Versicherungsrecht: Rolex beim Einkaufsbummel in Neapel geraubt – Hausratversicherung muss zahlen

Tatbestand:

Die in M. wohnhaften Kläger verlangen von der beklagten Bank in B. die Rückabwicklung eines Kreditvertrages.
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung in L. nahmen die damals in H. wohnhaften Kläger bei der Beklagten im September 1995 ein Darlehen über 228.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesichert wurde.
Mit ihrer im März 1998 bei dem Landgericht M. erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zinsleistungen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 56.003,15 DM sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Die Kläger machen geltend, durch einen für die Beklagte tätigen Finanzmakler, der sie mehrfach unaufgefordert in ihrer Wohnung sowie den Kläger an seinem Arbeitsplatz in B. aufgesucht habe, zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme bei der Beklagten überredet worden zu sein. Weil die Widerrufsvorschrift des Verbraucherkreditgesetzes im Streitfall nicht anwendbar sei, könne auf das Haustürwiderrufsgesetz zurückgegriffen werden. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus § 7 Abs. 1 HWiG.
Das Landgericht hat die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Hilfsweise beantragen sie die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht B..

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist hinsichtlich des Hauptantrags nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung des Landgerichts, es sei zur Entscheidung des Rechtsstreits örtlich nicht zuständig, gebilligt. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, daû die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes und damit auch § 7 HWiG wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG auf einen Realkreditvertrag nicht anwendbar seien. Grundpfandrechtlich gesicherte Kredite, bei denen der Verbraucher durch die Einschaltung eines Notars bei Bestellung des Grundpfandrechts ausreichend geschützt werde, könnten üblichen Verbraucherkrediten nicht gleichgestellt werden. Mit dem allgemeinen Verzicht auf das Widerrufsrecht bei Realkrediten in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, daû auch das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz entfallen solle.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht hat in nicht zu beanstandender Weise auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. ist eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch eine Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Letzteres ist hier nicht der Fall. Gestritten wird, wie bereits in den Vorinstanzen, im wesentlichen um mit der Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG zusammenhängende Rechtsfragen; die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weist das Sitzungsprotokoll aus. Daher war eine Verweisung gemäû § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. zulässig (vgl. BAG NJW 1981, 2078).
2. Die Ansicht der Vorinstanzen, die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts M. ergebe sich nicht aus § 7 Abs. 1 HWiG, ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei.
§ 7 Abs. 1 HWiG, der die ausschlieûliche Zuständigkeit des Wohnsitzgerichts des Kunden für Klagen aus Geschäften im Sinne des § 1 HWiG a.F. anordnet, ist gemäû § 5 Abs. 2 HWiG nicht anwendbar. Nach § 5 Abs. 2 HWiG sind, wenn ein Geschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt, nur dessen Vorschriften anzuwenden.
Gegenstand des Streits ist ein zu üblichen Bedingungen gewährter Grundpfandkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.

a) Wie der Senat in seinem Vorlagebeschluû an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 29. November 1999 (XI ZR 91/99, WM 2000, 26) im einzelnen dargelegt hat, führt die Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung zu dem Ergebnis, daû die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes nach § 5 Abs. 2 HWiG auf Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG insgesamt nicht anwendbar sind.
Daû das Verbraucherkreditgesetz keine § 7 Abs. 1 HWiG entsprechende Gerichtsstandsregelung enthält, gibt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. MünchKomm-Ulmer, BGB 3. Aufl. § 5 HWiG Rdn. 15 a; Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb. 2001 § 5 HWiG Rdn. 25) keinen Anlaû zu einer abweichenden Beurteilung. § 5 Abs. 2 HWiG stellt für den Vorrang nur darauf ab, daû der Vertrag "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllt. Schon aus diesem Grunde kann es bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung für die Anwendung der Konkurrenzregelung nicht auf die jeweilige Rechtsfolge und daher nicht darauf ankommen, ob diese in beiden Gesetzen oder nur in einem von ihnen angeordnet ist. Für die Frage des Gerichtsstands gilt das umso mehr, als der Gesetzgeber im Verbraucherkreditgesetz bewuût von einer besonderen verbraucherschützenden Zuständigkeitsregelung abgesehen hat, weil ihm für Klagen des Verbrauchers gegen den Kreditgeber ein von den allgemeinen Vor-
schriften abweichender ausschlieûlicher Gerichtsstand nicht erforderlich erschien (BT-Drucks. 11/5462, S. 16).
Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen Saenger (Erman/ Saenger, BGB 10. Aufl. § 5 HWiG Rdn. 5) auch nicht aus dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes. Wie weit der Verbraucher bei Abschluû eines Kreditvertrages in einer Haustürsituation durch eine besondere Gerichtsstandsregelung geschützt werden soll, bringt gerade § 5 Abs. 2 HWiG zum Ausdruck.

