Telekommunikationsrecht: Annahme eines Anscheinsbeweises für die Herstellung der Datenverbindung durch den Kunden
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10.11.2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts Menden (AZ: 3 C 296/09) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2008 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Gründe
Die Klägerin macht Entgelt- und Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit einem Mobilfunkvertrag geltend.
Die Parteien schlossen auf Grundlage des Antrags des Beklagten vom 13.12.2007 (Bl. 32 GA) einen Vertrag über Mobilfunktelekommunikationsleistungen, auf den Bezug genommen wird. Die Klägerin betreibt kein eigenes Mobilfunknetz, sondern ermöglicht ihren Kunden die kostenpflichtige Teilnahme an den Mobilfunknetzen anderer Netzbetreiber, wobei der Beklagte das Eplus-Netz wählte. Die Klägerin schaltete die SIM-Karte des Beklagten am 19.12.2007 frei. Dieser legte die Karte am 23.12.2007 in sein vorhandenes Handy ein - die Zurverfügungstellung eines Gerätes war nicht Gegenstand des Vertrages - und schrieb unstreitig am 24.12.2007 einige SMS. Am 27.12.2007 richtete die Klägerin eine Sperre der Karte des Beklagten ein, die dieser am 28.12.2007 bemerkte. Auf mehrfache Nachfragen bei der Klägerin erteilte ihm eine Mitarbeiterin des Kundencenters der Beklagten am 01.01.2008 die Auskunft, dass die Karte gesperrt worden sei. Im Rahmen der ständigen Überprüfung sei ein Rechnungsbetrag von mehr als 400,- € festgestellt worden. Die Klägerin stellte dem Beklagten folgende Rechnungen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird:
- 11.01.2008: 1.227,81 € (Bl. 11 GA) nebst Einzelverbindungsnachweis (Bl. 33 GA)
- 11.04.2008: 33,95 € (Bl. 12 GA)
- 22.07.2008: 63,- € (Bl. 13 GA)
- 18.08.2008: 21,- € (Bl. 14 GA)
Mit Schreiben vom 09.09.2008 (Bl. 15 GA) kündigte die Klägerin den Vertrag wegen Zahlungsverzuges fristlos und machte Schadensersatzansprüche in Höhe von 258,39 € geltend.
Zuvor hatte die Klägerin auf Beanstandungen des Beklagten mit Schreiben vom 30.01.2008 (Bl. 40 f. GA), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, reagiert und zum einen eine Verbindungsrecherche beim Netzbetreiber angekündigt und zum anderen mitgeteilt, dass die „Entwicklung“ der Rechnungssumme darauf zurückzuführen sei, dass die Verbindungsdaten vom Netzbetreiber nicht zeitgleich übermittelt würden. Wegen des Ergebnisses der Verbindungsrecherche wird auf den Prüfbericht der E-Plus Gruppe (Bl. 34 f. GA) Bezug genommen.
Die Klägerin hat behauptet, sämtliche den berechneten Positionen zugrunde liegenden Verbindungen seien durch den Beklagten hergestellt worden, insbesondere die Datenverbindungen vom 26. und 27.12.2007, die zu Verbindungsentgelten von ca. 1.000,- € geführt hätten. Soweit für den 26.12.2007 eine GPRS-Verbindung über 240 Minuten von 19:58:01 Uhr und ab 23:58:01 Uhr eine weitere über 110 Minuten und 51 Sekunden ausgewiesen sei, handle es sich nicht um zwei getrennt nacheinander aufgebaute Datenverbindungen, sondern lediglich um eine. Es habe lediglich eine Splittung des Abrechnungstaktes stattgefunden. Gleiches gelte für die Datenverbindung vom 25.12.2007.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, für die Richtigkeit des Einzelverbindungsnachweises gelte der Beweis des ersten Anscheins. Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen, da sie unmittelbar nach Bekanntwerden des erhöhten Gebührenaufkommens die Sperrung der Karte veranlasst habe.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.604,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 1.345,76 € seit dem 19.09.2008 und auf weitere 258,38 € seit dem 30.09.2008 sowie 192,90 € Verzugsschaden und 10,- € vorgerichtliche Mahnkosten und 0,55 € Auskunftskosten zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, die im Einzelverbindungsnachweis aufgeführten Datenverbindungen nicht aufgebaut zu haben. Er sei nicht permanent im Internet gewesen und habe auch keine Dienste in Anspruch genommen. Die Abrechnung sei unrichtig, da er sich danach gleichzeitig ein- und wieder ausgeloggt habe. Entgegen der Darstellung der Klägerin habe es sich nicht um eine Abrechnungstaktung gehandelt. Im Übrigen sei seine Akkukapazität nicht ausreichend, um sich 6 Stunden lang ununterbrochen Dateien herunterzuladen. Das Sicherungssystem der Klägerin sei nicht ausreichend. Im Übrigen sei der Vertrag sittenwidrig, es liege Wucher vor.
Das Amtsgericht hat den Beklagten persönlich angehört und die Zeuginnen J. und E. K. vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 12.05.2010 Bezug genommen.
