiligten Einvernehmen nicht erreichen können. Es spricht deshalb weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Vermutung für eine Kindeswohlgefährdung, allein weil die Eltern ein Sorgerechtsverfahren beginnen. Nachforschungen in diesem Sinne sind unzulässig, wenn ein Antrag nach den §§ 1626 aII oder 1671II 2 Nr. 2 BGB gestellt wird. Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, in einer Lage, die der Kindeswohlgefährdung fernliegt, dem anderen Elternteil materiell-rechtlich die Verantwortung und verfahrensrechtlich die Darlegungslast zuzuweisen, Gründe gegen die gemeinsame elterliche Sorge in das Verfahren einzuführen.

Werden allerdings aus dem Vortrag eines Beteiligten oder aus anderen Quellen Anhaltspunkte ersichtlich, die so konkret dargelegt sind, dass ihnen nachgegangen werden kann, dann hat das Gericht diese Ermittlungen durchzuführen und die objektiven Gegebenheiten und die Interessen der Beteiligten mit den gebotenen Mitteln umfassend aufzuklären. Bei der Würdigung der so erhobenen Feststellungen gilt keine Regel, alle Umstände mit einer Neigung zur gemeinsamen Sorge zu beurteilen oder Umstände, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen können, nur zu verwerten, wenn sie überwiegend oder hochwahrscheinlich erscheinen. Der Antrag auf Übertragung der gemeinsamen Sorge kann keineswegs nur dann abgewiesen werden, wenn mit erheblicher Gewissheit festgestellt werden kann, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widersprechen würde. Vielmehr ist die Vermutung nach allgemeinen Grundsätzen widerlegt, wenn ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen , dafür spricht, dass entweder die gemeinsame Sorge das Kindeswohl beeinträchtigen oder eine andere Sorgezuordnung dem Kindeswohl besser dienen würde. Die gesetzliche Vermutung wirkt sich für die gemeinsame Sorge dann aus, wenn nichts gegen sie vorgetragen oder ersichtlich wird, weil das Gericht in diesem Falle Ermittlungen nicht beginnen darf, oder wenn Umstände unaufklärbar bleiben, weil die Vermutung in diesem Falle nicht erschüttert ist.

Gründe, die überzeugend gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge sprechen, sind weder dem Vortrag der Beteiligten zu entnehmen, noch sind sie sonst ersichtlich geworden.

Für diese Entscheidung stehen die Gesichtspunkte der Einigungsfähigkeit und der Verständigungsbereitschaft der Eltern im Interesse des Wohls des Kindes im Mittelpunkt der Erwägungen.

Die Antragsgegnerin, der Verfahrensbeistand und des Jugendamt tragen vor, der Antragsteller belaste die Kommunikation mit der Antragsgegnerin durch Beschimpfungen und er wolle sich nicht mit ihr einigen, sondern seine Vorstellungen über ihre Lebensgestaltung durchsetzen. Diese Einwendungen sind nicht geeignet, die Vermutung zu erschüttern, die gemeinsame Sorge diene dem Kindeswohl.

An dem Einwand trifft im Grundsatz zu, dass allein der fehlende Konsens der Eltern staatliche Kontrolle und Entscheidung eröffnet. Wären sie über die Sorgeverhältnisse einig, so bliebe es bei der Alleinsorge der nicht mit dem Vater verheirateten Mutter, oder die gemeinsame Sorge würde ohne gerichtliche Entscheidung allein durch die Sorgeerklärungen begründet. Erst der - notwendige - Antrag eines Elternteils, eine Entscheidung nach § 1671II 2 Nr. 1 oder 2 oder § 1626 aI Nr. 3, II BGB herbeizuführen, rechtfertigt die staatliche Intervention zur Ordnung der elterlichen Sorge, auch wenn eine Gefährdung des Kindeswohls, die die Eingriffsbefugnis nach § 1666 BGB eröffnen würde, fernliegt.