b) Anders als beim Widerrufsrecht gemäû § 1 HWiG a.F. erfordern auch die Verbraucherschutzvorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts hinsichtlich der Gerichtsstandsregelung des § 7 HWiG keine andere Auslegung der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG.
aa) Wie der Senat mit seinem Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI ZR 91/99 entschieden hat, gebietet die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) vorgenommene Auslegung der Richtlinie 85/577 EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) eine einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, soweit das Konkurrenzverhältnis der Widerrufsregelungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz und nach dem Verbraucherkreditgesetz betroffen ist. Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften, die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als
das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz gewährt.
bb) In bezug auf die Gerichtsstandsregelung des § 7 HWiG gebietet die Haustürgeschäfterichtlinie eine entsprechend einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht (OLG Stuttgart OLGR 1997, 77 f.), da sie keine Bestimmungen über den Gerichtsstand enthält.
cc) Es gibt auch keine hier einschlägigen anderen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für den örtlichen Gerichtsstand bei Haustürgeschäften. Das Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ), das unter anderem einen eigenen Verbrauchergerichtsstand enthält, regelt ausschlieûlich den internationalen Gerichtsstand (KG NJW 2000, 2283, 2284; LG Konstanz NJW-RR 1993, 638; Zöller/Geimer, ZPO 22. Aufl. Anh. I A Art. 14 Rdn. 3). Die mit Wirkung zum 1. März 2002 an seine Stelle getretene Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen findet gemäû ihren Artikeln 66 Abs. 1, 76 auf den zu entscheidenden Fall keine Anwendung. Die die gerichtliche Zuständigkeit betreffenden Vorschriften der Verordnung sind nur auf nach dem 1. März 2002 erhobene Klagen anzuwenden
dd) Die Gerichtsstandsregelung in § 7 HWiG und die Regelung des Widerrufsrechts in § 1 HWiG a.F. sind auch nicht so eng miteinan-
der verknüpft, daû sie stets gleichlaufend zur Anwendung kommen müûten.
Bei der Gerichtsstandsregelung handelt es sich nicht um eine besondere Ausgestaltung der materiellrechtlichen Schutznormen des Widerrufsrechts , sondern um eine flankierende Vorschrift zur Durchsetzung der materiellrechtlichen Regelung auf dem Gebiet des Prozeûrechts. Sie ist damit eine ausschlieûlich verfahrensrechtliche Norm, die von den materiellrechtlichen Vorschriften trennbar ist. Dem hat der Gesetzgeber nunmehr im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts Rechnung getragen. Er hat die Gerichtsstandsregelung mit der Begründung , es handele sich um eine "ausschlieûlich verfahrensrechtliche Norm" aus dem Regelungszusammenhang im materiellen Recht herausgelöst und als § 29 c ZPO in die Zivilprozeûordnung übernommen (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf einiger Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 14/6040, S. 278).
Das Haustürwiderrufsgesetz belegt im übrigen selbst, daû sich Widerrufsrecht und Gerichtsstandsregelung bei einer Kollision verschiedener Verbraucherschutzgesetze nach unterschiedlichen Gesetzen richten können. § 5 Abs. 3 HWiG erklärt in Fällen, in denen kumulativ die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Teilzeit-Wohnrechtegesetz gegeben sind, "in bezug auf das Widerrufsrecht" nur die Vorschriften des TeilzeitWohnrechtegesetzes für anwendbar. In der Gesetzesbegründung zum Teilzeit-Wohnrechtegesetz heiût es dazu ausdrücklich, aus Gründen der Rechtsklarheit solle sich die Widerrufsmöglichkeit im Kollisionsfall allein
nach dem Teilzeit-Wohnrechtegesetz richten; hingegen solle § 7 HWiG bei Geschäften, die die Merkmale des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. erfüllten, anwendbar bleiben (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung , BT-Drucks. 13/4185, S. 14).

III.