Mit am 10.11.2010 verkündetem Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Aufgrund des vorgelegten Einzelverbindungsnachweises und des technischen Prüfungsprotokolls ergebe sich ein Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit der berechneten Verbindungen. Der Beklagte habe nicht vermocht, diesen Anschein zu erschüttern. Die Aussagen der Tochter und der Ehefrau des Beklagten seien wenig ergiebig gewesen, da beide eine Benutzung des Handys durch den Beklagten nicht hätten ausschließen können. Zudem habe das Gericht Zweifel an der Erklärung des Beklagten, nie mit dem Handy ins Internet gegangen zu sein, nachdem es sich insoweit um eine Relativierung seiner zuvor gemachten Angaben gehandelt habe. Auch die Argumentation des Beklagten hinsichtlich der Unterbrechung der Verbindungen erschüttere den Anschein nicht, da eine fiktive Unterbrechung im Rahmen der Abrechnung üblich sei. Auch die Akkulaufzeit erschüttere den Anschein nicht, weil ein Herunterladen von Dateien auch von der Ladeschale aus möglich sei. Die Anschlusssperre durch die Klägerin sei rechtzeitig erfolgt. Schließlich sei der Vertrag auch nicht sittenwidrig oder wegen Wuchers nichtig.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Der Beweis des ersten Anscheins sei erschüttert. Die Klägerin habe nicht vermocht, die unterschiedlichen Zeiträume, nach denen die Taktung unterbrochen worden sei, zu erklären. Da die Sperre zu spät gegriffen habe, treffe die Klägerin ein deutliches Mitverschulden.
Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die zulässige Berufung hatte in der Sache überwiegend Erfolg. Die Klägerin hat lediglich Anspruch auf Vergütung der im Einzelverbindungsnachweis zur Rechnung vom 11.01.2008 aufgeführten SMS- und Telefonverbindungen, nicht jedoch auf Vergütung der Datenverbindungen.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der in der Rechnung vom 11.01.2008 enthaltenen Datenverbindungen aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Mobilfunkvertrag. Denn sie hat die Herstellung der Datenverbindungen durch den Beklagten nicht bewiesen.
Aus der Vorlage des Einzelverbindungsnachweises i. V. m. dem technischen Prüfungsprotokoll ergibt sich bzgl. der Datenverbindungen kein Beweis des ersten Anscheins für eine Herstellung der Verbindungen durch den Beklagten.
Zwar wird in der Rechtsprechung bei Telekommunikationsleistungen ein Beweis des ersten Anscheins für die Veranlassung der Verbindungsherstellung durch den Kunden in bestimmten Fällen angenommen. Dies gilt insbesondere für den Festnetzbereich und hierfür Gesprächsverbindungen. Kritischer wird die Annahme eines Anscheinsbeweises bereits für Gesprächsverbindungen im Mobilfunkbereich gesehen. Die Kommentierung betrachtet einen Anscheinsbeweis bei Mobilfunkverbindungen ebenfalls kritisch.
Nach Ansicht der Kammer ist die Annahme eines Anscheinsbeweises für die Herstellung der Datenverbindung durch den Kunden bereits mit dem Grundgedanken des Anscheinsbeweises nicht vereinbar. Der gewohnheitsrechtlich anerkannte Anscheinsbeweis erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs ohne exakte Tatsachengrundlage. Sofern der Beweisführer den Sachverhalt, der typischer Weise zu dem zu beweisenden Geschehensablauf führt, bewiesen hat, kann der Gegner den Anschein durch einen vereinfachten Gegenbeweis erschüttern. Er braucht hierzu nur die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des erfahrungsgemäßen Ablaufs zu beweisen. Die Tatsachen, aus denen eine solche Möglichkeit abgeleitet werden soll, bedürfen allerdings des vollen Beweises. Mit diesem Gesamtgefüge ist die Annahme eines Anscheinsbeweises hinsichtlich der Herstellung der im Einzelverbindungsnachweis zur Rechnung vom 11.01.2008 aufgeführten Datenverbindungen nicht vereinbar. Denn für den Kunden wäre eine Erschütterung des Anscheins faktisch nicht möglich. Im Unterschied zu Gesprächsverbindungen, bei denen die (gekürzte) Rufnummer angegeben wird, so dass ausreichende Anknüpfungspunkte für die Erschütterung des Anscheins zur Verfügung stehen, ergeben sich solche Anknüpfungspunkte bei Datenverbindungen nicht. Die Bezeichnung der Verbindung als „GPRS by Call Web“ eröffnet dem Kunden keinerlei Möglichkeit, zu überprüfen, welche Verbindung er aufgebaut haben soll. Hinzu kommt, dass das Bestehen einer Datenverbindung im Unterschied zu einer Gesprächsverbindung für Dritte im Regelfall nicht erkennbar ist. Vor diesem Hintergrund ist allein die Angabe der Zeiträume der Datenverbindungen nicht ausreichend.
Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 45 i Abs. 2 S. 1 TKG. Zwar besteht hiernach für den Anbieter weder eine Nachweispflicht für die erbrachten Verbindungsleistungen noch die Auskunftspflicht nach Absatz 1 der Regelung für die Einzelverbindungen, soweit aus technischen Gründen keine Verkehrsdaten gespeichert werden oder für den Fall, dass keine Beanstandungen erhoben wurden oder gespeicherte Daten nach Verstreichen der in Absatz 1 Satz 1 der Regelung geregelten oder mit dem Anbieter vereinbarten Frist oder aufgrund rechtlicher Verpflichtung gelöscht worden sind. Gleichwohl wäre die Annahme eines Anscheinsbeweises für die Herstellung der Datenverbindungen mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar. Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung der Regelungen des Telekommunikationsgesetzes. In der Gesetzesbegründung zu § 45 i TKG heißt es (Bundestagsdrucksache 16/2581, Seite 26):
„(...)
Zusätzlich wird mit Blick auf die Änderung des § 45 e, nach der die Bundesnetzagentur für den unentgeltlichen Einzelverbindungsnachweis eine geringere Aufschlüsselungstiefe (z. B. bei nicht sprachbasierten Telekommunikationsdienstleistungen) vorgeben kann, klargestellt, dass bei Beanstandungen von Rechnungen eine Aufschlüsselung nach Einzelverbindungen gewährleistet werden soll. Bei sprachbasierten Telekommunikationsdiensten gilt in der Regel der Einzelverbindungsnachweis nach § 45 e als Entgeltnachweis im Sinne des § 45 i.“
In § 45 e TKG heißt es:
„Der Teilnehmer kann von dem Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit jederzeit mit Wirkung für die Zukunft eine nach Einzelverbindungen aufgeschlüsselte Rechnung (Einzelverbindungsnachweis) verlangen, die zumindest Angaben enthält, die für eine Nachprüfung der Teilbeträge der Rechnung erforderlich sind.“
In der Gesetzesbegründung zu § 45 e TKG heißt es (Bundestagsdrucksache 16/2581, Seite 25):
„(...) Die bisherige Beschränkung auf „Sprachkommunikation“ entfällt, so dass auch Einzelverbindungsnachweise für Online-Verbindungen verlangt werden können.“
Unter Berücksichtigung dieser Wertungen des Gesetzgebers, insbesondere wegen des Bestrebens zu einer weitergehenden Aufschlüsselung der Onlineverbindungen, kann auch unter Berücksichtigung der in den Regelungen der §§ 45 e und 45 i TKG enthaltenen Einschränkungen hinsichtlich der Verpflichtung zur Erteilung von Einzelverbindungsnachweisen und deren inhaltlicher Ausgestaltung der Bezeichnung „GPRS by Call Web“ kein Anscheinsbeweis dahin entnommen werden, dass die im Übrigen nur nach Zeitpunkt, Dauer und Datenvolumen spezifizierte Verbindung tatsächlich durch den Kunden hergestellt worden ist.
Hinsichtlich der Rechnung vom 11.01.2008 hat die Klägerin allerdings aus dem Mobilfunkvertrag Anspruch auf Vergütung der unstreitig hergestellten SMS- und Telefonverbindungen, die sich einschließlich Mehrwertsteuer auf 3,83 € summieren. Vor dem Hintergrund, dass der gewählte Tarif bei einem Paketpreis von 20,- € monatlich einerseits ein Kontingent von Freiminuten enthielt und andererseits SMS gesondert zu vergüten waren, ist es angemessen, für den Zeitraum der Freischaltung bis zur Sperrung des Anschlusses ausschließlich auf die tatsächlich in Anspruch genommenen Leistungen abzustellen.
Insoweit ergibt sich ein Zinsanspruch der Klägerin aus §§ 286, 288 BGB, weil sich der Beklagte jedenfalls durch die Mahnung vom 09.09.2008 ab dem 19.09.2008 in Verzug befand.
Auch die übrigen geltend gemachten Ansprüche der Klägerin bestehen nicht.
Soweit die Klägerin den vereinbarten Paketpreis bis zur Kündigung des Mobilfunkvertrages geltend macht, hat sie hierauf keinen Anspruch. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin steht der Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB entgegen, weil dem Beklagten die Nutzung der SIM-Karte unter Berücksichtigung der Geltendmachung der unberechtigten Forderung in vierstelliger Höhe unzumutbar war. Wegen des Beharrens der Klägerin auf der unberechtigten vierstelligen Forderung für angeblich hergestellte Datenverbindungen war es dem Beklagten nicht zumutbar, die Karte weiter zu benutzen und sich hierdurch dem Risiko weiterer unberechtigter Forderungen auszusetzen (§ 275 Abs. 3 analog, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB).
Da sich der Beklagte wegen des Nichtbestehens des Vergütungsanspruchs für die Datenverbindungen nicht in Zahlungsverzug befunden hat, war die Kündigung des Vertrages rechtswidrig mit der Folge, dass der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht zusteht.
Gesetze
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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.