Allein aus dem Antrag, gegen den Willen des anderen Elternteils eine gerichtliche Sorgezuordnung herbeizuführen, auf eine Zerstrittenheit zu schließen, die die für die gemeinsame Sorge geltende Vermutung erschüttert , führt zum einen die Bestimmungen der §§ 1626 aII 2 BGB und 155 a III, IV FamFG ins Absurde. Es wäre kein Verfahren mehr denkbar, in dem ohne nähere Nachforschungen und ohne Anhörungen die gemeinsame Sorge angeordnet werden könnte, weil stets nachzuprüfen wäre, ob allein die Erforderlichkeit eines streitigen Verfahrens auf eine entscheidungserhebliche Zerstrittenheit hindeutet. Zum anderen sind typische Fälle in ausreichender Variantenbreite denkbar, die den Antrag erforderlich werden lassen, weil der andere Elternteil aus nicht anerkennenswerten Gründen die Sorgeerklärung verweigert.

Aber selbst eine aus anderen Erkenntnisquellen als allein der Antragstellung festzustellende scheinbar heillose Zerstrittenheit der Eltern gerade über eine zur elterlichen Sorge gehörende Entscheidung rechtfertigt weder die Aufhebung der gemeinsamen Sorge noch die Ablehnung ihrer Begründung. Vielmehr setzt dieses Verfahrensergebnis voraus, dass der Elternstreit sich zum einen ungünstig auf das Kindeswohl auswirkt und dass zum anderen allein durch das Vermeiden der gemeinsamen Sorge Abhilfe zu erwarten ist.

Das Festhalten an der elterlichen Sorge allein der Mutter kann dazu dienen, eine unüberbrückbare Meinungsverschiedenheit zu beheben, und dies kann sich günstig auf das Kind auswirken, wenn zu erwarten ist, dass die Eltern die Gerichtsentscheidung als eventuell unliebsam, aber doch als verbindlich hinnehmen und deshalb ihren Streit nicht fortsetzen, sondern als unabänderlich entschieden betrachten. Diese günstige Prognose einer Ablehnung der gemeinsamen Sorge muss gestellt werden können, wenn vom gesetzlichen Leitbild gemeinsamer Sorge abgewichen werden soll. Nicht die Übertragung der gemeinsamen Sorge bedarf eines besonderen Grundes, sondern die dieses Ergebnis ablehnende Entscheidung.

Dem Vortrag der Beteiligten ist keiner der Gesichtspunkte zu entnehmen, die gemeinsam die gesetzliche Vermutung erschüttern könnten: weder die Unmöglichkeit, wichtige Entscheidungen gemeinsam zu treffen, noch ungünstigen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes und schließlich keine günstige Prognose einer Alleinsorge der Antragsgegnerin.

Eine Verständigung zwischen den Eltern ist offensichtlich möglich. Dafür sprechen die getroffene Vereinbarung über den Umgang des Antragstellers mit dem Kind und die regelmäßige Durchführung dieses Umganges, die regelmäßig einen direkten Kontakt zwischen den Eltern erfordert, der von einem Kind im Vorschulalter noch nicht vollständig ersetzt werden kann. Auch der Verfahrensbeistand und das Jugendamt berichten von Gesprächen zwischen den Eltern, wenn auch insbesondere das Jugendamt hervorhebt, die Antragsgegnerin habe dabei angesichts des Verhaltens des Antragstellers ein hohes Maß an Geduld und Gleichmut aufbringen müssen. Selbstverständlich ist eher zu wünschen, der Antragsteller und die Antragsgegnerin könnten einen vertrauensvollen und wenn schon nicht freundlichen, so doch jedenfalls höflichen und anständigen Umgang miteinander pflegen, wenn sie einander zu regelmäßigen Gesprächen zur Verfügung stehen. Aber die Übertragung der gemeinsamen Sorge durch eine Gerichtsentscheidung setzt einen in jeder Hinsicht wünschenswerten Zustand nicht voraus, noch muss er als Verfahrensergebnis sicher zu erwarten sein. Herrschten diese idealen Verhältnisse, so hätte - wie schon ausgeführt - niemand Anlass gehabt, ein Gerichtsverfahren zu beginnen, weil alles im gegenseitigen Einvernehmen hätte gelöst werden können.

Es ist nach den zur Verfügung stehenden Erkenntnissen nicht zu erwarten, dass durch eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge die derzeit offensichtlich unzulängliche, dringend verbesserungsbedürftige Kommunikation zwischen den Eltern gefördert und insbesondere das von den anderen Beteiligten berichtete Verhalten des Antragstellers beendet würde und damit die Ursachen wegfielen, von denen zu befürchten ist, dass sie in nächster Zukunft Leid und Kummer des Kindes bewirken werden. Das Jugendamt schildert das Verhalten des Antragstellers in einem Gespräch mit der Antragsgegnerin als aufbrausend, beleidigend und grob unhöflich. Die Antragsgegnerin selbst behauptet, das Kind übernehme nun die herabsetzenden Zuschreibungen des Antragstellers und widersetze sich der Antragsgegnerin und reagiere ihr gegenüber mitunter bockig und aggressiv. Wenn das Kind begonnen haben sollte, Verstörung und Bedrückung zu empfinden und zu äußern, so fühlt es sich jedenfalls nicht durch Entscheidungen der Eltern belastet, sondern durch deren Umgang miteinander.

Die Ausführungen des Jugendamtes und der Antragsgegnerin sprechen deutlich für das Risiko, das Kind werde, wenn es mit zunehmendem Alter das Verhalten der Erwachsenen aufmerksamer und verständiger beobachten und bewerten kann, von dem Elternstreit empfindlich berührt werden. Widersetzlichkeit gegen die Mutter kann durchaus zur altersgemäßen Entwicklung des jetzt ungefähr viereinhalb Jahre alten Kindes gehören. Es würde allerdings dem üblichen Verlauf entsprechen, der in vielen ähnlichen Fällen zu beobachten ist, dass das Kind spätestens in dem Alter, in dem der Schulbesuch beginnt, selbst dann vom Verhalten der Erwachsenen betroffen wird, wenn diese sich bemühen, ihre Auseinandersetzungen oder ihre einseitig dem anderen entgegengebrachte Ablehnung von dem Kind fernzuhalten, sie insbesondere nicht in seiner Gegenwart auszutragen. Unabhängig davon, ob Ablehnung und Streit nur von einem Elternteil ausgehen oder von beiden gleichermaßen, werden die daraus folgenden Spannungen auch in dem Verhalten jedes einzelnen Elternteils spürbar werden. Damit wächst die Gefahr, das Kind könnte sich - wenn es nicht sogar ausdrücklich zur Parteinahme aufgefordert wird - für das Wohlbefinden der Eltern verantwortlich fühlen und versuchen, sein eigenes Verhalten danach auszurichten und auch gegenüber Dritten die vermeintlich gewünschten Beschreibungen und Bewertungen zu äußern, auch wenn sie den eigenen Anliegen und Sorgen nicht entsprechen.

Der eventuell aufkommende Loyalitätskonflikt des Kindes und die ihm wahrscheinlich bevorstehende Überbeanspruchung durch das Empfinden, ihm werde Parteinahme für einen Elternteil abverlangt, finden ihre Ursache nicht in der Zuordnung der Entscheidungsbefugnis an die Mutter oder in der fehlenden Mitwirkung des Vaters. Dem Kind kann ganz offensichtlich nicht durch eine Zuordnung der elterlichen Sorge auf die Antragsgegnerin oder auf beide Eltern gemeinsam geholfen werden, sondern durch einen anständigen, wenn schon nicht höflichen oder netten Umgang der Eltern miteinander. Dieses Bemühen um Einvernehmen und Entgegenkommen schulden der Antragsteller und die Antragsgegnerin nicht sich gegenseitig, sondern jeder von beiden ist dazu dem Kind verpflichtet. Mit ständiger unterschwelliger oder offen zur Schau gestellten Geringachtung und mit dem Absprechen jeden guten Willens verletzt der Antragsteller nicht in erster Linie die Antragsgegnerin, sondern er verletzt das Recht des Kindes, das beanspruchen kann , dass beide Eltern seinem Wohlergehen größere Aufmerksamkeit widmen als dem Streit miteinander.

Selbst wenn man den Willen des Kindes für ein maßgebliches Kriterium und einen geeigneten Grund gegen die Übertragung gemeinsamer Sorge nach § 1626 aII BGB halten wollte, stünde dies einer Begründung der gemeinsamen Sorge hier nicht entgegen. Der Senat misst dem Willen des erst vier Jahre alten Kindes kein entscheidendes Gewicht zu. Altersgemäß wird die Fähigkeit zur Beurteilung tatsächlicher Umstände und erst recht hypothetischer Verläufe noch nicht ausgeprägt sein. Mit dem Ermessen der Bedeutung eines abstrakten Gedankengebildes wie dem Rechtsinstitut der elterlichen Sorge wird einem Kind im Vorschulalter zu viel abverlangt.

Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass die grobe Unhöflichkeit des Antragstellers erwarten ließe, dass wesentliche Entscheidungen, die zukünftig in Ausübung der elterlichen Sorge gemeinsam zu treffen wären, unmöglich wären. Fragen von erheblicher Bedeutung für das Wohlergehen des Kindes, über die Einvernehmen erforderlich wäre , sind ohnehin selten. Über Alltagsangelegenheiten entscheidet die Antragsgegnerin als obhutgebender Elternteil allein. Der Bereich an Entscheidungen, die von getrenntlebenden Eltern gemeinsam zu treffen sind, ist deshalb gering und das erforderliche Ausmaß an Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit entsprechend reduziert.

Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Haushalt der Antragsgegnerin bleibt von der Entscheidung über die Beschwerde unberührt, weil die Zuordnung des Aufenthaltsbestimmungsrechts allein zur Antragsgegnerin nicht angefochten ist. Zudem hat der Antragsteller jetzt vorgetragen, der Aufenthalt stehe nicht in Frage.

Auf die Alltagsgestaltung des Kindes im Haushalt der Antragsgegnerin, auf ihre Erziehungsziele und Erziehungsmethoden bei der alltäglich dem Kind abzuverlangenden Mitwirkung zur Erledigung der häuslichen Verrichtungen und beim Besuch der Kita und - später - der Schule hat der Antragsteller keinen berechtigten Einfluss. Er darf an den wenigen Fragen von erheblicher Bedeutung mitwirken, die sich im Leben eines gesunden Kindes, das den für ihn vorgesehenen Bildungsgang reibungslos durchläuft, kaum stellen. Dem Antragsteller ist deshalb dringend zu raten, Streit über die Alltagsangelegenheiten, in denen er nicht mitbestimmen darf, zu vermeiden, damit eventuell anstehende Besprechungen über wesentliche und weitreichende Entscheidungen dadurch nicht belastet werden. Sollte die Antragsgegnerin künftig geltend machen können, es sei ihr wegen ständiger Streitlust und grober Unhöflichkeit des Antragstellers unzumutbar, mit ihm zu verhandeln, wird sie eine Abänderung der hier getroffenen Entscheidung beantragen können.

Das Verhalten des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin ist demnach keineswegs gleichgültig. Die vom Jugendamt in seinem Bericht vom 22. Juni 2015 erneut berichteten Beleidigungen und Beschimpfungen und eine der Antragsgegnerin stets entgegengebrachte Angriffshaltung sind nicht nur unanständig, sondern sie können durchaus rechtliche Bedeutung erlangen. Wenn für die Antragsgegnerin eine äußerste Grenze der Unzumutbarkeit erreicht ist, dann braucht sie sich Gesprächsversuchen mit dem Antragsteller nicht mehr auszusetzen. Das steht nicht nur der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge entgegen. Wenn sich zukünftig Auswirkungen grob unangemessenen Verhaltens des Antragstellers auf das Verhalten oder auf das Befinden des Kindes zeigen sollten oder wenn die Durchführung des Umganges unzumutbar werden sollte, kommt ein Ausschluss des Umganges in Betracht.

Eine andere Verbindung als diese, durch das Verhalten des Antragstellers vermittelte gibt es zwischen der Ausübung der Sorge und der Wahrnehmung des Umganges nicht. Der Umgang und die Umgangsgestaltung gehören nicht zu den Entscheidungen, für die die Sorgezuordnung maßgeblich sein könnte. Beide Eltern bleiben - völlig gleichgültig, ob Alleinsorge oder gemeinsame Sorge besteht - dem Kind verpflichtet, einen dauerhaften, regelmäßigen und zuverlässigen Umgang mit dem nicht obhutgebenden Antragsteller sicherzustellen, und jeder von beiden hat dabei alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigen könnte.

Eventuell muss insbesondere der Antragsteller dringend darauf hingewiesen werden, dass die Zuordnung der elterlichen Sorge keinen Einfluss auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten hat, die sich auf den Umgang beziehen. Der Antragsteller erhält durch die Teilhabe an der elterlichen Sorge keinerlei weitergehende Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf das Ausmaß oder die Durchführung des Umganges. Die Umgangspflicht jedes Elternteils hängt nicht von der Zuordnung der elterlichen Sorge ab , und andererseits kommt ein Ausschluss des Umganges auch gegenüber einem Sorgeberechtigten in Betracht.

Ebenso hat die Antragsgegnerin unabhängig von der Zuordnung der Sorge den Umgang des Kindes mit dem Antragsteller nach Kräften zu fördern und alles Erforderliche zu tun, um dem Antragsteller und dem Kind regelmäßigen Umgang als erwünscht und erstrebenswert erscheinen zu lassen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme stützen könnten, ein Festhalten an der Alleinsorge der Antragsgegnerin würde Einzelheiten der Durchführung des Umgangs dem Streit entheben, und nur bei gemeinsamer Sorge würde es bei den bekannten vereinzelten Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit den Umgangsterminen bleiben. Diese Prognose wäre erforderlich, weil Gegengründe gegen die gemeinsame Sorge gefunden werden müssten, um den darauf gerichteten Antrag abzulehnen. Gerade wenn der Antragsteller die von der Antragsgegnerin behauptete verbissene Rechthaberei und Übergriffigkeit aufweisen sollte, so lässt dies auf eine befriedende Wirkung einer gerichtlichen Bestätigung der Alleinsorge nicht hoffen.

Da Entscheidungen von weittragender Bedeutung für das Kind derzeit nicht anstehen und auch für die nächste Zukunft nicht vorgetragen sind, können schließlich die Einzelheiten der vermeintlichen Drogensucht des Antragstellers unaufgeklärt bleiben, die die Antragsgegnerin und der Verfahrensbeistand zur Sprache gebracht haben. Es spricht einerseits viel dafür, dass eine Suchtmittelabhängigkeit regelmäßig die Fähigkeit schwerwiegend einschränkt, für andere verantwortungsbewusst zu entscheiden. Aber solche Entscheidungen sind dem Antragsteller derzeit nicht abverlangt. Seine Einlassungen und das vorgelegte ärztliche Untersuchungsergebnis, das ihm Abstinenz über mehrere Monate bescheinigt, lassen eine ungünstige Prognose nicht zu, er werde künftig an gemeinsamer Entscheidungsfindung nicht mitwirken können.

Dass es auch in Zukunft immer wieder Auseinandersetzungen zwischen den Eltern geben kann, rechtfertigt eine Ablehnung gemeinsamer Sorge nicht. Dass gemeinsame Entscheidungen nur mühevoll und nach langwierigen und eventuell unerfreulichen Diskussionen erreicht werden können und dass beide Eltern vielleicht Vorbehalte gegen diese Entscheidungen behalten werden, spricht nicht gegen gemeinsame Sorge. Die Alleinsorge dient nicht dem Ziel, die Schwierigkeiten des gemeinsamen Entscheidens trotz unterschiedlicher Auffassungen zu vermeiden. Sie soll die Eltern nicht von der Last befreien, eigene Ansichten vom jeweils anderen in Frage stellen zu lassen und die eingenommene Position zu überprüfen und zu ändern. Da das Wohl des Kindes, nicht die Befindlichkeiten der Eltern, das bestimmende Tatbestandsmerkmal des § 1626 aII BGB ist, werden umstrittene gemeinsame Entscheidungen der Eltern dem Festhalten an der Alleinsorge der Mutter in aller Regel vorzuziehen sein. Gerade wenn das Kind ein Alter erreicht haben wird, das ihm zunehmende Einsicht in die Verhältnisse verschafft, könnten es in dem Bemühen beider Eltern, seine Belange durch eigene, wenn auch schwer zustande gebrachte Entscheidungen zu wahren, ein höheres Maß an Zuwendung erkennen als in der Inanspruchnahme staatlicher Hilfe zum Erzwingen alleiniger Entscheidungsbefugnis.

Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin sollten sich dem Kind verpflichtet fühlen, sich - eventuell mit professioneller Hilfe des Jugendamtes und begleitet von psychotherapeutischer Behandlung - darum zu bemühen, nicht nur die Lebensverhältnisse des Kindes dauerhaft und verlässlich zu ordnen, sondern vor allem die gegenseitigen Vorhaltungen zu beenden, um dem Kind die Gewissheit zu verschaffen, es selbst stehe im Mittelpunkt der Bemühungen und es komme allein darauf an, seine Zufriedenheit sicherzustellen, nicht diejenige der Erwachsenen.

Diese Entscheidung bedarf einer mündlichen Verhandlung nicht.

§ 155 aIII 1, IV 1 FamFG ist zu entnehmen, dass die gemeinsame Sorge nicht verheirateter Eltern in einem schnellen, schriftlichen Verfahren durchgesetzt werden soll. Nur wenn Gründe bekannt werden, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen, sind sie in mündlicher Verhandlung zu erörtern und zu prüfen. Eine der gesetzlichen Vermutung des § 1626 aII BGB entsprechende Entscheidung soll ohne mündliche Verhandlung ergehen können. Nur zum Widerlegen der Vermutung bedarf es der eingehenden Prüfung, zu der auch eine mündliche Erörterung mit den Beteiligten gehören soll.

Da der Senat dem Vortrag der Beteiligten und den Berichten des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes Gegengründe nicht entnehmen kann, denen durch weitere Ermittlungen nachgegangen werden könnte oder die ohne weitere Aufklärungsbemühungen zur Ablehnung des Antrages veranlassen müssten, braucht nicht entschieden zu werden, ob es nach den Anhörungen in erster Instanz einer weiteren mündlichen Verhandlung bedarf.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81I 1 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55II, 45I Nr. 1 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, soweit die gemeinsame elterliche Sorge übertragen worden ist. Die Anwendung des § 1626 aII BGB in der seit 2013 geltenden Fassung hat grundsätzliche, über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinausreichende Bedeutung und ist, wie dargelegt, Gegenstand rechtswissenschaftlicher Diskussionen.

Insoweit steht der Antragsgegnerin, dem Verfahrensbeistand und dem Jugendamt gegen diesen Beschluss die Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung dieses Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde , die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, und, soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Im Übrigen besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.