Da die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts M. auch nicht aus anderen Vorschriften folgt, war die Sache auf den Hilfsantrag der Kläger an das örtlich zuständige Landgericht B. zu verweisen (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 281 Rdn. 37 m.w.Nachw.).
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Mayen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 10. November 1993 verkaufte die Klägerin an die später in Konkurs gefalleneI. H. H. P. oHG (im folgenden I. H. ) 38 Grundstücke und verpflichtete sich, darauf Doppelhaushälften zu errichten. I. H. verkaufte noch vor Eigentumsübergang mit notariellem Vertrag vom 17. November 1994 zwei jeweils mit einer Doppelhaushälfte bebaute Grundstücke an die Beklagten als Gesellschafter bürgerlichen Rechts. Die Fälligkeit des Kaufpreises in Höhe von 598.000 DM brutto sollte u.a. von der Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Be-
klagten abhängen. Zur Finanzierung des Kaufpreises sagte die Sparkasse L. den Beklagten am 2. Januar 1995 ein Darlehen über 400.000 DM zu. Der restliche Kaufpreis sollte durch Abtretung von Vorsteuererstattungsansprüchen an dieI. H. getilgt werden. Dies scheiterte. Die Sparkasse erklärte sich zu einer Aufstockung des Darlehens nicht bereit. Auf Vermittlung der I. H. gewährte die Klägerin zur Überbrückung der Finanzierungslücke den Beklagten am 27. April 1995 einen auf den 10. August 1995 befristeten Zwischenkredit in Höhe von 198.000 DM, den sie später zur Begleichung der Grunderwerbsteuer um 10.580 DM erhöhte. Der Betrag von 198.000 DM sollte nicht an die Beklagten ausgezahlt, sondern von der Klägerin "mit I. H. verrechnet" werden. Mit Vereinbarung vom 11. April/22. Mai 1995 trat I. H. - nachdem sie dies den Beklagten bereits am 15. März 1995 angekündigt hatte - ihre Kaufpreisforderung an die Klägerin ab. Den Beklagten trat sie mit notariellem Vertrag vom 9. Juni 1995 ihren Übereignungsanspruch aus dem Kaufvertrag mit der Klägerin vom 10. November 1993 ab, soweit er die weiterverkauften Doppelhausgrundstücke zum Gegenstand hatte, und bewilligte die Umschreibung der Auflassungsvormerkung auf diese. Die Sparkasse L. überwies am 21. Juni 1995 einen Betrag von 399.600 DM auf das Anderkonto des beurkundenden Notars. Dieser führte am 28. Juni 1995 149.570 DM an die Klägerin und weitere 250.000 DM an die D. -Bank W. ab, die die Bauarbeiten der Klägerin finanziert hatte. Am 29. Juni 1995 erklärte die Klägerin die "Verrechnung" der den Beklagten zugesagten Darlehenssumme von 198.000 DM mit der Kaufpreisschuld derI. H. . Anschließend ließ sie die an die Beklagten weiterverkauften Doppelhausgrundstücke an I. H. auf, die am 6. Oktober 1995 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. In der Zeit vom 27. März 1996 bis 3. Juni 1997 wurden zu Lasten der Grundstücke Grundpfandrechte eines Dritten in Höhe von insgesamt rd.
800.000 DM in das Grundbuch eingetragen. Der beurkundende Notar wurde rechtskräftig zur Rückzahlung des ihm überlasenen Betrages von 399.600 DM an die Sparkasse L. v erurteilt, weil er deren Treuhandauflagen nicht beachtet hatte.
Die Klägerin hat die Beklagten auf Rückzahlung der von ihr gewährten Kredite in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat das Urteil nur hinsichtlich des Kredits über 10.580 DM aufrechterhalten. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Rückzahlung des Kredits über 198.000 DM weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klage stehe entgegen, daß die Beklagten bislang noch nicht lastenfreies Eigentum an den von der I. H. gekauften Grundstücken erlangt hätten. Dies könnten sie der Klägerin im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten, denn der Kaufvertrag vom 17. November 1994 und der Kreditvertrag vom 27. April 1995 stellten eine wirtschaftliche Einheit dar. Die Klägerin habe die Abwicklung des Kaufvertrages vom 17. November 1994 übernommen und dabei die ihr von derI. H. abgetretene Kaufpreisforderung durch Verrechnung mit dem vereinbarten Darlehensbetrag (198.000 DM) und durch Einzug der auf dem Notaranderkonto befindlichen Gelder (399.570 DM) realisiert. Sie sei deshalb verpflichtet, den
Beklagten im Gegenzug lastenfreies Eigentum an den beiden Grundstücken zu verschaffen. Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

