Amtsgericht Tiergarten Urteil, 13. März 2018 - (330 Ds) 276 Js 2/17 (38/17)

Tatbestand:

Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).

bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.

b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.


c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.

a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).

b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.

c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.

d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Der Kläger ist langjähriger Mieter einer Wohnung der Beklagten. In einem als Abmahnung gekennzeichneten Schreiben teilte die Beklagte dem Kläger im Sommer 2005 mit, dass sie eine Beschwerde erhalten habe, in der ihm zur Last gelegt werde, sich bei den Ruhezeiten nicht an die Hausordnung gehalten und durch ein häufig überlaut eingestelltes Fernsehgerät Mitmieter und Nachbarn erheblich gestört zu haben. Gleichzeitig forderte sie ihn zur Einhaltung der Hausordnung auf und drohte ihm für den Fall erneuter Beschwerde die fristlose Kündigung an. Dem tritt der Kläger, der solche Vorfälle bestreitet, entgegen und verlangt Beseitigung der Abmahnung, hilfsweise deren Unterlassung (erster Hilfsantrag) sowie weiter hilfsweise die Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Abmahnung (zweiter Hilfsantrag).

2

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat mit der Vorinstanz ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers verneint und die Klage (als unzulässig) abgewiesen. Nach seiner Auffassung führt die mietvertragliche Abmahnung zu keiner rechtlichen Beeinträchtigung des Klägers, die einer gerichtlichen Inanspruchnahme bedürfe. Die Abmahnung solle den Mieter nur darüber informieren, welches tatsächliche Verhalten vom Vermieter missbilligt werde. Soweit die Abmahnung Tatbestandsvoraussetzung für ein mögliches weiteres Vorgehen des Vermieters im Falle von Zuwiderhandlungen sei, seien die Rechte des Mieters dadurch gewahrt, dass er etwa in einem späteren Kündigungsprozess die Möglichkeit habe, die Berechtigung der Abmahnung überprüfen zu lassen.

II.

5

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Hinsichtlich der Leistungsanträge auf Beseitigung und Unterlassung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Den Feststellungsantrag hat das Berufungsgericht mit Recht als unzulässig angesehen.

6

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung, wie der Kläger geltend macht, unberechtigt war. Auch bei einer unberechtigten Abmahnung kann der Mieter vom Vermieter weder Besei- tigung noch Unterlassung der Abmahnung verlangen. Ein solcher Anspruch ist weder in §§ 535 ff. BGB noch sonst geregelt. Er lässt sich auch nicht aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB herleiten, weil eine unberechtigte Abmahnung den Mieter noch nicht in seinen Rechten verletzt.

7

a) Bei der in §§ 541, 543 Abs. 3 BGB angesprochenen Abmahnung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Vertragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer vertragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, unter II 2 b; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - III ZR 168/98, NZM 2000, 241, unter II 2; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 541 BGB Rdnr. 5 m.w.N.). Darin erschöpfen sich ihre gegenwärtigen Wirkungen für den abgemahnten Mieter. Insbesondere ändert die Abmahnung nichts daran, dass der Vermieter, wenn er sich in einem späteren Kündigungsrechtsstreit auf das abgemahnte Verhalten stützen will, durch die Abmahnung keinen Beweisvorsprung erlangt, sondern den vollen Beweis für die vorausgegangene Pflichtwidrigkeit zu führen hat.

8

b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich die arbeitsrechtliche Beurteilung zu den Folgen einer fehlerhaften Abmahnung nicht auf das Mietvertragsrecht übertragen. Im Arbeitsrecht wird dem Arbeitnehmer über § 242 BGB und eine entsprechende Anwendung von § 1004 BGB ein Beseitigungsanspruch gegen eine zu Unrecht erteilte Abmahnung zugebilligt (dazu BAG, NZA 1986, 227, 228; NZA 1997, 145, 146; NZA 2002, 965, 966). Grundlage der Zubilligung eines Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs gegen eine auf arbeitsrechtlichem Gebiet liegende Abmahnung sind die ausgeprägte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie damit einhergehend weitgehende persönlich- keitsrechtliche Pflichtenbindungen. Diese sind im Mietvertragsrecht - wenn überhaupt - jedenfalls nicht in einer auch nur annähernd vergleichbaren Form anzutreffen (vgl. dazu MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 535 Rdnr. 147 f. m.w.N.).

9

2. Das weiter hilfsweise erhobene Feststellungsbegehren, dass die von der Beklagten erteilte Abmahnung unberechtigt sei, ist unzulässig, weil es nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist. Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dazu können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten gehören, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGHZ 68, 331, 332; Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91, WM 1991, 2081, unter II 1; BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, unter 1 a). Hier geht es dem Kläger nicht darum, die mietvertragliche Zulässigkeit eines von ihm praktizierten Mietgebrauchs oder dessen durch die Abmahnung in Frage gestellte Grenzen klären zu lassen. Denn es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Kläger durch Verursachung von Lärm oder eine Nichteinhaltung der Ruhezeiten, wie es ihm in der Abmahnung angelastet wird, seine vertraglichen Pflichten verletzen würde. Er will mit seinem Feststellungsbegehren vielmehr die Tatsache geklärt wissen, ob er die ihm angelastete Verletzungshandlung begangen hat, um auf diesem Wege einen verbindlichen Ausspruch über die (Un-) Wirksamkeit der hierauf gestützten Abmahnung zu erlangen. Weder die von ihm zur Klärung gestellte Tatsache noch die Bewertung der hieran anknüpfenden Abmahnung als vertrags- oder rechtswidrig sind jedoch feststellungsfähig. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 22.03.2006 - 217 C 206/05 -
LG Köln, Entscheidung vom 03.05.2007 - 1 S 150/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin vermietet und vertreibt Videokassetten und verkauft Compact -Discs (CDs). Die Beklagte ist ein Verlag, der sich mit der Verwertung von Musikwerken und Tonträgern befaßt.
Bis zum Herbst 1996 vermietete die Klägerin auch CDs. Nachdem die Beklagte sie deswegen mit Schreiben vom 9. Oktober 1996 abgemahnt hatte, verpflichtete sich die Klägerin unter Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens, Tonträger der Beklagten nicht mehr ohne deren ausdrückliche Zustimmung an Dritte zu vermieten.
Die Klägerin beabsichtigt, CDs auch im Wege eines Kaufs auf Probe zu vertreiben. Danach soll der Kunde die CD gegen Zahlung des vollen Kaufpreises erhalten. Binnen einer Frist von höchstens vier Tagen soll er jedoch erklären können, die CD nicht behalten zu wollen. In diesem Fall soll ihm, wenn die CD unbeschädigt ist, der Kaufpreis ohne Abzug erstattet werden.
Auf Anfrage teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 1997 mit, bei einem derartigen Kauf auf Probe sei das Vermietrecht (§ 17 Abs. 2 und 3 UrhG) betroffen; sie werde gegen ein solches Vorgehen rechtliche Schritte unternehmen.
Die Klägerin trägt vor, ihr Modell eines Kaufs auf Probe führe nicht zu einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt und sei deshalb nicht von einer Zustimmung der Rechteinhaber abhängig.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, daß sie berechtigt ist, Tonträger, zu deren Vervielfältigung und Verbreitung die Beklagte im Sinne des § 85 UrhG berechtigt ist, im Wege des Kaufs auf Probe im Sinne der §§ 495 ff. BGB zu vertreiben, zum Kauf auf Probe anzubieten und mit dem
Hinweis der Möglichkeit zum Kauf auf Probe zu bewerben, nachdem die Tonträger in der Europäischen Union durch Veräußerung in Verkehr gebracht worden sind.
Die Beklagte hat dagegen vorgebracht, der von der Klägerin beabsichtigte Vertrieb im Wege des Kaufs auf Probe falle unter das Vermietrecht, weil es dabei um eine verkappte Gebrauchsüberlassung auf Zeit gehe, die unmittelbar oder mittelbar den Erwerbszwecken der Klägerin diene.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Feststellungsbegehren der Klägerin als unbegründet angesehen. Es hat dabei offengelassen, ob die Klägerin nicht bereits aufgrund der Unterlassungserklärung, die sie auf die Abmahnung der Beklagten vom 9. Oktober 1996 abgegeben habe, verpflichtet sei, von dem beabsichtigten Modell eines Kaufs auf Probe Abstand zu nehmen. Der Inhalt der Unterlassungsverpflichtung habe in der mündlichen Berufungsverhandlung
nicht geklärt werden können. Dies sei aber auch nicht erforderlich, weil dem Vorhaben der Klägerin jedenfalls die gesetzliche Regelung des Vermietrechts (§ 17 Abs. 2 und 3 UrhG) entgegenstehe.
Das Modell der Klägerin beinhalte eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung , die mittelbar ihren Erwerbszwecken diene. Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 17 Abs. 2 UrhG werde eine solche Gebrauchsüberlassung von dem Tatbestand der Vermietung erfaßt. Die Kaufinteressenten könnten auf diese Weise eine CD bis zu vier Tagen nutzen und sodann nach freiem Belieben zurückgeben. Die Klägerin verfolge mit dieser - von anderen Wettbewerbern nicht angebotenen - Möglichkeit das Ziel, Kunden zu veranlassen, gerade ihr Geschäft aufzusuchen. Davon verspreche sie sich eine Ausweitung des entgeltlichen Absatzes ihrer Waren und damit ihres Gewinns.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Feststellungsklage zulässig ist.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage grundsätzlich die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte , rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (vgl. BGHZ 22, 43, 47; BGH, Urt. v. 31.5.2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664).
Der Feststellungsantrag ist hier seinem Wortlaut nach nicht auf die Feststellung gegenwärtiger Rechtsbeziehungen der Klägerin zu der Beklagten gerichtet, sondern auf die Beantwortung der abstrakten Rechtsfrage, ob die Klägerin berechtigt ist, ihr Modell eines Kaufs auf Probe durchzuführen, wenn es sich dabei um Tonträger handelt, an denen die Beklagte Rechte als Tonträgerhersteller hat. Mit diesem Inhalt wäre der Klageantrag - als Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens - unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281; Urt. v. 4.10.2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447, m.w.N.).
Für die Auslegung von Prozeßerklärungen, die der Senat auch als Revisionsgericht selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 4, 328, 334; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler , m.w.N.), ist aber - ebenso wie bei materiell-rechtlichen Willenserklärungen - nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er auch aus Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Für die Auslegung eines Klageantrags ist daher auch die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.2000 - VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287, 3289, m.w.N.).
Der Klageantrag ist danach unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin dahingehend auszulegen, daß festgestellt werden soll, daß der Beklagten gegen die Klägerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, falls diese
Tonträger im Wege des Kaufs auf Probe vertreibt und dabei auch Tonträger der Beklagten einbezieht (vgl. dazu auch BGHZ 119, 246, 248 - Rechtswegprüfung; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rdn. 3). Denn der Klägerin geht es - wie sie vorträgt - vor allem um Rechtssicherheit, bevor sie ihr Modell eines Kaufs auf Probe umsetzt.
Auch mit diesem Rechtsschutzziel bezieht sich der Antrag aber nicht auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, soweit er darauf gerichtet ist festzustellen, ob der Beklagten gegebenenfalls gesetzliche Unterlassungsansprüche aus § 97 Abs. 1 i.V. mit § 85 Abs. 1, § 17 UrhG gegen das Vertriebsmodell der Klägerin zustehen können. Für die Gewährung gerichtlichen Schutzes nach § 256 Abs. 1 ZPO genügt es grundsätzlich nicht, daß ein Grund für die Befürchtung eines künftig entstehenden Rechtsverhältnisses gegeben ist (vgl. BGHZ 120, 239, 253; BGH, Urt. v. 10.10.1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437; Urt. v. 29.9.1993 - VIII ZR 107/93, NJW-RR 1994, 175, 176). Die Klägerin bringt hier jedoch nicht einmal vor, daß gegen sie bereits ein vorbeugender Unterlassungsanspruch erhoben worden sei; sie befürchtet lediglich, bei einem (etwaigen ) Vertrieb von CDs im Wege des Kaufs auf Probe Unterlassungsansprüchen der Beklagten ausgesetzt zu sein, weil diese in ihrem Schreiben vom 11. Juni 1997 erklärt hat, sie werde gegebenenfalls dagegen rechtliche Schritte einleiten. Eine solche Ankündigung, die nicht einmal die Androhung enthält, einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen, begründet - anders als die Behauptung eines Unterlassungsanspruchs in einer Abmahnung wegen einer angeblich bereits begangenen Rechtsverletzung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 13.12.1984 - I ZR 107/82, GRUR 1985, 571, 572 f. = WRP 1985, 212 - Feststellungsinteresse; Urt. v. 12.7.1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR
2001, 242, 243 = WRP 2001, 160 - Classe E, m.w.N.) - noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann. Es ist zudem noch offen, ob die Klägerin ihr Modell eines Kaufs auf Probe überhaupt einführt und ob dann auch Tonträger betroffen sind, an denen die Beklagte Rechte geltend machen kann.
Die Auslegung des Feststellungsantrags anhand seiner Begründung ergibt jedoch, daß sich die begehrte Feststellung auch darauf beziehen soll, daß der Beklagten kein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus dem strafbewehrten Unterlassungsvertrag zusteht, den die Parteien nach dem Abmahnschreiben der Beklagten vom 9. Oktober 1996 geschlossen haben. Denn die Klägerin hat ihre Feststellungsklage auch damit begründet, daß sie befürchten müsse, nach Einführung des Modells eines Kaufs auf Probe von der Beklagten mit Vertragsstrafeforderungen aus dem Unterlassungsvertrag überzogen zu werden. Die Frage, ob ein bestimmtes geplantes Verhalten von einem bestehenden Unterlassungsvertrag erfaßt wird, betrifft aber ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1988, 789 = WRP 1988, 676). Die Klägerin hat auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, ob die von ihr beabsichtigte Vertriebsform unter den Unterlassungsvertrag fällt.
2. Die Frage, ob das Vorhaben der Klägerin von dem Unterlassungsvertrag , den die Parteien geschlossen haben, erfaßt wird, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüft. Dies wird nachzuholen sein.
III. Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:

Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie sich entsprechend der Abmahnung der Beklagten strafbewehrt verpflichtet, es zu unterlassen, Tonträger der Beklagten, die nach dem 1. Juli 1995 veröffentlicht worden sind, zu vermieten oder Dritten zeitlich zu überlassen, ohne hierfür über die notwendige ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zu verfügen.
Im weiteren Verfahren wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Parteien einen Unterlassungsvertrag mit diesem Inhalt geschlossen haben. Sollte dies der Fall sein, kann für die Beurteilung der Auslegungsfrage, ob das geplante Modell eines Kaufs auf Probe von der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung der Klägerin erfaßt wird, von Bedeutung sein, ob ein solcher Vertrieb gegebenenfalls das Vermietrecht, das der Beklagten als Tonträgerhersteller kraft Gesetzes gemäß § 85 Abs. 1, § 17 UrhG an ihren Tonträgern zusteht, verletzen würde. Denn es wäre kaum anzunehmen, daß der Vertrieb von CDs im Wege des Kaufs auf Probe, der als solcher nicht Anlaß zu dem Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien gegeben hat, unter den Unterlassungsvertrag fallen sollte, wenn damit die vertraglichen Rechte der Beklagten aus dem Unterlassungsvertrag über die gesetzlichen Ansprüche hinausgingen, die einem Tonträgerhersteller nach dem Urheberrechtsgesetz zustehen.
Die Frage, ob ein Vertrieb im Wege des Kaufs auf Probe unter das Vermietrecht fällt, ist zu bejahen. Nach § 17 Abs. 2 UrhG wird das Vermietrecht von einer nach dieser Vorschrift eintretenden Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht erfaßt. Der Begriff der Vermietung ist in § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG definiert als zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Da mit der Regelung des Vermietrechts die
Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. Nr. L 346 v. 27.11.1992 S. 61 = GRUR Int. 1993, 144) umgesetzt worden ist, richtet sich die Auslegung des § 17 Abs. 2 und Abs. 3 UrhG nach den Vorschriften dieser Richtlinie. In Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie ist "Vermietung" definiert als die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung zu unmittelbarem oder mittelbarem wirtschaftlichen oder kommerziellen Nutzen. Entsprechend dieser Definition ist der Begriff der "Vermietung" in § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG weit und als eigenständiger, von dem Begriff des Mietverhältnisses im Sinne der §§ 535 ff. BGB zu unterscheidender Begriff des Urheberrechts zu verstehen (vgl. Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs eines Dritten Gesetzes zur Ä nderung des Urheberrechtsgesetzes , BT-Drucks. 13/115 S. 12; Reinbothe/von Lewinski, The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, 1993, S. 36; Erdmann in Festschrift für Brandner, 1996, S. 361, 369). Maßgebend ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, da das Vermietrecht den Zweck hat, den Berechtigten eine angemessene Beteiligung an den Nutzungen zu sichern, die aus der Verwertung ihrer Werke oder geschützten Leistungen gezogen werden (vgl. dazu insbesondere die 4., 5. und 7. Begründungserwägung der Vermiet- und Verleihrechtsrichtlinie ; vgl. auch EuGH, Urt. v. 28.4.1998 - Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1971 = GRUR Int. 1998, 596, 597 Tz. 22 - Metronome Musik/Music Point Hokamp; Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs aaO S. 12; Erdmann aaO S. 369; Jacobs, GRUR 1998, 246, 250).
Eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG ist danach jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Gegenstand dem Kunden für eine bestimmte Zeit in der Weise zur freien Verfügung über-
geben wird, daß ihm eine uneingeschränkte und wiederholbare Werknutzung ermöglicht wird (vgl. von Lewinski in Möhring/Schulze/Ulmer/Zweigert, Quellen des Urheberrechts, Band VI, Europ. Gemeinschaftsrecht II/2 S. 6; Schricker/ Loewenheim, UrhG, 2. Aufl., § 17 Rdn. 29; Jacobs, GRUR 1998, 246, 249). Von einer zeitlichen Begrenzung der Gebrauchsüberlassung ist bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht nur dann auszugehen, wenn der Gegenstand innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgegeben werden muß, sondern auch dann, wenn er innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgegeben werden kann (vgl. Reinbothe /von Lewinski aaO S. 36; vgl. dazu auch - zu § 27 Abs. 1 UrhG a.F. - BGH, Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 100/87, GRUR 1989, 417, 418 f. - Kauf mit Rückgaberecht

).

Im Fall eines Kaufs auf Probe (§ 495 BGB) wird der gekaufte Tonträger dem Kunden - wirtschaftlich gesehen - zunächst für eine begrenzte Zeit zur freien Nutzung überlassen. Es steht im Belieben des Kunden, ob er durch Billigung des Kaufgegenstandes die zeitlich begrenzte Nutzungsmöglichkeit in einen dauerhaften Erwerb überführt. Damit ist der Tatbestand einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung erfüllt. Darauf, ob die Rechtsform eines Kaufs auf Probe nur zu Umgehungszwecken gewählt worden ist oder aus der Sicht des Verkäufers der Verkaufsförderung dienen soll, kommt es nicht an.
Die Gebrauchsüberlassung im Rahmen des beabsichtigten Modells eines Kaufs auf Probe soll jedenfalls mittelbar den Erwerbszwecken der Klägerin dienen. Nach Art. 1 Abs. 2 der Vermiet- und Verleihrechtsrichtlinie ist eine Vermietung nicht nur anzunehmen, wenn unmittelbar aus der Gebrauchsüberlassung ein wirtschaftlicher Nutzen gezogen werden soll, d.h. wenn diese entgeltlich ist, sondern auch dann, wenn nur ein mittelbarer wirtschaftlicher Nutzen
angestrebt wird (vgl. Reinbothe/von Lewinski aaO S. 39 f.; Schricker/Loewenheim aaO § 17 Rdn. 32). Dies ist hier der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verfolgt die Klägerin mit dem Modell eines Kaufs auf Probe den Zweck, gerade auch für ihr sonstiges Warenangebot zu werben und dadurch ihren Gewinn zu steigern. Ob der in dieser Weise angestrebte mittelbare Erwerbszweck erreicht wird, ist für das Eingreifen des Vermietrechts unerheblich (vgl. Reinbothe/von Lewinski aaO S. 39).
IV. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher