Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 04. Dez. 2018 - L 9 EG 36/17

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten darüber, ob das der Klägerin bewilligte Elterngeld unter Berücksichtigung von Quartalsprovisionen höher zu bemessen ist.

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Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes am 10.5.2015 bei der M. GmbH (Arbeitgeberin) als "Junior Online-Marketing-Manager" beschäftigt. Entsprechend dem Arbeitsvertrag zahlte die Arbeitgeberin neben einem monatlichen Festgehalt einen erfolgsabhängigen variablen Gehaltsanteil im Quartal von 1170 Euro brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. Die Klägerin erzielte in der Zeit vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 39 175 Euro Festgehalt sowie 6808,80 Euro aus Provisionszahlungen im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015.

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Die Beklagte bewilligte der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes Elterngeld auf der Grundlage des im Zeitraum von März 2014 bis Februar 2015 monatlich gezahlten Brutto-Festgehalts, ohne die Quartalsprovisionen zu berücksichtigten (Bescheid vom 17.8.2015). Den auf die Einbeziehung der Quartalsprovisionen in die Bemessung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015).

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Auf die Klage hat das SG den Bescheid vom 17.8.2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015 abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes Elterngeld in der gesetzlichen Höhe unter Berücksichtigung auch der in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten Quartalsprovisionen zu bewilligen (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 13.12.2016). Das SG habe zu Recht angenommen, dass es sich bei den von der Arbeitgeberin gezahlten Quartalsprovisionen im Bemessungszeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 um laufenden Arbeitslohn handele, weil entsprechend den Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von sonstigen Bezügen mehrmals (zweimal) im Jahr Zahlungen als Teil der Gesamtvergütung im Bemessungszeitraum erfolgt seien. Daran habe auch die Neufassung von § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 nichts geändert.

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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2c Abs 1 S 2 BEEG(in der ab 1.1.2015 geltenden Fassung), wonach solche Einnahmen nicht als Einkommen berücksichtigt werden, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der Gesetzgeber habe mit der Neufassung von § 2c Abs 2 BEEG insbesondere die Berücksichtigung von Provisionen korrigieren wollen durch die Aufnahme der Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung für die Lohn- und Gehaltsabrechnung des Arbeitgebers in S 2. Alle Lohn- und Gehaltsbestandteile seien damit richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstiger Bezug zu behandeln, wenn sie in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen als solche ausgewiesen werden und keine offensichtlich falsche Zuordnung vorliege.

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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 sowie das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen für rechtmäßig.

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Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG sowie des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

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1. Streitgegenstand ist der Elterngeldanspruch der Klägerin, wie ihn der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 17.8.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2015 nach ihrer Ansicht zu niedrig festgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin in zulässiger Weise mit der auf die Gewährung höheren Elterngelds gerichteten kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

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2. Die Klage ist nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat unter Berücksichtigung der Quartalszahlungen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Dementsprechend hat das LSG auch zu Unrecht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen.

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a) Der Klägerin steht Elterngeld für die Zeit ab dem 10.5.2015 bis zum 9.5.2016 (erster bis zwölfter Lebensmonat) dem Grunde nach zu. Die Grundvoraussetzungen des Elterngelds richten sich aufgrund der Geburt des Sohnes der Klägerin nach dem 1.1.2015 gemäß § 27 Abs 1 S 1 BEEG nach der ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung des § 1 Abs 1 BEEG(Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im BEEG vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie von § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit dem von ihr selbst betreuten und erzogenen Sohn und übte keine Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

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b) Zur Bemessung des Elterngelds sind neben den regelmäßig gezahlten laufenden Arbeitslöhnen nicht noch zusätzlich die Quartalsprovisionen, die in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlt worden sind, heranzuziehen. Letztere gehören zwar auch iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen in Geld und rühren aus der Erwerbstätigkeit her, hier einer nichtselbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG(dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch der Klägerin auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht (dazu unter c).

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aa) Die Höhe des Elterngelds bemisst sich vorliegend nach § 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878), weil nach § 27 Abs 1 S 2 BEEG für die vor dem 1.7.2015 geborenen Kinder - wie vorliegend - die §§ 2 bis 22 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Wie § 2 Abs 1 BEEG insoweit bestimmt, wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. War das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Es erhöht sich gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus und Mehrlingszuschlag nach § 2a BEEG(S 1 und 2). Das Einkommen errechnet sich aus dem im Bemessungszeitraum (§ 2b BEEG) erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Dieses ist nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG zu ermitteln(§ 2 Abs 1 S 3).

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Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Für die Klägerin verschiebt sich das Ende des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums auf den Februar 2015, weil Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld, welches sie in den Monaten März und April 2015 erhielt, aus dem Bemessungszeitraum auszunehmen sind (§ 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012, BGBl I 2246).

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Wie die Beklagte zutreffend angenommen hat, ist deshalb der Durchschnittsverdienst nach den Lohnabrechnungen für den Zeitraum ab dem Monat März 2014 bis Februar 2015 zu berücksichtigen. Das einkommensabhängige Elterngeld errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG aus der Summe der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte. Auf der Grundlage von Einkünften aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich das Einkommen nach § 2c Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO; vgl die Übergangsvorschrift in § 27 Abs 1 S 2 BEEG für vor dem 1.7.2015 geborene Kinder) aus dem monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG.

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Gegen die nach diesen Vorgaben durchgeführte Elterngeldberechnung unter Einbeziehung der monatlich fortlaufend gezahlten Löhne sind von den Beteiligten ansonsten keine Bedenken geäußert worden noch für den Senat ersichtlich.

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bb) Die an die Klägerin gezahlten Quartalsprovisionen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 können entgegen der Rechtsauffassung des SG und des LSG nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes und der Bemessung des Elterngelds herangezogen werden. Diese sind von der Arbeitgeberin im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge behandelt worden und zählen daher zu den von der Bemessung ausgeschlossenen sonstigen Bezügen.

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Gemäß der hier anzuwendenden Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG für nach dem 1.1.2015 geborene Kinder (idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325; Übergangsvorschrift des § 27 Abs 1 S 3 BEEG) werden bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit solche Einnahmen nicht berücksichtigt, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind". Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

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Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

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Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

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Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

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In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

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Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

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Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

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Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

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Die Klägerin hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihr gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung ihres Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

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Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

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Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

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Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

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Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

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Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

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Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

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Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die der Klägerin im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat die Klägerin monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall der Klägerin indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

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Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und SGe materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

36

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

37

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

38

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Komm, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

39

Danach spricht hier alles dafür, dass die Klägerin auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung ihrer Arbeitgeberin keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen der Klägerin als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

40

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

41

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

42

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

43

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

44

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

45

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

46

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

47

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die der Klägerin gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

48

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

49

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die SGe, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

50

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

51

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall der Klägerin noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

52

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

46

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

47

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

46

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

47

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

46

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

47

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 39-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist Mutter des am 03.05.2015 geborenen Kindes H. C.. Während des streitgegenständlichen Zeitraums, vom 03.05.2015 bis 02.05.2016, lebte sie mit H. und dem Vater des Kindes, mit dem sie damals nicht verheiratet war, in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./C. noch nicht.

Die Klägerin arbeitete vor H.´s Geburt seit 01.06.2008 in einer laborärztlichen Gemeinschaftspraxis in Vollzeit als Medizinisch-technische Assistentin. Der Arbeitsvertrag vom Mai 2008 enthält unter anderem folgende Vereinbarungen:

* § 6: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, gegen entsprechende Vergütung in einem zumutbaren Rahmen Überstunden zu leisten, wenn die Erfordernisse des Praxisbetriebs diese notwendig machen.

* § 10: Das Bruttogehalt wird mit EURO 2.000,00 monatlich vereinbart.

Ab 01.09.2009 wurde der Arbeitsvertrag dahin schriftlich geändert, dass der Klägerin ein monatliches Bruttogehalt von 2.493,12 EUR zustand. Weitere Änderungen sind durch mündliche Absprache erfolgt.

Aus dem Arbeitsverhältnis flossen der Klägerin im Zeitraum März 2014 bis einschließlich Februar 2015 folgende Arbeitsentgelte zu:

* Unter Lohnart 001 wurde die Komponente „Gehalt“ gezahlt. Das „Gehalt“ betrug 2.950,00 EUR von März bis einschließlich Juni 2014 und 3.100,00 EUR in den übrigen Monaten. Stets war für die lohnsteuerrechtliche Behandlung in den Entgeltbescheinigungen das Kennzeichen „L“ angegeben (laufender Arbeitslohn).

* Sonderzahlungen erfolgten unter Lohnart 027 „Urlaubsgeld …“ und 021 „Weihnachtsgeld“ im Juli und November 2014. Die Arbeitgeber behandelten diese lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge.

* In den Monaten März bis November 2014 wurde unter Lohnart 231 „Festbezug netto jhrl“ jeweils eine variable Vergütungskomponente ausgezahlt und lohnsteuerrechtlich als sonstiger Bezug behandelt (Kennzeichen „S“). Es handelte sich um folgende Beträge: März 2014 2.208,54 EUR, April 2014 2.125,61 EUR, Mai 2014 1.591,84 EUR, Juni 2014 1.607,23 EUR, Juli 2014 1.029,34 EUR, August 2014 2.015,91 EUR, September 2014 1.659,69 EUR, Oktober 2014 526,00 EUR, November 2014 700,37 EUR.

Das Beschäftigungsverbot vor der Geburt des Kindes begann bei der Klägerin am 22.03.2015. Von da an bezog sie Mutterschaftsgeld von ihrer Krankenkasse sowie einen Arbeitgeberzuschuss nach § 14 des Mutterschutzgesetzes, und zwar bis 03.07.2015.

Am 27.05.2015 beantragte die Klägerin die Bewilligung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate von H. (03.05.2015 bis 02.05.2016). Sie gab an, sie werde im Bezugszeitraum keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und keine Einkünfte haben.

Mit Bescheid vom 16.06.2015 bewilligte der Beklagte der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld antragsgemäß für die Lebensmonate eins bis zwölf von H.. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten Lebensmonat Null, im zweiten 158,40 EUR und in den übrigen 1.187,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt heran; wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt ermittelte er insoweit den Zeitabschnitt März 2014 bis Februar 2015. Der Beklagte errechnete ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.872,52 EUR und wandte darauf einen Leistungssatz von 65% an. Die Anlage zum Bewilligungsbescheid zeigt, dass der Beklagte als Bruttoeinnahmen aus nichtselbständiger Arbeit stets nur den Vergütungsbestandteil Lohnart 001 „Gehalt“ in die Leistungsbemessung einstellte; alle anderen Komponenten ließ er dagegen unberücksichtigt. Auf diese Weise kam er zu einem monatlichen Elterngeld-Brutto von 2.966,67 EUR.

Am 01.07.2015 legte die Klägerin Widerspruch ein und bat um Berücksichtigung der unter Lohnart 231 gezahlten Vergütung bei der Leistungsbemessung. Bei diesen Bezügen, so die Klägerin zur Begründung, handle es sich um die Auszahlung von geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden des jeweiligen Vormonats. Die Klägerin legte eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vom 01.07.2015 bei. Diese bestätigten, es handle sich dabei um die Auszahlung der im Vormonat geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden, die als laufendes Entgelt gewertet könne. Eine nachträgliche Korrektur der Entgeltbescheinigungen sei nicht mehr möglich.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.07.2015 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In der Begründung berief er sich allein auf die Behandlung der Zahlungen in den Entgeltbescheinigungen. Für deren Richtigkeit und Vollständigkeit spreche eine gesetzliche Vermutung.

Am 14.08.2015 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht Augsburg Klage erhoben. Der Beklagte hat im Klageverfahren die Ansicht vertreten, es existierten keine Nachweise, dass die Arbeitgeber die Zahlungen zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt hätten. Das zeige schon, dass sie nicht mehr in der Lage seien, eine nachträgliche Korrektur vorzunehmen.

Dennoch hat das Sozialgericht der Klage mit Urteil vom 18.11.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu gewähren. Bei den Einnahmen aus der „Lohnart 231 Festbezug netto jhrl.“, so das Sozialgericht zur Begründung, handle es sich um laufenden Arbeitslohn. Aufgrund von § 6 des Arbeitsvertrags sei die Klägerin zu Mehrarbeit verpflichtet gewesen. Die Mehrarbeitsvergütung sei über einen Zeitraum von einem halben Jahr monatlich gezahlt worden, so dass sie regelmäßig und fortlaufend der Klägerin zugeflossen sei. Daran ändere nichts, dass der Klägerin ab Dezember 2014 vermutlich schwangerschaftsbedingt keine Mehrarbeitsvergütung mehr zugeflossen sei. Der Berücksichtigung bei der Elterngeldbemessung stehe nicht entgegen, dass der Arbeitgeber in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen die Mehrarbeitsvergütung als sonstigen Bezug ausgewiesen habe. Sodann hat das Sozialgericht die Begründung zum Gesetzesentwurf zum Elterngeld-Plus-Gesetz wiedergegeben. Trotz des daraus erkennbaren gesetzgeberischen Ziels, so das Sozialgericht, einen Gleichlauf von lohnsteuerrechtlichen Vorgaben und elterngeldrechtlichen Bemessungsgrundlagen zu erreichen, sei die Verbuchung des Arbeitslohns in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen nicht ausschlaggebend. Denn die durch § 2c Abs. 2 Satz 2 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) aufgestellte Vermutung sei widerlegbar. Hier seien die Angaben des Arbeitgebers in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nachweislich fehlerhaft. Der vom Beklagten ins Feld geführte hohe Verwaltungsaufwand rechtfertige nicht eine andere Beurteilung.

Am 01.12.2015 hat der Beklagte Berufung eingelegt.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zunächst eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vorgelegt. Darin steht, der in den Abrechnungen zusätzlich zum Gehalt unter Lohnart 231 ausgewiesene Bezug errechne sich nicht nach Arbeitsstunden. Es handle sich vielmehr um eine Leistungsprämie, die jeweils aufgrund üblicher Weise im Vormonat bearbeiteter Untersuchungsmaterialien ermittelt werde. In der Stellungnahme der Arbeitgeber findet sich folgende Auflistung:

Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme vertritt der Beklagte die Meinung, die Lohn- und Gehaltsabrechnungen der Arbeitgeber der Klägerin seien entgegen der Ansicht des Sozialgerichts gerade nicht falsch. Denn nach der einschlägigen Bestimmung der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) gehörten zum laufenden Arbeitslohn nur solche Mehrarbeitsvergütungen, die regelmäßig fortlaufend gezahlt würden. Das sei hier aber nicht der Fall. Nach der arbeitsvertraglichen Regelung handle es sich nicht um eine regelmäßige Mehrarbeit, sondern um Mehrarbeit bei Bedarf. Aus diesem Grund seien die Mehrarbeitsstunden kein laufender Bedarf, sondern eine Sonderzahlung, auch wenn die Mehrarbeitsvergütung über mehrere Monate hinweg fortlaufend zugeflossen sei. Eine Einzelprüfung sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Die „lohnsteuerrechtlichen Lohn- und Gehaltsmitteilungen“ könnten grundsätzlich ohne weitere Ermittlungen übernommen werden. Eine Widerlegung der Richtigkeitsvermutung sei nur mit Nachweisen möglich. Angesichts der vorliegenden arbeitsvertraglichen Konstellation sei eine andere Besteuerung als die Einstufung als sonstige Bezüge überhaupt nicht möglich gewesen.

Auf Anfrage des Senats haben die Arbeitgeber der Klägerin mit Schreiben vom 23.08.2017 mitgeteilt, mit dem unter Lohnart 231 ausgewiesenen Entgelt sei keine Überstundenvergütung gezahlt worden. Die Vergütung beziehe sich vielmehr auf eine gesonderte mündliche Vertragsabrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien: Der Klägerin sei angeboten worden, an Werktagen außerhalb ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen weitere Proben zu bearbeiten. Diese habe frei entscheiden können. Jede ausgewertete Probe sei mit einem jeweils hinterlegten Euro-Multiplikator (1,80 EUR netto) vergütet worden. Darauf basierend sei die Lohnart als „sonstiger Bezug“ bzw. „Einmalbezug“ abgerechnet worden.

Dies hat den Beklagten zum Vortrag weiterer Argumente veranlasst. Er ist der Ansicht, einfache Hinweise auf eine unrichtige lohnsteuerrechtliche Behandlung genügten nicht, damit er in eine Nachprüfung eintreten müsse. Die Richtigkeitsvermutung müsse derjenige widerlegen, der sich auf die Unrichtigkeit berufe. Solange die Rechtsauffassung des Arbeitgebers, nach der er die Behandlung als sonstige Bezüge vorgenommen habe, vertretbar sei, könne dessen Handhabung nicht als falsch angesehen werden. Das sei erst dann anders, wenn die Einschätzung des Arbeitgebers unter Zugrundelegung einer Ex-ante-Sicht unter keinem Aspekt vertretbar sei. Die Fehlerhaftigkeit müsse evident sein. Im vorliegenden Fall hätten die Arbeitgeber nicht absehen können, ob überhaupt und wann die Klägerin zusätzliche Arbeit leisten würde. Von daher sei die Kategorisierung als sonstiger Bezug nicht falsch.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 16.06.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.07.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen un-zweifelhaft vor. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 1 BEEG in der seit 01.01.2015 geltenden Fassung; die Maßgeblichkeit dieser Fassung folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG in Verbindung mit dem Umstand, dass H. nach dem 31.12.2014 geboren worden ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit H. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die Einkünfte, die in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 unter der Lohnart 231 mit der Bezeichnung „Festbezug netto jhrl.“ ausgewiesen waren, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist im Wesentlichen das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2015. Wegen des Bezugs von Mutterschaftsgelds während des Beschäftigungsverbots vor der Geburt verlagerte sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF um zwei Kalendermonate in die Vergangenheit. Der Beklagte hat also mit den Monaten also März 2014 bis Februar 2015 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Allerdings gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG von dieser alten Fassung nicht auch § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Diese Norm findet auf den vorliegenden Fall vielmehr in der Fassung ab 01.01.2015 Anwendung, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, die unter Lohnart 231 ausgewiesenen und in den Monaten März bis November 2014 ausgezahlten Vergütungsbestandteile dürften nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden (dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht (Nr. 61/17) sowie eine Pressemitteilung (62/2017) vorliegen, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Richtig ist der Ausgangspunkt des Beklagten, für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG müsse auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abgestellt werden. Das Gesetz nennt das Lohnsteuerabzugsverfahren explizit als Maßstab. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Ausschlaggebend soll die Einordnung in die einkommensteuerrechtlichen Kategorien „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ sein. Das Einkommensteuerrecht führt diese Differenzierung ein, um die Höhe der Lohnsteuer authentisch ermitteln zu können. Daher erscheinen dort die beiden Begriffe erstmals in § 38a des Einkommensteuergesetzes (EStG), der mit „Höhe der Lohnsteuer“ überschrieben ist. „Laufender Arbeitslohn“ wird im Gesetz nicht definiert; § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG setzt den Terminus voraus und verwendet ihn als Tatbestandsmerkmal. § 38a Abs. 1 Satz 3 EStG enthält zwar eine Definition für „sonstige Bezüge“, diese erfolgt aber nur negativ: Sonstige Bezüge sind Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), so zuletzt im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R. Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 vom 22.10.2014 (BStBl I S. 1344) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen,

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt,

• 9.Ausgleichszahlungen für die in der Arbeitsphase erbrachten Vorleistungen auf Grund eines Altersteilzeitverhältnisses im Blockmodell, das vor Ablauf der vereinbarten Zeit beendet wird,

• 10.Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge.

Schon gemessen daran erweist sich die Vorgehensweise des Beklagten als falsch. Die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Bezüge stellen laufenden Arbeitslohn dar. Sie gehen auf eine mündliche Zusatzabrede zum Arbeitsvertrag der Klägerin mit ihren Arbeitgebern zurück: Wie die Arbeitgeber der Klägerin bestätigt haben, räumten sie dieser die Möglichkeit ein, zusätzlich zu dem arbeitsvertraglich Geschuldetem „Mehrarbeit“ zu leisten. Diese Mehrarbeit wurde allein nach erledigter Stückzahl entlohnt, während die reguläre Bezahlung in Form eines Festgehalts erfolgte. Es handelte sich gewissermaßen um eine Kombination von Festgehalt (Festgehalt gegen Arbeitsleistung) und einer „aufgesetzten“ Akkordregelung.

Die auf der Grundlage dieser arbeitsvertraglichen Regelung geleistete „Mehrarbeit“ interpretiert der Senat aber nicht im Sinn von Überstunden. Das Charakteristikum von Überstunden besteht darin, dass sie jenseits dessen geleistet werden, was nach dem Arbeitsvertrag an regulärer Arbeitszeit geschuldet ist; es handelt sich um eine Arbeitsleistung, die an sich über die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht, nämlich in zeitlich festgelegtem Umfang zu arbeiten, hinausgeht. Im vorliegenden Fall haben die Arbeitsvertragsparteien dagegen die Hauptleistungspflichten als solche verändert. Die „Mehrarbeit“ bewegt sich nicht außerhalb des arbeitsvertraglich Vereinbarten, sondern gerade innerhalb dessen, da der zeitliche Rahmen erweitert worden war. Dass die hier vereinbarte „Mehrarbeit“ im Belieben der Klägerin stand, vermag daran nichts zu ändern. Denn die Arbeitsvertragsparteien durfte die „Mehrarbeit“ nicht nur quasi als „Ausdruck einer Ausnahmesituation“ verstehen - wie es bei Überstunden der Fall ist -, sondern vielmehr als Standarderscheinung im Rahmen der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Die Vereinbarung einer derartigen „freiwilligen Mehrarbeit“ begegnet arbeitsrechtlich keinen Bedenken, sofern nur die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes eingehalten werden.

Daraus schließt der Senat, dass es sich gemessen an der Diktion von R 39b.2 LStR nicht einmal um Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR, sondern um originäre Monatsgehälter im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 LStR handelte.

Letztendlich kommt es darauf aber nicht an. Denn man kann nicht umhin, jedenfalls Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR anzunehmen. Mehrarbeitsvergütungen sind über R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR eindeutig dem laufenden Arbeitslohn zugeordnet. Wenn der Beklagte argumentiert, es fehle an deren Regelmäßigkeit, weil die Arbeitgeber ja nicht mit der Erbringung der Mehrleistungen hätten rechnen können, will er damit insinuieren, es müsse lohnsteuerrechtlich zwischen regelmäßigen und unregelmäßigen Mehrarbeitsvergütungen differenziert werden. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. In R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR ist die vom Beklagten implizit vorgenommene Differenzierung nicht angelegt. Der Richtliniengeber hat sich vielmehr bewusst dafür entschieden, jegliche Mehrarbeitsvergütung dem laufenden Arbeitslohn zuzuschlagen. Das ist kein Versehen, sondern nur konsequent. Denn Mehrarbeitsvergütungen gehören der Typik nach zum regulären Gehalt. Wie das reguläre Gehalt auch, so handelt es sich bei ihnen um Arbeitslohn, der unmittelbar bestimmtem Tätigwerden zugeordnet werden kann; jeder Teil der Mehrarbeitsvergütung wird für eine entsprechende, genau konkretisierbare Einheit an Arbeitsleistung gewährt. Mehrarbeitsvergütungen verkörpern nicht eine andere Gattung der Entlohnung als das reguläre Gehalt, sondern erhöhen dieses, soweit sie denn anfallen.

Bei der Prüfung der Regelmäßigkeit von Mehrarbeitsvergütungen darf also nicht auf den Anfall der Mehrarbeitsvergütungen als solcher abgestellt werden, sondern auf den Anfall desjenigen Vergütungsbestandteils, den die Mehrarbeitsvergütungen der Höhe nach verändern, nämlich auf den Anfall des regulären Gehalts. Die Mehrarbeitsvergütung verkörpert keine eigene Kategorie „als solche“, die regelmäßig oder unregelmäßig anfallen kann. Sie rechnet insoweit vielmehr zum normalen Gehalt, das selbstredend regelmäßig gezahlt wird; auf diese Weise partizipiert sie an der Regelmäßigkeit des regulären Festgehalts.

Zusammenfassend verkörpern die hier vorliegenden „Mehrarbeitsvergütungen“ lediglich Elemente, die dem Festgehalt eine schwankende Höhe verleihen. Dessen wechselnde Höhe spielt keine Rolle für die Einstufung als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug. Das wird schon daran deutlich, dass gemäß R 39b.2 Abs. 1 Nr. 4 LStR Zuschläge und Zulagen ohne jede Differenzierung zum laufendem Arbeitslohn rechnen. Gerade Zuschläge und Zulagen führen häufig dazu, dass der monatliche Zahlbetrag mehr oder weniger differiert. Dass das Schwanken des Arbeitslohns nicht dessen Behandlung als „laufenden Arbeitslohn“ ausschließt, hat überdies das BSG im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R bekräftigt. Eine extensive Nichtberücksichtigung von schwankendem Einkommen bei der Elterngeldbemessung wäre im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nur schwer zu rechtfertigen. Denn schwankender Arbeitslohn, der mit schwankender Arbeitsleistung einhergeht und mit ihr korrespondiert, prägt die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht weniger als der in konstanter Höhe ausbezahlte.

Aber auch das kann letzten Endes dahinstehen. Selbst wenn man wie der Beklagte die Regelmäßigkeit einer Mehrarbeitsvergütung als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung in R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR hineinlesen und zugleich bezüglich der Regelmäßigkeit auf die Frequenz der Mehrarbeitsvergütung als solche abstellen wollte, müsste man hier die Regelmäßigkeit bejahen. Denn von März bis November 2014 wurde die unter Lohnart 231 geführte Vergütung Monat für Monat ausbezahlt. Wenn der Beklagte dagegen vorbringt, die „Mehrarbeit“ sei der Klägerin ja freigestellt gewesen, die Arbeitgeber hätten daher nicht mit einer regelmäßigen Erbringung von Mehrarbeit rechnen können, so erscheint schon zweifelhaft, ob es auf eine derartige „Planungssicherheit“ des Arbeitgebers für die Beurteilung der „Regelmäßigkeit“ überhaupt ankommt; im Hinblick auf das elterngeldrechtliche Prägen ist das schon deswegen nicht der Fall, weil insoweit nicht nach der Regelmäßigkeit aus der Sicht des Arbeitgebers, sondern aus der Sicht des Leistungsberechtigten gefragt wird. Dies weiter zu vertiefen, erübrigt sich. Im vorliegenden Fall konnten die Arbeitgeber nämlich durchaus davon ausgehen, die Klägerin werde in einer Frequenz Mehrleistungen erbringen, die das Kriterium der Regelmäßigkeit erfüllen werde. Denn der Klägerin war - und das wussten die Arbeitgeber - die ihr eingeräumte Möglichkeit hochwillkommen; sie hat ausgiebig davon Gebrauch gemacht. Vor dem Hintergrund dessen erscheint das Vorbringen des Beklagten konstruiert und lebensfremd.

Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Behandlung der unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungen als sonstige Bezüge - anders als in den vom Senat am 23.11.2017 (L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16) entschiedenen Fällen - auch nicht von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR gedeckt ist. Denn die Arbeitgeber der Klägerin hatten die zustehende „Mehrarbeitsvergütung“ absolut zeitnah ausgezahlt. Die zwischen März und November 2014 geleisteten Vergütungsbestandteile „Lohnart 231“ betrafen stets Arbeitsleistung aus dem jeweiligen Vormonat.

Die falsche lohnsteuerrechtliche Einordnung durch die Arbeitgeber der Klägerin bewirkt, dass der Beklagte die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung nicht auf der Grundlage von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung beim Bemessungseinkommen ausschließen durfte.

Die Richtigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen rechtfertigt die Vorgehensweise des Beklagten nicht. Anders als § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG gilt § 2c Abs. 2 BEEG, der die rechtliche Grundlage bildet, in der bis zum 31.12.2014 in Kraft befindlichen Fassung des Gesetzes. Obwohl seinerzeit der jetzige Satz 2, wonach die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen vermutet wird, noch fehlte, besteht kein Zweifel, dass auch § 2c Abs. 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung als widerlegbare Vermutung ausgestaltet war. Von Anfang an hat das BSG unterstrichen, dass gerade eine rechtliche Kategorisierung wie hier keinesfalls dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen bleiben darf, sondern es auf die objektive Richtigkeit ankommen muss; das bedingt, dass die Entgeltbescheinigungen nicht absolut wirken dürfen. Da der Beklagte die einschlägige ständige BSG-Rechtsprechung kennt, kann es sich der Senat ersparen, diese hier im Detail aufzurollen.

Eine absolute Bindung an Entgeltbescheinigungen von Arbeitgebern würde im Extremfall an verfassungsrechtlichen Grundprinzipien rühren: Der Betroffene wäre „auf Gedeih und Verderb“ der möglicherweise komplett falschen Praxis einer Privatperson ausgeliefert. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen, dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Sollte das BSG in seinem Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R zum Ergebnis gekommen sein, dem Betroffenen habe in dem entschiedenen Fall mit der Anfechtung der Lohnsteueranmeldung eine hinreichende Korrekturmöglichkeit zur Verfügung gestanden, so wäre das im Fall der Klägerin anders (vgl. dazu unten).

Wie der Senat in den Urteilen vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 ausführlich begründet hat, verstärken sich seine verfassungsrechtlichen Bedenken dadurch, dass der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit entgegen seinem Vorbringen gerade nicht darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. An dieser Stelle wird in vollem Umfang auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

Wie im Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 62/15 festgestellt, erkennt der Beklagte zwar formal an, dass es sich bei § 2c Abs. 2 BEEG aF um eine widerlegbare Vermutung handelt. Allerdings überspannt er die Anforderungen an deren Widerlegung und nähert sich auf diese Weise zu sehr einer absoluten Bindung an die Bescheinigungen mitsamt den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Problemen an. Dabei lässt sich bereits trefflich darüber streiten, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungswirkung überhaupt bezieht. So spricht Einiges dafür, dass die hier streitige normative Tatsache - die lohnsteuerrechtliche Einstufung - von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird.

Unabhängig davon entfernt sich der Beklagte mit seiner Praxis, wann er eine Entgeltbescheinigung als falsch und damit unbeachtlich einstuft, bedenklich vom Gesetz. Dafür, dass eine Entgeltbescheinigung im Sinn der Vermutungsregelung des § 2c Abs. 2 BEEG aF falsch ist, bedarf es keiner Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Daher ist für den Einwand „der Arbeitgeber hat es konkret, individuell und subjektiv ja nicht besser wissen können“ kein Raum. Abwegig mutet die vom Beklagten „erfundene“ Evidenztheorie an: Nur dann, so der Beklagte sinngemäß, wenn der Arbeitgeber einen evidenten Fehler begangen habe, wenn seine Handlungsweise also unter keinem Blickwinkel als noch irgendwie vertretbar angesehen werden könne, müsse der Sachbearbeiter in der Elterngeldbehörde die Entgeltbescheinigung außer Betracht lassen. Für beide Ansätze findet sich im Gesetz nicht die geringste Stütze - übrigens auch nicht in Gesetzgebungsmaterialien. Und beide Ansätze setzen die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung aller Antragsteller, im ungünstigen Fall bis hin zur Willkür, aufs Spiel. Denn folgte man dem Konstrukt des Beklagten, würde die Höhe des Elterngelds letzten Endes davon abhängen, wie fähig, sorgfältig, fachkundig etc. sowohl die Mitarbeiter des jeweiligen Arbeitgebers als auch die des Beklagten wären. Der versierte, gut ausgebildete Beamte am Zentrum Bayern Familie und Soziales erkennt möglicherweise umgehend, dass die Entgeltbescheinigung falsch ist; für ihn ist „Evidenz“ schneller erreicht. Ein anderer, qualitativ schlechterer Mitarbeiter mag dagegen nicht einmal ansatzweise ahnen, dass ein Fehler vorliegt; er würde Evidenz natürlich verneinen. Dass dies nicht rechtens sein kann, liegt auf der Hand. Man müsste also das vom Beklagten proklamierte Tatbestandsmerkmal „Evidenz“ objektivieren. Der Senat ist davon überzeugt, dass dies nicht möglich ist. Selbst wenn man es versuchen würde, würde man das Problem nur verlagern: von der Abgrenzung „richtig-falsch“ zur Abgrenzung „evident falsch-nicht evident falsch“. Der Senat wagt die Einschätzung, dass letztere weitaus schwieriger zu handhaben wäre als erstere. Von daher erweist sich der Beklagte mit seinem Vorbringen einen schlechten Dienst für sein Bemühen, Entlastung zu erreichen.

Entschieden abzulehnen ist auch das Ansinnen des Beklagten, es müsse eine „Ex-ante-Betrachtung“ greifen. Das ist schon von der Terminologie her falsch. Da nämlich die Bewilligungsentscheidung für Elterngeld stets nach Ablauf des Bemessungszeitraums erfolgt, hat man es durchweg mit einer Ex-post-Betrachtung zu tun; Gegenstand der Betrachtung ist das Einkommen in einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Der Beklagte meint dies allerdings anders. Dabei geht es ihm jedoch nicht um diejenige Fallgestaltung, dass sich das Steuerrecht nachträglich ändert (dass hier das Steuerrecht zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Lohnsteuer maßgebend sein muss, dürfte nicht wirklich streitig sein). Ihm schwebt vielmehr vor, die lohnsteuerrechtliche Beurteilung dürfe nicht von den Gerichten nachträglich modifiziert werden. Damit würde der Beklagte aber in falschem Gewand eine absolute Geltung der Entgeltbescheinigungen beziehungsweise einen „gerichtsfreien Raum“ verlangen. Beides wäre inakzeptabel.

Festzuhalten bleibt, dass es sich bei allen von März bis November 2014 ausgezahlten „Mehrarbeitsvergütungen“ um laufenden Arbeitslohn handelte, der nicht gemäß § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit ausgeschlossen ist. Zum für die Elterngeldbemessung relevanten Einkommen zählt auch die im März 2014 erbrachte Zahlung von 2.208,54 EUR. Zweifel daran könnten aufkommen, weil das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments) ausgeführt hatte, in der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF werde die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl. BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 Satz 2). Der Gesetzgeber mache damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen wolle. Das BSG halte dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könne. Damit hat das BSG Vorauszahlungen und Nachzahlungen nicht generell von der Berücksichtigung als Bemessungseinkommen ausgeschlossen (vgl. dazu Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Vielmehr hat es im gleichen Urteil unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Von daher scheitert die Berücksichtigung der 2.208,54 EUR nicht daran, dass diese Vergütung Arbeitsleistung betraf, die im Februar 2014, also vor Beginn des Bemessungszeitraums, erbracht worden war. Entscheidend ist nicht der Zeitpunkt des „Erarbeitens“, sondern wann die Vergütung geschuldet war, also März 2014.

Sein Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren zeigt, dass der Beklagte offenbar der Meinung ist, allein schon der Umstand, dass die Arbeitgeber im vorliegenden Fall die Entgeltbescheinigungen nicht mehr geändert hätten, belege deren Richtigkeit. Das dürfte ein Trugschluss sein. Der Senat sieht den Grund dafür vielmehr darin, dass § 41b EStG den Arbeitgebern einen jährlichen Abschluss des Lohnkontos sowie die Abgabe einer Lohnsteuerbescheinigung bis Ende Februar des Folgejahres vorschreibt. Möglicherweise war es deshalb den Arbeitgebern der Klägerin verwehrt, noch Korrekturen vorzunehmen.

Das Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die Betroffenen dürften sich nicht „die Rosinen herauspicken“, indem sie lohnsteuerrechtlich die Vorzüge einer Behandlung als sonstige Bezüge mitnehmen wollten, andererseits aber im Elterngeldrecht auf die Vorteile des laufenden Arbeitslohns nicht verzichten wollten, verkennt, dass im Lohnsteuerrecht auf der einen und im Elterngeldrecht auf der anderen Seite in hohem Maß unterschiedliche Wertungen und Interessenlagen bestehen. Generell kann die „Rosinentheorie“ aber nur dann ins Feld geführt werden, wenn zwischen den Vergleichsobjekten ein Konnex dergestalt besteht, dass die beiden erwünschten Vorteile sich bei wertender Betrachtung gegenseitig ausschließen. Das wiederum erfordert eine gewisse Verwandtschaft der geltend gemachten Ansprüche. Daran fehlt es hier. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen.

2. An dem Ergebnis, dass der Beklagte zu Unrecht die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungsbestandteile als sonstige Bezüge gewertet und deshalb nicht bei der Bemessung des Elterngelds berücksichtigt hat, vermag das BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nichts zu ändern. Der Beklagte will diese neue Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts Nr. 61/17 - die Urteilsgründe sind noch nicht abgesetzt -, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die bisher vom BSG praktizierte Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht vollständig aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war.

Unabhängig davon spricht gegen eine allzu forsche Verallgemeinerung der Fragmente aus dem Terminsbericht, dass die Problematik in Bezug auf die Feststellung des für die Elterngeldbemessung zu berücksichtigenden Einkommens seit jeher besonders gelagert war und immer noch ist. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das nach wie vor virulente Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Derartige grundsätzliche Überlegungen waren im Fall der Klägerin nicht anzustellen. Denn die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Zahlungen waren eindeutig entweder Bezüge nach R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 oder nach Nr. 3 LStR. Man hat es ohne Zweifel mit „geborenem“ laufendem Arbeitsentgelt zu tun. Während also bei Provisionen eine schwierige materiell-rechtliche Wertung inmitten steht, geht es hier lediglich um die rein formale Frage, ob die Entgeltbescheinigungen der Arbeitgeber ungeprüft übernommen werden dürfen.

Zudem ist der Senat davon überzeugt, dass die im Terminsbericht Nr. 61/17 dargestellten Gründe im Fall der Klägerin nicht zu deren Ungunsten durchgreifen können. Die Ausgangslage dort dürfte eine grundlegend andere als hier gewesen sein. Das BSG hat nämlich angemerkt, bei den streitigen Quartalsprovisionen sei die Zahlung als laufender Arbeitslohn „möglich gewesen“. So muss in Betracht gezogen werden - auch wenn dies nahe an der Spekulation liegen mag -, dass das BSG in dem von ihm entschiedenen Fall B 10 EG 7/17 R sowohl die Behandlung als laufender Arbeitslohn als auch die als sonstige Bezüge als lohnsteuerrechtlich zulässig angesehen hat. Darauf deutet auch der letzte Satz des Terminsberichts hin, wonach der damalige Kläger es in der Hand gehabt habe, durch entsprechende Vertragsgestaltung mit seinem Arbeitgeber zu verhindern, dass die Quartalsprovisionen als sonstige Bezüge behandelt würden. Derartige Dispositionsmöglichkeiten sind im Fall der Klägerin nicht erkennbar; die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung war klar als laufendes Arbeitslohn zu behandeln; die Arbeitgeber haben fehlerhaft gehandelt.

Angesichts dessen neigt der Senat zu der Einschätzung, dass es sich bei dem BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nicht um den vom Beklagten angenommenen kompletten Richtungswechsel handelt. Die dazu ergangene Pressemitteilung 62/2017 bestärkt dies. Nimmt man deren dritten Absatz „für bare Münze“, so betrifft das Urteil, Provisionen, „die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt“ werden. Hierzu genügt der Hinweis, dass Provisionen, die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt werden, auch nach der BSG-Rechtsprechung vom 26.03.2014 nicht bei der Elterngeldbemessung berücksichtigt werden konnten; das BSG hatte „regelmäßig“ lediglich relativ großzügig ausgelegt („mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig“) und einen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung gesetzt. Falsch - oder zumindest irreführend - ist die Pressemitteilung auch insoweit, als sie sagt, der Gesetzgeber habe mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz Provisionen von der Bemessung des Elterngelds ausgenommen; eine ausdrückliche - und auch eine mittelbare - Regelung zu Provisionen findet sich im Gesetz nicht, sondern vielmehr in den ab 01.01.2015 geltenden LStR.

In ihrer Tragweite nicht absehbar sind die Aussagen im Terminsbericht, die unangefochtene Lohnsteueranmeldung entfalte Bindungswirkung und eine fehlerhafte lohnsteuerrechtliche Zuordnung könne erforderlichenfalls angefochten werden. Sie werfen zahlreiche Fragen auf:

* Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz sind zum 01.01.2015 im für den vorliegenden Fall einschlägigen Recht Änderungen eingetreten, die jeglichem Ansinnen den Boden entziehen, maßgeblich für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen sei die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber unabhängig von ihrer steuerrechtlichen Richtigkeit. Zum einen hat der Gesetzgeber die bis 31.12.2014 geltende Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden“ ersetzt durch die Formulierung „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind“. Zum anderen wurde in § 2c Abs. 2 BEEG ein neuer Satz 2 angefügt, der explizit klarstellt, dass die für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Arbeitgeberbescheinigungen (nur) eine Vermutung spricht. Auch die Gesetzesbegründung gibt dem Beklagten, der eine Handhabung proklamiert, die nahe an der absoluten Verbindlichkeit der Bescheinigungen liegt, nicht Recht (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25); anders als der Beklagte meint, wird dort in keiner Weise angedeutet, die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers sei maßgebend. Mit dieser Rechtslage verträgt sich die augenscheinliche Ansicht des BSG, maßgebend sei, ob eine Lohnsteueranmeldung angefochten worden sei, nicht ohne weiteres:

o Sollte das BSG damit zum Ausdruck bringen wollen, im konkreten Fall werde eine möglicherweise falsche Behandlung durch den Arbeitgeber dadurch „geheilt“, dass der Betroffene die Lohnsteueranmeldung nicht angefochten habe, wäre zwar ein gewisser interpretatorischer Aufwand notwendig, um eine Vereinbarkeit mit dem seit 01.01.2015 geltenden Recht zu erreichen. Diese Vereinbarkeit ließe sich aber bejahen, wenn man davon ausginge, die Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erzeuge oder fingiere die materiell-steuerrechtliche Richtigkeit, die wiederum nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG maßgebend sein soll. Allerdings würde diese Lösung die für den Vollzug des Elterngeldrechts zuständigen Behörden in ihrem Bemühen, Verfahren zu vereinfachen, nicht voranbringen, sondern zurückwerfen. Denn immer dann, wenn in den Entgeltbescheinigungen sonstige Bezüge ausgewiesen würden, müsste die Behörde prüfen, ob eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung vorliegt. Verbunden wäre damit die Prüfung, ob dann, wenn keine Anfechtung vorliegt, wenigstens noch eine Anfechtung möglich ist, ob also mit anderen Worten Bestandskraft eingetreten ist oder nicht. Denn wenn das BSG eine Tatbestandswirkung der Lohnsteueranmeldung annimmt, muss die Lohnsteueranmeldung ihrerseits bestandskräftig sein; eine Bindungswirkung an eine noch nicht bestandskräftige Lohnsteueranmeldung anzunehmen, erschiene juristisch allzu gewagt. Der Beklagte müsste demnach genau das tun, was er nicht will: sich mit dem Steuerrecht auseinandersetzen.

o Sollte das BSG dagegen die Anfechtbarkeit der Lohnsteueranmeldung abstrakt als Argument für eine Bindung an die Arbeitgeberbescheinigungen sehen, dann brächte das zwar keinen zusätzlichen Verwaltungsaufwand für die Behörden mit sich, jedoch würde damit einer absoluten Verbindlichkeit der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen das Wort geredet - eben mit der Begründung, niemand sei schutzlos einer falschen Bescheinigung ausgesetzt. Eine absolute Bindung ist aber gerade das, was der Gesetzgeber mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz nicht bewirken wollte.

* Aus mehreren Gründen sieht der Senat die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht als geeignetes Medium, um die sonstigen Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG stringent bestimmen zu können.

o Das BSG versteht offenbar die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung als Weg für die Leistungsberechtigten, um im Elterngeldrecht das richtige Ergebnis zu generieren. Die Frage ist aber, ob Einspruchsbehörden und Finanzgerichte bei dem Begehren, bestimmte Bezüge mögen statt als sonstige Einnahmen als laufender Arbeitslohn behandelt werden, überhaupt eine hinreichende Beschwer der jeweils Betroffenen sehen würden. Denn im Lohnsteuerrecht stellt sich die Behandlung als sonstiger Bezug günstiger dar als die als laufender Arbeitslohn. Zwar nimmt der Senat nicht für sich in Anspruch, die einschlägige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) vollständig gesichtet zu haben; trotzdem ist auffällig, dass alle ihm bekannten einschlägigen Entscheidungen Entgeltbestandteile betrafen, bei denen streitig war, ob sie überhaupt einkommensteuerrechtlichen Zufluss darstellen, und damit, ob überhaupt Lohnsteuer abzuführen war. Eine Entscheidung, bei der ein Bürger die Behandlung als laufenden Arbeitslohn statt als sonstigen Bezug erreichen wollte, konnte bisher nicht entdeckt werden. Der Senat hegt die Befürchtung, dass die Finanzgerichte die Relevanz für das Elterngeldrecht als bloßen Reflex qualifizieren würden.

o Der Verweis auf die Anfechtungsmöglichkeit der Lohnsteueranmeldung überzeugt nur dann, wenn dieser Weg im Regelfall auch wirklich offen steht. Insoweit scheinen Zweifel angebracht zu sein. Sofern man für die Anfechtung die Jahresfrist des § 55 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung analog heranziehen wollte, käme man nicht selten zum Ergebnis, dass zum Zeitpunkt der Entschlussfassung des Betroffenen, Elterngeld in Anspruch zu nehmen, der Rechtsbehelf bereits verfristet wäre (bei kürzeren Anfechtungsfristen ohnehin); denn es erfolgt nicht erst am Ende eines Kalenderjahrs eine Anmeldung für das ganze Jahr, vielmehr finden die Lohnsteueranmeldungen monatlich statt. Eltern, die sich erst spät für die Inanspruchnahme von Elterngeld entscheiden, wären benachteiligt. Zum Zeitpunkt der Entschlussfassung müssen die Leistungsberechtigten aber noch über ausreichende Dispositionsmöglichkeiten verfügen, dh die falsche Einstufung als sonstiger Bezug noch korrigieren können. Erschwerend kommt hinzu, dass nach der BFH-Rechtsprechung mit dem Erlass des Einkommensteuerbescheids eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung mangels Beschwer nicht mehr zulässig ist. Wenn man sich vor Augen führt, welche vergleichsweise kurzen Fristen für die Einreichung einer Einkommensteuererklärung bestehen, kommt man zum Ergebnis, dass häufig schon sehr früh nach Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht mehr möglich sein dürfte, weil bereits ein Einkommensteuerbescheid vorliegt.

* Schließlich gilt es zu bedenken, dass mit einer absoluten Bindung an die Entgeltbescheinigungen ein völlig neues Konfliktpotenzial im Verhältnis der Arbeitgeber zu ihren Beschäftigten erzeugt würde. Hätte nämlich ein Arbeitgeber, wie hier die Arbeitgeber der Klägerin, zu Unrecht sonstige Bezüge angenommen und wäre eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung ausgeschlossen mit der weiteren Folge, dass die Elterngeldbehörde die Vergütung nicht zum Bemessungsentgelt zählen würde, läge aus Sicht der benachteiligten Arbeitnehmer die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre Arbeitgeber nicht fern. Ob solche Klagen Erfolg haben könnten, ist eine andere Frage. Jedenfalls würde erheblicher Unfrieden in das Arbeitsleben hineingetragen, nur weil die Elterngeldbehörden sich außer Stande sehen, eine Prüfung anhand von R 39b.2 LStR vorzunehmen.

* An dieser Stelle wiederholt der Senat, dass nach seiner Einschätzung der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit keineswegs darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. Wiederum wird auf die Senatsurteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Sitzungsvertreterin des Beklagten unmittelbar mit diesem Aspekt konfrontiert. Diese hat erwidert, es seien Rückstände vorhanden, was ohne Zweifel richtig ist. Eine substantiierte Erklärung aber, warum die strikte Bindung an die Entgeltbescheinigungen alternativlos sein soll, hat sie nicht gegeben; nach wie vor liegt seitens des Beklagten lediglich eine nicht argumentativ unterfütterte Behauptung vor. Auf den Vorhalt des Vorsitzenden, mit einer entsprechenden Arbeitgeberbescheinigung im Sinn von § 9 BEEG würden den Elterngeldbehörden die notwendigen Informationen vollständig verschafft, und dazu wäre das Verfahren viel einfacher als die Sichtung sämtlicher Entgeltbescheinigungen, hat sie sinngemäß geantwortet, die Arbeitgeber wolle man nicht belästigen. Einen besseren Beleg dafür, dass durchaus Alternativen vorhanden sind, kann es kaum geben.

Der Senat kann sich darauf beschränken, diese Probleme lediglich aufzuzeigen und im Übrigen die Entscheidungsgründe des BSG in der Sache B 10 EG 7/17 R abzuwarten. Denn der Klägerin im vorliegenden Fall vorhalten zu wollen, sie hätte die Lohnsteueranmeldungen März bis November 2014 ja anfechten können, wäre im Licht des Rechtsstaatsprinzips in höchstem Maß fragwürdig. Die Klägerin hatte nämlich nicht den geringsten Grund, gegen die Lohnsteueranmeldungen vorzugehen. Hier gilt es erneut zu realisieren, dass die Behandlung von Vergütungen als sonstige Bezüge sich im Hinblick auf die Lohnsteuerbelastung für die Arbeitnehmer günstig auswirkt. Aus Sicht der Klägerin wäre es töricht gewesen, um die Behandlung als laufenden Arbeitslohn „zu betteln“. Auch aus einem anderen Grund ist der Impetus bei den Betroffenen, gegen die lohnsteuerrechtliche Einordnung als sonstige Bezüge vorzugehen, äußerst gering. Bereits ihrer Definition nach verkörpert die Lohnsteuer nur eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer; der BFH hat dies immer wieder bestätigt. Nach § 38 Abs. 1 EStG handelt es sich um eine besondere Form der „Erhebung der Einkommensteuer“. Die betroffenen Arbeitnehmer sind sich daher dessen bewusst, dass eine Korrektur, sofern notwendig, ohnehin bald - sehr häufig früher als bei einer Einschaltung der Gerichte - mit der Festsetzung der Einkommensteuer erfolgt. Warum sollten sie also einen Rechtsbehelf einlegen und auf diese Weise das gute Verhältnis zum Arbeitgeber aufs Spiel setzen, statt noch kurze Zeit abwarten, um die steuerrechtlichen Verhältnisse im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung gerade zu rücken? Der wirklich einzige Grund, warum die Klägerin - bei Ex-post-Betrachtung nach dem 14.12.2017 - hätte intervenieren sollen, ist die für sie ungünstige Behandlung der sonstigen Bezüge im Elterngeldrecht. Diese Komponente hat sich aber, wenn überhaupt, erst am 14.12.2017 aufgetan. Vorher musste die Klägerin davon ausgehen, auf die (falsche) Praxis durch ihre Arbeitgeber komme es im Verfahren der Elterngeldgewährung in keiner Weise an. Am 26.03.2014 hat das BSG mehrere Urteile erlassen, die ein solches Ansinnen als vollkommen unrealistisch erscheinen ließen. Und noch mit Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt. Wenn jemandem vorgehalten werden soll, er habe eine Abhilfemöglichkeit nicht ergriffen und deswegen sei er von Rechten präkludiert, dann muss der Betroffene wenigstens die Möglichkeit gehabt haben zu erkennen, welches Risiko er eingeht, wenn er untätig bleibt. Die Klägerin konnte schlechterdings nicht wissen, nicht einmal ansatzweise erahnen, dass ein finanzgerichtliches Vorgehen notwendig sein würde, um ihren (in weiter Ferne liegenden) Elterngeldanspruch zu sichern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nach der bisherigen ständigen BSG-Rechtsprechung liegt das Ergebnis dieses Rechtsstreits klar auf der Hand. Gemessen daran vermag der Senat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, geschweige denn eine Divergenz, nicht ansatzweise zu erkennen. Zwar mag es sein, dass das BSG seit dem 14.12.2017 eine andere Linie verfolgt. Das aber, was bisher an Material vorliegt - eben nur der Terminsbericht und die Pressemitteilung -, bietet kein Fundament, auf dem sich beurteilen ließe, ob die Entscheidung des Senats von der BSG-Rechtsprechung abweicht oder nicht.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 39-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist Mutter des am 03.05.2015 geborenen Kindes H. C.. Während des streitgegenständlichen Zeitraums, vom 03.05.2015 bis 02.05.2016, lebte sie mit H. und dem Vater des Kindes, mit dem sie damals nicht verheiratet war, in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./C. noch nicht.

Die Klägerin arbeitete vor H.´s Geburt seit 01.06.2008 in einer laborärztlichen Gemeinschaftspraxis in Vollzeit als Medizinisch-technische Assistentin. Der Arbeitsvertrag vom Mai 2008 enthält unter anderem folgende Vereinbarungen:

* § 6: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, gegen entsprechende Vergütung in einem zumutbaren Rahmen Überstunden zu leisten, wenn die Erfordernisse des Praxisbetriebs diese notwendig machen.

* § 10: Das Bruttogehalt wird mit EURO 2.000,00 monatlich vereinbart.

Ab 01.09.2009 wurde der Arbeitsvertrag dahin schriftlich geändert, dass der Klägerin ein monatliches Bruttogehalt von 2.493,12 EUR zustand. Weitere Änderungen sind durch mündliche Absprache erfolgt.

Aus dem Arbeitsverhältnis flossen der Klägerin im Zeitraum März 2014 bis einschließlich Februar 2015 folgende Arbeitsentgelte zu:

* Unter Lohnart 001 wurde die Komponente „Gehalt“ gezahlt. Das „Gehalt“ betrug 2.950,00 EUR von März bis einschließlich Juni 2014 und 3.100,00 EUR in den übrigen Monaten. Stets war für die lohnsteuerrechtliche Behandlung in den Entgeltbescheinigungen das Kennzeichen „L“ angegeben (laufender Arbeitslohn).

* Sonderzahlungen erfolgten unter Lohnart 027 „Urlaubsgeld …“ und 021 „Weihnachtsgeld“ im Juli und November 2014. Die Arbeitgeber behandelten diese lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge.

* In den Monaten März bis November 2014 wurde unter Lohnart 231 „Festbezug netto jhrl“ jeweils eine variable Vergütungskomponente ausgezahlt und lohnsteuerrechtlich als sonstiger Bezug behandelt (Kennzeichen „S“). Es handelte sich um folgende Beträge: März 2014 2.208,54 EUR, April 2014 2.125,61 EUR, Mai 2014 1.591,84 EUR, Juni 2014 1.607,23 EUR, Juli 2014 1.029,34 EUR, August 2014 2.015,91 EUR, September 2014 1.659,69 EUR, Oktober 2014 526,00 EUR, November 2014 700,37 EUR.

Das Beschäftigungsverbot vor der Geburt des Kindes begann bei der Klägerin am 22.03.2015. Von da an bezog sie Mutterschaftsgeld von ihrer Krankenkasse sowie einen Arbeitgeberzuschuss nach § 14 des Mutterschutzgesetzes, und zwar bis 03.07.2015.

Am 27.05.2015 beantragte die Klägerin die Bewilligung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate von H. (03.05.2015 bis 02.05.2016). Sie gab an, sie werde im Bezugszeitraum keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und keine Einkünfte haben.

Mit Bescheid vom 16.06.2015 bewilligte der Beklagte der Klägerin unter dem Vorbehalt des Widerrufs Elterngeld antragsgemäß für die Lebensmonate eins bis zwölf von H.. Die monatlichen Leistungen betrugen im ersten Lebensmonat Null, im zweiten 158,40 EUR und in den übrigen 1.187,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte den Zwölfmonatszeitraum vor der Geburt heran; wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt ermittelte er insoweit den Zeitabschnitt März 2014 bis Februar 2015. Der Beklagte errechnete ein Elterngeld-Netto von monatlich 1.872,52 EUR und wandte darauf einen Leistungssatz von 65% an. Die Anlage zum Bewilligungsbescheid zeigt, dass der Beklagte als Bruttoeinnahmen aus nichtselbständiger Arbeit stets nur den Vergütungsbestandteil Lohnart 001 „Gehalt“ in die Leistungsbemessung einstellte; alle anderen Komponenten ließ er dagegen unberücksichtigt. Auf diese Weise kam er zu einem monatlichen Elterngeld-Brutto von 2.966,67 EUR.

Am 01.07.2015 legte die Klägerin Widerspruch ein und bat um Berücksichtigung der unter Lohnart 231 gezahlten Vergütung bei der Leistungsbemessung. Bei diesen Bezügen, so die Klägerin zur Begründung, handle es sich um die Auszahlung von geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden des jeweiligen Vormonats. Die Klägerin legte eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vom 01.07.2015 bei. Diese bestätigten, es handle sich dabei um die Auszahlung der im Vormonat geleisteten Überstunden oder Zusatzstunden, die als laufendes Entgelt gewertet könne. Eine nachträgliche Korrektur der Entgeltbescheinigungen sei nicht mehr möglich.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.07.2015 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. In der Begründung berief er sich allein auf die Behandlung der Zahlungen in den Entgeltbescheinigungen. Für deren Richtigkeit und Vollständigkeit spreche eine gesetzliche Vermutung.

Am 14.08.2015 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht Augsburg Klage erhoben. Der Beklagte hat im Klageverfahren die Ansicht vertreten, es existierten keine Nachweise, dass die Arbeitgeber die Zahlungen zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt hätten. Das zeige schon, dass sie nicht mehr in der Lage seien, eine nachträgliche Korrektur vorzunehmen.

Dennoch hat das Sozialgericht der Klage mit Urteil vom 18.11.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu gewähren. Bei den Einnahmen aus der „Lohnart 231 Festbezug netto jhrl.“, so das Sozialgericht zur Begründung, handle es sich um laufenden Arbeitslohn. Aufgrund von § 6 des Arbeitsvertrags sei die Klägerin zu Mehrarbeit verpflichtet gewesen. Die Mehrarbeitsvergütung sei über einen Zeitraum von einem halben Jahr monatlich gezahlt worden, so dass sie regelmäßig und fortlaufend der Klägerin zugeflossen sei. Daran ändere nichts, dass der Klägerin ab Dezember 2014 vermutlich schwangerschaftsbedingt keine Mehrarbeitsvergütung mehr zugeflossen sei. Der Berücksichtigung bei der Elterngeldbemessung stehe nicht entgegen, dass der Arbeitgeber in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen die Mehrarbeitsvergütung als sonstigen Bezug ausgewiesen habe. Sodann hat das Sozialgericht die Begründung zum Gesetzesentwurf zum Elterngeld-Plus-Gesetz wiedergegeben. Trotz des daraus erkennbaren gesetzgeberischen Ziels, so das Sozialgericht, einen Gleichlauf von lohnsteuerrechtlichen Vorgaben und elterngeldrechtlichen Bemessungsgrundlagen zu erreichen, sei die Verbuchung des Arbeitslohns in den Lohn- und Gehaltsabrechnungen nicht ausschlaggebend. Denn die durch § 2c Abs. 2 Satz 2 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) aufgestellte Vermutung sei widerlegbar. Hier seien die Angaben des Arbeitgebers in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen nachweislich fehlerhaft. Der vom Beklagten ins Feld geführte hohe Verwaltungsaufwand rechtfertige nicht eine andere Beurteilung.

Am 01.12.2015 hat der Beklagte Berufung eingelegt.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zunächst eine schriftliche Stellungnahme ihrer Arbeitgeber vorgelegt. Darin steht, der in den Abrechnungen zusätzlich zum Gehalt unter Lohnart 231 ausgewiesene Bezug errechne sich nicht nach Arbeitsstunden. Es handle sich vielmehr um eine Leistungsprämie, die jeweils aufgrund üblicher Weise im Vormonat bearbeiteter Untersuchungsmaterialien ermittelt werde. In der Stellungnahme der Arbeitgeber findet sich folgende Auflistung:

Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme vertritt der Beklagte die Meinung, die Lohn- und Gehaltsabrechnungen der Arbeitgeber der Klägerin seien entgegen der Ansicht des Sozialgerichts gerade nicht falsch. Denn nach der einschlägigen Bestimmung der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) gehörten zum laufenden Arbeitslohn nur solche Mehrarbeitsvergütungen, die regelmäßig fortlaufend gezahlt würden. Das sei hier aber nicht der Fall. Nach der arbeitsvertraglichen Regelung handle es sich nicht um eine regelmäßige Mehrarbeit, sondern um Mehrarbeit bei Bedarf. Aus diesem Grund seien die Mehrarbeitsstunden kein laufender Bedarf, sondern eine Sonderzahlung, auch wenn die Mehrarbeitsvergütung über mehrere Monate hinweg fortlaufend zugeflossen sei. Eine Einzelprüfung sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Die „lohnsteuerrechtlichen Lohn- und Gehaltsmitteilungen“ könnten grundsätzlich ohne weitere Ermittlungen übernommen werden. Eine Widerlegung der Richtigkeitsvermutung sei nur mit Nachweisen möglich. Angesichts der vorliegenden arbeitsvertraglichen Konstellation sei eine andere Besteuerung als die Einstufung als sonstige Bezüge überhaupt nicht möglich gewesen.

Auf Anfrage des Senats haben die Arbeitgeber der Klägerin mit Schreiben vom 23.08.2017 mitgeteilt, mit dem unter Lohnart 231 ausgewiesenen Entgelt sei keine Überstundenvergütung gezahlt worden. Die Vergütung beziehe sich vielmehr auf eine gesonderte mündliche Vertragsabrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien: Der Klägerin sei angeboten worden, an Werktagen außerhalb ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen weitere Proben zu bearbeiten. Diese habe frei entscheiden können. Jede ausgewertete Probe sei mit einem jeweils hinterlegten Euro-Multiplikator (1,80 EUR netto) vergütet worden. Darauf basierend sei die Lohnart als „sonstiger Bezug“ bzw. „Einmalbezug“ abgerechnet worden.

Dies hat den Beklagten zum Vortrag weiterer Argumente veranlasst. Er ist der Ansicht, einfache Hinweise auf eine unrichtige lohnsteuerrechtliche Behandlung genügten nicht, damit er in eine Nachprüfung eintreten müsse. Die Richtigkeitsvermutung müsse derjenige widerlegen, der sich auf die Unrichtigkeit berufe. Solange die Rechtsauffassung des Arbeitgebers, nach der er die Behandlung als sonstige Bezüge vorgenommen habe, vertretbar sei, könne dessen Handhabung nicht als falsch angesehen werden. Das sei erst dann anders, wenn die Einschätzung des Arbeitgebers unter Zugrundelegung einer Ex-ante-Sicht unter keinem Aspekt vertretbar sei. Die Fehlerhaftigkeit müsse evident sein. Im vorliegenden Fall hätten die Arbeitgeber nicht absehen können, ob überhaupt und wann die Klägerin zusätzliche Arbeit leisten würde. Von daher sei die Kategorisierung als sonstiger Bezug nicht falsch.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der Einkünfte aus der Lohnart 231 in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist der Bewilligungsbescheid vom 16.06.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.07.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen un-zweifelhaft vor. Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 1 BEEG in der seit 01.01.2015 geltenden Fassung; die Maßgeblichkeit dieser Fassung folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG in Verbindung mit dem Umstand, dass H. nach dem 31.12.2014 geboren worden ist. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit H. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die Einkünfte, die in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen von März 2014 bis November 2014 unter der Lohnart 231 mit der Bezeichnung „Festbezug netto jhrl.“ ausgewiesen waren, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist im Wesentlichen das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2. …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich grundsätzlich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2015. Wegen des Bezugs von Mutterschaftsgelds während des Beschäftigungsverbots vor der Geburt verlagerte sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF um zwei Kalendermonate in die Vergangenheit. Der Beklagte hat also mit den Monaten also März 2014 bis Februar 2015 den zutreffenden Bemessungszeitraum herangezogen.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Allerdings gilt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG von dieser alten Fassung nicht auch § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Diese Norm findet auf den vorliegenden Fall vielmehr in der Fassung ab 01.01.2015 Anwendung, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, die unter Lohnart 231 ausgewiesenen und in den Monaten März bis November 2014 ausgezahlten Vergütungsbestandteile dürften nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden (dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht (Nr. 61/17) sowie eine Pressemitteilung (62/2017) vorliegen, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Richtig ist der Ausgangspunkt des Beklagten, für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG müsse auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abgestellt werden. Das Gesetz nennt das Lohnsteuerabzugsverfahren explizit als Maßstab. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Ausschlaggebend soll die Einordnung in die einkommensteuerrechtlichen Kategorien „laufender Arbeitslohn“ und „sonstige Bezüge“ sein. Das Einkommensteuerrecht führt diese Differenzierung ein, um die Höhe der Lohnsteuer authentisch ermitteln zu können. Daher erscheinen dort die beiden Begriffe erstmals in § 38a des Einkommensteuergesetzes (EStG), der mit „Höhe der Lohnsteuer“ überschrieben ist. „Laufender Arbeitslohn“ wird im Gesetz nicht definiert; § 38a Abs. 1 Satz 2 EStG setzt den Terminus voraus und verwendet ihn als Tatbestandsmerkmal. § 38a Abs. 1 Satz 3 EStG enthält zwar eine Definition für „sonstige Bezüge“, diese erfolgt aber nur negativ: Sonstige Bezüge sind Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), so zuletzt im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R. Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 vom 22.10.2014 (BStBl I S. 1344) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen,

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt,

• 9.Ausgleichszahlungen für die in der Arbeitsphase erbrachten Vorleistungen auf Grund eines Altersteilzeitverhältnisses im Blockmodell, das vor Ablauf der vereinbarten Zeit beendet wird,

• 10.Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge.

Schon gemessen daran erweist sich die Vorgehensweise des Beklagten als falsch. Die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Bezüge stellen laufenden Arbeitslohn dar. Sie gehen auf eine mündliche Zusatzabrede zum Arbeitsvertrag der Klägerin mit ihren Arbeitgebern zurück: Wie die Arbeitgeber der Klägerin bestätigt haben, räumten sie dieser die Möglichkeit ein, zusätzlich zu dem arbeitsvertraglich Geschuldetem „Mehrarbeit“ zu leisten. Diese Mehrarbeit wurde allein nach erledigter Stückzahl entlohnt, während die reguläre Bezahlung in Form eines Festgehalts erfolgte. Es handelte sich gewissermaßen um eine Kombination von Festgehalt (Festgehalt gegen Arbeitsleistung) und einer „aufgesetzten“ Akkordregelung.

Die auf der Grundlage dieser arbeitsvertraglichen Regelung geleistete „Mehrarbeit“ interpretiert der Senat aber nicht im Sinn von Überstunden. Das Charakteristikum von Überstunden besteht darin, dass sie jenseits dessen geleistet werden, was nach dem Arbeitsvertrag an regulärer Arbeitszeit geschuldet ist; es handelt sich um eine Arbeitsleistung, die an sich über die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht, nämlich in zeitlich festgelegtem Umfang zu arbeiten, hinausgeht. Im vorliegenden Fall haben die Arbeitsvertragsparteien dagegen die Hauptleistungspflichten als solche verändert. Die „Mehrarbeit“ bewegt sich nicht außerhalb des arbeitsvertraglich Vereinbarten, sondern gerade innerhalb dessen, da der zeitliche Rahmen erweitert worden war. Dass die hier vereinbarte „Mehrarbeit“ im Belieben der Klägerin stand, vermag daran nichts zu ändern. Denn die Arbeitsvertragsparteien durfte die „Mehrarbeit“ nicht nur quasi als „Ausdruck einer Ausnahmesituation“ verstehen - wie es bei Überstunden der Fall ist -, sondern vielmehr als Standarderscheinung im Rahmen der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Die Vereinbarung einer derartigen „freiwilligen Mehrarbeit“ begegnet arbeitsrechtlich keinen Bedenken, sofern nur die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes eingehalten werden.

Daraus schließt der Senat, dass es sich gemessen an der Diktion von R 39b.2 LStR nicht einmal um Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR, sondern um originäre Monatsgehälter im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 LStR handelte.

Letztendlich kommt es darauf aber nicht an. Denn man kann nicht umhin, jedenfalls Mehrarbeitsvergütungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR anzunehmen. Mehrarbeitsvergütungen sind über R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR eindeutig dem laufenden Arbeitslohn zugeordnet. Wenn der Beklagte argumentiert, es fehle an deren Regelmäßigkeit, weil die Arbeitgeber ja nicht mit der Erbringung der Mehrleistungen hätten rechnen können, will er damit insinuieren, es müsse lohnsteuerrechtlich zwischen regelmäßigen und unregelmäßigen Mehrarbeitsvergütungen differenziert werden. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. In R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR ist die vom Beklagten implizit vorgenommene Differenzierung nicht angelegt. Der Richtliniengeber hat sich vielmehr bewusst dafür entschieden, jegliche Mehrarbeitsvergütung dem laufenden Arbeitslohn zuzuschlagen. Das ist kein Versehen, sondern nur konsequent. Denn Mehrarbeitsvergütungen gehören der Typik nach zum regulären Gehalt. Wie das reguläre Gehalt auch, so handelt es sich bei ihnen um Arbeitslohn, der unmittelbar bestimmtem Tätigwerden zugeordnet werden kann; jeder Teil der Mehrarbeitsvergütung wird für eine entsprechende, genau konkretisierbare Einheit an Arbeitsleistung gewährt. Mehrarbeitsvergütungen verkörpern nicht eine andere Gattung der Entlohnung als das reguläre Gehalt, sondern erhöhen dieses, soweit sie denn anfallen.

Bei der Prüfung der Regelmäßigkeit von Mehrarbeitsvergütungen darf also nicht auf den Anfall der Mehrarbeitsvergütungen als solcher abgestellt werden, sondern auf den Anfall desjenigen Vergütungsbestandteils, den die Mehrarbeitsvergütungen der Höhe nach verändern, nämlich auf den Anfall des regulären Gehalts. Die Mehrarbeitsvergütung verkörpert keine eigene Kategorie „als solche“, die regelmäßig oder unregelmäßig anfallen kann. Sie rechnet insoweit vielmehr zum normalen Gehalt, das selbstredend regelmäßig gezahlt wird; auf diese Weise partizipiert sie an der Regelmäßigkeit des regulären Festgehalts.

Zusammenfassend verkörpern die hier vorliegenden „Mehrarbeitsvergütungen“ lediglich Elemente, die dem Festgehalt eine schwankende Höhe verleihen. Dessen wechselnde Höhe spielt keine Rolle für die Einstufung als laufender Arbeitslohn oder als sonstiger Bezug. Das wird schon daran deutlich, dass gemäß R 39b.2 Abs. 1 Nr. 4 LStR Zuschläge und Zulagen ohne jede Differenzierung zum laufendem Arbeitslohn rechnen. Gerade Zuschläge und Zulagen führen häufig dazu, dass der monatliche Zahlbetrag mehr oder weniger differiert. Dass das Schwanken des Arbeitslohns nicht dessen Behandlung als „laufenden Arbeitslohn“ ausschließt, hat überdies das BSG im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R bekräftigt. Eine extensive Nichtberücksichtigung von schwankendem Einkommen bei der Elterngeldbemessung wäre im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nur schwer zu rechtfertigen. Denn schwankender Arbeitslohn, der mit schwankender Arbeitsleistung einhergeht und mit ihr korrespondiert, prägt die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht weniger als der in konstanter Höhe ausbezahlte.

Aber auch das kann letzten Endes dahinstehen. Selbst wenn man wie der Beklagte die Regelmäßigkeit einer Mehrarbeitsvergütung als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung in R 39b.2 Abs. 1 Nr. 3 LStR hineinlesen und zugleich bezüglich der Regelmäßigkeit auf die Frequenz der Mehrarbeitsvergütung als solche abstellen wollte, müsste man hier die Regelmäßigkeit bejahen. Denn von März bis November 2014 wurde die unter Lohnart 231 geführte Vergütung Monat für Monat ausbezahlt. Wenn der Beklagte dagegen vorbringt, die „Mehrarbeit“ sei der Klägerin ja freigestellt gewesen, die Arbeitgeber hätten daher nicht mit einer regelmäßigen Erbringung von Mehrarbeit rechnen können, so erscheint schon zweifelhaft, ob es auf eine derartige „Planungssicherheit“ des Arbeitgebers für die Beurteilung der „Regelmäßigkeit“ überhaupt ankommt; im Hinblick auf das elterngeldrechtliche Prägen ist das schon deswegen nicht der Fall, weil insoweit nicht nach der Regelmäßigkeit aus der Sicht des Arbeitgebers, sondern aus der Sicht des Leistungsberechtigten gefragt wird. Dies weiter zu vertiefen, erübrigt sich. Im vorliegenden Fall konnten die Arbeitgeber nämlich durchaus davon ausgehen, die Klägerin werde in einer Frequenz Mehrleistungen erbringen, die das Kriterium der Regelmäßigkeit erfüllen werde. Denn der Klägerin war - und das wussten die Arbeitgeber - die ihr eingeräumte Möglichkeit hochwillkommen; sie hat ausgiebig davon Gebrauch gemacht. Vor dem Hintergrund dessen erscheint das Vorbringen des Beklagten konstruiert und lebensfremd.

Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Behandlung der unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungen als sonstige Bezüge - anders als in den vom Senat am 23.11.2017 (L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16) entschiedenen Fällen - auch nicht von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR gedeckt ist. Denn die Arbeitgeber der Klägerin hatten die zustehende „Mehrarbeitsvergütung“ absolut zeitnah ausgezahlt. Die zwischen März und November 2014 geleisteten Vergütungsbestandteile „Lohnart 231“ betrafen stets Arbeitsleistung aus dem jeweiligen Vormonat.

Die falsche lohnsteuerrechtliche Einordnung durch die Arbeitgeber der Klägerin bewirkt, dass der Beklagte die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung nicht auf der Grundlage von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung beim Bemessungseinkommen ausschließen durfte.

Die Richtigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen rechtfertigt die Vorgehensweise des Beklagten nicht. Anders als § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG gilt § 2c Abs. 2 BEEG, der die rechtliche Grundlage bildet, in der bis zum 31.12.2014 in Kraft befindlichen Fassung des Gesetzes. Obwohl seinerzeit der jetzige Satz 2, wonach die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in den maßgeblichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen vermutet wird, noch fehlte, besteht kein Zweifel, dass auch § 2c Abs. 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung als widerlegbare Vermutung ausgestaltet war. Von Anfang an hat das BSG unterstrichen, dass gerade eine rechtliche Kategorisierung wie hier keinesfalls dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen bleiben darf, sondern es auf die objektive Richtigkeit ankommen muss; das bedingt, dass die Entgeltbescheinigungen nicht absolut wirken dürfen. Da der Beklagte die einschlägige ständige BSG-Rechtsprechung kennt, kann es sich der Senat ersparen, diese hier im Detail aufzurollen.

Eine absolute Bindung an Entgeltbescheinigungen von Arbeitgebern würde im Extremfall an verfassungsrechtlichen Grundprinzipien rühren: Der Betroffene wäre „auf Gedeih und Verderb“ der möglicherweise komplett falschen Praxis einer Privatperson ausgeliefert. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen, dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot (vgl. Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Sollte das BSG in seinem Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R zum Ergebnis gekommen sein, dem Betroffenen habe in dem entschiedenen Fall mit der Anfechtung der Lohnsteueranmeldung eine hinreichende Korrekturmöglichkeit zur Verfügung gestanden, so wäre das im Fall der Klägerin anders (vgl. dazu unten).

Wie der Senat in den Urteilen vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 ausführlich begründet hat, verstärken sich seine verfassungsrechtlichen Bedenken dadurch, dass der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit entgegen seinem Vorbringen gerade nicht darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. An dieser Stelle wird in vollem Umfang auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

Wie im Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 62/15 festgestellt, erkennt der Beklagte zwar formal an, dass es sich bei § 2c Abs. 2 BEEG aF um eine widerlegbare Vermutung handelt. Allerdings überspannt er die Anforderungen an deren Widerlegung und nähert sich auf diese Weise zu sehr einer absoluten Bindung an die Bescheinigungen mitsamt den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Problemen an. Dabei lässt sich bereits trefflich darüber streiten, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungswirkung überhaupt bezieht. So spricht Einiges dafür, dass die hier streitige normative Tatsache - die lohnsteuerrechtliche Einstufung - von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird.

Unabhängig davon entfernt sich der Beklagte mit seiner Praxis, wann er eine Entgeltbescheinigung als falsch und damit unbeachtlich einstuft, bedenklich vom Gesetz. Dafür, dass eine Entgeltbescheinigung im Sinn der Vermutungsregelung des § 2c Abs. 2 BEEG aF falsch ist, bedarf es keiner Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Daher ist für den Einwand „der Arbeitgeber hat es konkret, individuell und subjektiv ja nicht besser wissen können“ kein Raum. Abwegig mutet die vom Beklagten „erfundene“ Evidenztheorie an: Nur dann, so der Beklagte sinngemäß, wenn der Arbeitgeber einen evidenten Fehler begangen habe, wenn seine Handlungsweise also unter keinem Blickwinkel als noch irgendwie vertretbar angesehen werden könne, müsse der Sachbearbeiter in der Elterngeldbehörde die Entgeltbescheinigung außer Betracht lassen. Für beide Ansätze findet sich im Gesetz nicht die geringste Stütze - übrigens auch nicht in Gesetzgebungsmaterialien. Und beide Ansätze setzen die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung aller Antragsteller, im ungünstigen Fall bis hin zur Willkür, aufs Spiel. Denn folgte man dem Konstrukt des Beklagten, würde die Höhe des Elterngelds letzten Endes davon abhängen, wie fähig, sorgfältig, fachkundig etc. sowohl die Mitarbeiter des jeweiligen Arbeitgebers als auch die des Beklagten wären. Der versierte, gut ausgebildete Beamte am Zentrum Bayern Familie und Soziales erkennt möglicherweise umgehend, dass die Entgeltbescheinigung falsch ist; für ihn ist „Evidenz“ schneller erreicht. Ein anderer, qualitativ schlechterer Mitarbeiter mag dagegen nicht einmal ansatzweise ahnen, dass ein Fehler vorliegt; er würde Evidenz natürlich verneinen. Dass dies nicht rechtens sein kann, liegt auf der Hand. Man müsste also das vom Beklagten proklamierte Tatbestandsmerkmal „Evidenz“ objektivieren. Der Senat ist davon überzeugt, dass dies nicht möglich ist. Selbst wenn man es versuchen würde, würde man das Problem nur verlagern: von der Abgrenzung „richtig-falsch“ zur Abgrenzung „evident falsch-nicht evident falsch“. Der Senat wagt die Einschätzung, dass letztere weitaus schwieriger zu handhaben wäre als erstere. Von daher erweist sich der Beklagte mit seinem Vorbringen einen schlechten Dienst für sein Bemühen, Entlastung zu erreichen.

Entschieden abzulehnen ist auch das Ansinnen des Beklagten, es müsse eine „Ex-ante-Betrachtung“ greifen. Das ist schon von der Terminologie her falsch. Da nämlich die Bewilligungsentscheidung für Elterngeld stets nach Ablauf des Bemessungszeitraums erfolgt, hat man es durchweg mit einer Ex-post-Betrachtung zu tun; Gegenstand der Betrachtung ist das Einkommen in einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Der Beklagte meint dies allerdings anders. Dabei geht es ihm jedoch nicht um diejenige Fallgestaltung, dass sich das Steuerrecht nachträglich ändert (dass hier das Steuerrecht zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Lohnsteuer maßgebend sein muss, dürfte nicht wirklich streitig sein). Ihm schwebt vielmehr vor, die lohnsteuerrechtliche Beurteilung dürfe nicht von den Gerichten nachträglich modifiziert werden. Damit würde der Beklagte aber in falschem Gewand eine absolute Geltung der Entgeltbescheinigungen beziehungsweise einen „gerichtsfreien Raum“ verlangen. Beides wäre inakzeptabel.

Festzuhalten bleibt, dass es sich bei allen von März bis November 2014 ausgezahlten „Mehrarbeitsvergütungen“ um laufenden Arbeitslohn handelte, der nicht gemäß § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG von der Berücksichtigung als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit ausgeschlossen ist. Zum für die Elterngeldbemessung relevanten Einkommen zählt auch die im März 2014 erbrachte Zahlung von 2.208,54 EUR. Zweifel daran könnten aufkommen, weil das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments) ausgeführt hatte, in der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF werde die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl. BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 Satz 2). Der Gesetzgeber mache damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen wolle. Das BSG halte dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könne. Damit hat das BSG Vorauszahlungen und Nachzahlungen nicht generell von der Berücksichtigung als Bemessungseinkommen ausgeschlossen (vgl. dazu Senatsurteil vom 23.11.2017 - L 9 EG 27/16). Vielmehr hat es im gleichen Urteil unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Von daher scheitert die Berücksichtigung der 2.208,54 EUR nicht daran, dass diese Vergütung Arbeitsleistung betraf, die im Februar 2014, also vor Beginn des Bemessungszeitraums, erbracht worden war. Entscheidend ist nicht der Zeitpunkt des „Erarbeitens“, sondern wann die Vergütung geschuldet war, also März 2014.

Sein Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren zeigt, dass der Beklagte offenbar der Meinung ist, allein schon der Umstand, dass die Arbeitgeber im vorliegenden Fall die Entgeltbescheinigungen nicht mehr geändert hätten, belege deren Richtigkeit. Das dürfte ein Trugschluss sein. Der Senat sieht den Grund dafür vielmehr darin, dass § 41b EStG den Arbeitgebern einen jährlichen Abschluss des Lohnkontos sowie die Abgabe einer Lohnsteuerbescheinigung bis Ende Februar des Folgejahres vorschreibt. Möglicherweise war es deshalb den Arbeitgebern der Klägerin verwehrt, noch Korrekturen vorzunehmen.

Das Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die Betroffenen dürften sich nicht „die Rosinen herauspicken“, indem sie lohnsteuerrechtlich die Vorzüge einer Behandlung als sonstige Bezüge mitnehmen wollten, andererseits aber im Elterngeldrecht auf die Vorteile des laufenden Arbeitslohns nicht verzichten wollten, verkennt, dass im Lohnsteuerrecht auf der einen und im Elterngeldrecht auf der anderen Seite in hohem Maß unterschiedliche Wertungen und Interessenlagen bestehen. Generell kann die „Rosinentheorie“ aber nur dann ins Feld geführt werden, wenn zwischen den Vergleichsobjekten ein Konnex dergestalt besteht, dass die beiden erwünschten Vorteile sich bei wertender Betrachtung gegenseitig ausschließen. Das wiederum erfordert eine gewisse Verwandtschaft der geltend gemachten Ansprüche. Daran fehlt es hier. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen.

2. An dem Ergebnis, dass der Beklagte zu Unrecht die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Vergütungsbestandteile als sonstige Bezüge gewertet und deshalb nicht bei der Bemessung des Elterngelds berücksichtigt hat, vermag das BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nichts zu ändern. Der Beklagte will diese neue Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts Nr. 61/17 - die Urteilsgründe sind noch nicht abgesetzt -, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die bisher vom BSG praktizierte Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht vollständig aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war.

Unabhängig davon spricht gegen eine allzu forsche Verallgemeinerung der Fragmente aus dem Terminsbericht, dass die Problematik in Bezug auf die Feststellung des für die Elterngeldbemessung zu berücksichtigenden Einkommens seit jeher besonders gelagert war und immer noch ist. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das nach wie vor virulente Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Derartige grundsätzliche Überlegungen waren im Fall der Klägerin nicht anzustellen. Denn die unter Lohnart 231 ausgewiesenen Zahlungen waren eindeutig entweder Bezüge nach R 39b.2 Abs. 1 Nr. 1 oder nach Nr. 3 LStR. Man hat es ohne Zweifel mit „geborenem“ laufendem Arbeitsentgelt zu tun. Während also bei Provisionen eine schwierige materiell-rechtliche Wertung inmitten steht, geht es hier lediglich um die rein formale Frage, ob die Entgeltbescheinigungen der Arbeitgeber ungeprüft übernommen werden dürfen.

Zudem ist der Senat davon überzeugt, dass die im Terminsbericht Nr. 61/17 dargestellten Gründe im Fall der Klägerin nicht zu deren Ungunsten durchgreifen können. Die Ausgangslage dort dürfte eine grundlegend andere als hier gewesen sein. Das BSG hat nämlich angemerkt, bei den streitigen Quartalsprovisionen sei die Zahlung als laufender Arbeitslohn „möglich gewesen“. So muss in Betracht gezogen werden - auch wenn dies nahe an der Spekulation liegen mag -, dass das BSG in dem von ihm entschiedenen Fall B 10 EG 7/17 R sowohl die Behandlung als laufender Arbeitslohn als auch die als sonstige Bezüge als lohnsteuerrechtlich zulässig angesehen hat. Darauf deutet auch der letzte Satz des Terminsberichts hin, wonach der damalige Kläger es in der Hand gehabt habe, durch entsprechende Vertragsgestaltung mit seinem Arbeitgeber zu verhindern, dass die Quartalsprovisionen als sonstige Bezüge behandelt würden. Derartige Dispositionsmöglichkeiten sind im Fall der Klägerin nicht erkennbar; die unter Lohnart 231 ausgewiesene Vergütung war klar als laufendes Arbeitslohn zu behandeln; die Arbeitgeber haben fehlerhaft gehandelt.

Angesichts dessen neigt der Senat zu der Einschätzung, dass es sich bei dem BSG-Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R nicht um den vom Beklagten angenommenen kompletten Richtungswechsel handelt. Die dazu ergangene Pressemitteilung 62/2017 bestärkt dies. Nimmt man deren dritten Absatz „für bare Münze“, so betrifft das Urteil, Provisionen, „die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt“ werden. Hierzu genügt der Hinweis, dass Provisionen, die nach dem Arbeitsvertrag nicht regelmäßig gezahlt werden, auch nach der BSG-Rechtsprechung vom 26.03.2014 nicht bei der Elterngeldbemessung berücksichtigt werden konnten; das BSG hatte „regelmäßig“ lediglich relativ großzügig ausgelegt („mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig“) und einen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung gesetzt. Falsch - oder zumindest irreführend - ist die Pressemitteilung auch insoweit, als sie sagt, der Gesetzgeber habe mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz Provisionen von der Bemessung des Elterngelds ausgenommen; eine ausdrückliche - und auch eine mittelbare - Regelung zu Provisionen findet sich im Gesetz nicht, sondern vielmehr in den ab 01.01.2015 geltenden LStR.

In ihrer Tragweite nicht absehbar sind die Aussagen im Terminsbericht, die unangefochtene Lohnsteueranmeldung entfalte Bindungswirkung und eine fehlerhafte lohnsteuerrechtliche Zuordnung könne erforderlichenfalls angefochten werden. Sie werfen zahlreiche Fragen auf:

* Mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz sind zum 01.01.2015 im für den vorliegenden Fall einschlägigen Recht Änderungen eingetreten, die jeglichem Ansinnen den Boden entziehen, maßgeblich für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen sei die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber unabhängig von ihrer steuerrechtlichen Richtigkeit. Zum einen hat der Gesetzgeber die bis 31.12.2014 geltende Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden“ ersetzt durch die Formulierung „Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind“. Zum anderen wurde in § 2c Abs. 2 BEEG ein neuer Satz 2 angefügt, der explizit klarstellt, dass die für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Arbeitgeberbescheinigungen (nur) eine Vermutung spricht. Auch die Gesetzesbegründung gibt dem Beklagten, der eine Handhabung proklamiert, die nahe an der absoluten Verbindlichkeit der Bescheinigungen liegt, nicht Recht (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25); anders als der Beklagte meint, wird dort in keiner Weise angedeutet, die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers sei maßgebend. Mit dieser Rechtslage verträgt sich die augenscheinliche Ansicht des BSG, maßgebend sei, ob eine Lohnsteueranmeldung angefochten worden sei, nicht ohne weiteres:

o Sollte das BSG damit zum Ausdruck bringen wollen, im konkreten Fall werde eine möglicherweise falsche Behandlung durch den Arbeitgeber dadurch „geheilt“, dass der Betroffene die Lohnsteueranmeldung nicht angefochten habe, wäre zwar ein gewisser interpretatorischer Aufwand notwendig, um eine Vereinbarkeit mit dem seit 01.01.2015 geltenden Recht zu erreichen. Diese Vereinbarkeit ließe sich aber bejahen, wenn man davon ausginge, die Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erzeuge oder fingiere die materiell-steuerrechtliche Richtigkeit, die wiederum nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG maßgebend sein soll. Allerdings würde diese Lösung die für den Vollzug des Elterngeldrechts zuständigen Behörden in ihrem Bemühen, Verfahren zu vereinfachen, nicht voranbringen, sondern zurückwerfen. Denn immer dann, wenn in den Entgeltbescheinigungen sonstige Bezüge ausgewiesen würden, müsste die Behörde prüfen, ob eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung vorliegt. Verbunden wäre damit die Prüfung, ob dann, wenn keine Anfechtung vorliegt, wenigstens noch eine Anfechtung möglich ist, ob also mit anderen Worten Bestandskraft eingetreten ist oder nicht. Denn wenn das BSG eine Tatbestandswirkung der Lohnsteueranmeldung annimmt, muss die Lohnsteueranmeldung ihrerseits bestandskräftig sein; eine Bindungswirkung an eine noch nicht bestandskräftige Lohnsteueranmeldung anzunehmen, erschiene juristisch allzu gewagt. Der Beklagte müsste demnach genau das tun, was er nicht will: sich mit dem Steuerrecht auseinandersetzen.

o Sollte das BSG dagegen die Anfechtbarkeit der Lohnsteueranmeldung abstrakt als Argument für eine Bindung an die Arbeitgeberbescheinigungen sehen, dann brächte das zwar keinen zusätzlichen Verwaltungsaufwand für die Behörden mit sich, jedoch würde damit einer absoluten Verbindlichkeit der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen das Wort geredet - eben mit der Begründung, niemand sei schutzlos einer falschen Bescheinigung ausgesetzt. Eine absolute Bindung ist aber gerade das, was der Gesetzgeber mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz nicht bewirken wollte.

* Aus mehreren Gründen sieht der Senat die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht als geeignetes Medium, um die sonstigen Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG stringent bestimmen zu können.

o Das BSG versteht offenbar die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung als Weg für die Leistungsberechtigten, um im Elterngeldrecht das richtige Ergebnis zu generieren. Die Frage ist aber, ob Einspruchsbehörden und Finanzgerichte bei dem Begehren, bestimmte Bezüge mögen statt als sonstige Einnahmen als laufender Arbeitslohn behandelt werden, überhaupt eine hinreichende Beschwer der jeweils Betroffenen sehen würden. Denn im Lohnsteuerrecht stellt sich die Behandlung als sonstiger Bezug günstiger dar als die als laufender Arbeitslohn. Zwar nimmt der Senat nicht für sich in Anspruch, die einschlägige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) vollständig gesichtet zu haben; trotzdem ist auffällig, dass alle ihm bekannten einschlägigen Entscheidungen Entgeltbestandteile betrafen, bei denen streitig war, ob sie überhaupt einkommensteuerrechtlichen Zufluss darstellen, und damit, ob überhaupt Lohnsteuer abzuführen war. Eine Entscheidung, bei der ein Bürger die Behandlung als laufenden Arbeitslohn statt als sonstigen Bezug erreichen wollte, konnte bisher nicht entdeckt werden. Der Senat hegt die Befürchtung, dass die Finanzgerichte die Relevanz für das Elterngeldrecht als bloßen Reflex qualifizieren würden.

o Der Verweis auf die Anfechtungsmöglichkeit der Lohnsteueranmeldung überzeugt nur dann, wenn dieser Weg im Regelfall auch wirklich offen steht. Insoweit scheinen Zweifel angebracht zu sein. Sofern man für die Anfechtung die Jahresfrist des § 55 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung analog heranziehen wollte, käme man nicht selten zum Ergebnis, dass zum Zeitpunkt der Entschlussfassung des Betroffenen, Elterngeld in Anspruch zu nehmen, der Rechtsbehelf bereits verfristet wäre (bei kürzeren Anfechtungsfristen ohnehin); denn es erfolgt nicht erst am Ende eines Kalenderjahrs eine Anmeldung für das ganze Jahr, vielmehr finden die Lohnsteueranmeldungen monatlich statt. Eltern, die sich erst spät für die Inanspruchnahme von Elterngeld entscheiden, wären benachteiligt. Zum Zeitpunkt der Entschlussfassung müssen die Leistungsberechtigten aber noch über ausreichende Dispositionsmöglichkeiten verfügen, dh die falsche Einstufung als sonstiger Bezug noch korrigieren können. Erschwerend kommt hinzu, dass nach der BFH-Rechtsprechung mit dem Erlass des Einkommensteuerbescheids eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung mangels Beschwer nicht mehr zulässig ist. Wenn man sich vor Augen führt, welche vergleichsweise kurzen Fristen für die Einreichung einer Einkommensteuererklärung bestehen, kommt man zum Ergebnis, dass häufig schon sehr früh nach Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums die Anfechtung der Lohnsteueranmeldung nicht mehr möglich sein dürfte, weil bereits ein Einkommensteuerbescheid vorliegt.

* Schließlich gilt es zu bedenken, dass mit einer absoluten Bindung an die Entgeltbescheinigungen ein völlig neues Konfliktpotenzial im Verhältnis der Arbeitgeber zu ihren Beschäftigten erzeugt würde. Hätte nämlich ein Arbeitgeber, wie hier die Arbeitgeber der Klägerin, zu Unrecht sonstige Bezüge angenommen und wäre eine Anfechtung der Lohnsteueranmeldung ausgeschlossen mit der weiteren Folge, dass die Elterngeldbehörde die Vergütung nicht zum Bemessungsentgelt zählen würde, läge aus Sicht der benachteiligten Arbeitnehmer die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen ihre Arbeitgeber nicht fern. Ob solche Klagen Erfolg haben könnten, ist eine andere Frage. Jedenfalls würde erheblicher Unfrieden in das Arbeitsleben hineingetragen, nur weil die Elterngeldbehörden sich außer Stande sehen, eine Prüfung anhand von R 39b.2 LStR vorzunehmen.

* An dieser Stelle wiederholt der Senat, dass nach seiner Einschätzung der Beklagte zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden und reibungslosen Verwaltungstätigkeit keineswegs darauf angewiesen ist, den Inhalt der Entgeltbescheinigungen eins zu eins zu übernehmen. Wiederum wird auf die Senatsurteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat die Sitzungsvertreterin des Beklagten unmittelbar mit diesem Aspekt konfrontiert. Diese hat erwidert, es seien Rückstände vorhanden, was ohne Zweifel richtig ist. Eine substantiierte Erklärung aber, warum die strikte Bindung an die Entgeltbescheinigungen alternativlos sein soll, hat sie nicht gegeben; nach wie vor liegt seitens des Beklagten lediglich eine nicht argumentativ unterfütterte Behauptung vor. Auf den Vorhalt des Vorsitzenden, mit einer entsprechenden Arbeitgeberbescheinigung im Sinn von § 9 BEEG würden den Elterngeldbehörden die notwendigen Informationen vollständig verschafft, und dazu wäre das Verfahren viel einfacher als die Sichtung sämtlicher Entgeltbescheinigungen, hat sie sinngemäß geantwortet, die Arbeitgeber wolle man nicht belästigen. Einen besseren Beleg dafür, dass durchaus Alternativen vorhanden sind, kann es kaum geben.

Der Senat kann sich darauf beschränken, diese Probleme lediglich aufzuzeigen und im Übrigen die Entscheidungsgründe des BSG in der Sache B 10 EG 7/17 R abzuwarten. Denn der Klägerin im vorliegenden Fall vorhalten zu wollen, sie hätte die Lohnsteueranmeldungen März bis November 2014 ja anfechten können, wäre im Licht des Rechtsstaatsprinzips in höchstem Maß fragwürdig. Die Klägerin hatte nämlich nicht den geringsten Grund, gegen die Lohnsteueranmeldungen vorzugehen. Hier gilt es erneut zu realisieren, dass die Behandlung von Vergütungen als sonstige Bezüge sich im Hinblick auf die Lohnsteuerbelastung für die Arbeitnehmer günstig auswirkt. Aus Sicht der Klägerin wäre es töricht gewesen, um die Behandlung als laufenden Arbeitslohn „zu betteln“. Auch aus einem anderen Grund ist der Impetus bei den Betroffenen, gegen die lohnsteuerrechtliche Einordnung als sonstige Bezüge vorzugehen, äußerst gering. Bereits ihrer Definition nach verkörpert die Lohnsteuer nur eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer; der BFH hat dies immer wieder bestätigt. Nach § 38 Abs. 1 EStG handelt es sich um eine besondere Form der „Erhebung der Einkommensteuer“. Die betroffenen Arbeitnehmer sind sich daher dessen bewusst, dass eine Korrektur, sofern notwendig, ohnehin bald - sehr häufig früher als bei einer Einschaltung der Gerichte - mit der Festsetzung der Einkommensteuer erfolgt. Warum sollten sie also einen Rechtsbehelf einlegen und auf diese Weise das gute Verhältnis zum Arbeitgeber aufs Spiel setzen, statt noch kurze Zeit abwarten, um die steuerrechtlichen Verhältnisse im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung gerade zu rücken? Der wirklich einzige Grund, warum die Klägerin - bei Ex-post-Betrachtung nach dem 14.12.2017 - hätte intervenieren sollen, ist die für sie ungünstige Behandlung der sonstigen Bezüge im Elterngeldrecht. Diese Komponente hat sich aber, wenn überhaupt, erst am 14.12.2017 aufgetan. Vorher musste die Klägerin davon ausgehen, auf die (falsche) Praxis durch ihre Arbeitgeber komme es im Verfahren der Elterngeldgewährung in keiner Weise an. Am 26.03.2014 hat das BSG mehrere Urteile erlassen, die ein solches Ansinnen als vollkommen unrealistisch erscheinen ließen. Und noch mit Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt. Wenn jemandem vorgehalten werden soll, er habe eine Abhilfemöglichkeit nicht ergriffen und deswegen sei er von Rechten präkludiert, dann muss der Betroffene wenigstens die Möglichkeit gehabt haben zu erkennen, welches Risiko er eingeht, wenn er untätig bleibt. Die Klägerin konnte schlechterdings nicht wissen, nicht einmal ansatzweise erahnen, dass ein finanzgerichtliches Vorgehen notwendig sein würde, um ihren (in weiter Ferne liegenden) Elterngeldanspruch zu sichern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nach der bisherigen ständigen BSG-Rechtsprechung liegt das Ergebnis dieses Rechtsstreits klar auf der Hand. Gemessen daran vermag der Senat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, geschweige denn eine Divergenz, nicht ansatzweise zu erkennen. Zwar mag es sein, dass das BSG seit dem 14.12.2017 eine andere Linie verfolgt. Das aber, was bisher an Material vorliegt - eben nur der Terminsbericht und die Pressemitteilung -, bietet kein Fundament, auf dem sich beurteilen ließe, ob die Entscheidung des Senats von der BSG-Rechtsprechung abweicht oder nicht.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21.Oktober wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 33-jährige Klägerin ist österreichische Staatsangehörige und lebt seit 18.08.2011 in Deutschland. Sie ist die Mutter des am 15.07.2014 geborenen Kindes J. A … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit J.s Vater verheiratet. Die Familie lebte damals in einem Haushalt, wobei dazu auch ein älteres Kind, M. A., geb. 2010, gehörte.

Vor J.s Geburt arbeitete die Klägerin in einem befristeten Arbeitsverhältnis als angestellte Gymnasiallehrerin. Ihr Arbeitgeber war der Freistaat Bayern.

Am 08.09.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den dritten bis zwölften Lebensmonat von J … Sie schickte eine schriftliche Erklärung mit, wonach sie auf die Ausklammerung der Monate, in denen sie Mutterschaftsgeld bezogen hatte, verzichte. In der Anlage N zum Antrag gab sie an, sie sei im Bemessungszeitraum einer Teilzeittätigkeit (zehn Unterrichtsstunden pro Woche, entspricht 18 Wochenstunden) nachgegangen. Von Januar bis August 2013 habe sie kein Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit erzielt. Ihr Arbeitsverhältnis habe am 14.09.2014 geendet.

In einer Verdienstbescheinigung vom 01.09.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, Bearbeitungsstelle B-Stadt, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert:

– September 2013 863,69 EUR,

– Oktober bis Dezember 2013 jeweils 1.295,53 EUR,

– Januar 2014 2.030,02 EUR,

– Februar bis Mai 2014 jeweils 1.650,42 EUR.

Vom 02.06. bis 09.09.2014, so das Landesamt für Finanzen, habe die Klägerin einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 26,25 EUR erhalten.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 29.09.2014 antragsgemäß Elterngeld für J.s dritten bis zwölften Lebensmonate in Höhe von 612,37 EUR monatlich. Als Bemessungszeitraum zog er die Monate Juli 2013 bis Juni 2014 heran; damit entsprach er dem Wunsch der Klägerin, die Zeit des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt nicht auszuklammern. Als Bruttoeinnahmen setzte der Beklagte die in der Entgeltbescheinigung vom 01.09.2014 ausgewiesenen Beträge an, für Juni 2014 55,01 EUR. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 13.436,99 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 12.632,01 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 1.052,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 791,18 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 77,4 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 23.10.2014 Widerspruch ein. Sie gab an, das Landesamt für Finanzen habe eine fehlerhafte Verdienstbescheinigung ausgestellt, und legte eine weitere, korrigierte Entgeltbescheinigung vor. Diese korrigierte Bescheinigung vom 14.10.2014 wies für Februar 2014 abweichend von der ersten Bescheinigung 2.821,95 EUR als Bruttoentgelt aus.

Mit Schreiben vom 18.11.2014 erläuterte die Klägerin, wie es zu der Nachzahlung gekommen war: Bei Antritt der Arbeitsstelle im September 2013 sei sie fehlerhaft nach Gehaltsstufe E12/1 bezahlt worden. Erst gegen Ende 2013 sei die endgültige Einstufung in Gehaltsstufe E12/3 bewilligt worden. Aufgrund eines Fehlers der Verwaltung habe man auf ihre Nachfrage Ende Januar 2014 hin das erhöhte Gehalt erst im Februar 2014 ausbezahlt. Die Nachzahlung für Januar 2014 sei lohnsteuerrechtlich als laufende Zahlung behandelt worden, die für 2013 aber als Einmalzahlung.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12.12.2014 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Arbeitgeber und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R sei zur alten Fassung des BEEG ergangen. Die aktuellen Urteile des BSG vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R, B 10 EG 12/13 R und B 10 EG 14/13 R seien nicht einschlägig, weil sie Prämien, Bonuszahlungen und ähnlich vergleichbare Einmalzahlungen betreffen würden. Im vorliegenden Fall liege aber eine nachträgliche Berechnung vor, die zu einer Nachzahlung geführt habe.

Am 13.01.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Entgeltnachzahlung in Höhe von 1.171,53 EUR, die sie im Februar 2014 erhalten habe, bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an sei sie sich sicher gewesen, dass die Einstufung in die niedrigste Vergütungsgruppe nur vorübergehend erfolgt sei, bis sie Nachweise über ihre bisherige Berufserfahrung vorgelegt hätte. Nur wegen eines Fehlers der Verwaltung habe sich die Nachzahlung bis ins neue Kalenderjahr 2014 verzögert; ohne diesen Fehler wäre die Nachzahlung bereits im Dezember 2014 erfolgt. In Bezug auf Provisionszahlungen existierten mehrere Urteile des BSG, wonach die neue Fassung an der alten im Ergebnis nichts geändert habe. Dies müsse für Nachzahlungen ebenso gelten. Ihr dürfe nicht zum Nachteil gereichen, wenn eine staatliche Stelle, nämlich ihr Arbeitgeber, einen Fehler gemacht habe.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 21.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung in Höhe von 1.171,53 Euro brutto zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, für die Bemessung des Elterngelds sei auch die im Februar 2014 zugeflossene Gehaltsnachzahlung anzusetzen. Dies ergebe sich aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 a.F.) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BSG. Das BSG halte vom Grundsatz her nur eine Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG (§ 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung) für vertretbar, die sich „typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiere und danach frage, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln seien“ (Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 7/13 R, Juris, Rn. 29). Darüber hinaus vertrete das BSG die Ansicht, § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG schließe Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Daraus resultiere für den hier vorliegenden Fall, dass die der Klägerin aufgrund des Verzugs ihres Arbeitgebers verspätet im Februar 2014 zugeflossenen Bezüge für die Monate September bis Dezember 2013 bei der Berechnung des Elterngelds zu berücksichtigen seien. Bei diesen erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres 2013 zugeflossenen Gehaltsnachzahlungen handle es sich zwar lohnsteuerrechtlich um sonstige Bezüge. Allerdings führe ihre Berücksichtigung für die Berechnung des Elterngelds hier nicht zu Verzerrungen, da die Bezüge sowohl im Bemessungszeitraum fällig gewesen als auch im Bemessungszeitraum ausbezahlt worden seien. Die lohnsteuerrechtlich motivierte Differenzierung zwischen den für das Jahr 2013 und den für das Jahr 2014 nachgezahlten Bezügen sei mit Blick auf den Sinn und Zweck des Elterngelds hier also nicht gerechtfertigt. Dass allein diese Auslegung von § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG zu sachlich gerechtfertigten und nachvollziehbaren Ergebnissen führe, lasse sich schon daran erkennen, dass anderenfalls allein die vertragswidrige Vorgehensweise des Arbeitgebers dazu führen würde, dass die für zeitlich später (noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (hier: Januar 2014) nachgezahlten Bezüge elterngeldrechtlich anders behandelt würden als die für zeitlich früher (auch noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (September 2013 bis Dezember 2013) nachbezahlten Bezüge. Hierdurch entstünden Zufallsergebnisse, welche nach der aufgezeigten Rechtsprechung des BSG gerade vermieden werden sollten. Allein in den Fällen, in denen es durch die Nachzahlung bzw. Vorauszahlung von Arbeitslohn später als drei Wochen nach Ablauf des vorangegangenen Kalenderjahres erst zu einer Verschiebung der Zahlung in den Bemessungszeitraum käme, sei deren elterngeldrechtliche Berücksichtigung nicht mehr gerechtfertigt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht nach der ab dem 01.01.2015 anzuwendenden Rechtslage. Denn bei der Neuformulierung des § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG handle es sich ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich um eine Klarstellung, nicht um eine Neuregelung der ursprünglichen Fassung.

Am 24.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 01.03.2016 - L 12 EG 65/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments):

„In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter teilweiser Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 29.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.12.2014. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit J. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Da die Klägerin als österreichische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung jedenfalls gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt war (möglicherweise auch über § 2 Abs. 2 Nr. 7), gelten die Einschränkungen des § 1 Abs. 7 BEEG aF nicht für sie.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im Februar 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate September bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 1.171,53 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2 …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Allerdings greift im Fall der Klägerin § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF, wonach bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt bleiben, in denen die berechtigte Person während der Schutzfristen nach § 3 Absatz 2 oder § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat. Die Klägerin bezog ab 02.06.2014 Mutterschaftsgeld nach dem SGB V, so dass der Monat Juni 2014 nicht zum Bemessungszeitraum gehört. Der Bemessungszeitraum erstreckte sich vielmehr von Juni 2013 bis einschließlich Mai 2014.

Zu Unrecht hat der Beklagte die Phase Juli 2013 bis Juni 2014 als Bemessungszeitraum herangezogen. Aufgrund der entsprechenden Verzichtserklärung der Klägerin sah er von einer Ausklammerung des Monats Juni 2014 aus dem Bemessungszeitraum ab. Damit wollte er der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) Genüge tun. Dieses hatte im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 7/10 R entschieden (Rn. 50 des juris-Dokuments), der Verschiebetatbestand des § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltende Fassung sei dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden sei, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichte. Von dieser Rechtsprechung hat das BSG für die hier einschlägige Vorschrift des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF explizit Abstand genommen (BSG, Urteil vom 16.03.2017 - B 10 EG 9/15 R, Rn. 35 des juris-Dokuments). Daher ist die Regelung des § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alternative 2 BEEG aF, wonach Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld aus dem Bemessungszeitraum auszuklammern sind, zwingend. Der Fehler des Beklagten bei der Festlegung des Bemessungszeitraums hat aber keine Auswirkungen auf die Höhe der Elterngeldleistung. Denn im Zeitraum Juni 2013 erzielte die Klägerin ebenso wie im Juli und August desselben Jahres keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Der Wegfall des Monats Juni 2014 als Bemessungsmonat wirkt sich nicht aus, weil das darin erzielte Erwerbseinkommen - nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags - bereits in die Berechnung des Elterngeld-Brutto mit Null eingegangen war.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im Februar 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen und

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Arbeitgeber der Klägerin die im Februar 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

* In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt. Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

* Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

* Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

* Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im Februar 2014, sondern im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat Februar 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ September bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

* Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

* Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden. In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden. Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt. An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise. Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

* Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sei könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Arbeitgeber der Klägerin hat dieser Arbeitsentgelt, das der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählt und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägt, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Arbeitgeber die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese spätestens mit dem Januargehalt 2014 ausgekehrt worden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des Arbeitgebers - es handelt sich zu allem Überfluss um den generell grundrechtsgebundenen Freistaat Bayern, der auch in privatrechtlichen Rechtsbeziehungen dem Willkürverbot unterliegt - hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im Februar erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

* Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

* Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

* Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Behörde übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber mit einem „L“ („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist die Mutter des am 02.05.2014 geborenen Kindes L. R … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit dem Vater des Kindes, Herrn J. R., nicht verheiratet, lebte jedoch mit diesem sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./R. noch nicht.

Vor L.´s Geburt arbeitete die Klägerin als Studienrätin im Förderschulbereich. Ihr Dienstherr war der Freistaat Bayern.

Eine Bezügemitteilung des Landesamts für Finanzen vom 13.03.2014 für den Monat April 2014 weist unter der Deklaration „Steuerbrutto, EZ“ eine Zahlung in Höhe von 745,12 EUR aus. In der beigegebenen Rückrechnungsabrechnung erläuterte der Dienstherr der Klägerin diese Gehaltsposition im Detail: Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte eine Nachzahlung an „Grundgehalt“ in Höhe von monatlich jeweils 141,12 EUR zuzüglich jeweils 0,26 EUR als Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung; zudem war in dem Betrag eine „Sonderzahlung“ in Höhe von 38,22 EUR für Dezember 2013 enthalten. In einer Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert: - Mai 2013 3.461,40 EUR, - Juni und Juli 2013 jeweils 3.467,67 EUR, - August bis Dezember 2013 jeweils 3.534,35 EUR, - Januar bis April 2014 jeweils 3.783,97 EUR.

Mit gesondertem Schreiben vom 16.06.2014 teilte das Landesamt für Finanzen der Klägerin mit, in der Verdienstbescheinigung sei eine Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR nicht enthalten. Diese resultiere aus einer Korrektur der Wochenstundenzahl rückwirkend vom 01.08. bis 31.12.2013.

Am 17.07.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (02.05.2014 bis 01.05.2015). In diesem Zusammenhang gab sie an, ihre Arbeitszeit sei ab August 2013 von 25 auf 26 Wochenstunden (26 Wochenstunden entsprechen einer Vollzeitbeschäftigung) erhöht worden. Die Regierung von Oberbayern habe es versäumt, der Bezügestelle die Erhöhung der Stundenzahl rechtzeitig mitzuteilen. Erst im April 2014 sei dies nachgeholt worden. Die noch ausstehenden Bezüge seien daraufhin für die Monate August 2013 bis März 2014 nachverrechnet und im April ausgezahlt worden. In der Verdienstbescheinigung für Elterngeld vom 16.06.2014 seien nur die zu geringen Bezüge ausgewiesen; der Bezügestelle sei es nicht möglich, die korrekten Beträge für das abgeschlossene Jahr 2013 anzugeben. Da es sich bei der Nachzahlung nicht um eine Sonderzahlung handle, bitte sie, die Klägerin, den Beklagten, diese für das elterngeldrechtliche Einkommen zu berücksichtigen.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 01.08.2014 antragsgemäß Elterngeld für L.´s Lebensmonate eins bis zwölf, und zwar für den ersten Lebensmonat Null, für den zweiten 236,12 EUR sowie für den dritten bis zwölften jeweils 1.770,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte die Monate Mai 2013 bis April 2014 heran. Als Bruttoeinnahmen setzte er die in der Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014 ausgewiesenen Beträge an. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 43.204,37 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 42.204,41 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 3.517,03,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 2.724,44 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 65 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 01.09.2014 Widerspruch ein. Sie wies erneut darauf hin, bei der Nachzahlung habe es sich nicht um eine Sonderzahlung gehandelt, sondern um die Nachzahlung zustehender Bezüge. Die verzögerte Auszahlung sei auf einen Behördenfehler zurückzuführen. Sie habe für die vollen Bezüge gearbeitet. Die Nachzahlung sei immerhin noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Dienstherrn und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Am 16.02.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 706,90 EUR bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Wiederholt habe sie mit der Regierung von Oberbayern telefoniert und um zeitnahe Berichtigung gebeten. Da es angeblich lohnsteuerrechtlich nicht anders möglich gewesen sei, sei die Nachzahlung für den Zeitraum August bis Dezember 2013 als Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR (entspricht fünfmal 141,38 EUR zzgl. Sonderzahlung für Dezember in Höhe von 38,22 EUR) erfolgt. Die hier vorliegende deutlich verzögerte Nachzahlung laufender Bezüge dürfe nicht Einmalzahlungen (zB einem 13. oder 14. Monatsgehalt, nicht fortlaufend gezahltem Urlaubsgeld, Weihnachtszuwendungen) gleichgestellt werden.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für ihren Sohn L. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der ihr im April 2014 in Höhe von 706,90 EUR brutto zugeflossenen Gehaltsnachzahlung zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, sein Ergebnis folge aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG a.F.) und der hierzu ergangenen richtungsweisenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), welcher sich das Sozialgericht anschließe. Mit Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 3/09 R) habe das BSG in Anwendung der ursprünglichen Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG zu entscheiden gehabt, ob neben einem monatlichen Grundgehalt eine Umsatzbeteiligung bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen gewesen sei. Im Ergebnis komme es nach dem BSG-Urteil für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn unter anderem auf eine Zahlung mit zumindest zwei Fälligkeitszeitpunkten im Bemessungszeitraum an. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet würden, stellten sonstige Bezüge dar, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholten.

Am 19.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 05.07.2016 - L 12 EG 64/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments): „In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im April 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 01.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im April 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate August bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 706,90 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt: (1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2 …, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat. (2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2014, also Mai 2013 bis April 2014. Diesen Zeitraum hat der Beklagte korrekt herangezogen. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit erfolgt nicht, weil die Fortzahlung der beamtenrechtlichen Bezüge während der Mutterschutzfrist vor der Geburt von L. keinen Tatbestand verkörpert, der unter § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF fällt.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet: (1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung. (2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im April 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere: 1. 13. und 14. Monatsgehälter, 2. einmalige Abfindungen und Entschädigungen, 3. Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden, 4. Jubiläumszuwendungen, 5. nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, 6. Vergütungen für Erfindungen, 7. Weihnachtszuwendungen und 8. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Dienstherr der Klägerin die im April 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen (mit der Bezeichnung „EZ“ in der Bezügemitteilung vom 13.03.2014) und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt.

Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im April 2014, sondern im August, 2013, im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat April 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ August bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden.

In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden.

Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt.

An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise.

Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sein könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Dienstherr der Klägerin hat dieser Besoldungsbestandteile, die der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählen und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägen, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Dienstherr die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese mit dem Septembergehalt 2013 abgerechnet und ausgekehrt worden und damit überhaupt nicht in dem Ausmaß, wie geschehen, entstanden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des - grundrechtsgebundenen - Dienstherrn hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im April erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Beklagte übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber/Dienstherr mit einem „L“ - im Fall der Klägerin mit „lfd.“ - („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ - im Fall der Klägerin mit „EZ“ - versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 8. April 2016 abgeändert und der Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 11. Dezember 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. März 2015 verurteilt, den Bescheid vom 3. April 2014 abzuändern und der Klägerin für die Zeit bis einschließlich 31. Dezember 2014 höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im August 2014 erhaltenen Nachzahlung von Arbeitsentgelt für die Monate September bis November 2013 zu gewähren.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen zu vier Fünftel.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter im Rahmen eines Zugunstenverfahrens höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige und Mutter des am ...2014 geborenen Kindes M. A. Vor M.s Geburt arbeitete sie bei der S. AG, A-Stadt, als abhängig Beschäftigte. Am 27.09.2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. AG eröffnet. Der Insolvenzverwalter stellte die Klägerin ab 27.09.2013 unwiderruflich und unbezahlt von der Arbeitsleistung frei. Von 27.09. bis einschließlich 15.12.2013 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld.

Mit dem Vater des Kindes, dem Prozessbevollmächtigten, lebte die Klägerin im maßgebenden Zeitraum, dem Bezugszeitraum, unverheiratet in einem Haushalt zusammen. Neben M. gehörten dem Haushalt damals keine weiteren Kinder an. Während der Elterngeldbezugszeit betreute die Klägerin M. selbst. Sie ging währenddessen keiner Erwerbstätigkeit nach. Mutterschaftsgeld bezog die Klägerin vom 16.12.2013 bis 04.04.2014; zudem erhielt sie für diesen Zeitraum vom Insolvenzverwalter einen Zuschuss gemäß § 14 des Mutterschutzgesetzes in Höhe von 55,42 EUR täglich.

Am 11.02.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für Betreuung und Erziehung ihrer Tochter M. für deren ersten bis zwölften Lebensmonat (07.02.2014 bis 06.02.2015). Sie legte eine Verdienstbescheinigung der S. AG vom 14.03.2014 vor. Darin war folgendes laufendes steuerpflichtiges Bruttoeinkommen ausgewiesen:

... Oktober 2012 1.926,67 EUR

... November 2012 2.606,66 EUR

... Dezember 2012 3.400,00 EUR

... Januar 2013 3.400,00 EUR

... Februar 2013 3.400,00 EUR

... März 2013 3.400,00 EUR

... April 2013 3.400,00 EUR

... Mai 2013 3.400,00 EUR

... Juni 2013 3.400,00 EUR

... Juli 2013 3.400,00 EUR

... August 2013 3.400,00 EUR

... September 2013 2.946,67 EUR.

Unter dem Datum 01.03.2014 bescheinigte die Agentur für Arbeit M. der Klägerin den Bezug von Arbeitslosengeld vom 27.09. bis 15.12.2013 sowie den Bezug von Insolvenzgeld vom 01.07. bis 26.09.2013. Die Bescheinigung enthielt den Hinweis, die Leistungssalden könnten auch Beträge enthalten, die an Dritte gezahlt worden seien.

Mit Bescheid vom 03.04.2014 bewilligte der Beklagte, wie von der Klägerin beantragt, Elterngeld für M.s Lebensmonate eins bis zwölf; die Entscheidung erging unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Die Höhe des bewilligten Elterngelds betrug im ersten Lebensmonat Null, im zweiten Lebensmonat 70,12 EUR und in den übrigen Lebensmonaten jeweils 1.086,74 EUR. Der Berechnung legte der Beklagte aufgrund der Ausklammerung der Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld den Zeitraum Dezember 2012 bis November 2013 zugrunde. Das ab 27.09.2013 von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld berücksichtigte er bei Berechnung des Elterngeld-Brutto (2.726,11 EUR) nicht.

Mit Schreiben vom 08.12.2014 übersandte die Klägerin eine neue, durch den Insolvenzverwalter unterzeichnete Verdienstbescheinigung mit Datum 24.09.2014 und beantragte, das Elterngeld entsprechend höher festzusetzen. Diese Bescheinigung umfasste nun den Zeitraum Januar bis Dezember 2013. Für jeden Kalendermonat wurde ein Steuer-Brutto in Höhe von 3.400 EUR ausgewiesen, lediglich für Dezember 2013 1.700 EUR.

Aus einer parallel dazu übersandten Verdienstabrechnung 08/2014 geht hervor, dass der Insolvenzverwalter im August 2014 eine Nachzahlung von Arbeitsentgelt vornahm. Ausgewiesen war „Fiktivlohn/Freistellungszeitr.“ 8.953,33 EUR. Davon wurden 3.129,98 EUR unter der Angabe „Arbeitslosengeld“ abgesetzt. Nach Abzug von Steuern und Sozialversicherung ergab sich ein Auszahlungsbetrag von 3.180,84 EUR. Der Differenzlohn wurde in 2014 als sonstiger Bezug versteuert.

Mit Bescheid vom 11.12.2014 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin vom 08.12.2014 auf Korrektur des ursprünglichen Bewilligungsbescheids ab. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bescheids gemäß § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X), so der Beklagte zur Begründung, seien nicht erfüllt. Der ausbezahlte Differenzlohn sei als sonstiger Bezug versteuert worden. Nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG werde als sonstige Bezüge versteuertes Einkommen bei der Berechnung des Elterngelds nicht berücksichtigt.

Dagegen legte die Klägerin am 14.01.2015 Widerspruch ein und trug vor, zwar sei für den Zeitraum vom 27.09.2013 bis zum Beginn des Mutterschutzes Arbeitslosengeld gezahlt worden, dieses sei aber mit Feststellung der Massezulänglichkeit innerhalb des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter zurückgezahlt und somit rückabgewickelt worden. Daraus folge, dass für den Zeitraum 27.09.2013 bis zum Eintritt in den Mutterschutz sehr wohl ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen vorgelegen habe. Es sei weder ihr Verschulden noch habe es in ihrer Absicht gelegen, ihr zustehende Gehaltsforderungen durch ein Insolvenzverfahren derart zu verlagern.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11.03.2015 als unbegründet zurück. Zur Begründung verwies er auf die Begründung im angefochtenen Bescheid.

Am 26.03.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. In diesem Zusammenhang hat sie vorgetragen, durch die Nichtanrechnung des nachgezahlten Insolvenzgelds werde sie doppelt benachteiligt.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 08.04.2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der streitige, weit nach Ablauf des Bemessungszeitraums gezahlte Differenzlohn sei vom Insolvenzverwalter zutreffend als sonstige Bezüge versteuert worden. Schon aus dem Gesetzeswortlaut ergebe sich, dass angesichts dessen dieser Differenzlohn bei Berechnung der Höhe des Elterngelds nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach die lohnsteuerrechtliche Handhabung durch den Arbeitgeber nicht allein Ausschlag gebend sei, führe schon deswegen zu keinem anderen Ergebnis, weil hier die streitige Zahlung außerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt sei. Insoweit hat das Sozialgerichts auf das Urteil des 12. Senats des Bayerischen Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 verwiesen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin im Bemessungszeitraum seien nicht durch den streitigen Differenzlohn geprägt worden, der Beklagte habe diese Zahlungen zu Recht nicht berücksichtigt.

Am 02.05.2016 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie ist der Ansicht, das Sozialgericht habe der BSG-Rechtsprechung vom 26.03.2014 nicht Rechnung getragen, und hat auf eine Entscheidung des Hessischen Landessozialgerichts vom 16.10.2015 - L 5 EG 23/14 verwiesen. Die Entscheidung des Beklagten sei willkürlich. Die angestrebte Verwaltungsvereinfachung müsse hinter das Recht auf Gleichbehandlung, insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 6 des Grundgesetzes, zurücktreten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 08.04.2016 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 11.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.03.2015 zu verurteilen, den Bescheid vom 03.04.2014 abzuändern und ihr höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im August 2014 erhaltenen Nachzahlung von Arbeitsentgelt für die Monate September bis November 2013 zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig. Er weist darauf hin, die von der Klägerin erhaltene Nachzahlung sei sonstiger Bezug nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien. Das zum 01.01.2013 geänderte Recht habe gemäß den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 17/3030, S. 48) gerade Voraus- und Nachzahlungen im Sinn von R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien erfassen wollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung zwar nicht vollen, jedoch zu einem großen Teil Erfolg.

Die Berufung ist zulässig. Überwiegend ist sie auch begründet. Das Sozialgericht hat die Klage insofern zu Unrecht abgewiesen, als höhere Leistungen für die Zeit bis einschließlich 31.12.2014 in Streit gestanden haben; im Übrigen ist die Klageabweisung zu Recht erfolgt.

Der Rechtsstreit betrifft ein von der Klägerin eingeleitetes Verfahren zur Änderung der ursprünglichen Leistungsbewilligung. Streitgegenstand ist der die gewünschte Änderung ablehnende Bescheid vom 11.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.03.2015. Da der Bewilligungsbescheid vom 03.04.2014 nicht nur vorläufig ausgesprochen war, steht hier nicht der Erlass einer endgültigen nach vorläufiger Entscheidung inmitten. Im Hinblick auf die Höhe des Elterngelds nach Eintritt der relevanten tatsächlichen Änderung ist der Streitgegenstand nicht auf einzelne Berechnungselemente beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, inwieweit der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Der Klägerin stehen höhere Elterngeldleistungen zu, soweit die Leistungen dem Jahr 2014 zuzuordnen sind, nicht aber für Zeiträume im Jahr 2015. Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin, rückwirkend höhere Leistungen zuerkannt zu erhalten, ist § 48 SGB X; der Beklagte hat zu Unrecht § 44 SGB X als Ausgangsnorm herangezogen (vgl. zum vergleichbaren Abgrenzungsproblem beim Arbeitslosengeld BSG, Urteil vom 21.03.1996 - 11 RAr 101/94).

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Dauerverwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Hierin spiegelt sich die Abgrenzung zu § 44 SGB X wider. Während § 44 SGB X die Fälle der anfänglichen Rechtswidrigkeit erfasst, betrifft § 48 SGB X Dauerverwaltungsakte, die bei ihrem Erlass rechtmäßig waren und deren Unvereinbarkeit mit dem Gesetz erst nachträglich aufgrund einer Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten ist. Der Bewilligungsbescheid vom 03.04.2014 ist nicht im Sinn von § 44 SGB X von Anfang an rechtswidrig gewesen. Denn zum Zeitpunkt seines Erlasses war nicht absehbar, dass später eine Nachzahlung von Arbeitsentgelt für den Bemessungszeitraum erfolgen würde.

Die Klägerin macht hier vielmehr eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nach Erlass der Bewilligungsentscheidung geltend, so dass § 48 SGB X grundsätzlich einschlägig ist. Ohne Zweifel handelt es sich bei der Bewilligung von Elterngeld für zwölf Monate um einen Dauerverwaltungsakt.

Eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X vermag der Senat nur insoweit festzustellen, als Leistungen für den Zeitraum 07.02. bis 31.12.2014 betroffen sind, nicht dagegen für die Zeit danach.

Dabei erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen dem Grunde nach durchgängig. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit M. in einem Haushalt, betreute und erzog sie selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 BEEG ist nicht erfüllt, weil das zu versteuernde Einkommen beider Elternteile zusammen im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt deutlich unter 500.000 EUR blieb.

Im Hinblick auf die Höhe des elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden Arbeitsentgelts hat die Klägerin insoweit Unrecht, als sie behauptet, mit der Nachzahlung im August 2014 sei der Bezug von Arbeitslosengeld quasi rückabgewickelt worden. Von 27.09. bis 15.12.2013 bezog die Klägerin die steuerfreie Sozialleistung Arbeitslosengeld und dabei blieb es auch; das Arbeitslosengeld zählt nicht zum Bemessungseinkommen (vgl. BSG, Urteil vom 17.02.2011 - B 10 EG 21/09 R). Mit der Leistung von Arbeitslosengeld war der entsprechende arbeitsrechtliche Anspruch der Klägerin auf Arbeitsentgelt gegen ihre Arbeitgeberin kraft Gesetzes auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen (§ 115 Abs. 1 SGB X). Insoweit hatte die Klägerin den Anspruch auf Arbeitsentgelt unwiederbringlich verloren. Angesichts dessen fand die von ihr so titulierte „Rückabwicklung“ nicht statt. Der Insolvenzverwalter befriedigte vielmehr den auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Anspruch auf Arbeitsentgelt. Dabei handelte es sich um eine Erfüllung, die ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Bundesagentur betraf. Bemessungsrelevant ist von vornherein nur der Teil des nachgezahlten Arbeitsentgelts, der als „Differenzlohn“ an die Klägerin ausgezahlt wurde. Demgemäß darf der in der Verdienstabrechnung 08/2014 genannte Betrag von 8.953,33 EUR keinesfalls als Basis für die Elterngeldberechnung herangezogen werden. Der maßgebliche Bruttobetrag ist vielmehr abzüglich des gezahlten Arbeitslosengelds zu bestimmen.

Dagegen ist für die Phase des von der Bundesagentur für Arbeit mitgeteilten Bezugs von Insolvenzgeld (01.07. bis 26.09.2013) das Arbeitsentgelt voll als Bemessungseinkommen zu behandeln. Denn die Klägerin hat währenddessen ihre Bezüge über eine Vorfinanzierung im Sinn von § 170 Abs. 4 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch weitererhalten; diese wurden ganz normal versteuert. Insolvenzgeld, das als solches nicht bemessungsrelevant ist (vgl. BSG, Urteil vom 21.02.2013 - B 10 EG 12/12 R), hat nicht sie selbst bezogen, sondern die vorfinanzierende Bank.

Die angesprochene Unterscheidung des Senats zwischen der Phase bis 31.12.2014 einerseits und der ab 01.01.2015 andererseits beruht darauf, dass sich zum 01.01.2015 - also während des vom 07.02.2014 bis 06.02.2015 dauernden Bezugszeitraums - das Elterngeldrecht signifikant geändert hat. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsänderung vermag sich die Nachzahlung im Hinblick auf die Zeit ab 01.01.2015 nicht mehr auf die Höhe des Elterngelds auszuwirken. Zum 01.01.2015 ist mit dem Elterngeld-Plus-Gesetz eine Rechtsänderung erfolgt, die gerade auch den hier einschlägigen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG erfasst. Für die Phase 07.02 bis 31.12.2014 ist noch folgende Fassung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG einschlägig:

Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden.

Für die Phase 01.01. bis 06.02.2015 gilt dagegen diese:

Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

Dass auf den vorliegenden Fall überhaupt zwei unterschiedliche Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zur Anwendung kommen, ergibt sich aus der übergangsrechtlichen Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Satz 2 normiert den Grundsatz, dass das neue Recht in Bezug auf die §§ 2 bis 22 BEEG (für § 1 BEEG trifft § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG eine besondere Regelung) erst für die Kinder Anwendung findet, die ab 01.07.2015 geboren worden sind. Für die im Februar 2014 geborene M. bedeutet das, dass grundsätzlich das bis 31.12.2014 geltende Recht für den gesamten Leistungszeitraum einschlägig ist. Satz 3 trifft jedoch speziell für § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG eine Sonderregelung. Danach gilt Satz 2 für jene Vorschrift nicht. Das führt dazu, dass der neue § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht nur wie die übrigen Regelungen der § 2 bis 22 BEEG bei Kindern Anwendung findet, die nach dem 01.07.2015 geboren worden sind. Andererseits wird der vorliegende Leistungsfall nicht deswegen dem neuen Recht zur Gänze entzogen, weil M. noch vor dessen Inkrafttreten geboren wurde. Mangels einer § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG entsprechenden Regelung darf nicht davon ausgegangen werden, der neue § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG solle nur für nach dem 31.12.2014 geborene Kinder Wirkung entfalten. Vielmehr bleibt es bei der Grundregel des intertemporalen Rechts, dass neues Recht mit seinem Inkrafttreten auch auf bereits laufende, aber noch nicht abgeschlossene Sachverhalte anwendbar ist. Das wirkt sich für den vorliegenden Fall dahin aus, dass die ab 01.01.2015 erbrachten Leistungen nach dem neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zu beurteilen sind, die bis zum 31.12.2014 nach dem alten (vgl. dazu Senatsurteile vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16).

1. Phase 01.01. bis 06.02.2015 Für die Leistungsphase 01.01. bis 06.02.2015 muss die Nachzahlung als sonstige Bezüge im Sinn von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG behandelt werden. Daher darf sie nicht bei der Bemessung des Elterngelds berücksichtigt werden mit der weiteren Folge, dass es an einer nachträglichen wesentlichen Änderung der Tatsachenlage im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X fehlt.

Lohnsteuerrechtlich hat der Insolvenzverwalter die Nachzahlung zweifellos zutreffend als sonstige Bezüge deklariert und versteuert. Insoweit gilt es zu beachten, dass mit der Neuregelung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG eine grundlegend veränderte BSG-Rechtsprechung gegenüber dem rechtlichen Status vorher einhergeht (BSG, Urteile vom 14.12.2017 - B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R; vgl. zur Interpretation der neuen BSG-Rechtsprechung Senatsurteil vom 08.03.2018 - L 9 EG 66/15).

Wesentlich an dieser neuen Rechtsprechung ist, dass die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sich einzig und allein nach dem Lohnsteuerrecht richtet. Jegliche elterngeldrechtlichen Modifikationen im Rahmen dieser Abgrenzung sind ausgeschlossen. Das bedeutet aber, dass auch der Zufluss des Einkommens ausschließlich steuerrechtlich zu beurteilen ist. Maßgeblich ist demnach nicht ein wie auch immer geartetes elterngeldrechtliches Zuflussprinzip (wie es die BSG-Rechtsprechung früher vertreten hatte), sondern das einkommensteuerrechtliche, also ein strenges Zuflussprinzip. Der Streit, ob im Elterngeldrecht für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit immer noch das modifizierte oder mittlerweile ein strenges Zuflussprinzip gilt, ist im Hinblick auf Nachzahlungen bedeutungslos geworden, soweit es um Leistungszeiträume ab 01.01.2015 geht. Im vorliegenden Fall darf angesichts dessen nicht fingiert werden, die Nachzahlung sei in den jeweiligen Monaten zugeflossen, in denen das Arbeitsentgelt fällig war (September, Oktober und November 2013). Vielmehr erfolgte der - allein maßgebliche - Zufluss im lohnsteuerrechtlichen Sinn erst im August 2014.

2. Phase 07.02. bis 31.12.2014

Im Unterschied dazu hat man für die erste Leistungsphase (07.02. bis 31.12.2014) von laufendem Arbeitslohn auszugehen mit der Folge, dass die Nachzahlung bemessungsrelevant ist und deswegen eine nachträgliche wesentliche Änderung der Tatsachenlage im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X vorliegt. Denn auf der Grundlage des bis zum 31.12.2014 geltenden § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in Verbindung mit der älteren BSG-Rechtsprechung ist der Zufluss der Nachzahlung im vorliegenden Fall abweichend von der lohnsteuerrechtlichen Zuflusstheorie zu bestimmen.

Aus den BSG-Urteilen vom 14.12.2017 - B 10 EG 4/17 R und B 10 EG 7/17 R geht hervor, dass die neue Rechtsprechung untrennbar mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG zum 01.01.2015 verknüpft ist (vgl. nur Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R, Rn. 25 a.E.: „Unter der neuen Gesetzesfassung …“). Das lässt die bis dato herrschende Rechtsprechung nicht als von Anfang an falsch, sondern quasi durch nachträglichen Eintritt veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen hinfällig erscheinen (vgl. dazu Senatsurteil vom 08.03.2018 - L 9 EG 66/15). Die neue BSG-Rechtsprechung betrifft also nur die Rechtslage ab 01.01.2015. Das gilt nicht nur im Hinblick auf die vom BSG herangezogenen materiell-rechtlichen Abgrenzungskriterien einschließlich der alleinigen Maßgeblichkeit der steuerrechtlichen Verhältnisse. Auch die weitere Facette der neuen BSG-Rechtsprechung, die Proklamierung einer Bindungswirkung der nicht angefochtenen Lohnsteueranmeldung, hat das BSG gerade wegen der zum 01.01.2015 stattgehabten Rechtsänderung eingeführt; daher braucht sich die Klägerin hinsichtlich des Leistungszeitraums 07.02. bis 31.12.2014 nicht daran festhalten zu lassen, dass sie eventuell eine Lohnsteueranmeldung des Insolvenzverwalters nicht angefochten und so hat bestandskräftig werden lassen.

Vor der neuen BSG-Rechtsprechung vom 14.12.2017 relativierte das BSG in Bezug auf die Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber erheblich. Insbesondere in den Urteilen vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R und B 10 EG 14/13 R plädierte es für eine spezifisch elterngeldrechtliche Betrachtungsweise. Einnahmen seien nur insoweit von der Elterngeldberechnung ausgeschlossen, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Dabei hatte das BSG herausgearbeitet, dass Sinn und Zweck des Elterngelds nur erfüllt werden könnten, wenn die vor der Geburt prägenden Einkünfte herangezogen würden. Die steuerrechtliche Verwaltungspraxis/Behandlung sei nur dort tauglich, wo sie Leistungen ausschließe, die nur einmalig oder ausnahmsweise gezahlt würden. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R bestätigte das BSG im Wesentlichen diese Linie. Es bezeichnete die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sogar als positive Anknüpfung (das BSG verwandte das Verb „folgen“) an den „normativen Ansatz“ der bisherigen BSG-Rechtsprechung und wies diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangenen Entscheidungen hin.

Zusammenfassend verlangte das BSG, dass das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnene Ergebnis einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wurde, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ zu prüfen war. Wie oben ausgeführt, hat das BSG in seinen Urteilen vom 14.12.2017 seine bisherige Rechtsprechung für das vor dem 01.01.2015 geltende Recht nicht angetastet. Angesichts dessen wendet der Senat diese ältere Judikatur auch auf den vorliegenden Fall an. Das heißt, dass für die Abgrenzung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn gerade keine Letztverbindlichkeit der steuerrechtlichen Verhältnisse besteht, sondern es auf einen spezifisch elterngeldrechtlichen Zuflussbegriff ankommt.

Unabhängig davon vertrat das BSG für Nachzahlungen von Arbeitsentgelt in nahezu ständiger Rechtsprechung zur bis 31.12.2010 geltenden Rechtslage die Ansicht, die so genannte Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 der Lohnsteuer-Richtlinien) greife nicht für die Abgrenzung der sonstigen Bezüge und des laufenden Arbeitslohns im Rahmen der elterngeldrechtlichen Leistungsbemessung (Urteile vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R, vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R, vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R sowie vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R). Dies begründete das BSG damit, für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gelte im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip. Das modifizierte Zuflussprinzip bewirke, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen sei, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet gewesen sei. Bei Geltung des modifizierten Zuflussprinzips fehle schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 der Lohnsteuer-Richtlinien.

Der Senat erachtet das modifizierte Zuflussprinzip auch unter dem bis 31.12.2014 geltenden Elterngeldrecht als einschlägig. In seinen Urteilen vom 23.11.2017 - L 9 EG 10/16 und L 9 EG 27/16 hat er ausführlich begründet, warum die ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG das modifizierte nicht durch ein strenges Zuflussprinzip zu ersetzen vermochte. Daran hält er gegen die mittlerweile wohl überwiegende Meinung fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Passagen aus der Begründung beider Urteile vom 23.11.2017 verwiesen.

Des Weiteren erscheint es vorzugswürdig, den Umstand, dass die Nachzahlung lange nach Ablauf des Bemessungszeitraums und auch einige Monate nach der Bewilligungsentscheidung vom 03.04.2014 zugeflossen war, nicht als Ausschlussgrund für Berücksichtigung bei der Elterngeldbemessung zu behandeln. In den oben genannten Senatsurteilen vom 23.11.2017 war die jeweilige Nachzahlung anders als hier noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt, was deren elterngeldrechtliche Berücksichtigung geradezu als Gebot der Gerechtigkeit hat erscheinen lassen. Hier dagegen drängt sich die Berücksichtigung nicht in annähernd gleicher Weise auf. Trotzdem sieht sich der Senat rechtlich gehindert, in das Elterngeldrecht eine Zäsur dergestalt hineinzuinterpretieren, materiell-rechtlich sei nur derjenige Einkommenszufluss relevant, der innerhalb des Bemessungszeitraums oder wenigstens bis zum Erlass der Bewilligungsentscheidung erfolgt sei:

- Die Rechtsprechung des BSG hat einen solchen Ansatz bis dato nicht aufgegriffen. Im Gegenteil: Im Fall B 10 EG 19/09 R (Urteil vom 30.09.2010) hegte das BSG keinerlei Bedenken, dass der Bemessungszeitraum sich von Dezember 2005 bis November 2006 erstreckt hatte, die Nachzahlung aber erst im Februar 2008 geleistet worden war. Auch im Fall B 10 EG 5/11 R (Urteil vom 18.08.2011) lag der Zahlungszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums, wenn auch weniger deutlich als im Fall B 10 EG 19/09 R.

- Würde der Senat einen Rechtssatz bejahen, wonach nur solche Nachzahlungen relevant sein könnten, die innerhalb des Bemessungszeitraums oder wenigstens bis zur Entscheidung über den Elterngeldantrag zugeflossen seien, würde er eine materiell-rechtliche zeitliche Grenze konstituieren. Das aber müsste dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Denn es würde sich hierbei um einen wesentlichen Aspekt handeln, der angesichts des verfassungsrechtlichen Rechtsstaats- und Demokratieprinzips nicht der richterlichen Rechtsfortbildung überlassen bleiben dürfte. Das gilt umso mehr, als mit § 44 Abs. 4 SGB X beziehungsweise § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 SGB X durchaus eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zu der Frage existiert, nach welcher Zeit - nämlich nach vier Jahren - keine rückwirkenden Änderungen mehr möglich sein sollen. § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 SGB X ist auch im vorliegenden Fall einschlägig und bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass die hier gegebene Verzögerung bei der Auszahlung noch nicht so erheblich ist, dass eine rückwirkende Änderung ausgeschlossen sein soll. Angesichts der existierenden gesetzlichen Regelung kann nicht im Wege freihändiger, an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierter richterlicher Auslegung eine materiell-rechtliche Zäsur geschaffen werden.

- Überdies legt eine Parallelbetrachtung zu § 151 SGB III dieses Ergebnis nahe. Lange Jahre hatte das BSG dort für die Ermittlung des Bemessungsentgelts eine strenge Zuflusstheorie vertreten. Mit Urteil vom 28.06.1995 - 7 RAr 102/94 gab es die strenge Zuflusstheorie zugunsten einer kombinierten Anspruchs- und Zuflusstheorie - so hat es selbst seine neue Handhabung bezeichnet - auf. Auch nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis zugeflossenes Arbeitsentgelt sei zu berücksichtigen, soweit es sich um eine nachträgliche Vertragserfüllung handle. Zwingend ist der Schluss vom Arbeitslosengeldrecht auf das Elterngeldrecht indes nicht. Denn das BSG hat seine Rechtsprechungsänderung im Jahr 1995 mit einem gebotenen Gleichlauf von beitragsrechtlicher und leistungsrechtlicher Handhabung begründet. Da es sich beim Elterngeld um eine steuerfinanzierte Sozialleistung handelt, stellt sich die Ausgangslage grundlegend anders dar. Dennoch wertet der Senat die Handhabung beim Arbeitslosengeld als Argument zu Gunsten der Klägerin.

Gemessen an all diesen rechtlichen Vorgaben muss im vorliegenden Fall der Umstand, dass das Arbeitsentgelt für die Monate September bis November 2013 verspätet ausgezahlt worden war, unmaßgeblich sein. Denn aufgrund des modifizierten Zuflussprinzips wird fingiert, der Zufluss sei tatsächlich zeitnah in den jeweiligen Fälligkeitsmonaten erfolgt und nicht erst im August 2014. In weiterer Konsequenz verliert die Nachzahlung aufgrund der Fiktion des Zuflusses im Fälligkeitsmonat ihre Sonderstellung, die eine Einstufung als sonstige Bezüge und damit verbunden die Außerachtlassung bei der Ermittlung des vorgeburtlichen Einkommens rechtfertigen könnte. Damit fällt die Nachzahlung, soweit sie nach dem bis zum 31.12.2014 geltenden Recht zu beurteilen ist, nicht unter § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG; sie zählt vielmehr zum Bemessungseinkommen und ist leistungswirksam.

Ansonsten vermag der Senat keine Fehler des Beklagten bei der Leistungsberechnung zu erkennen.

Zusammenfassend besteht die wesentliche Änderung im Sinn von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X darin, dass für den Bemessungsmonat September 2013 453,33 EUR brutto abzüglich des auf September entfallenden Arbeitslosengelds und für die Bemessungsmonate Oktober und November 2013 jeweils 3.400 EUR brutto abzüglich des auf diese beiden Monate entfallenden Arbeitslosengelds zusätzlich an Bemessungsentgelt angefallen sind.

Die Abänderung des Bescheids vom 03.04.2014 greift nicht nur, wie es § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X regelt, für die Zukunft, sondern mit Rückwirkung für den gesamten Bezugszeitraum bis 31.12.2014. Denn nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X soll der Dauerverwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit, wie hier, die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt. Der Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse ist nicht erst auf August 2014 zu terminieren, als die Nachzahlung erfolgte, sondern wegen der Fiktion des zeitnahen Zuflusses auf die jeweiligen Monate der Fälligkeit September, Oktober und November 2013.

Dass § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X die rückwirkende Aufhebung nicht verbindlich, sondern als Soll-Rechtsfolge im Sinn eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses anordnet, stellt für den Senat kein Hindernis dar, den Beklagten zur Leistung (und nicht nur zur Neubescheidung) zu verurteilen. Denn die Behörde hat insoweit keine Ermessensentscheidung getroffen, sondern einen atypischen Fall, dessen Vorliegen erst den Weg zur Ermessensausübung ebnen würde, verneint. Das Vorliegen eines atypischen Falls ist aber voll gerichtlich nachprüfbar. Auch der Senat sieht hier keinen atypischen Fall, so dass es zur rückwirkenden Aufhebung keine Alternative gibt.

Die Vier-Jahres-Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 SGB X steht einer Aufhebung von Beginn des Leistungszeitraums an, das heißt ab 07.02.2014, nicht entgegen. Nach § 48 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 4 Satz 3 SGB X ist für den Fristbeginn der Tag maßgebend, an dem die Aufhebung beantragt wurde, hier also der 08.12.2014.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes. Der Anteil des Obsiegens der Klägerin spiegelt sich in der Kostenquote wider.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Für Leistungszeiträume ab 2015 folgt der Senat voll der neuen BSG-Rechtsprechung, wonach elterngeldrechtliche Modifikationen des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses ausgeschlossen sind. Insoweit wird der Senat deshalb bei der Behandlung von Nachzahlungen in Zukunft regelmäßig zum gleichen Ergebnis kommen wie der Beklagte. Dabei spielt es keinerlei Rolle mehr, ob der Senat für das Elterngeldrecht ein modifiziertes oder strenges Zuflussprinzip vertritt. Denn nach der neuen BSG-Rechtsprechung ist gerade kein elterngeldrechtlicher, sondern allein der steuerrechtliche Zuflussbegriff maßgebend. Diskrepanzen zum Beklagten können, wie im vorliegenden Fall, nur noch für Leistungszeiträume vor 2015 auftreten. Diesbezüglich besteht aber keine Divergenz zur BSG-Rechtsprechung, weil der mit den Urteilen vom 14.12.2017 neu beschrittene Weg nicht für Fälle maßgebend ist, die unter das alte, vor 01.01.2015 geltende Recht fallen. Es fehlt aber auch an einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache. Denn für Nachzahlungsfälle wie den hier vorliegenden verkörpert das Problem des elterngeldrechtlichen Zuflussprinzips einen Anachronismus; es handelt sich um ein „auslaufendes Problem“. Gleiches gilt für die Frage, ob eine materiell-rechtliche zeitliche Grenze für die Berücksichtigung von Nachzahlungen existiert. Unter diesen Umständen vermag der Senat keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu erkennen.

Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. März 2013 wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt auch die notwendigen Kosten der Klägerin für das Revisionsverfahren.

1

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

2

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 24.6.2011 geborenen Sohn Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtige das beklagte Land, dass die Klägerin vom 9.5. bis 19.8.2011 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate Mai 2010 bis April 2011, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3100 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 24.7. bis 23.8.2011 in Höhe von 151,42 Euro und ab 24.8.2011 bis 23.6.2012 in Höhe von monatlich 1173,50 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz aF - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 15.9.2011).

3

Die Klägerin erhielt im Bemessungszeitraum auf Grund ihrer abhängigen Beschäftigung als Lehrgangs-Managerin insgesamt drei Provisionszahlungen zwischen 2306,66 Euro und 4253,53 Euro/brutto. Eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag regelt, dass sie zusätzlich zum Grundgehalt am Gewinn und Verlust der von ihr fertiggestellten Projekte nach einem im Einzelnen vereinbarten Berechnungs- und Auszahlungsmodus beteiligt ist, wobei die Gewinn- und Verlustabrechnung im dritten Monat des Folgequartals erfolgt. Die Beteiligung wird jeweils zum Ende dieses Abrechnungsmonats fällig und ausbezahlt.

4

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 18.10.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin insgesamt weitere 2470,26 Euro Elterngeld zu zahlen (182,88 Euro statt bisher 151,42 Euro vom 24.7. bis 23.8.2011 sowie jeweils monatlich 1417,38 Euro statt bisher 1173,50 Euro vom 24.8.2011 bis 23.6.2012). Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 7.3.2013).

5

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerrechtliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

6

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. März 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

7

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

8

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Das LSG hat das Urteil zu Recht aufgehoben und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld zu zahlen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, soweit mit ihnen bei der Berechnung des Elterngeldes die an die Klägerin im Bemessungszeitraum gezahlten Provisionen nicht berücksichtigt worden sind.

9

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Das beklagte Land hat auf das Elterngeld zu Recht die im Bezugszeitraum an die Klägerin gezahlten Mutterschaftsleistungen angerechnet. (dazu 5.).

10

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

11

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, von dem Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 24.6.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in K., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

12

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten Mai 2010 bis April 2011 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

13

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Juni 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von Mai 2010 bis April 2011, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin von Mai bis August 2011 Mutterschaftsleistungen bezog, war der Monat Mai bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

14

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

15

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Das heißt vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

16

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

17

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3100 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

18

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

19

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

20

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt". § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

21

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin im Bemessungszeitraum mehrmals zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse schwankten.

22

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird.Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

23

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

24

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

25

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

26

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229, juris RdNr 22 mwN).

27

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

28

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

29

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

30

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

31

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

32

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen auf Grund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

33

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

34

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

35

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein" auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

36

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

37

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

38

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

39

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die 5 %-igen Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer zusätzlich zum Arbeitsvertrag abgeschlossenen Vereinbarung nach Maßgabe der von der Klägerin in einem Quartal betreuten Projekte und der daraus erzielten Umsätze nach Abzug einer Gemeinkostenbeteiligung. Die Abrechnung und Auszahlung erfolgten jeweils im dritten Monat des Folgequartals.

40

5. Das beklagte Land hat bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers zu Recht auf das Elterngeld angerechnet. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF).

41

Einer Zurückverweisung der Sache an das LSG bedurfte es vorliegend anders als in den Parallelverfahren B 10 EG 14/13 R und B 10 EG 12/13 R nicht, denn das beklagte Land hatte bereits im Berufungsverfahren eine Vergleichsberechnung bzgl des Elterngeldanspruchs der Klägerin unter Berücksichtigung der an die Klägerin gezahlten Provisionen erstellt und den ausgeurteilten Betrag von 2470,26 Euro ermittelt. Auch sonst ergab sich auf Grund der vom erkennenden Senat aufgestellten Grundsätze kein weiterer Ermittlungs- oder Feststellungsbedarf.

42

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

2

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

3

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

4

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

5

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

6

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

7

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

8

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

9

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

10

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

11

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

12

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

13

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

14

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

15

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

16

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

17

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

18

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

19

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

20

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

21

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

22

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

23

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

24

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

25

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

26

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

27

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

28

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

29

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

30

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

31

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

32

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

33

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

34

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

35

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

36

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

37

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

38

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

39

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

40

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

41

a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

42

b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

43

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2009 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zu zahlen ist.

Der Beklagte hat der Klägerin für alle Rechtszüge 5/6 der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

2

Die Klägerin war seit 2001 als Physiotherapeutin in einer Praxis beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah kein festes Monatsgehalt, sondern ein leistungsbezogenes Arbeitsentgelt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Vergütung vor, die ihr Arbeitgeber mit den jeweiligen Leistungsträgern abgerechnet hatte. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit bestimmte sich das Gehalt nach dem Durchschnittsverdienst der letzten drei voll abgerechneten Monate.

3

Ab Juli 2006 zahlte der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt (einschließlich Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht in der vereinbarten Höhe. Vom 26.10.2006 bis 21.1.2007 war die Klägerin wegen schwangerschaftsbedingter Gesundheitsstörungen arbeitsunfähig. Sie bezog vom 7.12.2006 bis 21.1.2007 Krankengeld. Am 22.1.2007 gebar sie ihren Sohn J. Vom 22.1. bis 28.5.2007 bezog sie Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines Zuschusses des Arbeitgebers.

4

Am 17.4.2007 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat von J. Sie legte Verdienstbescheinigungen ihres Arbeitgebers für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 vor. Auf dieser Grundlage, die ein durchschnittliches Monatsnettoentgelt von 1350,44 Euro ergab, bewilligte das Versorgungsamt Aachen Elterngeld für den beantragten Zeitraum in Höhe von monatlich 904,79 Euro, wobei für die Zeit bis zum 28.5.2007 das Mutterschaftsgeld nebst Zuschuss angerechnet wurde (Bescheid vom 15.5.2007). Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, für die Zeit von Juli bis November 2006 sei weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das sie gegenwärtig beim Arbeitsgericht einklage. Die Bezirksregierung Münster wies diesen Widerspruch unter Bezugnahme auf die vorliegenden Gehaltsabrechnungen des Arbeitgebers zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.9.2007).

5

Während des anschließenden Klageverfahrens vor dem Sozialgericht Aachen (SG) endete der arbeitsgerichtliche Rechtsstreit der Klägerin durch einen Vergleich. Darin verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einer Nachzahlung von Arbeitsentgelt für das Jahr 2006 in Höhe von 4766 Euro brutto. Dieser Betrag wurde von dem Arbeitgeber mit Gehaltsbescheinigungen vom 20.2.2008 für die Monate Juli bis November 2006 abgerechnet. Das SG hat der danach auf Gewährung weiteren Elterngeldes in Höhe von 1634,29 Euro gerichteten Klage stattgegeben (Urteil vom 16.12.2008). Dabei hat es das von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip zu Grunde gelegt, wonach zunächst vorenthaltenes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das vom Arbeitgeber nachträglich für den Bemessungszeitraum gezahlt worden ist.

6

Auf die Berufung des inzwischen beklagten Kreises Aachen hat das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.8.2009). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Das bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigende Einkommen werde nur dann im Bemessungszeitraum erzielt, wenn es in dieser Zeit auch tatsächlich zugeflossen sei. Daher scheide eine Berücksichtigung des nachträglich für Juli bis November 2006 abgerechneten und erst im Jahre 2008 ausgezahlten Erwerbseinkommens aus. Während der Wortlaut des Gesetzes eine Interpretation in beide Richtungen zulasse, gäben sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische Erwägungen den Ausschlag für dieses Auslegungsergebnis.

7

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin beim BSG Revision eingelegt. Ihre Klage hat sie auf Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) und hält mit ausführlicher Begründung die Rechtsauffassung des SG für zutreffend. Die Argumente des LSG verfingen dagegen nicht.

8

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordhrein-Westfalen vom 26. August 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 zurückzuweisen, soweit ihr weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zugesprochen ist.

9

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

10

Er ist zusammenfassend der Ansicht, dass eine Berücksichtigung der Gehaltsnachzahlung sowohl an dem Umstand scheitere, dass diese nach Ablauf des Bemessungszeitraumes abgerechnet worden sei, als auch an ihrer Qualifizierung als sonstiger Bezug iS des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG.

11

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

12

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Die von der Klägerin auf Hinweis des Senats auf die Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkte Klage (Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG) ist zulässig und begründet. Ihr ist - wie das SG im Grunde zutreffend entschieden hat - in diesem Umfang stattzugeben.

13

Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei Beteiligtenwechsel erfolgt (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 57 Nr 2 RdNr 4; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, RdNr 13 f). Zunächst ist zum 1.1.2008 der Kreis Aachen an die Stelle des Landes Nordrhein-Westfalen getreten, weil ihm von diesem Zeitpunkt an die bis dahin von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben nach dem BEEG übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW = Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl NRW 482; vgl dazu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 13 ff). Durch § 1 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz vom 26.2.2008 (GVBl NRW 162) ist der Kreis Aachen mit Ablauf des 20.10.2009 aufgelöst worden. Rechtsnachfolgerin ist die Städteregion Aachen (§ 2 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz).

14

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der Städteregion Aachen (§ 3 Abs 2 Städteregion Aachen Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des SGG im Lande NRW(AG-SGG NRW) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

15

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (vgl § 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008 § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

16

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für ihren am 22.1.2007 geborenen Sohn ergibt sich zunächst dem Grunde nach aus § 1 BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748; die Änderung des Abs 7 durch das Gesetz vom 19.8.2007, BGBl I 1970, ist hier unbeachtlich). Danach hat Anspruch auf Elterngeld, wer
	1.	seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
	2.	mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
	3.	dieses Kind selbst betreut und erzieht und
	4.	keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

17

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei Erteilung seines Bescheides vom 15.5.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten keine Anhaltspunkte für irgendwelche Zweifel daran ergeben, legt der Senat einen entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

18

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich nach § 2 BEEG(ebenfalls idF vom 5.12.2006). Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt.

19

Der danach maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 22.1.2007) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Da die Klägerin ab 7.12.2006 wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung Krankengeld bezogen, also kein Arbeitsentgelt erhalten hat, ist der Monat Dezember gemäß § 2 Abs 7 Satz 7 iVm Satz 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt zu lassen. Dieser Zeitraum verschiebt sich dementsprechend um einen Monat in die Vergangenheit, umfasst also die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006.

20

Bei der Bemessung des Elterngeldes ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 Einkommenssteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG). Da bei der Klägerin nur Arbeitsentgelt in Betracht kommt, ist hier § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

21

Dazu bestimmt § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG, dass Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind. Diese Regelung soll lediglich der Erleichterung der Sachverhaltsaufklärung dienen, sie begründet jedoch keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - RdNr 27, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-7837 § 2 Nr 4 vorgesehen).

22

Der Art nach gehört zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG sicher das der Klägerin laufend gezahlte Arbeitsentgelt. Auch eine Gehaltsnachzahlung ist insoweit als solche nicht ausgeschlossen. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um einen sonstigen Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG. In dieser Vorschrift werden sonstige Bezüge als Arbeitslohn definiert, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Insoweit wird bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zu Grunde gelegt (vgl dazu BSG aaO RdNr 30 f). Eine Gehaltsnachzahlung, die - wie hier - Arbeitsentgelt für zurückliegende Monate enthält, weist insoweit eine Besonderheit auf, als sie laufenden Arbeitslohn (monatliches Gehalt) betrifft, aber in einem Betrag gezahlt wird. Sie wird von R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) (nur) dann als sonstiger Bezug bezeichnet, wenn Arbeitslohn für die Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt (vgl dazu auch Ziff 2.7.1 Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum BEEG). Diese am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Ableitung ist - wie das BSG bereits entschieden hat(aaO RdNr 37) - nicht im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG zu übernehmen. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach Lohnnachzahlungen, die ein Arbeitnehmer für frühere Jahre erhält, als sonstiger Bezug im Jahr der Nachzahlung zu erfassen sind (vgl BFH Beschluss vom 29.5.1998, BFH/NV 1998, 1477), hier nicht einschlägig.

23

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes (nur) das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielte" monatliche Einkommen zu berücksichtigen. Dazu gehört zunächst das für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 gezahlte laufende Arbeitsentgelt der Klägerin. Dabei ist unerheblich, dass dieses nach der Vergütung berechnet wurde, die der Arbeitgeber der Klägerin von den jeweiligen Leistungsträgern erhielt. Die Höhe des monatlichen Arbeitsentgeltes der Klägerin beruhte damit allerdings praktisch (auch) auf einer Arbeitsleistung der Klägerin, die einige Zeit zuvor erbracht worden war (vgl dazu allgemein auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - aaO RdNr 34). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden ist, für den es gezahlt wurde. Denn es handelt sich dabei lediglich um eine arbeitsvertraglich geregelte Berechnungsweise des für den betreffenden Monat geschuldeten Arbeitsentgelts. Dieses wurde für die in dem jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden gezahlt, nur die Höhe des Entgeltes richtete sich nach der für zuvor erbrachte Leistungen abgerechneten Vergütung der Leistungsträger.

24

Entgegen der Auffassung des LSG stimmt der erkennende Senat mit dem SG darin überein, dass auch die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 4766 Euro, die die Klägerin im Jahre 2008 für die Zeit von Juli bis November 2006 erhalten hat, als iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist.

25

Vorab ist der gesetzlichen Regelung zu entnehmen, dass nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen berücksichtigungsfähig ist. Bloße Entgeltansprüche reichen also nicht. Dies folgt bereits aus § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, wonach auf bestimmte Einkünfte iS des EStG abgestellt wird. Davon sind auch beide Vorinstanzen ausgegangen. Während das SG das vom BSG in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (vgl dazu BSGE 76, 162, 167 = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 - dort als kombinierte Anspruchs- und Zuflusstheorie bezeichnet; BSGE 78, 109 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48; BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 2) angewendet hat (ebenso im Ergebnis Hessisches LSG Urteil vom 3.3.2010 - L 6 EG 16/09 - Revision anhängig unter B 10 EG 5/10 R; vgl auch Dau SGb 2009, 261, 264; Oyda, NZS 2010, 194, 196 f), hält das LSG ein enges (strenges) Zuflussprinzip für angebracht (vgl dazu Dau, juris-PR SozR 10/2010 Anm 4; Röhl, NJW 2010, 1418, 1422).

26

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist für die Bemessung des Elterngeldes nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Für die Anwendung dieses modifizierten Zuflussprinzips sind folgende Erwägungen maßgebend:

27

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist der Bemessung des Elterngeldes das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugrunde zu legen. Zwar mag dieser Wortlaut für sich genommen sowohl das enge wie das modifizierte Zuflussprinzip zulassen. Der Begriff des Erzielens ist vom BSG jedoch im Zusammenhang mit der Bemessung anderer Sozialleistungen dahin ausgelegt worden, dass er sowohl das zugeflossene als auch das erarbeitete - erst später oder verspätet zugeflossene - Arbeitsentgelt erfasst (vgl BSG Urteil vom 28.6.1995, BSGE 76, 162, 164 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 91). Abzugrenzen ist davon allerdings der Fall der rückwirkenden Lohnerhöhung (vgl dazu BSGE 76, 156 = SozR 3-4100 § 249e Nr 7). Wenn der Gesetzgeber des BEEG im Jahre 2006 denselben Begriff verwendet, so liegt es aus der Sicht des Rechtsanwenders nahe, ihn in dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgeprägten Sinne zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als das BEEG zum Zuflussprinzip keine ausdrückliche Bestimmung enthält. Es wird zwar auf einige Vorschriften des EStG (zB § 2 Abs 1, § 9 Abs 1, § 3a Abs 1 Satz 3), jedoch nicht auf § 11 EStG verwiesen, der das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelt. Darüber hinaus ergeben sich auch bei Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum BEEG, nach Auswertung der Systematik des Gesetzes und aus anderen Gesichtspunkten keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber des BEEG den Begriff des erzielten monatlichen Einkommens im Sinne des engen Zuflussprinzips hat verwenden wollen.

28

Die Gesetzesmaterialien weisen nicht eindeutig in diese Richtung. Allerdings merkt das LSG zutreffend an, dass in der Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf ausgeführt wird, es solle das Einkommen berücksichtigt werden, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe (BT-Drucks 16/1889 S 21). Abgesehen davon, dass sich diese Aussage auch nur auf das in § 2 Abs 2 Satz 1 BEEG vorgesehene "Nettoprinzip" beziehen könnte, ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Fassung des Entwurfs noch an den Einkommensbegriff des SGB II anknüpfte, der von einem engen Zuflussprinzip ausgeht(vgl § 2 Abs 2 Satz 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Da sich die später Gesetz gewordene Fassung des § 2 BEEG an dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff orientiert, kann dieser Begründungstext nicht ohne Weiteres zur Ermittlung der gesetzgeberischen Absichten herangezogen werden. Hinzu kommt, dass die Begründung zur Neufassung des Entwurfs die betreffende Formulierung nicht wieder aufgegriffen hat. Vielmehr wird betont, dass durch die entfallende Bezugnahme auf das SGB II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen müsse (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37).

29

In ihrer Erläuterung zur Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gehen die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend darauf ein, dass durch den Ausschluss einmaliger Einnahmen Zufallsergebnisse vermieden werden sollen. Weiter vertritt der Ausschuss die Ansicht, dass dies der Regelung beim Mutterschaftsgeld entspreche (BT-Drucks 16/2785 S 37). Soweit damit allgemein ein Gleichklang zwischen der Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Einkommens beim Elterngeld und der beim Mutterschaftsgeld angestrebt war, spräche dies für eine Einbeziehung nachträglicher Gehaltszahlungen (vgl dazu Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 11 MuSchG RdNr 93).

30

Die Systematik des BEEG legt ebenfalls nicht den Schluss nahe, es müsse im Rahmen des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ein enges Zuflussprinzip gelten.

31

Soweit § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG eine Verwendung der Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers vorsieht, ist damit eine Berücksichtigung von geänderten Bescheinigungen, die auf Grund einer Gehaltsnachzahlung erstellt worden sind, nicht ausgeschlossen. In § 2 Abs 8 und 9 BEEG hat der Gesetzgeber für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit eigenständige Regelungen geschaffen, die den Besonderheiten dieser Einkommensarten Rechnung tragen. Sie lassen daher keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 Abs 7 BEEG zu.

32

Auch das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zum modifizierten Zuflussprinzip ist kein hinreichendes Argument gegen dessen Anwendung im Bereich des BEEG. Zwar hat der Gesetzgeber in § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III eine ausdrückliche Regelung getroffen. Diese geht jedoch insoweit über das von der Rechtsprechung entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (späterer Zufluss des im Bemessungszeitraum erarbeiteten Arbeitsentgelts) hinaus, als sie nicht nur später zugeflossenes, sondern auch Arbeitsentgelt einbezieht, das nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen ist. Im Übrigen ist auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung der in § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V allein verwendete Begriff des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts von der Rechtsprechung iS des modifizierten Zuflussprinzips verstanden worden(vgl BSG Urteil vom 16.2.2005 - B 1 KR 19/03 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 2), ohne dass der Gesetzgeber danach Veranlassung zu einer besonderen Regelung gesehen hat. Schließlich erlaubt der Umstand, dass der Ausfall von Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (zB wegen Krankheit, Arbeitslosigkeit oder Insolvenz des Arbeitgebers) im Rahmen des § 2 BEEG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nicht berücksichtigt wird(zu den Ausnahmen vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006), nicht die Schlussfolgerung, dass zur nachträglichen Vertragserfüllung nachgezahltes Gehalt ebenfalls außer Betracht zu bleiben habe. Dabei wird nämlich der entscheidende Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen, dass hier das zunächst zurückgehaltene Arbeitsentgelt tatsächlich noch gezahlt wird, übersehen.

33

Nach Auffassung des erkennenden Senats bestätigt der Sinn und Zweck des Elterngeldes die Anwendung des nach dem Wortlaut des Gesetzes geltenden modifizierten Zuflussprinzips.

34

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Dabei geht es erkennbar um die Sicherung eines wirtschaftlichen Dauerzustandes, möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15; BT-Drucks 16/2785 S 2).

35

Dieser Zielsetzung entspricht eine modifizierte Anwendung des Zuflussprinzips besser als eine enge. Die generelle Berücksichtigung der Nachzahlung des im Bemessungszeitraum vorenthaltenen Arbeitsentgelts vermeidet Zufallsergebnisse, die sonst dadurch entstehen können, dass derartige Zahlungen nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie noch im Bemessungszeitraum erfolgen. Es erscheint auch nicht angebracht, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen. Dies gilt insbesondere bei über einen längeren Zeitraum (hier maximal 14 Monate) gewährten Leistungen. Hinzu kommt, dass der Elterngeldberechtigte bei Anwendung des engen Zuflussprinzips durch das Versäumnis seines Arbeitgebers doppelt beeinträchtigt würde: Zum einen ist sein Bemessungseinkommen niedriger und zum anderen verringert die Nachzahlung während der Elternzeit ggf seinen Anspruch auf Elterngeld (vgl § 2 Abs 1 und 3 BEEG; zur Bedeutung derartiger Auswirkungen für die Befürwortung des modifizierten Zuflussprinzips s auch BSGE 76, 162, 168 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 95 f). Einer zeitnahen Bewilligung des Elterngeldes steht das modifizierte Zuflussprinzip nicht im Wege, da in solchen Fällen eine vorläufige Zahlung möglich ist (vgl § 8 Abs 3 BEEG).

36

Da der Senat bereits mit herkömmlichen Auslegungsmitteln dazu gelangt, das modifizierte Zuflussprinzip auch im Bereich des BEEG anzuwenden, bedarf es keiner Erwägungen dazu, ob dieses Ergebnis auch verfassungsrechtlich geboten ist. Auch wenn der Gesetzgeber sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG (also im Wesentlichen sog Einmalzahlungen) außer Betracht lassen konnte(vgl dazu allgemein BVerfG SozR 4-4300 § 434c Nr 6), folgt daraus nicht zwingend, dass dies auch für Gehaltsnachzahlungen der hier streitigen Art gilt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die vom Senat vertretene Rechtsauslegung mit dem GG unvereinbar sein könnte.

37

Unter Berücksichtigung der Gehaltsnachzahlung in Höhe von 4766 Euro erhöht sich das Bemessungseinkommen der Klägerin von 1350,44 Euro auf 1609,24 Euro. Wie die Vorinstanzen zutreffend festgestellt haben, ergab sich aus den ursprünglich vorgelegten Gehaltsbescheinigungen für die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 ein Nettoeinkommen von insgesamt 16 205,25 Euro. Aus den vom LSG in Bezug genommenen nachträglichen Gehaltsbescheinigungen vom 20.2.2008 in Verbindung mit dem ebenfalls bei den Akten befindlichen Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung vom 20.2.2008 für 2007 ist zu entnehmen, dass von dem Nachzahlungsbetrag folgende Abzüge vorgenommen worden sind:
Nachzahlungsbetrag		4766,00 Euro
KV-Beitrag	-	328,84 Euro
PV-Beitrag	-	52,43 Euro
RV-Beitrag	-	464,67 Euro
AV-Beitrag	-	154,88 Euro
Lohnsteuer	-	576,00 Euro
Soli-Zuschlag	-	31,68 Euro
Kirchensteuer	-	51,84 Euro
Nettobetrag		3105,66 Euro.

38

Dadurch erhöht sich das bislang berücksichtigte Nettoeinkommen auf 19 310,91 Euro. 67 % eines Zwölftels dieses Betrages (= 1078,19 Euro) entsprechen dem monatlichen Elterngeldanspruch. Da das bis zum 28.5.2007 gezahlte und gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 und 3 BEEG anrechenbare Mutterschaftsgeld (nebst Zuschuss des Arbeitgebers) diesen Betrag überstieg, hat die Klägerin ab 29.5.2007 Anspruch auf folgende Beträge:
5. Lebensmonat des Kindes	834,73 Euro
6. bis 12. Lebensmonat des Kindes	7547,33 Euro
Gesamtanspruch	8382,06 Euro.

39

Da die Klägerin auf der Grundlage des Bescheides vom 15.5.2007 bereits 7034,01 Euro erhalten hat, beläuft sich ihr Restanspruch auf 1348,05 Euro.

40

Auf Grund einer irrtümlichen Nichtberücksichtigung des Steuerabzuges hat das SG der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1634,29 Euro zugesprochen, obwohl die Klage nur in Höhe von 1348,05 Euro begründet ist. Dem hat die Klägerin durch eine entsprechende Beschränkung ihrer Klage im Revisionsverfahren Rechnung getragen.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass die ursprünglich erhobene Klage in Höhe von etwa 1/6 keinen Erfolg hat.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

2

Die Klägerin war nach einer Erziehungszeit für ein älteres Kind ab Juni 2006 wieder in einer Arztpraxis abhängig beschäftigt. Am 20.2.2007 gebar sie ihre Tochter R. Aus Anlass der Geburt bezog sie als im Mutterschutzzeitraum nur Familienversicherte kein Mutterschaftsgeld. Seit Juli 2006 hatte der Arbeitgeber der Klägerin kein Gehalt mehr ausgezahlt und das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 1.7.2006 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage kam es am 5.9.2007 zu einem Vergleich, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Elternzeit der Klägerin beendet war und das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum Beginn der Elternzeit abgerechnet sowie entsprechende Beträge an die Klägerin ausgezahlt werden sollten. Die Nachzahlung der Gehälter für Juli 2006 bis Januar 2007 einschließlich "Zuschuss zum Mutterschaft" für die Monate Januar bis März 2007 an die Klägerin erfolgte im Oktober 2007. Für "2006" bescheinigte der Arbeitgeber einen Bruttoarbeitslohn von 14 888,70 Euro.

3

Auf den Leistungsantrag der Klägerin gewährte ihr der beklagte Freistaat mit Bescheid vom 28.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.9.2007 Elterngeld in Höhe des Grundbetrages von 300 Euro monatlich für zwölf Monate. Im Bemessungszeitraum von Februar 2006 bis Januar 2007 sei anrechenbares Einkommen nur im Monat Juni 2006 vorhanden. Die Gehaltsnachzahlung sei nicht im Bemessungszeitraum zugeflossen und daher nicht zu berücksichtigen.

4

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht München (SG) hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, "Elterngeld berechnet nach dem Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in den maßgeblichen zwölf Monaten vor Beginn der Gewährung von Elterngeld zu zahlen". Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines Bruttoeinkommens aus nicht selbstständiger Arbeit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 14 888,70 Euro unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Abzüge sowie der Anrechnungsvorschrift des § 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu gewähren(Urteil vom 3.7.2008).

5

Dieses Urteil ist vom Beklagten mit der Berufung angefochten worden. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Diese Entscheidung ist auf folgende Erwägungen gestützt:

Nach § 2 BEEG sei das der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legende Einkommen nach Maßgabe des Steuerrechts zu bestimmen. Bemessungsentgelt seien damit die steuerrechtlichen Einkünfte in den in § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten Einkunftsarten, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Maßgebend für die Frage der Steuerpflicht im Allgemeinen und ihrer zeitlichen Zuordnung im Besonderen seien zunächst die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts. Nach § 11 Abs 1 EStG seien Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen seien. Das sei im Fall der Gehaltsnachzahlungen an die Klägerin der Monat Oktober 2007. Für Einnahmen aus nicht selbstständiger Arbeit verweise § 11 Abs 1 Satz 4 EStG jedoch auf die spezielleren Regelungen der §§ 38a Abs 1 Sätze 2 und 3, 39, 40 Abs 3 Satz 2 EStG über den Lohnsteuerabzug. Insoweit existierten zwei lohnsteuerrechtliche Durchbrechungen des Zuflussprinzips im Kalenderjahr der Zahlung.

6

Durch eine Anwendung des § 38a Abs 1 Sätze 1 und 2 EStG, der die kalenderjährliche Ausrichtung der Einkommensteuer im Blick habe, komme es im Zusammenhang mit der Elterngeldberechnung in einer nicht am Kalenderjahr ausgerichteten Zwölfmonatsbetrachtung zu nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ungewollten Verwerfungen. Das Bundessozialgericht (BSG) habe daher in seinem Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG vorgenommen, indem es den Begriff der sonstigen Bezüge auf klassische Einmalzahlungen reduziert habe. Zudem habe es aus dem Verweis auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG geschlossen, dass dessen Sätze 1 und 2 keine Anwendung fänden. Damit seien die Durchbrechungen des Zuflussprinzips durch die speziellen Regelungen des Lohnsteuerabzugs elterngeldrechtlich nicht anwendbar. Dies beziehe sich auch auf § 38a Abs 1 Satz 2 EStG, der auch Jahre später zugeflossenen laufenden Arbeitslohn zeitlich dem Lohnzahlungszeitraum zuordne, für den er hätte gezahlt werden müssen.

7

Damit müsse elterngeldrechtlich in Übereinstimmung mit dem in § 11 Abs 1 Satz 1 EStG enthaltenen Grundprinzip steuerlicher zeitlicher Zuordnung auf den tatsächlichen Zuflusszeitpunkt abgestellt werden, so dass die im Oktober 2007 zugeflossene Lohnnachzahlung nicht mehr dem Bemessungszeitraum zugeordnet werden könne. Die Nichteinbeziehung der nach Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße weder gegen Art 6 GG noch gegen Art 3 Abs 1 GG.

8

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts: Zu Unrecht ziehe das LSG aus der Vorschrift des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG, nach dem sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt werden, den Schluss, dass erzieltes Einkommen iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG die nach Maßgabe des Einkommensteuerrechts steuerpflichtigen Einkünfte der genannten steuerlichen Einkunftsarten seien, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Soweit das LSG weiter ausführe, dass die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts maßgebend seien, stelle sich die Frage, ob dies im Rahmen des BEEG zutreffend sei, da dieses gerade nicht zum Steuerrecht gehöre. Soweit sich das LSG dann auf § 11 Abs 1 EStG beziehe, sei auf diese Vorschrift in § 2 BEEG über den Zufluss von Einnahmen nicht einmal verwiesen. Somit könne auch nicht lohnsteuerrechtlich argumentiert werden. Entscheidend könne nur sein, welcher Sinn und Zweck mit der Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verfolgt sei. Das LSG verkenne hier, dass § 2 Abs 1 BEEG auf das erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstelle, nicht aber auf das ausgezahlte oder nach lohnsteuerrechtlichen Vorschriften oder Richtlinien als bezogen geltende Einkommen. Entscheidend sei, wie der Begriff "laufender Arbeitslohn" zu verstehen sei. Dies müsse unter Berücksichtigung des Zwecks des Elterngeldes als Lohnersatzleistung erfolgen. Danach sei zwar erzieltes, aber nicht ausgezahltes Einkommen zu berücksichtigen. Die fehlende Berücksichtigung der nach dem Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch gegen Art 6 GG sowie Art 3 GG.

9

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückzuweisen.

10

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

11

Er hält das angefochtene Urteil auch angesichts des Urteils des erkennenden Senats vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - für zutreffend. Ergänzend trägt er vor:

12

§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG stelle auf das "erzielte" monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab. Entgegen der Revision und entgegen dem Urteil des BSG vom 30.9.2010 sei dieser Begriff grundsätzlich anhand steuerlicher Grundsätze zu bestimmen. Hierzu gehörten die Grundsätze der steuerlichen Zuordnung nach dem Zufluss- bzw Realisationsprinzip. Dies folge aus dem Wortlaut des Gesetzes, der im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung sowie dessen Systematik. Die allein an steuerrechtlichen Grundsätzen orientierte Einkommensermittlung diene insbesondere der Verwaltungspraxis, weil "im Regelfall" auf die vorliegenden Gehaltsbescheinigungen zurückgegriffen werden könne. Andernfalls müsse die Verwaltung entweder mit der Bewilligung des Elterngeldes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsgerichtsprozesses abwarten oder vorläufig Elterngeld gewähren und dies später endgültig feststellen. Weiter müssten alle Gehaltsbescheinigungen im Bemessungszeitraum daraufhin geprüft werden, ob Nach- oder Überzahlungen für Zeiten vor dem Bemessungszeitraum enthalten seien.

13

Die Berücksichtigung nur derjenigen Einnahmen, die dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, entspreche zudem der Konzeption des Elterngeldes als Leistung zum (teilweisen) Ersatz individueller Einkommensausfälle. Erst vor diesem Hintergrund ergebe sich die Funktionalität des § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG. Die Erstellung von Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sei durch die Entgeltbescheinigungsrichtlinie standardisiert. Das Zusammenspiel der Regelungen zur Elterngeldberechnung und zur Berücksichtigung der Regelungen in § 2 Abs 7 Satz 4 und § 9 BEEG erfülle nur dann seine Funktion, wenn die Entgeltdaten aus den Bescheinigungen "grundsätzlich" übernommen werden könnten.

14

Systematisch spreche weiter für die Geltung des Zuflussprinzips, dass die anderen Einkunftsarten (Gewinneinkünfte), die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien, ausschließlich nach steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln seien. Nach § 2 Abs 8 Satz 2, Abs 9 Satz 1 BEEG sei ausschließlich der Zufluss maßgebend, auch wenn ein Geschäftspartner eine Rechnung vertragswidrig nicht bzw nicht in einem angemessenen zeitlichen Rahmen begleiche. Anders sei dies bei Bilanzierenden, bei denen das Realisationsprinzip Anwendung finde. Danach erfolge die Gewinnerzielung zu dem Zeitpunkt, in dem der Leistungsgeber seine Leistung erbracht habe, dh mit der Lieferung der Sache oder dem Abschluss der Dienstleistung.

15

Mit der Änderung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass der elterngeldrechtliche und der steuerrechtliche Einkommensbegriff deckungsgleich seien. Hieraus lasse sich entnehmen, dass - anders als im Urteil des BSG vom 30.9.2010 (B 10 EG 19/09 R, RdNr 27) - das Zuflussprinzip anzuwenden sei. Soweit es das BSG in dem genannten Urteil (aaO, RdNr 35) für nicht angebracht halte, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen, sei zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens ergeben könnte. Soweit Nachzahlungen als sonstige Bezüge zu behandeln seien und deswegen nicht im Rahmen der Elterngeldberechnung berücksichtigt würden, sei durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers ein Schaden entstanden.

16

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist aufgrund der Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und entsprechend den Anforderungen des § 164 Abs 2 SGG begründet worden.

17

Die Revision der Klägerin ist zudem begründet. Verfahrenshindernisse aus den vorinstanzlichen Verfahren stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

18

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens, der sich nach dem Umfang der angefochtenen Entscheidung des LSG sowie dem Revisionsantrag bestimmt, ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Berücksichtigung der - zT nachträglichen - Gehaltszahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2006. In diesem Umfang hatte das SG den Beklagten zur Zahlung von (höherem) Elterngeld verurteilt. Nach auf die Berufung des Beklagten erfolgter Aufhebung dieses Urteils und Klageabweisung erstrebt die Klägerin mit ihrer Revision - zutreffend - die Wiederherstellung des Urteils des SG. Einen darüber hinausgehenden Anspruch - etwa auf zusätzliche Berücksichtigung des Gehalts für Januar 2007 bei der Berechnung des Elterngeldes - könnte sie nicht geltend machen, denn sie hat das Urteil des SG, soweit es für sie nicht begünstigend war, hingenommen.

19

Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld in dem vom SG ausgeurteilten Umfang. Die Verpflichtung des Beklagten ist insoweit auf die Zahlung des Betrages begrenzt, der den von ihm bewilligten Leistungsbetrag von monatlich 300 Euro übersteigt.

20

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für das erste Lebensjahr ihrer am 20.2.2007 geborenen Tochter richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Er ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 BEEG. Danach hat Anspruch auf Elterngeld, wer
		1. seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
		2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
		3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und
		4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

21

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen im Einzelnen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das LSG hat lediglich pauschal ausgeführt, dass die Klägerin die in § 1 BEEG genannten Voraussetzungen "unstreitig" erfüllt, nicht jedoch, dass es selbst von deren Erfüllung überzeugt ist(vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1; SozR 4-2700 § 8 Nr 12). Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Erteilung seines Bescheides vom 28.3.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten für das LSG ersichtlich keine Zweifel daran ergaben, legt der Senat den entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

22

Der Klägerin steht Elterngeld in der Höhe zu, wie es sich aus dem Urteil des SG ergibt. Die Höhe bestimmt sich nach § 2 BEEG. Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift (idF vom 5.12.2006) sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person ua Mutterschaftsgeld bezogen hat.

23

Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebende Zeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 20.2.2007) erstreckt sich hier eigentlich von Februar 2006 bis Januar 2007. Das SG hat jedoch zur Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin bis Dezember 2006 verurteilt, also den Monat Januar 2007 unberücksichtigt gelassen. Ob dies zutreffend ist, weil die Klägerin möglicherweise iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - erst im Oktober 2007 - rückwirkend ab Januar 2007 "Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung" bezogen hat, kann dahinstehen. Da die Klägerin vor Juni 2006 kein Einkommen gehabt hat, geht die Nichtberücksichtigung des Monats Januar 2007 zu ihren Lasten. Dabei muss es verbleiben. Denn das insoweit für die Klägerin ungünstige Urteil des SG ist allein vom Beklagten angefochten worden. Entsprechendes gilt auch für die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG auf die von der Klägerin bis Mai 2006 zurückgelegte Erziehungszeit(s dazu Urteil des erkennenden Senats vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R -).

24

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes als - nach Satz 1 erzieltes - Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Da bei der Klägerin allein Arbeitsentgelt (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG) in Betracht kommt, ist § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

25

Zu § 2 Abs 1 und 7 BEEG hat der erkennende Senat bereits entschieden(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6), dass für die Bemessung des Elterngeldes als erzielt nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Arbeitsentgelt ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es erarbeitet und für den es tatsächlich gezahlt wurde. Das durch die Arbeitsleistung oder durch das Anbieten der Arbeitsleistung erarbeitete und erst verspätet gezahlte Arbeitsentgelt ist in diesem Zeitraum erzielt. Für dieses Begriffsverständnis spricht - auch aus heutiger Sicht - der Umstand, dass dem Gesetzgeber des BEEG der von der langjährigen Rechtsprechung des BSG im Zusammenhang mit den Lohnersatzleistungen des Sozialversicherungsrechts erkannte Inhalt des Begriffs des Erzielens bekannt war, er ihn gleichwohl in § 2 Abs 1 BEEG verwendet und zugleich gerade nicht auf den das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelnden § 11 EStG Bezug genommen hat(s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO RdNr 27 mwN).

26

Die vom Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände überzeugen, auch soweit sie nicht schon im Urteil des BSG vom 30.9.2010 behandelt worden sind, nicht: Das Zuflussprinzip gehört nicht zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff des § 2 Abs 4 EStG. Seine Regelung hat es vielmehr in § 11 EStG gefunden, auf den im BEEG nicht verwiesen wird. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG erlaubt nur in der Regel die Übernahme der Angaben des Arbeitgebers in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung. Eine - wie hier - verspätet erfolgte Auszahlung des Arbeitsentgelts ist gerade nicht der Regelfall. Die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG ausdrücklich vorgesehen. Sie genügt in derartigen Ausnahmefällen auch einer verwaltungspraktikablen Handhabung. Der Lebensstandard eines Menschen wird durchaus nicht nur durch die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Geldmittel bestimmt, sondern auch durch das bereits erarbeitete Entgelt, das erst nachträglich gezahlt wird. Die Gewinnermittlung bei Selbstständigen ist gesondert zu sehen, ohne dass daraus zwingend Rückschlüsse auf die Einkommensermittlung abhängig Beschäftigter zu ziehen sind. Insbesondere wäre der Umstand, dass bei Selbstständigen die Gewinneinkünfte ausschließlich nach steuerrechtlichen Prinzipien und damit nach dem tatsächlichen Zufluss zu bestimmen sind, kein Grund, die Nachzahlung von Gehalt bei abhängig Beschäftigten in gleicher Weise zu handhaben. Es bestehen insoweit maßgebliche Unterschiede, als bei abhängig Beschäftigten die regelmäßige und pünktliche Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber der Regelfall ist, während es bei Selbstständigen als Regelfall angesehen werden muss, dass die Bezahlung von Rechnungen durch verschiedene Schuldner unregelmäßig erfolgt.

27

Nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar, nicht jedoch deren zum 1.1.2011 erfolgte Neufassung durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBegleitG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts ist die letztgenannte Norm nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen waren. Das ist im vorliegenden Verfahren der Fall, denn der Elterngeldzahlungszeitraum war schon im Jahre 2008 beendet. Ob § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF ab 1.1.2011 auf Leistungsfälle einwirken kann, die bei seinem Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren (vgl dazu BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1), oder aber nach dem sog Leistungsfallprinzip nur auf Ansprüche auf Elterngeld aus Anlass von Geburten ab seinem Inkrafttreten Geltung beansprucht (s dazu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 20; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4, RdNr 14), muss aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden.

28

Zu § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 ist der Senat in seinem Urteil vom 30.9.2010 (aaO) davon ausgegangen, dass es sich bei der infolge nachträglicher Vertragserfüllung verspätet erfolgten Nachzahlung von Arbeitslohn elterngeldrechtlich nicht um einen sonstigen Bezug iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG handelt. Diese Vorschrift definiert als "sonstige Bezüge" Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Ergänzend dazu bestimmt R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) die Nachzahlung von Arbeitslohn als sonstigen Bezug, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt. Danach wären die der Klägerin erst im Oktober 2007 tatsächlich zugeflossenen Gehälter für die Monate Juli bis Dezember 2006 als sonstige Bezüge anzusehen.

29

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats ist jedoch die am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Zuordnung, wonach später als drei Wochen nach Jahresende für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Jahres zugeflossener Arbeitslohn als sonstiger Bezug im Folgejahr bezeichnet ist, im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht zu übernehmen(BSG aaO, RdNr 22; davor BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 37). Zu dieser Annahme sieht sich der Senat besonders deswegen veranlasst, weil § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG ausdrücklich nur auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist (sonstiger Bezug), auf die Vorschrift des § 11 EStG über die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben, insbesondere den Zufluss von Leistungen(s § 11 Abs 1 EStG), indessen nicht. Diese Rechtsprechung beruht ferner auf der Überlegung, dass die Regelung der R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 LStH 2007 lediglich dazu führt, dass der für das abgelaufene Kalenderjahr später als drei Wochen nach dessen Ablauf zugeflossene Arbeitslohn dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln ist (§ 38a Abs 1 Satz 3 und § 38a Abs 3 Satz 2 EStG). Auch diese "sonstigen Bezüge" unterliegen danach der Besteuerung. Demgegenüber führt die Anwendung dieser spezifisch lohnsteuerrechtlichen Regelungen im Elterngeldrecht in vielen Fällen - so auch vorliegend - zu einer vollständigen Nichtberücksichtigung solcher Zahlungen, die tatsächlich im Bemessungszeitraum vor der Geburt "erzielt", also erarbeitet (s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 26) worden sind. Dieses Ergebnis ist, wie der erkennende Senat ebenfalls im genannten Urteil entschieden hat, mit Wortlaut ("erzielen") und Systematik des BEEG sowie mit Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht vereinbar (BSG aaO, RdNr 27 ff). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung anhand der vom Beklagten und vom LSG geäußerten Kritik fest.

30

Bei rein steuerrechtlicher Betrachtung kann nachträglich ausgezahlter Arbeitslohn nicht immer dem - längst abgelaufenen - Bemessungszeitraum zugeordnet werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man, wie es der erkennende Senat in den Urteilen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) getan hat, die spezifisch auf das lohnsteuerrechtliche Jahresprinzip zugeschnittenen Regelungen, wonach später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres ausgezahlter Arbeitslohn als sonstiger Bezug dem Folgejahr zuzuordnen ist, im Bereich des Elterngeldrechts nicht anwendet. Sonst wäre die Berücksichtigung von für das abgelaufene Kalenderjahr nachträglich ausgezahltem Arbeitsentgelt im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG nur möglich, wenn die Nachzahlung innerhalb der ersten drei Wochen des Folgejahres erfolgt ist.

31

Entgegen der Auffassung des LSG hat das BSG in seinem Urteil vom 3.12.2009 (aaO) auch keineswegs den Begriff der sonstigen Bezüge nicht auf "klassische Einmalzahlungen" reduziert. Es hat vielmehr lediglich - umgekehrt - entschieden, dass neben dem monatlichen Grundgehalt regelmäßig wiederkehrend mehr als einmal im Jahr gezahlte Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, sondern als laufender Arbeitslohn anzusehen sind. Auch die weiteren Überlegungen des LSG in diesem Zusammenhang überzeugen nicht. Die vom LSG angenommene Unanwendbarkeit des § 38a Abs 1 Satz 2 EStG im Elterngeldrecht führt keineswegs dazu, dass man verspätet ausgezahlten Arbeitslohn nicht dem Zeitraum zuordnen kann, für den er hätte gezahlt werden müssen. Das Gegenteil ist der Fall. Wie das BSG bereits dargelegt hat (Urteil vom 3.12.2009, aaO, RdNr 36) ist § 38a Abs 1 Satz 2 EStG in Zusammenhang mit den Vorschriften des § 39b Abs 5 EStG über die Durchführung des Lohnsteuerabzugs zu sehen. "Jahre später" zugeflossener Arbeitslohn wird nach § 38a Abs 1 Satz 2 EStG gerade nicht dem Lohnzahlungszeitraum, also dem Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird, zugeordnet, denn § 38a Abs 1 Satz 2 EStG erfasst nur den laufend, also ordnungsgemäß und regelmäßig, gezahlten Arbeitslohn. Später als drei Wochen nach Ablauf des "Lohnzahlungszeitraums" tatsächlich gezahlter Arbeitslohn wird steuerrechtlich in dem Lohnabrechnungszeitraum, also später, erfasst (s BSG aaO).

32

Eine Aufgabe der gefestigten Rechtsprechung (BSG Urteile vom 3.12.2009, aaO und 30.9.2010, aaO) ist auch angesichts der zum 1.1.2011 erfolgten Neufassung des Satzes 2 des § 2 Abs 7 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) nicht geboten. § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG lautet seit dem 1.1.2011 (s Art 24 HBeglG 2011): "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es nach dem neuen Wortlaut eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankommt. Für - wie vorliegend - erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres im Folgejahr erfolgte Gehaltsnachzahlungen bedeutet dies, dass sie für die Bemessung des Elterngeldes unberücksichtigt zu bleiben haben.

33

Diese Regelung wirkt sich nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 aus. Nach der für den Gesetzentwurf gegebenen Begründung der Bundesregierung (BT-Drucks 17/3030, S 48 zu Nr 1 - § 2 - zu Buchst c - Abs 2 - zu Buchst bb - Satz 2 -) "dient die Neufassung des Satzes 2 zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen iS des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)". Insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf die bisherige Rechtslage erhellt, dass es sich bei der Neufassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG aus der Sicht der Bundesregierung um eine inhaltliche Änderung des Gesetzes handelt, also um eine neue Regelung, die die bisherige ersetzt und nicht lediglich deren Inhalt verdeutlicht.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch ihre außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeld-Anspruchs der Klägerin.

2

Die Klägerin, die als Studienrätin in einem Beamtenverhältnis zu dem beklagten Freistaat steht, reduzierte mit Beginn des Schuljahrs 2006/2007 ihre Arbeitszeit, erhielt aber zunächst noch ihre vollen Dienstbezüge. Die dadurch entstandene Überzahlung in Höhe von insgesamt 2036,33 Euro (brutto) glich ihr Dienstherr durch Aufrechnung zweier Teilbeträge im Januar und Februar 2007 aus. Aus den entsprechenden Bezügemitteilungen ist ersichtlich, dass der Klägerin seinerzeit ein konstantes Bruttogehalt von 2929,20 Euro monatlich zustand, im Lohnsteuerabzugsverfahren aber nur die nach der Aufrechnung verbliebenen Differenzbeträge zugrunde gelegt wurden. Nach der Geburt ihres Sohnes am 19.1.2008 wurden ihr die beamtenrechtlichen Bezüge während des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots fortgezahlt. Nach dessen Ablauf am 15.3.2008 nahm sie bis zum 31.7.2009 Elternzeit in Anspruch.

3

Auf Antrag der Klägerin bewilligte ihr der beklagte Freistaat Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Sohnes. Ausgehend von dem bescheinigten steuerpflichtigen Einkommen im Jahr 2007 ergebe sich ein durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen im Bemessungszeitraum von 2194,02 Euro (netto). Der monatliche Elterngeldanspruch der Klägerin betrage 67 % dieses Werts, also 1469,99 Euro. Dieser Zahlbetrag reduziere sich wegen der Anrechnung der Dienstbezüge während des Beschäftigungsverbots auf 0 Euro für den ersten und auf 152,07 Euro für den zweiten Lebensmonat ihres Sohnes (Bescheid vom 12.3.2008). Den Widerspruch, mit dem die Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Januar und Februar 2007 durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsansprüche begehrte, wies der Beklagte unter Hinweis auf das Zuflussprinzip zurück (Widerspruchsbescheid vom 28.7.2008).

4

Das SG hat den Beklagten unter Abänderung der ergangenen Bescheide verurteilt, "der Klägerin für den zweiten Lebensmonat Elterngeld in Höhe von 159,78 Euro und für den 3. bis 12. Lebensmonat in Höhe von je 1.544,59 Euro zu gewähren". Der Berechnung des Elterngeldes seien die ungekürzten Gehaltsansprüche der Klägerin für Januar und Februar 2007 zugrundezulegen. Daraus ergebe sich ein monatlicher Anspruch in Höhe von 1544,59 Euro, der für den zweiten Lebensmonat des Sohnes der Klägerin anteilig zu kürzen sei (Gerichtsbescheid vom 27.10.2009). Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es auf die Rechtsprechung des BSG verwiesen, das bei der Berechnung des Elterngeldes von einem modifizierten Zuflussprinzip ausgehe. Dieser Rechtsgedanke lasse sich auf den vorliegenden Fall übertragen, in dem es im Bemessungszeitraum zu Mindereinnahmen gekommen sei, weil der Arbeitgeber zuvor überzahltes Arbeitsentgelt verrechnet habe. Die entsprechenden Beträge seien den Monaten zuzuordnen, in denen sie zu Unrecht geleistet worden seien ("modifiziertes Abflussprinzip") (Urteil vom 7.11.2012).

5

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Die im Januar und Februar 2007 aufgerechneten Gehaltsbestandteile seien von der Klägerin nicht im maßgebenden Bemessungszeitraum, sondern davor erzielt worden. Der Rechtsbegriff des „Erzielens“ sei durch das modifizierte Zuflussprinzip auszufüllen; das vom LSG herangezogene "modifizierte Abflussprinzip" finde hingegen im Gesetz keine Stütze. Der vorliegende Sachverhalt sei auch nicht mit den Fällen einer rechtswidrigen Vorenthaltung von Lohnbestandteilen im Bemessungszeitraum und späteren Nachzahlung durch den Arbeitgeber vergleichbar. Erstens seien die Aufrechnungen durch den Dienstherrn der Klägerin rechtmäßig und dessen Bezügemitteilungen zutreffend gewesen, zweitens drohe hier keine doppelte Benachteiligung des Elterngeldberechtigten durch einen späteren Zufluss im Bezugszeitraum und drittens erscheine fraglich, wie lange die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch eine zuvor geflossene Überzahlung geprägt werden könnten. Im Interesse der Verwaltungsvereinfachung seien die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers Grundlage der Einkommensermittlung (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG).

6

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. November 2012 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 27. Oktober 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

9

Das LSG hat die Berufung des Beklagten gegen den der Klage stattgebenden Gerichtsbescheid des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat Anspruch auf höheres Elterngeld. Der streitgegenständliche Bescheid vom 12.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.7.2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit der Beklagte darin geringere monatliche Zahlbeträge zuerkannt hat. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von Elterngeld in Höhe von 159,78 Euro für den zweiten und jeweils 1544,59 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes sind erfüllt.

10

1. Die Klägerin erfüllte die Grundvoraussetzungen für die Gewährung von Elterngeld. Im maßgebenden Bezugszeitraum war das BEEG in seiner ursprünglichen Fassung (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748) anwendbar. Anspruch auf Elterngeld hat gemäß § 1 Abs 1 BEEG, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut und erzieht sowie keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Dies traf nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) auf die Klägerin zu. Sie hat auch rechtzeitig einen schriftlichen Antrag auf die Leistung bei dem Beklagten gestellt (vgl § 7 Abs 1 BEEG).

11

2. Hinsichtlich der allein streitigen Höhe des Elterngeld-Anspruchs haben die Vorinstanzen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Bemessungssatzes, der Bemessungsgrundlagen und des Bemessungszeitraums im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Beklagte der Klägerin zumindest für den zweiten Lebensmonat ihres Sohnes 159,78 Euro und für den restlichen Bezugszeitraum monatlich 1544,59 Euro zu zahlen hat.

12

a) Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin in Höhe von 67 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist. Nach § 2 Abs 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Eine Erhöhung des Leistungssatzes gemäß § 2 Abs 2 BEEG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil das durchschnittliche monatliche Erwerbseinkommen der Klägerin vor der Geburt ihres Sohnes zumindest nicht geringer als 1000 Euro war. Ein geringerer Bemessungssatz als 67 % war in der hier noch anwendbaren Ursprungsfassung des § 2 Abs 2 BEEG nicht vorgesehen.

13

b) Als Bemessungszeitraum sind zutreffend die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt (am 19.1.2008) zugrunde gelegt worden. Dies entspricht dem Jahr 2007. Für die Ermittlung der relevanten Einnahmen ist auf den nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum(Bemessungszeitraum) vor dem Monat der Geburt des Kindes und nicht auf das zu berücksichtigende Einkommen aus dem abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt (§ 2 Abs 9 BEEG) abzustellen. Von den in § 2 Abs 1 S 2 BEEG genannten steuerrechtlichen Einkunftsarten (aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit) hatte die Klägerin nur Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit.

14

c) Der erkennende Senat stimmt mit den Vorinstanzen auch darin überein, dass für die Monate Januar und Februar 2007 das vollständige, aus den Bezügemitteilungen des Dienstherrn der Klägerin ersichtliche Gesamtbruttoentgelt von 2929,20 Euro monatlich zu berücksichtigen ist. Als im Bemessungszeitraum erzieltes Einkommen (Bemessungsgrundlage) aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld- oder Geldeswert über die mit einem Pauschbetrag anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 S 1 und Abs 7 S 1 BEEG). Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Beklagte auch die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers zur Grundlage seiner diesbezüglichen Einkommensermittlungen gemacht (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG). Entgegen der Revision ist es unerheblich, dass dieses der Klägerin in den betreffenden Monaten nicht vollständig ausgezahlt worden ist, weil der Dienstherr der Klägerin teilweise mit Rückforderungen wegen vorangegangener Gehaltsüberzahlungen aufgerechnet hat. Davon ausgehend ergibt sich das vom SG rechnerisch korrekt ermittelte monatliche Durchschnitts-Nettoeinkommen im Bemessungszeitraum (2305,37 Euro) und der höhere Elterngeld-Anspruch (67 % dieses Werts, also 1544,59 Euro).

15

Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es entgegen der Ansicht des LSG keiner (wie auch immer zu verstehenden) "modifizierten Abflusstheorie". Das steuerrechtliche Abflussprinzip des § 11 Abs 2 Einkommensteuergesetz (EStG), wonach Ausgaben für das Kalenderjahr abzusetzen sind, in dem sie geleistet worden sind, ist von keinerlei Relevanz für die Bemessung des Elterngeldes von Personen, die - wie die Klägerin - vor der Geburt des Kindes lediglich Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit hatten. Nach der oben zitierten Legaldefinition sind bei diesen lediglich Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sowie die Werbungskostenpauschale einkommensmindernd zu berücksichtigen. Ein Abfluss finanzieller Mittel in Form der von § 11 Abs 2 EStG normierten Ausgaben (etwa für Werbungskosten) kann in diesem Rahmen von vornherein keine Bedeutung erlangen. Entscheidungserheblich in Fällen, in denen § 2 Abs 1 BEEG - wie hier - noch nicht in seiner ab 18.9.2012 geltenden Neufassung (durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878) anzuwenden ist, ist allein, welches Einkommen aus Erwerbstätigkeit der Elterngeldberechtigte im Bemessungszeitraum "erzielt" hat.

16

Zur Auslegung dieses Rechtsbegriffs existiert mittlerweile eine gefestigte Rechtsprechung. Der Senat hat bereits in mehreren Entscheidungen ausführlich dargelegt und begründet, dass und warum sich die Bestimmung der maßgebenden Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach dem modifizierten Zuflussprinzip richtet (Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 25 ff, vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 25 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 30 ff; kritisch dazu Jaritz, in Roos/Bieresborn, MuSchG - BEEG, 2014, § 2 BEEG RdNr 59 f). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Aus der begrenzten Verweisung des BEEG auf einzelne Regelungen des EStG ergibt sich einerseits, dass ein bloßer Vergütungsanspruch nicht genügt, um das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zu erhöhen. Das Entgelt muss dem Berechtigten vielmehr tatsächlich zugeflossen sein. Andererseits kommt es nicht maßgebend auf den Zeitpunkt des Zuflusses an. Auch eine Gehaltsnachzahlung, die dem Berechtigten erst nach dem Bemessungszeitraum zufließt, ist bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen, soweit sie Arbeitsentgelt für leistungsrelevante Kalendermonate enthält. Dies gilt - ungeachtet der lohnsteuerrechtlichen Einordnung als sonstiger Bezug - auch dann, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume eines abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach dessen Ablauf zufließt (BSG Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22 und vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 28 ff). Zur Beantwortung der danach maßgeblichen Frage, ob das Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum erarbeitet worden ist, kommt es darauf an, ob es sich um eine Gegenleistung für in dieser Zeit geleistete Dienste handelt. Dafür ist auf den arbeitsrechtlichen Entstehungsgrund und die Zweckbestimmung der Leistung abzustellen (vgl zum Insolvenzgeld BSGE 102, 303 ff = SozR 4-4300 § 183 Nr 10, RdNr 20). Dieser Zusammenhang wird ungeachtet des Alimentationsprinzips auch bei beamtenrechtlichen Dienstbezügen hinreichend deutlich - wie gerade im vorliegenden Fall die Anpassung des Gehalts der Klägerin an die verringerte Unterrichtsstundenzahl zeigt.

17

Dieses Auslegungsergebnis entspricht am besten dem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Gesetzesmaterialien: BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (BT-Drucks 16/1889 S 2, 15). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Zur Begründung der Schaffung eines zwölfmonatigen Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verwiesen, dass dies "die durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr vor der Geburt am besten abbildet" (BT-Drucks 16/1889 S 20). Den Gesetzesmaterialien lässt sich auch entnehmen, dass bei der Bemessung des Elterngeldes Zufallsergebnisse vermieden werden sollen; die Parallele zur Einkommensermittlung beim Mutterschaftsgeld klingt an (so schon BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 29 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37).

18

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes (dazu bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32 f mwN) legt es nahe, das im Referenzzeitraum erarbeitete Entgelt in den Blick zu nehmen, solange es dem Berechtigten tatsächlich gezahlt wird und daher seinen Lebensstandard prägen kann. Dagegen ist der genaue Zeitpunkt des Zuflusses häufig von Zufälligkeiten abhängig, die nicht zu einem repräsentativen Bild der wirtschaftlichen Lebensverhältnisse im Bemessungszeitraum führen. In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass die Höhe des Elterngeldes insbesondere nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig sein soll (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 35) und dass es nicht zu Zufallsergebnissen kommen darf, die die wirtschaftliche Situation des Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum verzerrt wiedergeben (Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 15 unter Hinweis auf BT-Drucks 17/3030 S 48, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Das Elterngeld kann seine Einkommensersatzfunktion nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 12, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit fließen dem Erwerbstätigen in aller Regel zeitgerecht zu, sodass seine wirtschaftlichen Verhältnisse von den monatlich verdienten Vergütungsansprüchen geprägt werden. Demgegenüber verfolgt der Gesetzgeber im Steuerrecht mit dem strengen Zuflussprinzip des § 11 Abs 1 EStG einen anderen Zweck. Die Regelung hat dort ihre Bedeutung als primär verfahrenstechnische Vorschrift, die der einfachen und praktikablen Erfassung von Einnahmen und Ausgaben dient und dazu Zufallsergebnisse bewusst in Kauf nimmt (vgl Glenk in Blümich, EStG, 121. Aufl 2014, § 11 RdNr 20).

19

Vor diesem Hintergrund sind auch die durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsbestandteile bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, weil der Klägerin zuvor Überzahlungen in derselben Höhe zugeflossen waren. Dadurch standen ihr die streitigen Beträge (zumindest per Saldo ihres Gesamtvermögens) bereits im Bemessungszeitraum zur Verfügung. Sie waren also - anders als in den Nachzahlungsfällen - tatsächlich schon geeignet, den vorgeburtlichen Lebensstandard in dem maßgebenden Referenzzeitraum zu prägen. Ihre Berücksichtigung bei der Berechnung des Elterngeldes entspricht demnach umso mehr dem Willen des Gesetzgebers, wonach dasjenige Einkommen ausgeglichen werden soll, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt (dh vor der Geburt des Kindes) monatlich zur Verfügung stand und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung steht (siehe Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 28; BT-Drucks 16/1889 S 19 f, 21).

20

Demgegenüber räumt selbst der Beklagte ein, dass seine Bemessung des Elterngeldes angesichts der Seltenheit von Aufrechnungserklärungen durch Arbeitgeber ein Zufallsergebnis darstellt. Der zugrunde gelegte geringere Zahlbetrag im Januar und Februar 2007 ist nicht repräsentativ für die vorgeburtliche Einkommenssituation der Klägerin. Für eine solche Abweichung von der oben dargelegten gesetzgeberischen Zielvorstellung fehlt es an einem rechtfertigenden Sachgrund. Zwar mag die Durchsetzung der Rückforderungsansprüche durch den Dienstherrn der Klägerin im Wege der Aufrechnung dem geltenden Beamtenrecht entsprochen haben. Die vorangegangene Überzahlung, die hierfür ursächlich war, war hingegen ersichtlich rechtswidrig. Auf ein Verschulden des Arbeitgebers hat die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang nicht abgestellt. Der Senat hält die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips keineswegs nur in Fällen für geboten, in denen eine doppelte Benachteiligung durch einen späteren Zufluss im Bezugszeitraum droht (der etwa auch in dem der Entscheidung vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 zugrundeliegenden Sachverhalt bereits abgelaufen war, als die Gehaltsnachzahlung erfolgte).

21

Mit der Rechtsprechung des Senats ist entgegen der Revisionsbegründung keine Berücksichtigung fiktiver Steuern verbunden. Insoweit kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf die zum Lohnsteuerklassenwechsel ergangenen Senatsurteile vom 25.6.2009 (B 10 EG 3/08 R - BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr 1, RdNr 23 und den Parallelfall B 10 EG 4/08 R) berufen, denn dort stand in Rede, bei der Berechnung des Elterngeldes eine auf der Lohnsteuerkarte tatsächlich nicht (mehr) eingetragene und daher im Lohnsteuerabzugsverfahren tatsächlich nicht angewandte Lohnsteuerklasse zugrundezulegen. Dem ist der Senat - auch aus heutiger Sicht zu Recht - entgegengetreten. Die "auf die Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit entfallenden Steuern" iS von § 2 Abs 7 S 1 BEEG sind nur die tatsächlich entrichteten und nicht etwa fiktiv ermittelte Steuern (etwa nach einer anderen Steuerklasse). Auch die Klägerin hat die auf die durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsansprüche entfallenden Steuern tatsächlich entrichtet. Diese sind lediglich nicht in den für die Berechnung des Elterngeldes maßgebenden Kalendermonaten abgeführt worden, sondern schon in der Zeit davor, als der Klägerin zu Unrecht überhöhte Gehaltszahlungen geleistet wurden. Das BEEG macht es jedoch nicht zur Voraussetzung für die Berücksichtigung von Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, dass auch die Abführung der Lohnsteuer im Bemessungszeitraum erfolgt ist (eingehend bereits Senatsurteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 28 ff).

22

Das gefundene Ergebnis wird durch einen Vergleich der Vermögenssituation der Klägerin vor und nach der Abrechnung ihres Januar- bzw Februar-Gehalts 2007 bestätigt. Die Klägerin hat von ihrem Dienstherrn in den beiden Monaten eine Vermögensmehrung nicht nur um den jeweiligen nach der Aufrechnung verbliebenen Differenzbetrag, sondern um jeweils 2929,20 Euro (brutto) erhalten, welcher ihre vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse entsprechend der Zielsetzung des Elterngeldes maßgeblich geprägt hat. Für die Vermögensmehrung kommt es nämlich nicht darauf an, auf welche Art der Arbeitgeber den Anspruch auf Arbeitsentgelt zum Erlöschen bringt. Der Erfüllung iS von § 362 Abs 1 BGB stehen die zivilrechtlichen Erfüllungssurrogate wie die Aufrechnung nach §§ 387 ff BGB gleich(Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, 2. Aufl 1994, S 96 ff). Der Dienstherr der Klägerin hat die im Wege der Aufrechnung zu tilgenden Gehaltsansprüche nach Grund und Höhe eindeutig bestimmt. Dadurch hat die Klägerin im Gegenzug im Januar und Februar 2007 in Höhe der Aufrechnungsbeträge einen Vermögenszuwachs in Gestalt der Befreiung von entsprechenden Rückzahlungsverbindlichkeiten erlangt. Mit den vor dem Bemessungszeitraum sukzessive erhaltenen Überzahlungen waren gleichzeitig ansteigende Rückforderungsansprüche ihres Dienstherrn verbunden. Diese sind durch die beiden Aufrechnungserklärungen erloschen.

23

Gründe der Verwaltungspraktikabilität gebieten keine andere Auslegung. Das in einem bestimmten Monat erarbeitete Bruttoentgelt lässt sich auch dann ohne Weiteres aus der Gehaltsbescheinigung des Arbeitgebers entnehmen, wenn der Lohnanspruch teilweise durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht wird. Sollten sich die von den (gesamten) Einnahmen in Abzug zu bringenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge aus den vorgelegten Lohnabrechnungen nicht ergeben (etwa in dem in der Revisionsbegründung angesprochenen Fall schwankender monatlicher Einkünfte), haben die Elterngeldstellen diese feststehenden Rechenwerte auf andere Weise zu ermitteln (etwa mit Hilfe allgemein zugänglicher Berechnungsprogramme oder durch amtliche Auskünfte). Der damit unzweifelhaft verbundene zusätzliche Verwaltungsaufwand ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit hinzunehmen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der im Einzelfall praktizierten Vorgehensweise des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren darauf hingewiesen, dass sich die hieran anknüpfende Berechnung des Elterngeldes nicht allein mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung rechtfertigen lässt. Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG darf ein aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität gewählter Anknüpfungspunkt nicht zu Zufallsergebnissen führen, die mit den Zielen des BEEG nicht in Einklang stehen (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 11 f, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Zudem handelt es sich praktisch um seltene Ausnahmefälle; im Regelfall können alle notwendigen Angaben aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entnommen werden. Damit ist auch den Anforderungen des § 2 Abs 7 S 4 BEEG entsprochen, der keine abschließende, die Verwaltung privilegierende Regelung dahingehend enthält, dass deren Ermittlungstätigkeit sich ausschließlich und allein auf die Auswertung der Mitteilungen des Arbeitgebers zu erstrecken hat(dazu schon BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27). Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses führt - entgegen der Revisionsbegründung - keineswegs zu einer Situation, in der die Verwaltung gezwungen wäre, jede vorgelegte Lohn- und Gehaltsbescheinigung zu überprüfen. Vielmehr kann und darf sie sich auf die Richtigkeit der Angaben des Arbeitgebers verlassen, soweit und solange etwa durch Einwendungen der Elterngeldberechtigten - kein Anlass zu Zweifeln besteht.

24

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob das der Klägerin bewilligte Elterngeld unter Berücksichtigung von Quartalsprovisionen höher zu bemessen ist.

2

Die Klägerin war vor der Geburt ihres Sohnes am 10.5.2015 bei der M. GmbH (Arbeitgeberin) als "Junior Online-Marketing-Manager" beschäftigt. Entsprechend dem Arbeitsvertrag zahlte die Arbeitgeberin neben einem monatlichen Festgehalt einen erfolgsabhängigen variablen Gehaltsanteil im Quartal von 1170 Euro brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. Die Klägerin erzielte in der Zeit vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 39 175 Euro Festgehalt sowie 6808,80 Euro aus Provisionszahlungen im April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015.

3

Die Beklagte bewilligte der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes Elterngeld auf der Grundlage des im Zeitraum von März 2014 bis Februar 2015 monatlich gezahlten Brutto-Festgehalts, ohne die Quartalsprovisionen zu berücksichtigten (Bescheid vom 17.8.2015). Den auf die Einbeziehung der Quartalsprovisionen in die Bemessung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015).

4

Auf die Klage hat das SG den Bescheid vom 17.8.2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 16.9.2015 abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes Elterngeld in der gesetzlichen Höhe unter Berücksichtigung auch der in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlten Quartalsprovisionen zu bewilligen (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 13.12.2016). Das SG habe zu Recht angenommen, dass es sich bei den von der Arbeitgeberin gezahlten Quartalsprovisionen im Bemessungszeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 um laufenden Arbeitslohn handele, weil entsprechend den Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von sonstigen Bezügen mehrmals (zweimal) im Jahr Zahlungen als Teil der Gesamtvergütung im Bemessungszeitraum erfolgt seien. Daran habe auch die Neufassung von § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 nichts geändert.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2c Abs 1 S 2 BEEG(in der ab 1.1.2015 geltenden Fassung), wonach solche Einnahmen nicht als Einkommen berücksichtigt werden, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der Gesetzgeber habe mit der Neufassung von § 2c Abs 2 BEEG insbesondere die Berücksichtigung von Provisionen korrigieren wollen durch die Aufnahme der Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung für die Lohn- und Gehaltsabrechnung des Arbeitgebers in S 2. Alle Lohn- und Gehaltsbestandteile seien damit richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstiger Bezug zu behandeln, wenn sie in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen als solche ausgewiesen werden und keine offensichtlich falsche Zuordnung vorliege.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2016 sowie das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen für rechtmäßig.

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG sowie des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

10

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldanspruch der Klägerin, wie ihn der Elterngeldbescheid der Beklagten vom 17.8.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2015 nach ihrer Ansicht zu niedrig festgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin in zulässiger Weise mit der auf die Gewährung höheren Elterngelds gerichteten kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG), gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat unter Berücksichtigung der Quartalszahlungen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Dementsprechend hat das LSG auch zu Unrecht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen.

12

a) Der Klägerin steht Elterngeld für die Zeit ab dem 10.5.2015 bis zum 9.5.2016 (erster bis zwölfter Lebensmonat) dem Grunde nach zu. Die Grundvoraussetzungen des Elterngelds richten sich aufgrund der Geburt des Sohnes der Klägerin nach dem 1.1.2015 gemäß § 27 Abs 1 S 1 BEEG nach der ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung des § 1 Abs 1 BEEG(Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im BEEG vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie von § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit dem von ihr selbst betreuten und erzogenen Sohn und übte keine Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des Elterngelds sind neben den regelmäßig gezahlten laufenden Arbeitslöhnen nicht noch zusätzlich die Quartalsprovisionen, die in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 gezahlt worden sind, heranzuziehen. Letztere gehören zwar auch iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen in Geld und rühren aus der Erwerbstätigkeit her, hier einer nichtselbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG(dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch der Klägerin auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht (dazu unter c).

14

aa) Die Höhe des Elterngelds bemisst sich vorliegend nach § 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012 (BGBl I 1878), weil nach § 27 Abs 1 S 2 BEEG für die vor dem 1.7.2015 geborenen Kinder - wie vorliegend - die §§ 2 bis 22 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Wie § 2 Abs 1 BEEG insoweit bestimmt, wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. War das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je zwei Euro, um die dieses Einkommen aus Erwerbstätigkeit den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Es erhöht sich gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus und Mehrlingszuschlag nach § 2a BEEG(S 1 und 2). Das Einkommen errechnet sich aus dem im Bemessungszeitraum (§ 2b BEEG) erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Dieses ist nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG zu ermitteln(§ 2 Abs 1 S 3).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum vom 1.3.2014 bis 28.2.2015 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2 Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO). Für die Klägerin verschiebt sich das Ende des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums auf den Februar 2015, weil Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld, welches sie in den Monaten März und April 2015 erhielt, aus dem Bemessungszeitraum auszunehmen sind (§ 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012, BGBl I 2246).

16

Wie die Beklagte zutreffend angenommen hat, ist deshalb der Durchschnittsverdienst nach den Lohnabrechnungen für den Zeitraum ab dem Monat März 2014 bis Februar 2015 zu berücksichtigen. Das einkommensabhängige Elterngeld errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG aus der Summe der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte. Auf der Grundlage von Einkünften aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich das Einkommen nach § 2c Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO; vgl die Übergangsvorschrift in § 27 Abs 1 S 2 BEEG für vor dem 1.7.2015 geborene Kinder) aus dem monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG.

17

Gegen die nach diesen Vorgaben durchgeführte Elterngeldberechnung unter Einbeziehung der monatlich fortlaufend gezahlten Löhne sind von den Beteiligten ansonsten keine Bedenken geäußert worden noch für den Senat ersichtlich.

18

bb) Die an die Klägerin gezahlten Quartalsprovisionen in den Monaten April, Juli, Oktober 2014 und Januar 2015 können entgegen der Rechtsauffassung des SG und des LSG nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes und der Bemessung des Elterngelds herangezogen werden. Diese sind von der Arbeitgeberin im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge behandelt worden und zählen daher zu den von der Bemessung ausgeschlossenen sonstigen Bezügen.

19

Gemäß der hier anzuwendenden Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG für nach dem 1.1.2015 geborene Kinder (idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325; Übergangsvorschrift des § 27 Abs 1 S 3 BEEG) werden bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit solche Einnahmen nicht berücksichtigt, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind". Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

20

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

21

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).