Die Begründung des Berufungsurteils trägt die Abweisung des Anspruchs auf Zurückerstattung der Darlehenssumme (§ 607 BGB) nicht.
Beim finanzierten Kauf kann der Käufer und Darlehensnehmer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Darlehensgeber trotz rechtlicher Selbständigkeit des Darlehensvertrages nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) Einwendungen aus dem Kaufvertrag entgegensetzen, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden und die Risiken des finanzierten Kaufes andernfalls nicht angemessen verteilt würden (BGH, Urt. v. 20. März 1980, III ZR 172/78, WM 80, 620, 621; BGHZ 83, 301, 303 f; Urt. v. 20. November 1986, III ZR 115/85, WM 1987 401, 402; v. 5. Mai 1992, XI ZR 242/91, NJW 1992, 2560, 2562). An beidem fehlt es hier.
1. Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Rechtsgeschäft setzt voraus, daß beide Vereinbarungen über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, daß kein Geschäft ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen Sinn erst durch den anderen erhält (BGHZ 91, 9, 11; BGH, Urt. v. 15. Mai 1990, XI ZR 205/88, NJW-RR 1990, 1072, 1073 m.w.N.; v. 5. Mai 1992, XI ZR 242/91, aaO). Bei Grundstückskäufen kann hiervon, wie der Bun-
desgerichtshof in Abgrenzung gegenüber Abzahlungsgeschäften wiederholt hervorgehoben hat (Senatsurt. v. 18. September 1970, V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363; Urt. v. 12. Juli 1979, III ZR 18/78, NJW 1980, 41, 42 ff; v. 13. November 1980, III ZR 96/79, NJW 1981, 389, 390 ff; v. 9. Oktober 1986, III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562), nur unter besonderen Voraussetzungen ausgegangen werden. Die innere Verknüpfung von Erwerbsgeschäft und Kreditgewährung liegt hier nicht schon darin, daß dem Käufer ein zweckgebundenes Darlehen gewährt wird (BGH, Urt. v. 12. Juli 1979, III ZR 18/78, aaO; v. 9. Oktober 1986, III ZR 127/85, aaO), denn beim Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Grundstücksveräußerer in der Regel verschiedene Personen sind. Deshalb kommt eine hinreichende wirtschaftliche Verflechtung beider Rechtsgeschäfte nur in Betracht, wenn sich der Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügt, sondern Funktionen des Verkäufers (etwa Werbung und Vertrieb, rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte) im Zusammenwirken mit diesem in einer Weise und in einem Umfang wahrnimmt, daß die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrags gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urt. v. 12. Juli 1979, III ZR 18/78, aaO; v. 20. März 1980, III ZR 172/78, aaO; v. 13. November 1980, III ZR 96/79, aaO; v. 9. Oktober 1986, III ZR 127/85, aaO; v. 21. Januar 1988, III ZR 179/86, WM 1988, 561, 652; v. 31. März 1992, XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 f).
So liegen die Dinge hier nicht. Der am 17. November 1994 erfolgte Kaufvertragsabschluß mit den Beklagten wurde ausschließlich von der I. H. herbeigeführt. Die Klägerin hatte sich weder in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet, noch über Abreden mit derI. H. Einfluß auf die Ausgestaltung des mit den Beklagten getätigten Rechtsgeschäftes genommen.
Daß sie sich wegen der Rahmenbepflanzung des Geländes, der Aufstellung von Automaten und des gewerblichen Verkaufs von Waren Vorbehalte ausbedungen hatte, genügt hierzu nicht. Die Zwischenfinanzierung durch die Klägerin war nicht von vornherein vorgesehen, sondern durch das Scheitern des Finanzierungskonzepts der I. H. bedingt. Die auf Vermittlung der I. H. am 27. April 1995 erteilte Kreditzusage über 198.000 DM erfolgte nicht in Erfüllung von Aufgaben, die an sich I. H. oblagen, sondern zur Verwirklichung eigener wirtschaftlicher Interessen. Die Klägerin hatte, wie bereits Mitte März 1995 angekündigt, im Sinn, sich wegen der Außenstände der I.

H.

aus dem Kauf vom 10. November 1993 deren Kaufpreisansprüche gegenüber den Beklagten als Sicherungsmittel zu bedienen. Als sich das Erfordernis ergab, einen Zwischenkredit zu gewähren, zog sie die Valuta zur (teilweisen) Tilgung der Zahlungsrückstände heran. Rechtliches Mittel hierzu war die im Kreditvertrag vorgesehene "Verrechnung", die darin bestand, daß im Einverständnis aller Beteiligten die Darlehenssumme nicht an die Beklagten oder die I. H. ausgezahlt, sondern auf die Schulden der I. H. angerechnet wurde (mehrseitige Verrechnungsabrede; "Skontration"). Damit rückte die Klägerin, auch aus der Sicht der Beklagten, nicht in die Verkäuferstellung ein. Allein das Sicherungsinteresse der Klägerin war auch der Anlaß für den vorzeitigen Zugriff auf die bei dem Urkundsnotar hinterlegten Mittel; mit dem Pflichtenkreis der I. H. aus dem Kaufvertrag der Beklagten stand er nicht in Zusammenhang. Der Zugriff berührte zudem weder die Rechts- noch die Vermögenssphäre der Beklagten, denn mangels Vorliegens der Auszahlungsvoraussetzungen konnten diese über die Darlehensbeträge nicht verfügen , so daß allein die Sparkasse L. geschädigt wurde.
2. Eine Risikoverschiebung zum Nachteil der Beklagten, die einen Einwendungsdurchgriff gegenüber der Klägerin rechtfertigte, liegt ebenfalls nicht vor. Die Beklagten haben die mit der Zwischenfinanzierung verbundenen Verpflichtungen im eigenen Interesse übernommen, denn ihr Finanzierungskonzept sah den Einsatz von Eigenmitteln nicht vor. Schließt eine Partei aus Eigeninteresse Kreditverträge zur Finanzierung eines Rechtsgeschäftes, so hat sie auch etwaige Risiken zu tragen, die sich daraus ergeben (statt aller: BGHZ 105, 290, 299 m. w. N.) Die "Verrechnungsabrede" hat zudem die Stellung der Beklagten als Kaufpreisschuldner nicht belastet, denn mit der Anrechnung der Darlehensvaluta auf die Außenstände derI. H. sollte in gleichem Umfang eine Tilgung der Kaufpreisschuld der Beklagten eintreten. Die dingliche Position der Beklagten wurde (jedenfalls) durch die Abtretung des vorgemerkten Übereignungsanspruchs der I. H. gewahrt. Die Abtretung war, wie die Klägerin selbst vorträgt, mit deren Kenntnis erfolgt, so daß der Anspruch durch die spätere Übereignung an I. H. nicht erlosch (§ 407 Abs. 1 BGB). Gleichzeitig blieben die Wirkungen der Vormerkung (§§ 883, 888 BGB) bestehen.

III.

Das angefochtene Urteil kann auch nicht aus anderen Gründen ganz oder teilweise aufrechterhalten bleiben (§ 563 ZPO).
1. Eine Freistellung von der geltend gemachten Darlehensrückzahlungsverpflichtung wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Klägerin kommt nicht in Betracht. Den Kreditgeber treffen Aufklärungs- und Hin-
weispflichten über die Risiken einer beabsichtigten Darlehensverwendung nur ausnahmsweise. Das ist etwa der Fall, wenn der Darlehensgeber im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des finanzierten Projektes unter Überschreitung seiner Finanzierungsrolle erkennbar Funktionen des Veräußerers übernimmt, wenn er einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für seinen Kunden schafft, wenn er sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenskollisionen verwickelt oder wenn er hinsichtlich der speziellen Risiken des finanzierten Vorhabens über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1991, XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217; v. 31. März 1992, XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, 905; v. 28. April 1992, XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311). Diese Voraussetzungen liegen, wie sich aus den Erörterungen zu Abschnitt II ohne weiteres ergibt, nicht vor. Die im Kreditvertrag vereinbarte "Verrechnung" der Darlehenssumme mit den Verbindlichkeiten der I. H. v eränderte die wirtschaftliche Position der Beklagten nicht, sondern stellte lediglich deren Kaufpreisschuld auf eine neue rechtliche Grundlage. Daß sie, soweit die "Verrechnung" reichte, nicht mehr Kaufpreis-, sondern Darlehensschuldner waren, ist für den finanzierten Kauf typisch. Die "Verrechnung" des Darlehensbetrags vor Fälligkeit des von den Beklagten zu entrichtenden Kaufpreises wurde durch die vorweg, nämlich am 9. Juni 1995, erfolgte Abtretung des durch Vormerkung gesicherten Übereignungsanspruchs der I. H. ausgeglichen. Daß die Klägerin hinsichtlich der Konkursreife der I. H. über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt hätte, ist nicht vorgetragen.
2. Der mit Kaufvertrag vom 17. November 1994 begründete Auflassungsanspruch der Beklagten gewährt gegenüber dem Anspruch auf Darle-
hensrückgewähr kein Leistungsverweigerungsrecht (§ 273 BGB). Der Anspruch richtet sich nicht gegen die Klägerin, sondern gegen die I. H. . Folglich entbehren die beiden Forderungen der notwendigen Gegenseitigkeit. Der von I. H. an die Klägerin abgetretene Kaufpreisanspruch aus deren Vertrag mit den Beklagten ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Die Möglichkeit der Beklagten, gegenüber diesem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags auch im Verhältnis zur Klägerin geltend zu machen (§§ 404, 320 BGB), bleibt mithin außer Betracht.

IV.

Die Sache ist jedoch nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zu dem Vortrag der Beklagten getroffen, der mit I. H. am 17. November 1994 abgeschlossene Kaufvertrag sei wegen eines groben Mißverhältnisses von Leistung zu Gegenleistung nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Ist von der Nichtigkeit des Kaufs auszugehen, scheitert der Anspruch der Klägerin daran, daß die Beklagten die Darlehenssumme nicht empfangen haben. Die Wirksamkeit einer mehrseitigen Verrechnungsabrede, die im Streitfalle die Auszahlung des Darlehens ersetzen sollte (oben II 1), setzt voraus , daß die in die Verrechnung einbezogenen Forderungen bestehen, anderenfalls geht der verfügende Vertrag ins Leere (für den zweiseitigen Aufrechnungsvertrag vgl. BGH, Urt. v. 5. November 1997, XII ZR 20/96, NJW 1998, 978 f; für Aufrechnungsverträge allgemein: MünchKomm-BGB/von Feldmann,
3. Aufl., § 387 Rdn. 32). Ging die Verrechnung zwischen I. H. und den Beklagten wegen der Nichtigkeit des Kaufpreisanspruchs aus dem Vertrag vom 17. November 1994 ins Leere, entfalteten auch die weiteren Verrechnungserklärungen keine Wirkung. Zu den wirkungslosen Verrechnungen zählt in diesem Falle die Abrede zwischen den Parteien, daß die Auszahlung der Darlehenssumme durch Tilgung des Kaufpreisanspruchs der I. H. in gleicher Höhe ersetzt werden sollte.
2. Gelangt das Berufungsgericht zu der Auffassung, das Darlehen sei gewährt worden, stellt sich die Frage, ob die Beklagten dem Anspruch auf Rückzahlung den an sie abgetretenen Anspruch der I. H. auf Eigentumsverschaffung aus deren Kaufvertrag mit der Klägerin vom 10. November 1993 (zu dessen Fortbestehen oben II 2) entgegenhalten können (§ 273 BGB). Dies hängt davon ab, ob der Gegenanspruch fällig oder deshalb zur Begründung eines Zurückbehaltungsrechts nicht geeignet ist, weil ihm selbst eine Einrede entgegensteht (vgl. Senat BGHZ 116, 244). Die Klägerin kann den Beklagten als Zessionaren des Anspruchs ihren Gegenanspruch auf Kaufpreiszahlung aus dem Vertrag mit I. H. entgegensetzen (§§ 404, 320 BGB). Der Kaufpreisanspruch ist allerdings, wenn den Beklagten das Darlehen über 198.000 DM gewährt wurde, in dieser Höhe durch die mehrseitige Verrechnungsabrede getilgt. Wegen eines etwa überschießenden Betrages kann der Klägerin die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zustehen. Denn deren Zugriff auf die bei dem Notar hinterlegten Gelder hat nicht zur Befriedigung der Klägerin hinsichtlich eines restlichen Kaufpreisanspruches geführt. Insoweit lag weder eine Leistung der Beklagten an I. H. (oben II 1) noch, worauf es hier ankommt, der I. H. an die Klägerin vor. Die Klägerin hat den Betrag vielmehr an den Notar als Bereicherungsgläubiger herauszugeben (vgl.
BGHZ 111, 382, 386). Die hinsichtlich eines überschießenden Forderungsteils notwendigen tatsächlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht, wenn es sich mit der Einrede der Beklagten aus abgetretenem Recht zu befassen hat, nachholen müssen.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke