Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 16. Jan. 2018 - L 9 EG 68/15

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

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Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

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Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

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Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

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Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

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Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

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Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

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1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

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2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

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a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

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b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

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aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

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Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

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Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

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bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

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Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

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Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

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Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

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Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

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In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

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Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

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Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

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Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

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Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

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Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

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Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

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Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

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Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

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Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

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Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

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Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

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Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

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Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

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Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

46

cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

47

dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

51

3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Mai 2016 aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 29. Juni 2015 zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob das der Klägerin bewilligte Elterngeld unter Berücksichtigung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld höher zu bemessen ist.

2

Die Klägerin war vor der Geburt ihrer Tochter am 8.6.2014 bei der C. GmbH (Arbeitgeberin) beschäftigt. Entsprechend dem Arbeitsvertrag zahlte die Arbeitgeberin eine monatliche Vergütung in Höhe von je 1/14 des vereinbarten Jahresgrundgehalts an die Klägerin. Nach dem Arbeitsvertrag standen der Klägerin weitere je 1/14 des Jahresgrundgehalts als "Urlaubsgeld" zum Ende des Monats Mai bzw "Weihnachtsgeld" zum Ende des Monats November zu. Bis zum Ablauf des Monats November 2013 arbeitete die Klägerin in Teilzeit und danach in Vollzeit. In entsprechend unterschiedlicher Höhe gewährte ihr die Arbeitgeberin im Mai 2013 "Urlaubsgeld" in Höhe von 3195,32 Euro brutto und im November 2013 "Weihnachtsgeld" in Höhe von 3243,25 Euro brutto. Vom 28.4.2014 bis 4.8.2014 zahlte die Techniker Krankenkasse an die Klägerin Mutterschaftsgeld in Höhe von 13 Euro kalendertäglich.

3

Der Beklagte bewilligte der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate des Kindes Elterngeld auf Grundlage des im Zeitraum von April 2013 bis März 2014 monatlich gezahlten Bruttolohns, ohne das "Urlaubs-" und "Weihnachtsgeld" zu berücksichtigen. Das Mutterschaftsgeld sowie den Arbeitgeberzuschuss rechnete er auf den Anspruch an. Für den ersten Lebensmonat der Tochter ergab dies keinen Auszahlungsbetrag, für den zweiten Lebensmonat eine Bewilligung in Höhe von 132,27 Euro und für den dritten bis 12. Lebensmonat eine Bewilligung in Höhe von monatlich 1366,83 Euro (Bescheid vom 15.8.2014). Den auf die Einbeziehung des "Urlaubs-" und "Weihnachtsgeldes" in die Bemessung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 7.11.2014).

4

Das SG hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 29.6.2015). Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 8.6.2014 bis 7.6.2015 höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des im Mai und November 2013 gezahlten "Urlaubs-" und "Weihnachtsgeldes" zu gewähren (Urteil vom 25.5.2016). Anders als vom SG angenommen, handele es sich bei den Jahressonderzahlungen um laufenden Arbeitslohn, weil entsprechend den Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von sonstigen Bezügen mehrmals (zweimal) Zahlungen als Teil der Gesamtvergütung im Bemessungszeitraum erfolgt seien.

5

Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG -(in der ab 18.9.2012 bis 31.12.2014 geltenden Fassung), wonach solche Einnahmen nicht als Einkommen zu berücksichtigen sind, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Die Lohnsteuerrichtlinie (LStR) R 39b.2 Abs 2 zähle sowohl Urlaubs- und Weihnachtsgeld als auch das 13. und 14. Monatsgehalt zu den sonstigen Bezügen. Der Gesetzgeber habe nicht beabsichtigt, das Elterngeld als vollständigen Lohnausgleich zu regeln. Er sei zutreffend davon ausgegangen, dass einmaliger Arbeitslohn die wirtschaftlichen Verhältnisse nicht so nachhaltig präge wie die laufenden Einnahmen. Mit der Begründung zur Neuregelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG habe der Gesetzgeber unterstrichen, dass alle Lohnbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge behandelt werden müssen, auch für das Elterngeld als sonstige Bezüge gelten.

6

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Mai 2016 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 29. Juni 2015 zurückzuweisen.

7

Die anwaltlich nicht vertretene Klägerin hält die Entscheidungen der Vorinstanz unter Hinweis auf die Teilung des vereinbarten Jahreseinkommens in 14 gleiche Teile für zutreffend. Unabhängig davon, ob das Gehalt in 12 oder in 14 Teile zerlegt werde, bleibe es wirtschaftlich insgesamt gleichwertig und präge in der Summe ihre wirtschaftlichen Verhältnisse.

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Das Urteil des LSG ist aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen den klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG zurückzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

9

1. Streitgegenstand ist der Elterngeldanspruch der Klägerin, wie ihn der Elterngeldbescheid des Beklagten vom 15.8.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7.11.2014 nach ihrer Ansicht zu niedrig festgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Klägerin in zulässiger Weise mit der auf die Gewährung höheren Elterngelds gerichteten kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG). Hierauf kann gemäß § 130 Abs 1 SGG auch ein Grundurteil ergehen(vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 2/13 R - RdNr 9 mwN; BSG Urteil vom 21.6.2016 - B 10 EG 8/15 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2b Nr 1 vorgesehen).

10

2. Die Klage ist hingegen nicht begründet. Das LSG hat den Beklagten zu Unrecht verurteilt, höheres Elterngeld für den ersten bis 12. Lebensmonat unter Berücksichtigung der als Urlaubs- und Weihnachtsgeld bezeichneten Monatsgehälter des Jahres 2013 zu gewähren. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.

11

a) Der Klägerin steht Elterngeld für die Zeit ab dem 8.6.2014 bis zum 7.6.2015 zu. Die Grundvoraussetzungen des Elterngelds richten sich aufgrund der Geburt der Tochter der Klägerin vor dem 1.1.2015 gemäß § 27 Abs 1 S 1 BEEG(idF der Bek vom 27.1.2015, BGBl I 33) noch nach der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung des § 1 Abs 1 BEEG(vom 5.12.2006, BGBl I 2748). Wie von § 1 Abs 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den für den Senat bindenden(§ 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG im Bezugszeitraum des Elterngelds ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihr selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

12

b) Zur Bemessung des Elterngelds sind neben den regelmäßig gezahlten laufenden Arbeitslöhnen nicht noch zusätzlich die als Urlaubs- und Weihnachtsgeld bezeichneten Einnahmen heranzuziehen. Letztere gehören zwar auch iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen in Geld und rühren aus der Erwerbstätigkeit her, hier einer nichtselbstständigen Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG(dazu unter aa). Sie unterfallen außerdem dem Einkommensbegriff des § 2c Abs 1 S 1 BEEG. Die Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG schließt sie aber von der Berücksichtigung aus, weil sie im Sinne dieser Vorschrift lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge einer nichtselbstständig erwerbstätigen Person behandelt werden(dazu unter bb). Anders als das LSG und die Klägerin meinen, ist eine aufgrund der Besonderheiten des Elterngeldrechts abweichende Zuordnung zum laufenden Arbeitslohn nicht möglich (dazu unter cc). Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht (dazu unter dd).

13

aa) Wie § 2 Abs 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO) bestimmt, wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Es erhöht sich gegebenenfalls um einen Geschwisterbonus und Mehrlingszuschlag nach § 2a BEEG(S 1 und 2). Das Einkommen errechnet sich aus dem im Bemessungszeitraum (§ 2b BEEG) erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Dieses ist nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG zu ermitteln(S 3).

14

Als Bemessungszeitraum hat der Beklagte zutreffend den Zeitraum von April 2013 bis März 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum gemäß § 2b Abs 1 S 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO) auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes. Für die Klägerin verschiebt sich das Ende des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums auf den März 2014, weil Kalendermonate mit Bezug von Mutterschaftsgeld, das sie ab dem April 2014 erhielt, aus dem Bemessungszeitraum auszunehmen sind (§ 2b Abs 1 S 2 Nr 2 BEEG idF des Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung vom 23.10.2012, BGBl I 2246).

15

Wie der Beklagte zutreffend angenommen hat, ist deshalb der Durchschnittsverdienst nach den Lohnabrechnungen für den Zeitraum ab dem Monat April 2013 bis zum Monat März 2014 zu berücksichtigen. Das einkommensabhängige Elterngeld errechnet sich gemäß § 2 Abs 1 S 3 Nr 1 BEEG aus der Summe der im Bemessungszeitraum zu berücksichtigenden positiven, im Inland zu versteuernden Einkünfte. Auf der Grundlage von Einkünften aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit ergibt sich das Einkommen nach § 2c Abs 1 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO) aus dem monatlich durchschnittlich zu berücksichtigenden Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f BEEG(S 1).

16

Gegen die nach diesen Vorgaben durchgeführte Elterngeldberechnung unter Einbeziehung der monatlich fortlaufend gezahlten Löhne sind von den Beteiligten ansonsten keine Bedenken geäußert noch für den Senat ersichtlich.

17

bb) Das an die Klägerin gezahlte "Urlaubs-" und "Weihnachtsgeld" kann entgegen der Rechtsauffassung des LSG nicht zur Ermittlung des Durchschnittsverdienstes und Bemessung des Elterngelds hinzugezogen werden. Unabhängig von der Bezeichnung im Arbeitsvertrag wird es anlassbezogen und nicht im Bemessungszeitraum mehrmals wiederholt oder regelmäßig gezahlt. Es zählt daher zu den von der Bemessung ausgeschlossenen sonstigen Bezügen.

18

Gemäß der hier anzuwendenden Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG vom 10.9.2012 (aaO) werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden". Noch nicht maßgeblich ist die ab dem 1.1.2015 geltende geänderte Fassung. Danach bleiben solche Einnahmen ausgeschlossen, "die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind" (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Dies folgt daraus, dass sich der vorliegende Sachverhalt vor ihrem Inkrafttreten verwirklicht hat (zum Leistungsfallprinzip BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 37).

19

§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF vom 10.9.2012 (aaO) knüpft - wie die bis zum 17.9.2012 geltende Vorgängerregelung in § 2 Abs 7 S 2 BEEG(idF des Haushaltsbegleitgesetzes vom 9.12.2010, BGBl I 1885) - an den Unterschied zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1 Einkommensteuergesetz in der ab 1.1.2012 gültigen Fassung) und sonstigen Bezügen (§ 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2 EStG)an, wie sie in den Vorschriften des EStG angelegt ist. Weder § 38a EStG noch § 39b Abs 2 und 3 EStG definieren aber die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge. Lediglich die Lohnsteuerrichtlinien (LStR idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

20

Fließt Arbeitslohn nicht iS des LStR R 39b.2 Abs 1 laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt LStR R 39b.2 Abs 2 S 1 ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 insbesondere: 13. und 14. Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8). Eine vom regelmäßigen Turnus der Abrechnung der Arbeitsleistung abweichende Lohnzahlung setzt die Zuweisung nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 1 gerade voraus, so dass damit richtigerweise - aber im Grunde klarstellend - insbesondere die 13. und 14. Monatsgehälter sowie Urlaubsgelder und Weihnachtszuwendungen als sonstige Bezüge zu behandeln sind.

21

Dabei liegt der Zweck der lohnsteuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht darin, die sonstigen Bezüge von der Bemessung der Lohn- und Einkommensteuer auszunehmen, wie sich aus § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG ergibt. Die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen wirkt sich lediglich auf die Höhe der Lohnsteuervorauszahlung aus. Sonstige Bezüge werden im Lohnsteuerabzugsverfahren im Interesse der Steuerpflichtigen anders behandelt als laufender Arbeitslohn. Damit soll die monatlich vorauszuzahlende Lohnsteuer der späteren Belastung mit Einkommensteuer angenähert werden, die auf die jährlichen Einkünfte berechnet wird. Im Ergebnis wird der Arbeitnehmer für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl ausführlich BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198, 203 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 23).

22

Die LStR haben zwar als Verwaltungsanweisungen keine Normqualität und binden deshalb die für den Vollzug des Elterngeldrechts zuständigen Verwaltungen und Gerichte nicht (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198, 203 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). Indem das Elterngeldrecht mit § 2c Abs 1 S 2 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO) an die dargestellte, im EStG angelegte Differenzierung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen anknüpft, übernimmt es aber die ua durch die LStR lohnsteuerlich vorgeprägten Begriffe. Gleichzeitig verfolgt das BEEG eine ganz andere Zielrichtung. Im Elterngeldrecht glättet die Einordnung als sonstiger Bezug nicht, wie im Lohnsteuerrecht, die Steuerlast, sondern klammert die sonstigen Bezüge vollständig aus der Bemessungsgrundlage aus.

23

Wie der Senat bereits entschieden hat, kommt es für die Zuordnung zum laufenden Arbeitslohn auf eine Regelmäßigkeit im Sinne einer wiederholten Gewährung im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" an, nicht dagegen auf eine regelmäßig gleichbleibende Höhe (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198, 203 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 21). Dabei hat der Senat die Anknüpfung an die steuerrechtliche Behandlung bestimmter Einnahmen als sonstige Bezüge als sachliche Rechtfertigung angesehen, um sie bei der Einkommensberechnung im Elterngeldrecht außer Betracht zu lassen, solange davon einmalig oder ausnahmsweise gezahlte Entgeltkomponenten betroffen sind wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches. Denn solche "klassischen" Einmalzahlungen sind aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen (BSG aaO, RdNr 27 und 32). An diese Wertung knüpft auch die bisherige Rechtsprechung des Senats zum Urlaubs- und Weihnachtsgeld an. Handelt es sich dabei um einmalige, anlassbezogene Zahlungen, so sind diese als sonstige Bezüge nicht Teil der Bemessungsgrundlage des Elterngelds, weil sie die wirtschaftliche Situation der Begünstigten typischerweise weniger prägen, als der laufende Arbeitslohn. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere solcher nicht zeitraumbezogen erwirtschafteten, ggf jedoch arbeitsrechtlich begründeten Zahlungen aus verschiedenen Anlässen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum geleistet werden, wie dies in der Regel bei Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen der Fall ist (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 48 ff, 52). Nur wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen aus demselben Anlass innerhalb des Bemessungszeitraums handelt, kann laufender Arbeitslohn vorliegen, der zur Bemessungsgrundlage des Elterngelds zählt.

24

cc) Wortlaut, Sinn und Zweck sowie dessen historische Auslegung lassen eine einschränkende Interpretation des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO) selbst dann nicht zu, wenn das Urlaubs- und Weihnachtsgeld jeweils beanspruchbarer Teil der Gesamtvergütung im Zwölfmonatszeitraum ist und so gesehen wiederholt im Bemessungszeitraum gezahlt wird.

25

Schon bei Inkrafttreten des BEEG am 1.1.2007 galt, "sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs 1 S 3 EStG werden nicht als Einnahmen berücksichtigt"(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG). Diese bis zum Inkrafttreten des HBeglG 2011 (aaO) geltende Ursprungsfassung der Vorläuferreglung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ging auf den Wunsch des Bundesrates zurück, einen am Steuerrecht orientierten Einkommensbegriff zu verwenden. Ursprünglich sah der Gesetzentwurf vor, "einmalige Einnahmen" nicht zu berücksichtigen. Im Anschluss an diesen Rechtsgedanken sollten für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit die sonstigen Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG, also etwa 13. und 14. Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen, nicht als Einkommen zu berücksichtigen sein (BT-Drucks 16/1889 S 5; BT-Drucks 16/2785 S 37).

26

Zur Ursprungsfassung hat der Senat entschieden (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84, 90 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4), dass Arbeitslohn laufend ist, wenn er zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt wird; dabei ist ein rein zeitliches Verständnis zu Grunde zu legen. Das Kriterium der regelmäßig wiederkehrenden Zahlung ist erfüllt, wenn im Kalenderjahr zumindest zwei Zahlungen erfolgen. Notwendig war nach dieser Rechtsprechung nicht eine Wiederholung im steuerrechtlich maßgebenden Kalenderjahr, sondern im zwölfmonatigen Bemessungszeitraum. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet werden, sind sonstige Bezüge, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholen. Dementsprechend hat der Senat einmalig jährlich gezahlte Arbeitslöhne und also auch Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen als sonstige Bezüge und nicht als laufenden Arbeitslohn betrachtet. Denn jede dieser Zahlungen wird einmalig zugewandt, einmal anlässlich des (bevorstehenden) Urlaubs und einmal anlässlich der bevorstehenden Advents- und Weihnachtszeit. Beides sind einmalige Ereignisse innerhalb des zu betrachtenden Bemessungszeitraums (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18, SozR 4-7837 § 4 Nr 4 RdNr 58).

27

Zwischenzeitlich verwies die durch das HBeglG 2011 (aaO) geänderte Fassung nicht mehr eindeutig auf § 38a Abs 1 S 3 EStG, sondern regelte, "im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt"(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 9.12.2010, aaO). Nach den Gesetzesmaterialien sollte diese neue Fassung es den Elterngeldbehörden ua ermöglichen, sonstige Bezüge im Sinne des Einkommensteuergesetzes mit vertretbarem Aufwand festzustellen. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 S 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sollten bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen sein. Wie der Senat indes inzwischen klargestellt hat, hat die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011(aaO) der früheren Rechtsprechung des Senats zur Maßgeblichkeit der zutreffenden lohnsteuerrechtlichen Einordnung bestimmter Einnahmen nicht die Grundlage entzogen (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198, 206 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, SozR 4-7410 § 39b Nr 1 RdNr 25).

28

Die hier anzuwendende Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012 (aaO) sollte die vorherige Regelung in § 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011(aaO) ohne inhaltliche Änderungen weiterführen (BT-Drucks 17/9841 S 22). Wortlaut und die Begründung des Gesetzes stellten in verschiedenen Fassungen mithin seit jeher durchgehend darauf ab, die lohnsteuerlich als Besonderheit geltenden sonstigen Bezüge aus der Bemessung des Elterngelds auszuscheiden. Dieser Ansatz wird im Übrigen durch die aktuelle Fassung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 18.12.2014 (aaO) fortgeführt. Seit dem 1.1.2015 gilt, "nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind". Wie die Gesetzgebungsmaterialen hierzu bestätigen, dient die Regelung der Klarstellung, dass allein die lohnsteuerlichen Vorgaben in § 38a Abs 1 S 3 EStG iVm den LStR für die Einordnung maßgebend sein sollen(BT-Drucks 18/2583 S 24). Die Formulierung eröffnet und beschränkt gleichzeitig die Möglichkeit einer Nachprüfung der Lohnsteuerabführung darauf, ob alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (ua nach LStR R 39b.2 Abs 2), auch tatsächlich so behandelt wurden (BT-Drucks 18/2583 S 25). Damit folgt sie dem normativen Ansatz der Senatsrechtsprechung (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, SozR 4-7410 § 39b Nr 1; zur Widerlegung der Richtigkeitsvermutung der Lohnabrechnungen vgl Röhl, jM 2015, 246, 250). Insgesamt verwendet demnach § 2c Abs 1 S 2 BEEG(idF des Gesetzes vom 10.9.2012, aaO) nach seinem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte den Begriff der sonstigen Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn.

29

Ebenso wenig gebieten es Sinn und Zweck des Elterngelds, Urlaubs- und Weihnachtsgeld als laufenden Arbeitslohn einzuordnen. Insbesondere der Gedanke, dass der Zweck der Bemessung des Elterngelds in der Abbildung der vorgeburtlichen Lebenssituation liegt, rechtfertigt keine abweichende Behandlung. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Gestaltungsspielräume bei der Regelung von Lebenssachverhalten zugunsten der Betroffenen voll auszuschöpfen. So hat er auch zulässigerweise den Höchstbetrag des Elterngelds begrenzt und steuerfreie Lohnersatzleistungen aus der Bemessungsgrundlage ausgeklammert, obwohl dadurch die vorgeburtliche Lebenssituation von Beziehern mittlerer und höherer Einkommen nur teilweise abgebildet wird.

30

Nach diesen normativen Vorgaben sind auch hier das 13. und 14. Monatsgehalt bzw das so bezeichnete "Urlaubs-" und "Weihnachtsgeld" als sonstige Bezüge zu qualifizieren, weil die Arbeitgeberin sie an die Klägerin tatsächlich anlassbezogen als einmalige Zahlungen geleistet hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin nichts Anderes. An die tatrichterliche Beurteilung, welchen Inhalt ein Vertrag hat, ist das Revisionsgericht zwar grundsätzlich gebunden. Die Auslegung der zu Grunde liegenden individuellen Willenserklärungen ist regelmäßig Tatfrage, die der Beurteilung des Revisionsgerichts entzogen ist (vgl § 163 SGG). Anders verhält es sich aber, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst festgestellten tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit den individuellen Vertragserklärungen nicht vollständig verwertet. Dann kann und muss das Revisionsgericht sie in die Rechtsanwendung einbeziehen (s insgesamt BSG Urteil vom 27.9.1994 - 10 RAr 1/93 - BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10, jeweils mwN; BSG Urteil vom 20.12.2012 - B 10 LW 2/11 R - SozR 4-5868 § 12 Nr 1). Eine solche Lücke besteht hier. Das LSG hat den Arbeitsvertrag der Klägerin nur unvollständig verwertet. Bei der Auslegung des Vertrags hat das LSG maßgeblich den Aspekt jeweils gleicher Teile der rechtlich verpflichtenden Gesamtvergütung hervorgehoben. Völlig unbeachtet gelassen hat es dagegen aber die in § 4 Abs 1 festgelegten Zeitpunkte der Auszahlung des "Urlaubsgelds" und "Weihnachtsgelds". Urlaubs- und Weihnachtsgeld können aber nicht deshalb als einander wiederholende Zahlungen angesehen werden, weil sie in gleicher Höhe gezahlt werden. Maßgeblich für das Kriterium der wiederholten Zahlung ist vielmehr, daran hält der Senat fest, die zeitliche Wiederholung der Leistung. Hieran fehlt es, wenn - wie bei der Klägerin - der Arbeitsvertrag einen jährlichen Turnus für die konkrete Zahlung festgelegt hat. Die vorliegende Besonderheit, dass der Arbeitsvertrag eine in vierzehn gleichen Teilen zu zahlende Gesamtjahresvergütung regelt, führt nur zu einer gleichen Zahlungshöhe, aber nicht zu einer mehrmaligen Zahlung gleichartiger Lohnbestandteile im Bemessungszeitraum. Laufender Arbeitslohn soll den allgemeinen Lebensunterhalt decken. Das "Weihnachts-" und "Urlaubsgeld" der Klägerin zahlt ihre Arbeitgeberin dagegen in Monaten, nach denen üblicherweise besondere Kosten entstehen - für Reisen bzw für Geschenke - und beglichen werden müssen. Bezeichnung und Zahlungszeitpunkt legen damit dem 13. und 14. Monatsgehalt einen Verwendungszweck bei, der über die Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgeht und sich jeweils auf einen besonderen, kostenträchtigen Anlass bezieht. Die Klägerin bekommt zweimal eine Sonderzahlung, zwar in derselben Höhe, aber aus unterschiedlichem Anlass. Deshalb handelt es sich jeweils um eine einmalige Leistung und damit um einen sonstigen Bezug, der ihr Elterngeld nicht erhöht.

31

dd) Wie der Senat ebenfalls bereits entschieden hat, begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass sich gemäß § 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes vom 10.9.2012 im Bemessungszeitraum geleistete einmalige, anlassbezogene Zahlungen nicht erhöhend auf den Elterngeldanspruch auswirken (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4 7837 § 2 Nr 18 RdNr 65 ff). Insbesondere wird dadurch der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Gleichheitssatz nicht verletzt. Zwar wird die Klägerin anders gestellt als nichtselbstständig Tätige, die ein ebenso hohes durchschnittliches Bruttogehalt ohne Sonderzahlungen erhalten. Unter Berücksichtigung des im Rahmen der gewährenden Staatstätigkeit weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers ist die ungleiche Behandlung verfassungsrechtlich aber nicht zu beanstanden. Die Regelungen des BEEG zielen von vornherein nicht auf einen vollständigen Lohnersatz ab. Danach ist es nicht willkürlich benachteiligend, einmalige Zahlungen von dem für Nichtselbstständige geltenden Einkommensbegriff auszunehmen. Die Höhe des Elterngelds bleibt an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht. Schließlich kann sich die Ausnahme möglicherweise sogar günstig auswirken, weil auch die während des Elterngeldbezuges zufließenden sonstigen Bezüge unbeachtlich bleiben, wodurch Leistungsunterbrechungen vermieden werden können (vgl BT-Drucks 16/2785, S 37). Nicht zuletzt knüpft der Gesetzgeber mit der Regelung an die von den Tarif- bzw Arbeitsvertragsparteien gewählte konkret zwischen einzelnen Lohnbestandteilen differenzierende Gestaltung des Arbeitsvertrages an und schließt nicht von sich aus Teile eines einheitlichen Anspruchs bzw gleichartige Ansprüche aus.

32

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21.Oktober wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 33-jährige Klägerin ist österreichische Staatsangehörige und lebt seit 18.08.2011 in Deutschland. Sie ist die Mutter des am 15.07.2014 geborenen Kindes J. A … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit J.s Vater verheiratet. Die Familie lebte damals in einem Haushalt, wobei dazu auch ein älteres Kind, M. A., geb. 2010, gehörte.

Vor J.s Geburt arbeitete die Klägerin in einem befristeten Arbeitsverhältnis als angestellte Gymnasiallehrerin. Ihr Arbeitgeber war der Freistaat Bayern.

Am 08.09.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den dritten bis zwölften Lebensmonat von J … Sie schickte eine schriftliche Erklärung mit, wonach sie auf die Ausklammerung der Monate, in denen sie Mutterschaftsgeld bezogen hatte, verzichte. In der Anlage N zum Antrag gab sie an, sie sei im Bemessungszeitraum einer Teilzeittätigkeit (zehn Unterrichtsstunden pro Woche, entspricht 18 Wochenstunden) nachgegangen. Von Januar bis August 2013 habe sie kein Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit erzielt. Ihr Arbeitsverhältnis habe am 14.09.2014 geendet.

In einer Verdienstbescheinigung vom 01.09.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, Bearbeitungsstelle B-Stadt, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert:

– September 2013 863,69 EUR,

– Oktober bis Dezember 2013 jeweils 1.295,53 EUR,

– Januar 2014 2.030,02 EUR,

– Februar bis Mai 2014 jeweils 1.650,42 EUR.

Vom 02.06. bis 09.09.2014, so das Landesamt für Finanzen, habe die Klägerin einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 26,25 EUR erhalten.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 29.09.2014 antragsgemäß Elterngeld für J.s dritten bis zwölften Lebensmonate in Höhe von 612,37 EUR monatlich. Als Bemessungszeitraum zog er die Monate Juli 2013 bis Juni 2014 heran; damit entsprach er dem Wunsch der Klägerin, die Zeit des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt nicht auszuklammern. Als Bruttoeinnahmen setzte der Beklagte die in der Entgeltbescheinigung vom 01.09.2014 ausgewiesenen Beträge an, für Juni 2014 55,01 EUR. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 13.436,99 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 12.632,01 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 1.052,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 791,18 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 77,4 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 23.10.2014 Widerspruch ein. Sie gab an, das Landesamt für Finanzen habe eine fehlerhafte Verdienstbescheinigung ausgestellt, und legte eine weitere, korrigierte Entgeltbescheinigung vor. Diese korrigierte Bescheinigung vom 14.10.2014 wies für Februar 2014 abweichend von der ersten Bescheinigung 2.821,95 EUR als Bruttoentgelt aus.

Mit Schreiben vom 18.11.2014 erläuterte die Klägerin, wie es zu der Nachzahlung gekommen war: Bei Antritt der Arbeitsstelle im September 2013 sei sie fehlerhaft nach Gehaltsstufe E12/1 bezahlt worden. Erst gegen Ende 2013 sei die endgültige Einstufung in Gehaltsstufe E12/3 bewilligt worden. Aufgrund eines Fehlers der Verwaltung habe man auf ihre Nachfrage Ende Januar 2014 hin das erhöhte Gehalt erst im Februar 2014 ausbezahlt. Die Nachzahlung für Januar 2014 sei lohnsteuerrechtlich als laufende Zahlung behandelt worden, die für 2013 aber als Einmalzahlung.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12.12.2014 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Arbeitgeber und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R sei zur alten Fassung des BEEG ergangen. Die aktuellen Urteile des BSG vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R, B 10 EG 12/13 R und B 10 EG 14/13 R seien nicht einschlägig, weil sie Prämien, Bonuszahlungen und ähnlich vergleichbare Einmalzahlungen betreffen würden. Im vorliegenden Fall liege aber eine nachträgliche Berechnung vor, die zu einer Nachzahlung geführt habe.

Am 13.01.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Entgeltnachzahlung in Höhe von 1.171,53 EUR, die sie im Februar 2014 erhalten habe, bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an sei sie sich sicher gewesen, dass die Einstufung in die niedrigste Vergütungsgruppe nur vorübergehend erfolgt sei, bis sie Nachweise über ihre bisherige Berufserfahrung vorgelegt hätte. Nur wegen eines Fehlers der Verwaltung habe sich die Nachzahlung bis ins neue Kalenderjahr 2014 verzögert; ohne diesen Fehler wäre die Nachzahlung bereits im Dezember 2014 erfolgt. In Bezug auf Provisionszahlungen existierten mehrere Urteile des BSG, wonach die neue Fassung an der alten im Ergebnis nichts geändert habe. Dies müsse für Nachzahlungen ebenso gelten. Ihr dürfe nicht zum Nachteil gereichen, wenn eine staatliche Stelle, nämlich ihr Arbeitgeber, einen Fehler gemacht habe.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 21.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung in Höhe von 1.171,53 Euro brutto zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, für die Bemessung des Elterngelds sei auch die im Februar 2014 zugeflossene Gehaltsnachzahlung anzusetzen. Dies ergebe sich aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 a.F.) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BSG. Das BSG halte vom Grundsatz her nur eine Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG (§ 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung) für vertretbar, die sich „typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiere und danach frage, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln seien“ (Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 7/13 R, Juris, Rn. 29). Darüber hinaus vertrete das BSG die Ansicht, § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG schließe Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Daraus resultiere für den hier vorliegenden Fall, dass die der Klägerin aufgrund des Verzugs ihres Arbeitgebers verspätet im Februar 2014 zugeflossenen Bezüge für die Monate September bis Dezember 2013 bei der Berechnung des Elterngelds zu berücksichtigen seien. Bei diesen erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres 2013 zugeflossenen Gehaltsnachzahlungen handle es sich zwar lohnsteuerrechtlich um sonstige Bezüge. Allerdings führe ihre Berücksichtigung für die Berechnung des Elterngelds hier nicht zu Verzerrungen, da die Bezüge sowohl im Bemessungszeitraum fällig gewesen als auch im Bemessungszeitraum ausbezahlt worden seien. Die lohnsteuerrechtlich motivierte Differenzierung zwischen den für das Jahr 2013 und den für das Jahr 2014 nachgezahlten Bezügen sei mit Blick auf den Sinn und Zweck des Elterngelds hier also nicht gerechtfertigt. Dass allein diese Auslegung von § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG zu sachlich gerechtfertigten und nachvollziehbaren Ergebnissen führe, lasse sich schon daran erkennen, dass anderenfalls allein die vertragswidrige Vorgehensweise des Arbeitgebers dazu führen würde, dass die für zeitlich später (noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (hier: Januar 2014) nachgezahlten Bezüge elterngeldrechtlich anders behandelt würden als die für zeitlich früher (auch noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (September 2013 bis Dezember 2013) nachbezahlten Bezüge. Hierdurch entstünden Zufallsergebnisse, welche nach der aufgezeigten Rechtsprechung des BSG gerade vermieden werden sollten. Allein in den Fällen, in denen es durch die Nachzahlung bzw. Vorauszahlung von Arbeitslohn später als drei Wochen nach Ablauf des vorangegangenen Kalenderjahres erst zu einer Verschiebung der Zahlung in den Bemessungszeitraum käme, sei deren elterngeldrechtliche Berücksichtigung nicht mehr gerechtfertigt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht nach der ab dem 01.01.2015 anzuwendenden Rechtslage. Denn bei der Neuformulierung des § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG handle es sich ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich um eine Klarstellung, nicht um eine Neuregelung der ursprünglichen Fassung.

Am 24.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 01.03.2016 - L 12 EG 65/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments):

„In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter teilweiser Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 29.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.12.2014. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit J. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Da die Klägerin als österreichische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung jedenfalls gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt war (möglicherweise auch über § 2 Abs. 2 Nr. 7), gelten die Einschränkungen des § 1 Abs. 7 BEEG aF nicht für sie.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im Februar 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate September bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 1.171,53 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2 …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Allerdings greift im Fall der Klägerin § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF, wonach bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt bleiben, in denen die berechtigte Person während der Schutzfristen nach § 3 Absatz 2 oder § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat. Die Klägerin bezog ab 02.06.2014 Mutterschaftsgeld nach dem SGB V, so dass der Monat Juni 2014 nicht zum Bemessungszeitraum gehört. Der Bemessungszeitraum erstreckte sich vielmehr von Juni 2013 bis einschließlich Mai 2014.

Zu Unrecht hat der Beklagte die Phase Juli 2013 bis Juni 2014 als Bemessungszeitraum herangezogen. Aufgrund der entsprechenden Verzichtserklärung der Klägerin sah er von einer Ausklammerung des Monats Juni 2014 aus dem Bemessungszeitraum ab. Damit wollte er der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) Genüge tun. Dieses hatte im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 7/10 R entschieden (Rn. 50 des juris-Dokuments), der Verschiebetatbestand des § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltende Fassung sei dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden sei, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichte. Von dieser Rechtsprechung hat das BSG für die hier einschlägige Vorschrift des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF explizit Abstand genommen (BSG, Urteil vom 16.03.2017 - B 10 EG 9/15 R, Rn. 35 des juris-Dokuments). Daher ist die Regelung des § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alternative 2 BEEG aF, wonach Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld aus dem Bemessungszeitraum auszuklammern sind, zwingend. Der Fehler des Beklagten bei der Festlegung des Bemessungszeitraums hat aber keine Auswirkungen auf die Höhe der Elterngeldleistung. Denn im Zeitraum Juni 2013 erzielte die Klägerin ebenso wie im Juli und August desselben Jahres keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Der Wegfall des Monats Juni 2014 als Bemessungsmonat wirkt sich nicht aus, weil das darin erzielte Erwerbseinkommen - nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags - bereits in die Berechnung des Elterngeld-Brutto mit Null eingegangen war.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im Februar 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen und

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Arbeitgeber der Klägerin die im Februar 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

* In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt. Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

* Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

* Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

* Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im Februar 2014, sondern im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat Februar 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ September bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

* Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

* Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden. In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden. Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt. An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise. Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

* Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sei könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Arbeitgeber der Klägerin hat dieser Arbeitsentgelt, das der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählt und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägt, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Arbeitgeber die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese spätestens mit dem Januargehalt 2014 ausgekehrt worden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des Arbeitgebers - es handelt sich zu allem Überfluss um den generell grundrechtsgebundenen Freistaat Bayern, der auch in privatrechtlichen Rechtsbeziehungen dem Willkürverbot unterliegt - hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im Februar erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

* Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

* Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

* Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Behörde übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber mit einem „L“ („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist die Mutter des am 02.05.2014 geborenen Kindes L. R … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit dem Vater des Kindes, Herrn J. R., nicht verheiratet, lebte jedoch mit diesem sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./R. noch nicht.

Vor L.´s Geburt arbeitete die Klägerin als Studienrätin im Förderschulbereich. Ihr Dienstherr war der Freistaat Bayern.

Eine Bezügemitteilung des Landesamts für Finanzen vom 13.03.2014 für den Monat April 2014 weist unter der Deklaration „Steuerbrutto, EZ“ eine Zahlung in Höhe von 745,12 EUR aus. In der beigegebenen Rückrechnungsabrechnung erläuterte der Dienstherr der Klägerin diese Gehaltsposition im Detail: Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte eine Nachzahlung an „Grundgehalt“ in Höhe von monatlich jeweils 141,12 EUR zuzüglich jeweils 0,26 EUR als Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung; zudem war in dem Betrag eine „Sonderzahlung“ in Höhe von 38,22 EUR für Dezember 2013 enthalten. In einer Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert: - Mai 2013 3.461,40 EUR, - Juni und Juli 2013 jeweils 3.467,67 EUR, - August bis Dezember 2013 jeweils 3.534,35 EUR, - Januar bis April 2014 jeweils 3.783,97 EUR.

Mit gesondertem Schreiben vom 16.06.2014 teilte das Landesamt für Finanzen der Klägerin mit, in der Verdienstbescheinigung sei eine Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR nicht enthalten. Diese resultiere aus einer Korrektur der Wochenstundenzahl rückwirkend vom 01.08. bis 31.12.2013.

Am 17.07.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (02.05.2014 bis 01.05.2015). In diesem Zusammenhang gab sie an, ihre Arbeitszeit sei ab August 2013 von 25 auf 26 Wochenstunden (26 Wochenstunden entsprechen einer Vollzeitbeschäftigung) erhöht worden. Die Regierung von Oberbayern habe es versäumt, der Bezügestelle die Erhöhung der Stundenzahl rechtzeitig mitzuteilen. Erst im April 2014 sei dies nachgeholt worden. Die noch ausstehenden Bezüge seien daraufhin für die Monate August 2013 bis März 2014 nachverrechnet und im April ausgezahlt worden. In der Verdienstbescheinigung für Elterngeld vom 16.06.2014 seien nur die zu geringen Bezüge ausgewiesen; der Bezügestelle sei es nicht möglich, die korrekten Beträge für das abgeschlossene Jahr 2013 anzugeben. Da es sich bei der Nachzahlung nicht um eine Sonderzahlung handle, bitte sie, die Klägerin, den Beklagten, diese für das elterngeldrechtliche Einkommen zu berücksichtigen.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 01.08.2014 antragsgemäß Elterngeld für L.´s Lebensmonate eins bis zwölf, und zwar für den ersten Lebensmonat Null, für den zweiten 236,12 EUR sowie für den dritten bis zwölften jeweils 1.770,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte die Monate Mai 2013 bis April 2014 heran. Als Bruttoeinnahmen setzte er die in der Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014 ausgewiesenen Beträge an. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 43.204,37 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 42.204,41 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 3.517,03,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 2.724,44 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 65 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 01.09.2014 Widerspruch ein. Sie wies erneut darauf hin, bei der Nachzahlung habe es sich nicht um eine Sonderzahlung gehandelt, sondern um die Nachzahlung zustehender Bezüge. Die verzögerte Auszahlung sei auf einen Behördenfehler zurückzuführen. Sie habe für die vollen Bezüge gearbeitet. Die Nachzahlung sei immerhin noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Dienstherrn und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Am 16.02.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 706,90 EUR bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Wiederholt habe sie mit der Regierung von Oberbayern telefoniert und um zeitnahe Berichtigung gebeten. Da es angeblich lohnsteuerrechtlich nicht anders möglich gewesen sei, sei die Nachzahlung für den Zeitraum August bis Dezember 2013 als Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR (entspricht fünfmal 141,38 EUR zzgl. Sonderzahlung für Dezember in Höhe von 38,22 EUR) erfolgt. Die hier vorliegende deutlich verzögerte Nachzahlung laufender Bezüge dürfe nicht Einmalzahlungen (zB einem 13. oder 14. Monatsgehalt, nicht fortlaufend gezahltem Urlaubsgeld, Weihnachtszuwendungen) gleichgestellt werden.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für ihren Sohn L. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der ihr im April 2014 in Höhe von 706,90 EUR brutto zugeflossenen Gehaltsnachzahlung zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, sein Ergebnis folge aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG a.F.) und der hierzu ergangenen richtungsweisenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), welcher sich das Sozialgericht anschließe. Mit Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 3/09 R) habe das BSG in Anwendung der ursprünglichen Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG zu entscheiden gehabt, ob neben einem monatlichen Grundgehalt eine Umsatzbeteiligung bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen gewesen sei. Im Ergebnis komme es nach dem BSG-Urteil für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn unter anderem auf eine Zahlung mit zumindest zwei Fälligkeitszeitpunkten im Bemessungszeitraum an. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet würden, stellten sonstige Bezüge dar, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholten.

Am 19.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 05.07.2016 - L 12 EG 64/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments): „In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im April 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 01.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im April 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate August bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 706,90 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt: (1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2 …, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat. (2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2014, also Mai 2013 bis April 2014. Diesen Zeitraum hat der Beklagte korrekt herangezogen. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit erfolgt nicht, weil die Fortzahlung der beamtenrechtlichen Bezüge während der Mutterschutzfrist vor der Geburt von L. keinen Tatbestand verkörpert, der unter § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF fällt.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet: (1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung. (2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im April 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere: 1. 13. und 14. Monatsgehälter, 2. einmalige Abfindungen und Entschädigungen, 3. Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden, 4. Jubiläumszuwendungen, 5. nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, 6. Vergütungen für Erfindungen, 7. Weihnachtszuwendungen und 8. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Dienstherr der Klägerin die im April 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen (mit der Bezeichnung „EZ“ in der Bezügemitteilung vom 13.03.2014) und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt.

Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im April 2014, sondern im August, 2013, im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat April 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ August bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden.

In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden.

Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt.

An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise.

Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sein könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Dienstherr der Klägerin hat dieser Besoldungsbestandteile, die der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählen und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägen, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Dienstherr die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese mit dem Septembergehalt 2013 abgerechnet und ausgekehrt worden und damit überhaupt nicht in dem Ausmaß, wie geschehen, entstanden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des - grundrechtsgebundenen - Dienstherrn hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im April erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Beklagte übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber/Dienstherr mit einem „L“ - im Fall der Klägerin mit „lfd.“ - („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ - im Fall der Klägerin mit „EZ“ - versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist die Mutter des am 02.05.2014 geborenen Kindes L. R … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit dem Vater des Kindes, Herrn J. R., nicht verheiratet, lebte jedoch mit diesem sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./R. noch nicht.

Vor L.´s Geburt arbeitete die Klägerin als Studienrätin im Förderschulbereich. Ihr Dienstherr war der Freistaat Bayern.

Eine Bezügemitteilung des Landesamts für Finanzen vom 13.03.2014 für den Monat April 2014 weist unter der Deklaration „Steuerbrutto, EZ“ eine Zahlung in Höhe von 745,12 EUR aus. In der beigegebenen Rückrechnungsabrechnung erläuterte der Dienstherr der Klägerin diese Gehaltsposition im Detail: Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte eine Nachzahlung an „Grundgehalt“ in Höhe von monatlich jeweils 141,12 EUR zuzüglich jeweils 0,26 EUR als Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung; zudem war in dem Betrag eine „Sonderzahlung“ in Höhe von 38,22 EUR für Dezember 2013 enthalten. In einer Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert: - Mai 2013 3.461,40 EUR, - Juni und Juli 2013 jeweils 3.467,67 EUR, - August bis Dezember 2013 jeweils 3.534,35 EUR, - Januar bis April 2014 jeweils 3.783,97 EUR.

Mit gesondertem Schreiben vom 16.06.2014 teilte das Landesamt für Finanzen der Klägerin mit, in der Verdienstbescheinigung sei eine Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR nicht enthalten. Diese resultiere aus einer Korrektur der Wochenstundenzahl rückwirkend vom 01.08. bis 31.12.2013.

Am 17.07.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (02.05.2014 bis 01.05.2015). In diesem Zusammenhang gab sie an, ihre Arbeitszeit sei ab August 2013 von 25 auf 26 Wochenstunden (26 Wochenstunden entsprechen einer Vollzeitbeschäftigung) erhöht worden. Die Regierung von Oberbayern habe es versäumt, der Bezügestelle die Erhöhung der Stundenzahl rechtzeitig mitzuteilen. Erst im April 2014 sei dies nachgeholt worden. Die noch ausstehenden Bezüge seien daraufhin für die Monate August 2013 bis März 2014 nachverrechnet und im April ausgezahlt worden. In der Verdienstbescheinigung für Elterngeld vom 16.06.2014 seien nur die zu geringen Bezüge ausgewiesen; der Bezügestelle sei es nicht möglich, die korrekten Beträge für das abgeschlossene Jahr 2013 anzugeben. Da es sich bei der Nachzahlung nicht um eine Sonderzahlung handle, bitte sie, die Klägerin, den Beklagten, diese für das elterngeldrechtliche Einkommen zu berücksichtigen.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 01.08.2014 antragsgemäß Elterngeld für L.´s Lebensmonate eins bis zwölf, und zwar für den ersten Lebensmonat Null, für den zweiten 236,12 EUR sowie für den dritten bis zwölften jeweils 1.770,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte die Monate Mai 2013 bis April 2014 heran. Als Bruttoeinnahmen setzte er die in der Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014 ausgewiesenen Beträge an. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 43.204,37 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 42.204,41 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 3.517,03,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 2.724,44 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 65 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 01.09.2014 Widerspruch ein. Sie wies erneut darauf hin, bei der Nachzahlung habe es sich nicht um eine Sonderzahlung gehandelt, sondern um die Nachzahlung zustehender Bezüge. Die verzögerte Auszahlung sei auf einen Behördenfehler zurückzuführen. Sie habe für die vollen Bezüge gearbeitet. Die Nachzahlung sei immerhin noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Dienstherrn und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Am 16.02.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 706,90 EUR bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Wiederholt habe sie mit der Regierung von Oberbayern telefoniert und um zeitnahe Berichtigung gebeten. Da es angeblich lohnsteuerrechtlich nicht anders möglich gewesen sei, sei die Nachzahlung für den Zeitraum August bis Dezember 2013 als Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR (entspricht fünfmal 141,38 EUR zzgl. Sonderzahlung für Dezember in Höhe von 38,22 EUR) erfolgt. Die hier vorliegende deutlich verzögerte Nachzahlung laufender Bezüge dürfe nicht Einmalzahlungen (zB einem 13. oder 14. Monatsgehalt, nicht fortlaufend gezahltem Urlaubsgeld, Weihnachtszuwendungen) gleichgestellt werden.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für ihren Sohn L. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der ihr im April 2014 in Höhe von 706,90 EUR brutto zugeflossenen Gehaltsnachzahlung zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, sein Ergebnis folge aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG a.F.) und der hierzu ergangenen richtungsweisenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), welcher sich das Sozialgericht anschließe. Mit Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 3/09 R) habe das BSG in Anwendung der ursprünglichen Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG zu entscheiden gehabt, ob neben einem monatlichen Grundgehalt eine Umsatzbeteiligung bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen gewesen sei. Im Ergebnis komme es nach dem BSG-Urteil für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn unter anderem auf eine Zahlung mit zumindest zwei Fälligkeitszeitpunkten im Bemessungszeitraum an. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet würden, stellten sonstige Bezüge dar, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholten.

Am 19.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 05.07.2016 - L 12 EG 64/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments): „In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im April 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 01.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im April 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate August bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 706,90 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt: (1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2 …, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat. (2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2014, also Mai 2013 bis April 2014. Diesen Zeitraum hat der Beklagte korrekt herangezogen. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit erfolgt nicht, weil die Fortzahlung der beamtenrechtlichen Bezüge während der Mutterschutzfrist vor der Geburt von L. keinen Tatbestand verkörpert, der unter § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF fällt.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet: (1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung. (2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im April 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere: 1. 13. und 14. Monatsgehälter, 2. einmalige Abfindungen und Entschädigungen, 3. Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden, 4. Jubiläumszuwendungen, 5. nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, 6. Vergütungen für Erfindungen, 7. Weihnachtszuwendungen und 8. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Dienstherr der Klägerin die im April 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen (mit der Bezeichnung „EZ“ in der Bezügemitteilung vom 13.03.2014) und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt.

Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im April 2014, sondern im August, 2013, im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat April 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ August bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden.

In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden.

Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt.

An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise.

Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sein könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Dienstherr der Klägerin hat dieser Besoldungsbestandteile, die der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählen und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägen, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Dienstherr die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese mit dem Septembergehalt 2013 abgerechnet und ausgekehrt worden und damit überhaupt nicht in dem Ausmaß, wie geschehen, entstanden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des - grundrechtsgebundenen - Dienstherrn hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im April erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Beklagte übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber/Dienstherr mit einem „L“ - im Fall der Klägerin mit „lfd.“ - („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ - im Fall der Klägerin mit „EZ“ - versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

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bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

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cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

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dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

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Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

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Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

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Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

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3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21.Oktober wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 33-jährige Klägerin ist österreichische Staatsangehörige und lebt seit 18.08.2011 in Deutschland. Sie ist die Mutter des am 15.07.2014 geborenen Kindes J. A … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit J.s Vater verheiratet. Die Familie lebte damals in einem Haushalt, wobei dazu auch ein älteres Kind, M. A., geb. 2010, gehörte.

Vor J.s Geburt arbeitete die Klägerin in einem befristeten Arbeitsverhältnis als angestellte Gymnasiallehrerin. Ihr Arbeitgeber war der Freistaat Bayern.

Am 08.09.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den dritten bis zwölften Lebensmonat von J … Sie schickte eine schriftliche Erklärung mit, wonach sie auf die Ausklammerung der Monate, in denen sie Mutterschaftsgeld bezogen hatte, verzichte. In der Anlage N zum Antrag gab sie an, sie sei im Bemessungszeitraum einer Teilzeittätigkeit (zehn Unterrichtsstunden pro Woche, entspricht 18 Wochenstunden) nachgegangen. Von Januar bis August 2013 habe sie kein Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit erzielt. Ihr Arbeitsverhältnis habe am 14.09.2014 geendet.

In einer Verdienstbescheinigung vom 01.09.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, Bearbeitungsstelle B-Stadt, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert:

– September 2013 863,69 EUR,

– Oktober bis Dezember 2013 jeweils 1.295,53 EUR,

– Januar 2014 2.030,02 EUR,

– Februar bis Mai 2014 jeweils 1.650,42 EUR.

Vom 02.06. bis 09.09.2014, so das Landesamt für Finanzen, habe die Klägerin einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 26,25 EUR erhalten.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 29.09.2014 antragsgemäß Elterngeld für J.s dritten bis zwölften Lebensmonate in Höhe von 612,37 EUR monatlich. Als Bemessungszeitraum zog er die Monate Juli 2013 bis Juni 2014 heran; damit entsprach er dem Wunsch der Klägerin, die Zeit des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt nicht auszuklammern. Als Bruttoeinnahmen setzte der Beklagte die in der Entgeltbescheinigung vom 01.09.2014 ausgewiesenen Beträge an, für Juni 2014 55,01 EUR. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 13.436,99 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 12.632,01 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 1.052,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 791,18 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 77,4 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 23.10.2014 Widerspruch ein. Sie gab an, das Landesamt für Finanzen habe eine fehlerhafte Verdienstbescheinigung ausgestellt, und legte eine weitere, korrigierte Entgeltbescheinigung vor. Diese korrigierte Bescheinigung vom 14.10.2014 wies für Februar 2014 abweichend von der ersten Bescheinigung 2.821,95 EUR als Bruttoentgelt aus.

Mit Schreiben vom 18.11.2014 erläuterte die Klägerin, wie es zu der Nachzahlung gekommen war: Bei Antritt der Arbeitsstelle im September 2013 sei sie fehlerhaft nach Gehaltsstufe E12/1 bezahlt worden. Erst gegen Ende 2013 sei die endgültige Einstufung in Gehaltsstufe E12/3 bewilligt worden. Aufgrund eines Fehlers der Verwaltung habe man auf ihre Nachfrage Ende Januar 2014 hin das erhöhte Gehalt erst im Februar 2014 ausbezahlt. Die Nachzahlung für Januar 2014 sei lohnsteuerrechtlich als laufende Zahlung behandelt worden, die für 2013 aber als Einmalzahlung.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12.12.2014 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Arbeitgeber und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R sei zur alten Fassung des BEEG ergangen. Die aktuellen Urteile des BSG vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R, B 10 EG 12/13 R und B 10 EG 14/13 R seien nicht einschlägig, weil sie Prämien, Bonuszahlungen und ähnlich vergleichbare Einmalzahlungen betreffen würden. Im vorliegenden Fall liege aber eine nachträgliche Berechnung vor, die zu einer Nachzahlung geführt habe.

Am 13.01.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Entgeltnachzahlung in Höhe von 1.171,53 EUR, die sie im Februar 2014 erhalten habe, bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an sei sie sich sicher gewesen, dass die Einstufung in die niedrigste Vergütungsgruppe nur vorübergehend erfolgt sei, bis sie Nachweise über ihre bisherige Berufserfahrung vorgelegt hätte. Nur wegen eines Fehlers der Verwaltung habe sich die Nachzahlung bis ins neue Kalenderjahr 2014 verzögert; ohne diesen Fehler wäre die Nachzahlung bereits im Dezember 2014 erfolgt. In Bezug auf Provisionszahlungen existierten mehrere Urteile des BSG, wonach die neue Fassung an der alten im Ergebnis nichts geändert habe. Dies müsse für Nachzahlungen ebenso gelten. Ihr dürfe nicht zum Nachteil gereichen, wenn eine staatliche Stelle, nämlich ihr Arbeitgeber, einen Fehler gemacht habe.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 21.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung in Höhe von 1.171,53 Euro brutto zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, für die Bemessung des Elterngelds sei auch die im Februar 2014 zugeflossene Gehaltsnachzahlung anzusetzen. Dies ergebe sich aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 a.F.) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BSG. Das BSG halte vom Grundsatz her nur eine Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG (§ 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung) für vertretbar, die sich „typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiere und danach frage, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln seien“ (Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 7/13 R, Juris, Rn. 29). Darüber hinaus vertrete das BSG die Ansicht, § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG schließe Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Daraus resultiere für den hier vorliegenden Fall, dass die der Klägerin aufgrund des Verzugs ihres Arbeitgebers verspätet im Februar 2014 zugeflossenen Bezüge für die Monate September bis Dezember 2013 bei der Berechnung des Elterngelds zu berücksichtigen seien. Bei diesen erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres 2013 zugeflossenen Gehaltsnachzahlungen handle es sich zwar lohnsteuerrechtlich um sonstige Bezüge. Allerdings führe ihre Berücksichtigung für die Berechnung des Elterngelds hier nicht zu Verzerrungen, da die Bezüge sowohl im Bemessungszeitraum fällig gewesen als auch im Bemessungszeitraum ausbezahlt worden seien. Die lohnsteuerrechtlich motivierte Differenzierung zwischen den für das Jahr 2013 und den für das Jahr 2014 nachgezahlten Bezügen sei mit Blick auf den Sinn und Zweck des Elterngelds hier also nicht gerechtfertigt. Dass allein diese Auslegung von § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG zu sachlich gerechtfertigten und nachvollziehbaren Ergebnissen führe, lasse sich schon daran erkennen, dass anderenfalls allein die vertragswidrige Vorgehensweise des Arbeitgebers dazu führen würde, dass die für zeitlich später (noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (hier: Januar 2014) nachgezahlten Bezüge elterngeldrechtlich anders behandelt würden als die für zeitlich früher (auch noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (September 2013 bis Dezember 2013) nachbezahlten Bezüge. Hierdurch entstünden Zufallsergebnisse, welche nach der aufgezeigten Rechtsprechung des BSG gerade vermieden werden sollten. Allein in den Fällen, in denen es durch die Nachzahlung bzw. Vorauszahlung von Arbeitslohn später als drei Wochen nach Ablauf des vorangegangenen Kalenderjahres erst zu einer Verschiebung der Zahlung in den Bemessungszeitraum käme, sei deren elterngeldrechtliche Berücksichtigung nicht mehr gerechtfertigt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht nach der ab dem 01.01.2015 anzuwendenden Rechtslage. Denn bei der Neuformulierung des § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG handle es sich ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich um eine Klarstellung, nicht um eine Neuregelung der ursprünglichen Fassung.

Am 24.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 01.03.2016 - L 12 EG 65/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments):

„In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter teilweiser Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 29.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.12.2014. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit J. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Da die Klägerin als österreichische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung jedenfalls gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt war (möglicherweise auch über § 2 Abs. 2 Nr. 7), gelten die Einschränkungen des § 1 Abs. 7 BEEG aF nicht für sie.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im Februar 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate September bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 1.171,53 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2 …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Allerdings greift im Fall der Klägerin § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF, wonach bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt bleiben, in denen die berechtigte Person während der Schutzfristen nach § 3 Absatz 2 oder § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat. Die Klägerin bezog ab 02.06.2014 Mutterschaftsgeld nach dem SGB V, so dass der Monat Juni 2014 nicht zum Bemessungszeitraum gehört. Der Bemessungszeitraum erstreckte sich vielmehr von Juni 2013 bis einschließlich Mai 2014.

Zu Unrecht hat der Beklagte die Phase Juli 2013 bis Juni 2014 als Bemessungszeitraum herangezogen. Aufgrund der entsprechenden Verzichtserklärung der Klägerin sah er von einer Ausklammerung des Monats Juni 2014 aus dem Bemessungszeitraum ab. Damit wollte er der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) Genüge tun. Dieses hatte im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 7/10 R entschieden (Rn. 50 des juris-Dokuments), der Verschiebetatbestand des § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltende Fassung sei dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden sei, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichte. Von dieser Rechtsprechung hat das BSG für die hier einschlägige Vorschrift des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF explizit Abstand genommen (BSG, Urteil vom 16.03.2017 - B 10 EG 9/15 R, Rn. 35 des juris-Dokuments). Daher ist die Regelung des § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alternative 2 BEEG aF, wonach Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld aus dem Bemessungszeitraum auszuklammern sind, zwingend. Der Fehler des Beklagten bei der Festlegung des Bemessungszeitraums hat aber keine Auswirkungen auf die Höhe der Elterngeldleistung. Denn im Zeitraum Juni 2013 erzielte die Klägerin ebenso wie im Juli und August desselben Jahres keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Der Wegfall des Monats Juni 2014 als Bemessungsmonat wirkt sich nicht aus, weil das darin erzielte Erwerbseinkommen - nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags - bereits in die Berechnung des Elterngeld-Brutto mit Null eingegangen war.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im Februar 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen und

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Arbeitgeber der Klägerin die im Februar 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

* In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt. Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

* Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

* Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

* Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im Februar 2014, sondern im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat Februar 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ September bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

* Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

* Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden. In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden. Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt. An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise. Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

* Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sei könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Arbeitgeber der Klägerin hat dieser Arbeitsentgelt, das der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählt und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägt, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Arbeitgeber die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese spätestens mit dem Januargehalt 2014 ausgekehrt worden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des Arbeitgebers - es handelt sich zu allem Überfluss um den generell grundrechtsgebundenen Freistaat Bayern, der auch in privatrechtlichen Rechtsbeziehungen dem Willkürverbot unterliegt - hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im Februar erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

* Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

* Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

* Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Behörde übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber mit einem „L“ („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist die Mutter des am 02.05.2014 geborenen Kindes L. R … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit dem Vater des Kindes, Herrn J. R., nicht verheiratet, lebte jedoch mit diesem sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./R. noch nicht.

Vor L.´s Geburt arbeitete die Klägerin als Studienrätin im Förderschulbereich. Ihr Dienstherr war der Freistaat Bayern.

Eine Bezügemitteilung des Landesamts für Finanzen vom 13.03.2014 für den Monat April 2014 weist unter der Deklaration „Steuerbrutto, EZ“ eine Zahlung in Höhe von 745,12 EUR aus. In der beigegebenen Rückrechnungsabrechnung erläuterte der Dienstherr der Klägerin diese Gehaltsposition im Detail: Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte eine Nachzahlung an „Grundgehalt“ in Höhe von monatlich jeweils 141,12 EUR zuzüglich jeweils 0,26 EUR als Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung; zudem war in dem Betrag eine „Sonderzahlung“ in Höhe von 38,22 EUR für Dezember 2013 enthalten. In einer Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert: - Mai 2013 3.461,40 EUR, - Juni und Juli 2013 jeweils 3.467,67 EUR, - August bis Dezember 2013 jeweils 3.534,35 EUR, - Januar bis April 2014 jeweils 3.783,97 EUR.

Mit gesondertem Schreiben vom 16.06.2014 teilte das Landesamt für Finanzen der Klägerin mit, in der Verdienstbescheinigung sei eine Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR nicht enthalten. Diese resultiere aus einer Korrektur der Wochenstundenzahl rückwirkend vom 01.08. bis 31.12.2013.

Am 17.07.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (02.05.2014 bis 01.05.2015). In diesem Zusammenhang gab sie an, ihre Arbeitszeit sei ab August 2013 von 25 auf 26 Wochenstunden (26 Wochenstunden entsprechen einer Vollzeitbeschäftigung) erhöht worden. Die Regierung von Oberbayern habe es versäumt, der Bezügestelle die Erhöhung der Stundenzahl rechtzeitig mitzuteilen. Erst im April 2014 sei dies nachgeholt worden. Die noch ausstehenden Bezüge seien daraufhin für die Monate August 2013 bis März 2014 nachverrechnet und im April ausgezahlt worden. In der Verdienstbescheinigung für Elterngeld vom 16.06.2014 seien nur die zu geringen Bezüge ausgewiesen; der Bezügestelle sei es nicht möglich, die korrekten Beträge für das abgeschlossene Jahr 2013 anzugeben. Da es sich bei der Nachzahlung nicht um eine Sonderzahlung handle, bitte sie, die Klägerin, den Beklagten, diese für das elterngeldrechtliche Einkommen zu berücksichtigen.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 01.08.2014 antragsgemäß Elterngeld für L.´s Lebensmonate eins bis zwölf, und zwar für den ersten Lebensmonat Null, für den zweiten 236,12 EUR sowie für den dritten bis zwölften jeweils 1.770,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte die Monate Mai 2013 bis April 2014 heran. Als Bruttoeinnahmen setzte er die in der Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014 ausgewiesenen Beträge an. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 43.204,37 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 42.204,41 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 3.517,03,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 2.724,44 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 65 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 01.09.2014 Widerspruch ein. Sie wies erneut darauf hin, bei der Nachzahlung habe es sich nicht um eine Sonderzahlung gehandelt, sondern um die Nachzahlung zustehender Bezüge. Die verzögerte Auszahlung sei auf einen Behördenfehler zurückzuführen. Sie habe für die vollen Bezüge gearbeitet. Die Nachzahlung sei immerhin noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Dienstherrn und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Am 16.02.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 706,90 EUR bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Wiederholt habe sie mit der Regierung von Oberbayern telefoniert und um zeitnahe Berichtigung gebeten. Da es angeblich lohnsteuerrechtlich nicht anders möglich gewesen sei, sei die Nachzahlung für den Zeitraum August bis Dezember 2013 als Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR (entspricht fünfmal 141,38 EUR zzgl. Sonderzahlung für Dezember in Höhe von 38,22 EUR) erfolgt. Die hier vorliegende deutlich verzögerte Nachzahlung laufender Bezüge dürfe nicht Einmalzahlungen (zB einem 13. oder 14. Monatsgehalt, nicht fortlaufend gezahltem Urlaubsgeld, Weihnachtszuwendungen) gleichgestellt werden.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für ihren Sohn L. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der ihr im April 2014 in Höhe von 706,90 EUR brutto zugeflossenen Gehaltsnachzahlung zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, sein Ergebnis folge aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG a.F.) und der hierzu ergangenen richtungsweisenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), welcher sich das Sozialgericht anschließe. Mit Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 3/09 R) habe das BSG in Anwendung der ursprünglichen Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG zu entscheiden gehabt, ob neben einem monatlichen Grundgehalt eine Umsatzbeteiligung bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen gewesen sei. Im Ergebnis komme es nach dem BSG-Urteil für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn unter anderem auf eine Zahlung mit zumindest zwei Fälligkeitszeitpunkten im Bemessungszeitraum an. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet würden, stellten sonstige Bezüge dar, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholten.

Am 19.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 05.07.2016 - L 12 EG 64/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments): „In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im April 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 01.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im April 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate August bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 706,90 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt: (1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2 …, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat. (2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2014, also Mai 2013 bis April 2014. Diesen Zeitraum hat der Beklagte korrekt herangezogen. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit erfolgt nicht, weil die Fortzahlung der beamtenrechtlichen Bezüge während der Mutterschutzfrist vor der Geburt von L. keinen Tatbestand verkörpert, der unter § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF fällt.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet: (1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung. (2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im April 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere: 1. 13. und 14. Monatsgehälter, 2. einmalige Abfindungen und Entschädigungen, 3. Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden, 4. Jubiläumszuwendungen, 5. nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, 6. Vergütungen für Erfindungen, 7. Weihnachtszuwendungen und 8. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Dienstherr der Klägerin die im April 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen (mit der Bezeichnung „EZ“ in der Bezügemitteilung vom 13.03.2014) und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt.

Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im April 2014, sondern im August, 2013, im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat April 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ August bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden.

In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden.

Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt.

An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise.

Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sein könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Dienstherr der Klägerin hat dieser Besoldungsbestandteile, die der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählen und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägen, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Dienstherr die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese mit dem Septembergehalt 2013 abgerechnet und ausgekehrt worden und damit überhaupt nicht in dem Ausmaß, wie geschehen, entstanden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des - grundrechtsgebundenen - Dienstherrn hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im April erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Beklagte übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber/Dienstherr mit einem „L“ - im Fall der Klägerin mit „lfd.“ - („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ - im Fall der Klägerin mit „EZ“ - versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 18. Mai 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren des Klägers, höheres Elterngeld zu erhalten.

Der inzwischen 43-jährige Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und Vater des am 03.07.2012 geborenen Kindes A … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war er mit X. Mutter verheiratet und lebte mit dieser und dem Jungen in einem Haushalt. Ältere Kinder waren im streitgegenständlichen Zeitraum nicht vorhanden. Der Kläger arbeitete vor X. Geburt und bis zum Beginn des Bezugszeitraums bei der Firma H. AG mit Sitz in E-Stadt. Sein Arbeitsort befand sich in A-Stadt.

Im Elterngeldantrag vom 18.07.2012 gab der Kläger an, er selbst stelle noch keinen Antrag, jedoch melde er einen Anspruch für zwei Lebensmonate an; Näheres stünde noch nicht fest.

Mit Bescheid vom 09.08.2012 bewilligte der Beklagte der Ehefrau des Klägers Elterngeld unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes.

Am 26.03.2013 beantragte der Kläger Elterngeld für den zehnten und elften Lebensmonat seines Sohnes (Zeitraum 03.04. bis 02.06.2013). Er gab an, er werde im beantragten Bezugszeitraum keine Erwerbstätigkeit ausüben, was er auch nicht tat. Die Arbeitgeberin bestätigte die Inanspruchnahme von Elternzeit für diese Phase.

Eine Verdienstbescheinigung der Arbeitgeberin vom 08.04.2013 weist für den Zeitabschnitt Juli 2011 bis Juni 2012 jeweils 6.267,88 EUR als monatlichen Bruttobezug aus (durchgehend Lohnsteuerklasse 3).

Mit vorläufigem Bescheid vom 26.04.2013 bewilligte der Beklagte dem Kläger Elterngeld für die beantragten Monate in Höhe von 1.221,66 EUR monatlich. Dabei rechnete er gemäß § 2 Abs. 3 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) ein durchschnittliches monatliches Netto-Teilzeiteinkommen im Bezugszeitraum in Höhe von 820,52 EUR an. Bei diesem Einkommen handelte es sich um den geldwerten Vorteil einer privaten Kraftfahrzeugnutzung in Höhe von 275,88 EUR monatlich sowie um einen geldwerten Vorteil für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte in Höhe von 739,20 EUR monatlich. Der Beklagte verzichtete auf eine aufgeschlüsselte Darstellung der Berechnung des Elterngeld-Netto, weil, so der Beklagte, das Einkommen des Klägers während des Bemessungszeitraums offensichtlich zur Gewährung des Elterngeld-Höchstbetrags von monatlich 1.800 EUR führe. Angesichts dessen reduziere sich der Leistungssatz auf 65%.

In einer dem Beklagten im Juli 2013 vorgelegten Gehaltsabrechnung für April 2013 sind als „Gehalt“ 497,67 EUR ausgewiesen, als „PKW-Wert gw. Vorteil“ 275,88 EUR, als „PKW-KM gw. Vorteil“ 739,20 EUR. Die gleichzeitig vorgelegte Gehaltsabrechnung für Mai 2013 enthielt die gleichen geldwerten Vorteile wie die April-Abrechnung, allerdings kein „Gehalt“.

Im Zuge des Verfahrens zum Erlass eines endgültigen Bewilligungsbescheids teilte der Kläger unter dem Datum 07.08.2013 mit, aus der Versteuerung seines Dienstwagens dürfe kein Bruttoeinkommen abgeleitet werden. Seine Arbeitgeberin sei nicht in der Lage, die lohnsteuerliche Behandlung auf die Einzelbewertung umzustellen. Korrigierte Gehaltsabrechnungen könnten nicht vorgelegt werden. Er fahre stets mit der Bahn zur Arbeit und trage die insoweit entstehenden Kosten selbst. Er, der Kläger, mache gegenüber dem Finanzamt von seinem Wahlrecht Gebrauch, nur die tatsächlich mit dem Dienstwagen gefahrenen Kilometer zu versteuern.

Sodann reichte der Kläger eine Gehaltsabrechnung für Juni 2013 beim Beklagten ein. Das Junigehalt war wegen der bis 02.06.2013 dauernden Elternzeit entsprechend reduziert (5.075,64 EUR). Die geldwerten Vorteile waren dagegen wie auch für die Monate April und Mai in voller Höhe ausgewiesen. Weiter legte der Kläger eine neuerliche Gehaltsabrechnung für Mai 2013 vor, in der der geldwerte Vorteil in Höhe von 739,20 EUR als wieder rückgängig gemacht erschien. Zum Nachweis der Rückgängigmachung verwies der Kläger auf Bescheinigungen für Juni und Juli 2013, wonach zu viel gezahlte Lohnsteuer wieder an ihn ausgekehrt worden sei.

Unter dem Datum 02.09.2013 teilte die Arbeitgeberin des Klägers mit, dieser habe im Zeitraum 03.04. bis 02.06.2013 kein steuerpflichtiges Entgelt erhalten. Lediglich die Privatnutzung des Dienstwagens und in den Monaten April und Juni die Benutzung für die Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte seien nach den gesetzlichen Regeln besteuert worden.

Mit Bescheid vom 18.09.2013 traf der Beklagte eine endgültige Entscheidung. Er bewilligte dem Kläger Elterngeld für X. zehnten und elften Lebensmonat in Höhe von jeweils 1.389,60 EUR. Die Anlage zum Bewilligungsbescheid weist folgenden Berechnungsmodus aus: In einem ersten Schritt führte der Beklagte sämtliche für Kalendermonate erhaltene Bezüge im Leistungszeitraum auf, also die Einkünfte für die Phasen 01. bis 30.04., 01. bis 31.05. und 01. bis 30.06.2013. Für den Monat Mai 2013 zog der Beklagte entsprechend der vorgelegten, korrigierten Entgeltbescheinigung nur noch 275,88 EUR heran. Im zweiten Schritt gab der Beklagte für jeden Bezug für jeden Kalendermonat an, welcher Zeitraum insoweit betroffen sei („zu berücksichtigender Zeitraum“). Es handelte sich dabei jeweils um den Teil des Kalendermonats, der auf den „zu berücksichtigenden Zeitraum“ fiel. Im dritten Schritt wurde der zu berücksichtigende Betrag ermittelt. Den dafür heranzuziehenden Faktor berechnete der Beklagte dergestalt, dass er die Tage des Kalendermonats, die in den Leistungszeitraum fielen, durch die tatsächliche Zahl der Tage des betreffenden Kalendermonats dividierte. Der im April 2013 zu berücksichtigende Betrag belief sich laut Beklagtem auf 947,41 EUR (28/30 x 1.015,08 EUR), im Mai auf die vollen 275,88 EUR und im Juni auf 67,67 EUR (2/30 x 1.015,08 EUR). Für jeden Lebensmonat, in dem eine Teilzeittätigkeit ausgeübt wurde, zog der Beklagte den Arbeitnehmer-Pauschbetrag von 83,33 EUR ab. Demnach gingen in die Gesamtaddition für April 864,08 EUR ein, für Mai die vollen 275,88 EUR (weil im Mai keine Teilzeittätigkeit ausgeübt wurde) und für Juni Null. Die Addition erbrachte demnach 1.139,96 EUR. Nach Bereinigung von Steuern und Sozialabgaben kam der Beklagte zu einem durchschnittlichen Nettoeinkommen pro Bezugsmonat von 562,15 EUR. Den Betrag von 562,15 EUR subtrahierte er vom Maximalbetrag des monatlichen Einkommens im Bemessungszeitraum und errechnete auf diese Weise monatlich 2.137,85 EUR. Durch Anwendung des Leistungssatzes von 65% auf die 2.137,85 EUR erhielt der Beklagte schließlich den monatlichen Leistungsbetrag von 1.389,60 EUR.

Am 09.10.2013 legte der Kläger gegen den endgültigen Bewilligungsbescheid Widerspruch ein. Darin zeigte er sich damit einverstanden, dass bei ihm (kalender-)monatlich 275,88 EUR für die Privatnutzung des Dienstwagens angerechnet wurden. Er wehrte sich jedoch gegen die Anrechnung von Einkommen für vermeintliche Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte. Ein Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit, so der Kläger, habe er in der Phase 03.04. bis 02.06.2013 nicht erzielt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 04.12.2013 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, als Einkommen würden nur die Einkünfte berücksichtigt, wie sie der Arbeitgeber tatsächlich in den entsprechenden Monaten ausgewiesen und auch steuerlich berücksichtigt habe. Den maßgeblichen Verdienstbescheinigungen zufolge seien die private Nutzung des Dienstwagens und die Kilometer als laufendes steuerpflichtiges Bruttoeinkommen angesetzt worden. Der Beklagte verwies auf das Urteil des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 22.01.2013 - L 11 ES 1721/12, wonach eine Anrechnung rechtlich zulässig sei, auch wenn im maßgeblichen Zeitraum nicht gearbeitet worden sei oder keine Dienstwagennutzung vorgelegen habe.

Am 02.01.2014 hat der Kläger beim Sozialgericht München Klage erhoben. In der Begründung hat er im Wesentlichen auf die bis dato schon vorgetragenen Argumente abgestellt. Er habe von seinem Wahlrecht auf Versteuerung des Zuschlags nach § 8 Abs. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) entsprechend der tatsächlich nachgewiesenen Fahrten im Jahr 2011 Gebrauch gemacht. Den Weg zur Arbeitsstätte, so der Kläger erneut, lege er immer mit der Bahn zurück.

Mit Urteil vom 18.05.2015 hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, dem Kläger für X. zehnten und elften Lebensmonat (03.04.2013 bis 02.06.2013) Elterngeld ohne Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils aus der Nutzung des Dienstwagens für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte („PKW-KM“) zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, die in den Verdienstabrechnungen für April und Juni 2013 als geldwerte Vorteile ausgewiesene Sachbezüge (KFZ-Nutzung km 739,20 EUR) habe der Beklagte im Rahmen der Bewilligung der endgültigen Leistungen zu Unrecht als Einkommen berücksichtigt. Denn dem Kläger sei mit der Überlassung des Dienstwagens über dessen private Nutzung hinaus im Bezugszeitraum kein geldwerter Vorteil für die Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte entstanden. Die steuerrechtliche Zuschlagsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 3 EStG (0,03%-Regelung) habe nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht die Funktion, eine zusätzliche private Nutzung zu bewerten, sondern bezwecke lediglich einen Ausgleich für abziehbare, tatsächlich aber - wegen der regelmäßigen Nutzung des Dienstwagens für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte - nicht entstandene Erwerbsaufwendungen. Im Lohnsteuerabzugsverfahren sei es regelmäßig zu einem zu hohen Abzug von Lohnsteuer durch den Arbeitgeber gekommen. Aus der vom Gesetzgeber intendierten Einkommensermittlung nach steuerrechtlichen Grundsätzen ergebe sich vorliegend das Fehlen eines geldwerten Vorteils des Klägers im Bezugszeitraum. Denn auch im Rahmen des Einkommenssteuerrechts entfalle bei zulässiger Wahl der Einzelbewertungsmethode (Bewertung der tatsächlichen Fahrten mit 0,002% des Listenpreises im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG je Entfernungskilometer) die Anwendung der pauschalen Ermittlung des Zuschlags mit der 0,03% - Regelung (0,03% des Listenpreises für jeden Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte).

Ein anderes Ergebnis, so das Sozialgericht weiter, sei auch nicht aus § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG a.F. abzuleiten. Nach dem Wortlaut des § 2c Abs. 2 BEEG, welcher der Vorgängervorschrift des § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG a. F. entspreche, würden die vom Arbeitgeber vorgelegten Bescheinigungen im Regelfall eine Richtigkeitsvermutung in sich tragen, welche aber widerlegt werden könne. Denn sie seien lediglich als „Grundlage“, nicht aber als alleinige Erkenntnisquelle für die Art und Höhe der arbeitgeberseitigen Zahlungen bezeichnet. Im vorliegenden Fall sei die Richtigkeitsvermutung widerlegt. Gründe der Verwaltungspraktikabilität dürften nicht zu Ergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes nicht mehr in Einklang bringen ließen. Die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Dienstwagen-Überlassungen als geldwerter Vorteil sei dann kein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Berücksichtigung als Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, wenn es um Fallkonstellationen gehe, in welchen der Arbeitgeber bei der Ermittlung des Zuschlags für die Nutzung eines betrieblichen Kraftfahrzeugs für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sein Wahlrecht zwischen der Pauschalbewertung (0,03%-Regelung) und der Einzelbewertung (0,002%-Regelung) entgegen der vom Arbeitnehmer gewünschten und im Veranlagungsverfahren vollzogenen Ermittlungsmethode ausübe. Dann läge es allein in der Hand des Arbeitgebers, ob dem Elterngeldberechtigten im Bezugszeitraum ein Sachbezug elterngeldmindernd anzurechnen wäre oder nicht.

Der Beklagte hat am 11.06.2015 gegen die Nichtzulassung der Berufung durch das Sozialgericht Beschwerde eingelegt (L 12 EG 37/15 NZB). Zur Begründung hat er ausgeführt, das Urteil des Sozialgerichts weiche von der Entscheidung des Bayer. LSG vom 18.05.2015 - L 12 EG 33/14 ab. Darin sei entschieden worden, dass neben dem geldwerten Vorteil der privaten Kfz-Nutzung auch der geldwerte Vorteil für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf das Elterngeld anzurechnen sei. Maßgeblich sei allein die steuerrechtliche Beurteilung im Bezugszeitraum und nicht die später im Einkommensteuerbescheid festgesetzte Steuer.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. LSG hat mit Beschluss vom 04.11.2015 die Berufung zugelassen.

In seiner Berufungsbegründung vom 18.01.2016 hat der Beklagte darauf hingewiesen, streitig sei lediglich die Anrechnung des anteiligen geldwerten Vorteils PKW-KM in den Kalendermonaten April und Juni 2013. Er hat eingeräumt, der Kläger habe trotz Überlassung eines Dienstwagens die Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte mit der Bahn zurückgelegt. Weiter hat der Beklagte konzediert, wegen der vom Kläger gewählten Versteuerungsmethode sei diesem kein geldwerter Vorteil für die Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte entstanden. Allerdings habe der Kläger das erst im Veranlagungsverfahren realisieren können; denn seine Arbeitgeberin habe den Lohnsteuerabzug abweichend vorgenommen. Diese nachträgliche Korrektur könne keine Berücksichtigung finden. Maßgeblich sei allein die steuerrechtliche Beurteilung im Bezugszeitraum und nicht die später im Einkommensteuerbescheid festgesetzte Steuer. Das habe das Bayer. LSG im Urteil vom 11.05.2015 - L 12 EG 33/14 so entschieden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 18. Mai 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 03.04.2013 bis 02.06.2013 Elterngeld ohne Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils aus der Nutzung des Dienstwagens für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu gewähren.

Streitgegenstand der hier vorliegenden kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage ist die Höhe des Elterngelds für die bewilligten Lebensmonate zehn und elf von X … Angegriffen ist der endgültige Bewilligungsbescheid vom 18.09.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.12.2013. Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens ist der vorläufige Bewilligungsbescheid vom 26.04.2013; der nämlich hatte sich mit dem Erlass endgültigen Bescheids gemäß § 39 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs Zehntes Buch auf andere Weise erledigt. Der Kläger hat von vornherein und zulässigerweise lediglich eine Verurteilung auf höhere Leistungen dem Grunde nach beantragt, so dass sich eine betragsmäßige Ausurteilung erübrigt. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob dem Kläger höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das vom Kläger begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Sämtliche für den vorliegenden Fall einschlägigen Normen des BEEG gelten in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10. September 2012 (BGBl. I S. 1878); dessen Inkrafttreten fiel auf den 18.09.2012. Dass das vorher bestehende Recht Anwendung findet, ergibt sich aus der Übergangsregelung des § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung von Artikel 10 des Pflege-Neuausrichtungs-Gesetzes vom 23. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2246). Die einschlägigen Vorschriften des BEEG werden im Folgenden mit „aF“ zitiert.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG aF. Danach hat Anspruch auf Elterngeld, wer

1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und

4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger während des zehnten und elften Lebensmonats von X … Er hatte seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit ihm in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend seiner Ankündigung im Elterngeldantrag keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag liegt vor.

Die Höhe des Elterngelds für den zehnten und elften Lebensmonat hat der Beklagte zu niedrig festgelegt. Zwar trifft zu, dass man auf der Basis des klägerischen Einkommens im Bemessungszeitraum zum Elterngeld-Höchstbetrag von monatlich 1.800 EUR gelangt. Allerdings hätte der Beklagte als im Bezugszeitraum erzieltes Einkommen lediglich eine Einnahmepauschale für die Privatnutzung des Dienstwagens (pro Kalendermonat 275,88 EUR), nicht aber auch für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte (in den Kalendermonaten April und Juni 2013 jeweils 739,20 EUR) anrechnen dürfen.

Basisnorm für die Berechnung des Elterngelds ist § 2 Abs. 3 BEEG aF: 1Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. 2Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2.700 Euro anzusetzen.

Nicht einschlägig ist dagegen § 2 Abs. 1 BEEG aF. Das ergibt sich schon daraus, dass der Kläger in den beiden Bezugsmonaten unstreitig Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit hatte, nämlich monatlich 275,88 EUR für die Privatnutzung des Dienstwagens. § 2 Abs. 1 BEEG aF scheidet deshalb von vornherein als Rechtsgrundlage aus.

Der Berechnungsmodus lässt sich im Rahmen von § 2 Abs. 3 BEEG aF wie folgt darstellen: Zunächst ist zu fragen, ob und in welchen bewilligten Lebensmonaten überhaupt Einkommen zugeflossen ist. Da es hierbei in der Tat auf das Einkommen in den jeweiligen Lebensmonaten und nicht in betroffenen Kalendermonaten ankommt (so genanntes Lebensmonatsprinzip), bedarf es in aller Regel (außer wenn ein Lebensmonat mit dem jeweiligen Monatsersten beginnt) einer spezifischen Umlegung des für Kalendermonate erzielten Erwerbseinkommens auf die Lebensmonate. In denjenigen Lebensmonaten, in denen kein Einkommen erzielt worden ist, wird das volle Elterngeld ohne Abzug auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BEEG gewährt; in diesen „unbelegten“ Bezugsmonaten wird Einkommen auch nicht anteilig angerechnet. Für die mit Einkünften belegten Leistungsmonate (und nur für diese) wird dagegen ein Durchschnittsbezug gebildet. Dieser Durchschnitt wird dann für jeden mit Einkünften belegten Leistungsmonat vom vorher errechneten Elterngeld-Netto (= monatlicher Durchschnittsbetrag des Netto-Bemessungseinkommens) - höchstens aber vom in § 2 Abs. 3 Satz 2 BEEG aF genannten Höchstbetrag von 2.700 EUR - subtrahiert. Auf das Ergebnis wird der Leistungssatz angewandt, was schließlich die monatliche Elterngeldleistung ergibt.

Das wesentliche Problem des vorliegenden Falls ist auf der ersten Stufe des geschilderten Berechnungsablaufs angesiedelt. Noch vor der Umlegung des kalendermonatlichen Erwerbseinkommens auf die Lebensmonate stellt sich hier nämlich die Frage, wie hoch die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit in den (von den Lebensmonaten zehn und elf tangierten) Kalendermonaten April und Juni 2013 lagen. Diesbezüglich hat der Beklagte aus der Anlehnung des Elterngeldrechts an das Einkommensteuerrecht die falschen Schlüsse gezogen.

Die Abhängigkeit des Elterngeldrechts vom Steuerrecht kommt in § 2 Abs. 7 BEEG aF zum Ausdruck. Diese Vorschrift lautet: Als Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit ist der um die auf die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach §... des Einkommensteuergesetzes anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. 2Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt … 4Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

An dieser Stelle erscheint es angebracht, generell zu beleuchten, auf welche Weise das Einkommensteuerrecht das Elterngeldrecht durchdringt und gestaltet: Das Einkommensteuerrecht determiniert, ob überhaupt relevante Einkünfte im Sinn des Elterngeldrechts vorliegen. Das wirkt sich insbesondere bei den hier streitigen Sachbezügen aus. Nur wenn und soweit das Einkommensteuerrecht überhaupt einen geldwerten Vorteil sieht, liegen elterngeldrechtliche Einkünfte vor. Auch die einkommensteuerrechtliche Bewertung (der Höhe nach) von Sachbezügen muss im Elterngeldrecht übernommen werden. Weiter ist für die Einstufung in die jeweilige Einkommenskategorie - z.B. ob es sich um Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit oder aus Gewerbebetrieb handelt (wichtig z.B. bei GmbH-Geschäftsführern) - allein das materielle Einkommensteuerrecht maßgebend. Viertens ist nur das in Deutschland zu versteuernde Einkommen elterngeldrelevant. Eine materiell-rechtliche Abhängigkeit vom Einkommensteuerrecht findet man fünftens bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge im Sinn von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG aF vom laufenden Arbeitslohn.

Im hier vorliegenden Fall greift die erste der genannten Wirkungskomponenten des Einkommensteuerrechts. Reguläres Gehalt wurde dem Kläger im gesamten Bezugszeitraum nicht gezahlt. Umstritten ist nur, in welchem Ausmaß ihm geldwerte Vorteile zugeflossen sind. Hierbei hat der Beklagte zu Unrecht Einnahmen in Geldeswert aus der Benutzung des Dienstwagens für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte angesetzt. Solche Einnahmen hat es in den drei Kalendermonaten April bis Juni 2013, geschweige denn im Bezugszeitraum, zu keiner Zeit gegeben.

Dieses Ergebnis resultiert aus dem Einkommensteuerrecht. Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit im Sinn von § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF können nur solche Zuflüsse sein, die zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit im Sinn von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählen. Die hier streitige Dienstwagennutzung erzeugt aber gerade keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im einkommensteuerrechtlichen Sinn. Daher gehören vermeintliche Vorteile für die Nutzung des Dienstwagens für die Strecke Wohnung/Arbeits-stätte auch nicht zu den relevanten Einnahmen im Sinn des Elterngeldrechts.

Einkommensteuerrechtlich existieren keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Sinn von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, § 19 EStG. Es fehlt schon an einer Einnahme im Sinn von § 8 EStG. Diese Vorschrift lautet wie folgt:

㤠8 Einnahmen

(1) Einnahmen sind alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bis 7 zufließen.

(2) Einnahmen, die nicht in Geld bestehen (Wohnung, Kost, Waren, Dienstleistungen und sonstige Sachbezüge), sind mit den um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreisen am Abgabeort anzusetzen.2Für die private Nutzung eines betrieblichen Kraftfahrzeugs zu privaten Fahrten gilt § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 entsprechend.

Kann das Kraftfahrzeug auch für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte genutzt werden, erhöht sich der Wert in Satz 2 für jeden Kalendermonat um 0,03 Prozent des Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Kilometer der Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Der Wert nach den Sätzen 2 und 3 kann mit dem auf die private Nutzung und die Nutzung zu Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte entfallenden Teil der gesamten Kraftfahrzeugaufwendungen angesetzt werden, wenn die durch das Kraftfahrzeug insgesamt entstehenden Aufwendungen durch Belege und das Verhältnis der privaten Fahrten und der Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen werden … 9Sachbezüge, die nach Satz 1 zu bewerten sind, bleiben außer Ansatz, wenn die sich nach Anrechnung der vom Steuerpflichtigen gezahlten Entgelte ergebenden Vorteile insgesamt 44 Euro im Kalendermonat nicht übersteigen.

(3) … Auf der Ebene des Einkommensteuerrechts stellt sich die Frage, ob hinsichtlich der Überlassung des Dienstwagens ein Zufluss von Gütern in Geldeswert im Sinn von § 8 Abs. 1 EStG vorliegt. Das ist nicht der Fall.“

Die Behandlung von Naturalbezügen als Einnahmen im Sinn von § 8 EStG, insbesondere deren Bewertung, wirft besondere Probleme auf. Zum Arbeitslohn gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 EStG alle geldwerten Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Auch die unentgeltliche bzw. verbilligte Überlassung eines Dienstwagens durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer für dessen Privatnutzung führt zu einer Bereicherung des Arbeitnehmers und damit zu einem Lohnzufluss (BFH, Urteil vom 04.04.2008 - VI R 85/04, Rn. 10 des juris-Dokuments). Mit § 8 Abs. 2 EStG existiert für die Bewertung solcher Naturalbezüge eine ausführliche gesonderte Regelung. Damit kann allerdings die Frage verknüpft sein, ob überhaupt geldwerte Zuflüsse vorhanden sind. § 8 Abs. 2 EStG - obwohl eigentlich eine Bewertungsvorschrift - gibt partiell auch darauf eine Antwort.

Im Hinblick auf die Vorteile aus der Privatnutzung eines Dienstwagens liegt eine Einnahme schon dann vor, wenn der Betroffene lediglich die Nutzungsmöglichkeit hat. Ist das der Fall, muss eine Pauschale als Einnahme angesetzt werden, wegen deren Höhe § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG auf § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG verweist. Für die private Nutzung eines Dienstwagens wird als geldwerter Vorteil pro Monat also 1% des Listenpreises angesetzt (so genannte 1%-Regelung). Ob und in welchem Ausmaß der Dienstwagen innerhalb eines Kalendermonats tatsächlich für Privatfahrten benutzt wurde, spielt keine Rolle.

Anders stellt sich die Rechtslage bei Vorteilen aus der Überlassung eines Dienstwagens in Bezug auf Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte dar. Nach der pauschalen steuerrechtlichen Berechnung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 EStG werden für Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte als geldwerter Vorteil je Monat 0,03% des Bruttolistenpreises multipliziert mit den Entfernungskilometern angesetzt (so genannte 0,03%-Regelung). Mittlerweile ist es aber ständige Rechtsprechung des BFH, dass nur die tatsächlich vorgenommenen Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als geldwerte Zuflüsse gewertet werden dürfen (grundlegend BFH, Urteil vom 04.04.2008 - VI R 85/04, Rn. 17 des juris-Dokuments). Der BFH sieht in der Zuschlagsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 3 EStG lediglich einen Korrekturposten zum Werbungskostenabzug. Dieser komme daher, so der BFH, nur insoweit zur Anwendung, wie der Arbeitnehmer den Dienstwagen tatsächlich für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte benutzt habe. Zur Ermittlung des Zuschlags für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte ist nach Auffassung des BFH (Urteil vom 04.04.2008 - VI R 85/04) eine Einzelbewertung der tatsächlichen Fahrten mit 0,002% des Listenpreises je Entfernungskilometer vorzunehmen (so genannte 0,002%-Regelung, vgl. dazu § 8 Abs. 2 Satz 5 EStG).

Hat also ein Arbeitnehmer den Dienstwagen innerhalb eines Monats überhaupt nicht für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte benutzt, darf auch die Pauschale nicht angesetzt werden. Sind es weniger als 15 Fahrten pro Monat, muss die Finanzverwaltung den geldwerten Vorteil mit den tatsächlichen Kosten ansetzen. Voraussetzung dafür ist ein belegmäßiger Nachweis der Gesamtkosten und ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch. Die Regel ist somit die Pauschalierung (0,03%-Regelung), die Ausnahme die Einzelbewertung (0,002%-Regelung). Die BFH-Rechtsprechung erweckt auf den ersten Blick den Eindruck, als müssten die Finanzbehörden von Amts wegen die Einzelbewertung vornehmen, wenn diese günstiger ist als die Pauschalierung. Diese Frage spielt vorliegend aber keine Rolle. Denn der Kläger hat beim Finanzamt die Einzelbewertung auch beantragt.

Festzuhalten bleibt, dass dem Kläger im Bezugszeitraum keinerlei Vorteile im einkommensteuerrechtlichen Sinn durch Überlassung des Dienstwagens für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte entstanden sind. Da dies darüber hinaus auch nicht in den drei Kalendermonaten der Fall war, die den Bezugszeitraum generieren, kommt es auf das Problem der Verteilung der geldwerten Vorteile innerhalb eines Kalendermonats nicht an (vgl. dazu Senatsurteile vom 24.07.2017 - L 9 EG 28/15 und L 9 EG 34/16). Im Hinblick auf die Überlassung des Dienstwagens für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte existieren schlichtweg keine Einnahmen, die zu versteuern wären. Dementsprechend fehlt es insoweit auch elterngeldrechtlich an Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit.

Ob elterngeldrechtlich Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit vorliegen, orientiert sich an den Grundsätzen des materiellen Einkommensteuerrechts, nämlich §§ 2, 8, 19 EStG. Insoweit spielt keine Rolle, wie die lohnsteuerrechtliche Handhabung geregelt ist.

Nach dem formell-gesetzlichen Lohnsteuerrecht dürfte für die - nicht vorhandene - Nutzung des Dienstwagens für Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte an sich keine Lohnsteuer abgezogen werden. In Reaktion auf die oben erwähnte BFH-Rechtsprechung hat das Bundesfinanzministerium (BMF) den obersten Finanzbehörden der Länder mit Schreiben vom 01.04.2011 jedoch Hinweise zur lohnsteuerlichen Behandlung der Überlassung eines Kraftfahrzeugs für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte erteilt, die dieses Prinzip „aufweichen“. Die einschlägigen Urteile des BFH, so das BMF, seien über den Einzelfall hinaus anwendbar. Der BFH habe seine Rechtsauffassung bestätigt, dass die Zuschlagsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 3 EStG einen Korrekturposten zum Werbungskostenabzug darstelle und daher nur insoweit zur Anwendung komme, wie der Arbeitnehmer den Dienstwagen tatsächlich für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte benutzt habe. Zur Ermittlung des Zuschlags für Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte sei nach Auffassung des BFH eine Einzelbewertung der tatsächlichen Fahrten mit 0,002% des Listenpreises im Sinn von § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG je Entfernungskilometer vorzunehmen. Die BFH-Rechtsprechung, so das BMF weiter, sei im Lohnsteuerabzugsverfahren wie im Veranlagungsverfahren anwendbar. Im Lohnsteuerabzugsverfahren sei der Arbeitgeber indes nicht zur Einzelbewertung der tatsächlichen Fahrten zwischen Wohnung und regelmäßiger Arbeitsstätte verpflichtet. Ihm bleibe es unbenommen, nur die kalendermonatliche Ermittlung des Zuschlags mit 0,03% des Listenpreises für jeden Entfernungskilometer vorzunehmen. Der Arbeitgeber habe die Anwendung der BFH-Rechtsprechung oder die Anwendung der 0,03%-Regelung für jedes Kalenderjahr einheitlich für alle dem Arbeitnehmer überlassenen betrieblichen Kraftfahrzeuge festzulegen; die Methode dürfe während des Kalenderjahres nicht gewechselt werden. Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer sei der Arbeitnehmer nicht an die vom Arbeitgeber gewählte Methode gebunden.

Diese vom BMF zugelassene bzw. geduldete Verfahrensweise führt zu einem Auseinanderfallen von materiellem Einkommensteuerrecht und Lohnsteuerabzugsverfahren. Jedoch bewirkt diese Handhabung nicht, dass im vorliegenden Fall entsprechend dem Lohnsteuerabzug elterngeldrechtlich relevante Einnahmen im Bezugszeitraum angenommen werden dürfen. Das Lohnsteuerrecht ist maßgeblich nur für die Abgrenzung von laufendem Arbeitslohn zu sonstigen Bezügen. Nur dafür existiert im Elterngeldrecht eine gesetzliche Grundlage, und zwar § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG aF. Für die hier interessierende Frage aber, ob überhaupt Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit vorhanden sind, trifft das BEEG keinerlei Anordnung, dass insoweit die lohnsteuerrechtliche Handhabung den Ausschlag geben soll. Vielmehr kommt es insoweit auf das materielle Einkommensteuerrecht an. Und dessen Rechtsfolge entspricht der Auffassung des Klägers und des Sozialgerichts und steht zu der des Beklagten in Widerspruch.

Der Beklagte hält das Fehlen von Einkünften im Bezugszeitraum für unerheblich, weil er sich strikt an die von der Arbeitgeberin ausgestellten Entgeltbescheinigungen für die vier Abrechnungsmonate halten will. Damit jedoch übernimmt er diese Entgeltbescheinigungen zu undifferenziert. Als Rechtsgrundlage für seine Handhabung beruft sich der Beklagte auf § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind. Sinngemäß bringt er in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu übernehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Insbesondere die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten dürfte in hohem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten binden. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Trotzdem ist dem Beklagten entgegen zu halten, dass die enge Anlehnung der Einkommensberechnung an das Einkommensteuerrecht, die dem Beklagten Probleme bereitet, bei der Schaffung des BEEG gerade auf Initiative des Bundesrats Eingang in das Gesetz gefunden hat - es war also der ausdrückliche Wille der Länder. Damit ist eine Vielzahl von rechtlichen Problemen heraufbeschworen worden, die von Beginn an sowohl Behörden als auch Gerichte extensiv beschäftigen.

Unabhängig davon ist die Auffassung des Beklagten rechtlich nicht haltbar. Bei § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG (jetzt § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG) handelt es sich seit jeher um eine widerlegbare Vermutung. Von Anfang an hat das Bundessozialgericht (BSG) unterstrichen, dass gerade eine rechtliche Kategorisierung - wie hier die Beurteilung, ob zu versteuernde Einnahmen vorliegen - keinesfalls dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen bleiben kann. Im Extremfall würde eine derartige Bindung an Entgeltbescheinigungen in Willkür münden: Der Betroffene wäre „auf Gedeih und Verderb“ der möglicherweise komplett falschen Praxis einer Privatperson ausgeliefert. Zwar erkennt der Beklagte grundsätzlich an, dass es sich bei § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF um eine widerlegbare Vermutung handelt. Allerdings überspannt er die Anforderungen an deren Widerlegung und nähert sich de facto auf diese Weise zu sehr einer absoluten Bindung an die Bescheinigungen.

Es lässt sich bereits trefflich darüber streiten, auf welche Tatsachen und Umstände - insbesondere auf Ergebnisse rechtlicher Würdigungen - sich die Vermutungsregelung überhaupt bezieht. So spricht Einiges dafür, dass die hier streitige normative Tatsache von vornherein nicht von der Vermutungswirkung erfasst wird. Aber auch wenn man diese als umfassend qualifizieren würde, wäre die Vermutung für die Richtigkeit der Entgeltbescheinigung widerlegt. Denn der hier ausgewiesene und auch vorgenommene Lohnsteuerabzug für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte hat eindeutig keine Grundlage im materiellen Einkommensteuerrecht, ist daher im Sinn der Vermutungsregelung „falsch“ und führt zu deren Widerlegung.

Dafür, dass eine Entgeltbescheinigung in diesem Sinn „falsch“ ist, bedarf es keiner Pflichtverletzung des Arbeitgebers. So hat auch hier die Arbeitgeberin des Klägers gerade keine Pflichten verletzt; sie durfte nach dem zitierten „Erlass“ des BMF aus dem Jahr 2011 den Lohnsteuerabzug so vornehmen, wie sie es getan hat. „Richtig“ kann eine Angabe in der Entgeltbescheinigung aber nur sein, wenn sie mit den speziellen Regeln des Eltern-geldrechts übereinstimmt, welche dessen Infiltrierung durch das Einkommensteuerrecht anordnen. Sofern im Elterngeldrecht etwas anders zu beurteilen ist als nach Lohnsteuerrecht, kann die Entgeltbescheinigung keine strikt determinierende Wirkung haben - sie ist im elterngeldrechtlichen Sinn falsch, auch wenn sie einkommensteuerrechtlich richtig sein mag. Im vorliegenden Fall muss man sogar schon auf der einkommensteuerrechtlichen Ebene die Unrichtigkeit annehmen, weil die Bescheinigung Zuflüsse des Klägers vorgibt, die überhaupt nie stattgefunden haben.

Der Hinweis des Beklagten auf das Urteil des 12. Senats des Bayer. LSG vom 11.05.2015 - L 12 EG 33/14 vermag dieses Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Es darf nicht übersehen werden, dass es ausweislich der in diesem Urteil festgehaltenen Sachanträgen des seinerzeitigen Klägers nicht um Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, sondern um eine Privatnutzung gegangen war. Darüber hinaus hat der 12. Senat die im Licht der BFH-Rechtsprechung unzutreffende Rechtsauffassung zugrunde gelegt, es handle sich bei der Bewertung der geldwerten Vorteile um eine typisierende Betrachtung, bei der die tatsächlich zurückgelegten Kilometer keine Rolle spielen würden. Soweit der 12. Senat den Obersatz geprägt hat, maßgeblich sei allein die steuerrechtliche Beurteilung im Bezugszeitraum, nicht die später im Einkommensteuerbescheid festgesetzte Steuer - hierauf beruft sich der Beklagte besonders -, so spielt dies für den vorliegenden Fall keine Rolle. Denn auch schon im Bezugszeitraum war offenkundig, dass steuerrechtlich keine Einnahmen aus der Nutzung des Dienstwagens für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte anfielen. Dann aber musste man damals schon zu der Erkenntnis gelangen, dass insoweit keine elterngeldrechtlich relevanten Einnahmen vorliegen würden. Sofern der Beklagte aus der Formulierung des 12. Senats ableiten wollte, den Elterngeldbehörden stehe ein Irrtumsprivileg in Bezug auf die steuerrechtliche Beurteilung zu oder die Betroffenen hätten in Bezug auf die Widerlegung der Richtigkeitsvermutung besondere Substantiierungspflichten, so wäre dem entgegenzutreten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist die Gewährung höheren Elterngeldes.

2

Das beklagte Land gewährte der Klägerin für deren am 7.1.2011 geborene Tochter Elterngeld. Bei dessen Festsetzung berücksichtigte das beklagte Land, dass die Klägerin ab November 2010 Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss hierzu bezog. Es legte der Elterngeldberechnung als Bemessungszeitraum die Monate November 2009 bis Oktober 2010, einen Bemessungssatz von 65 % sowie als Bemessungsgrundlage das monatliche Grundgehalt von 3000 Euro brutto zugrunde und zahlte der Klägerin nach Anrechnung der Mutterschaftsleistungen Elterngeld für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 in Höhe von 110,47 Euro und ab 7.3.2011 bis 6.1.2012 in Höhe von monatlich 1546,55 Euro. Das beklagte Land lehnte es ab, bei der Elterngeldberechnung im Lohnsteuerabzugsverfahren als "sonstiger Bezug" behandelte Provisionszahlungen an die Klägerin zu berücksichtigen. Der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011 vom 9.12.2010, BGBl I 1885) ab 1.1.2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - (jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ordne an, dass im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht berücksichtigt werden. Diese Einkünfte fielen nicht unter den Einkommensbegriff des BEEG und könnten daher bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt werden (Bescheid vom 20.4.2011).

3

Die Klägerin, eine im Außendienst abhängig beschäftigte Vertriebsbeauftragte, erhielt die Provisionen ua auch in der Zeit von November 2009 bis Oktober 2010 zusätzlich zu ihrem Grundgehalt in jedem Monat, und zwar im November und Dezember 2009 jeweils brutto 1500 Euro, im Januar und Februar 2010 jeweils brutto 4259,76 Euro, im März 2010 brutto 4385,76 Euro, im April und Mai 2010 jeweils brutto 1964,59 Euro, im Juni 2010 brutto 2791,40 Euro, von Juli bis September 2010 jeweils brutto 3239,85 Euro und im Oktober 2010 brutto 4224,77 Euro. Grundlage dieser Zahlungen war eine Vereinbarung, die ein jährliches Umsatzziel von 1,8 Mio Euro und 60 Kundenbesuche pro Quartal vorsah. Erreichte die Klägerin 51 % des avisierten Ziels, betrug die Umsatzbeteiligung 2 %, erreichte sie 76 % erhielt sie 4 % und ab 101 % eine 5 %-ige Umsatzbeteiligung. Wurden die Kundenbesuche nicht vollständig geleistet, wurde die Provision - gestaffelt - nur zu 80 % oder 90 % gewährt. Die Abrechnung der Provisionen erfolgte quartalsweise, ihre Auszahlung monatlich.

4

Widerspruch und Klage, mit der die Klägerin höheres Elterngeld begehrte, blieben ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 27.5.2011, Urteil des SG vom 27.4.2012). Ihre Berufung hatte Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben, die angefochtenen Bescheide geändert und das beklagte Land verurteilt, der Klägerin weitere 2552,60 Euro Elterngeld (18,10 Euro für die Zeit vom 7.2. bis 6.3.2011 sowie jeweils monatlich 253,45 Euro für die Zeit vom 7.3.2011 bis 6.1.2012) zu zahlen. Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG schließe sonstige Bezüge zwar von der Elterngeldberechnung aus, jedoch sei dies nicht dahin zu verstehen, dass es allein auf die konkrete Behandlung bestimmter Zahlungen im Lohnsteuerabzugsverfahren durch den Arbeitgeber ankomme und auch eine offensichtlich fehlerhafte Handlungsweise für Verwaltung und Gerichte bindend sei. Der Berücksichtigung der Provisionen stehe nicht entgegen, dass diese im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt und in den Gehaltsmitteilungen so bezeichnet worden seien. Auch nach Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung nachzugehen(Urteil vom 8.8.2013).

5

Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das SG-Urteil zurückzuweisen. Der Gesetzgeber des HBeglG 2011 habe die zuständigen Stellen durch Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG davon befreien wollen, bei der Einkommensermittlung im Rahmen des BEEG eine eigenständige rechtliche Prüfung der im Bemessungszeitraum vom Arbeitgeber erfolgten steuerrechtlichen Zuordnung von Erwerbseinkommen vornehmen zu müssen. Das Gesetz stelle auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen" ab, nicht dagegen auf im "Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen". Damit werde deutlich, dass der Gesetzgeber einen verwaltungsökonomischen Gesetzesvollzug unter Bezugnahme auf die formale steuerliche Behandlung der Bezüge durch den Arbeitgeber sicherstellen wolle. Der vom BSG entwickelten eigenständigen elterngeldrechtlichen Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen sei durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG der Boden entzogen worden. Bei der im Lohnsteuerabzugsverfahren vorzunehmenden Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen komme es darauf an, ob die jeweiligen Lohnbestandteile regelmäßig gezahlt werden. Lohn- und Gehaltsbestandteile, die vertraglich in jedem Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden sollen, seien als laufender Arbeitslohn zu behandeln. Solle der betreffende Lohnbestandteil nicht für jeden, sondern zB nur für jeden zweiten Lohnzahlungszeitraum gezahlt werden, liege ein sonstiger Bezug vor.

6

Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. August 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 27. April 2012 zurückzuweisen.

7

Die Klägerin hält das Urteil des LSG für zutreffend und beantragt,
die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

8

Die Revision des beklagten Landes ist im Sinne einer Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung des Rechtsstreits begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

9

Das beklagte Land hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld ohne Rechtsfehler bejaht (dazu 1.), den Bemessungszeitraum für das Einkommen der Klägerin vor der Geburt des Kindes zutreffend bestimmt (dazu 2.) und der Berechnung des Elterngeldes den richtigen Leistungssatz zugrunde gelegt (dazu 3.). Bei der Festsetzung der Höhe der Leistung hat es jedoch die Provisionen der Klägerin zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt (dazu 4.). Der Zurückverweisung bedarf es, um das Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionen als in den Bemessungszeitraum fallendes, möglicherweise aber auch als im Bezugszeitraum anzurechnendes regelmäßiges Arbeitsentgelt neu festzusetzen (dazu 5.).

10

1. Die Grundvoraussetzungen des § 1 BEEG für den Anspruch auf Elterngeld sind erfüllt.

11

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). - Dies ist hier der Fall. Im Bezugszeitraum, vom Tag der Geburt des Kindes bis zur Vollendung seines 12. Lebensmonats (vgl § 4 Abs 1 S 1, Abs 3 S 1 BEEG), hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Sie lebte mit ihrem am 7.1.2011 geborenen Kind in ihrem Haushalt in N., betreute ihr Kind selbst und übte auch keine Erwerbstätigkeit aus. Die Klägerin hatte damit Anspruch auf Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes ab dem Tag seiner Geburt (vgl § 4 Abs 2 S 1 und 2 BEEG).

12

2. Das beklagte Land hat mit den Kalendermonaten November 2009 bis Oktober 2010 den Bemessungszeitraum für das zu berücksichtigende Einkommen richtig bestimmt.

13

Für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit sind die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - vorliegend Januar 2011 - maßgeblich (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG in seiner hier anzuwendenden, bis zum 2.12.2011 geltenden Fassung ; jetzt § 2b Abs 1 S 1 BEEG). Dies ist hier die Zeit von November 2009 bis Oktober 2010, denn Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht (vgl § 2 Abs 7 S 6 BEEG aF, jetzt § 2b Abs 1 S 2 BEEG). Da die Klägerin im November und Dezember 2010 Mutterschaftsleistungen bezog, waren diese Monate bei der Festlegung des Bemessungszeitraums nicht zu berücksichtigen.

14

3. Das beklagte Land ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin nach den für abhängig Beschäftigte geltenden Vorschriften zu ermitteln (dazu a) und in Höhe von 65 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist (dazu b).

15

a) Bei der Einkommensermittlung ist nach § 2 Abs 1 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und nichtselbstständiger Arbeit andererseits zu unterscheiden. Da die Klägerin als Angestellte einer nichtselbstständigen Arbeit (abhängigen Beschäftigung) nachging, ist für die Einkommensermittlung § 2 Abs 7 S 1 BEEG in seiner bis 2.12.2011 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung (jetzt § 2c Abs 1 BEEG) maßgebend. Danach ergibt sich das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit, wenn der über einem Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages (§ 9a S 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz) liegende monatliche durchschnittliche Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um näher bestimmte Abzüge für Steuern und Sozialabgaben vermindert wird. Dh, vom monatlichen durchschnittlichen Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit sind ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrages sowie die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuziehen. - Das beklagte Land hat diese Vorschrift zutreffend angewandt und das Elterngeld - abgesehen von der Nichtberücksichtigung von Provisionen (dazu 4.) - richtig berechnet.

16

b) Rechtlicher Maßstab zur Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ist für Zeiten des Bezugs von Elterngeld ab 1.1.2011 - wie sie vorliegend in Streit stehen - § 2 BEEG in seiner ab 1.1.2011 geltenden Fassung des HBeglG 2011 vom 9.12.2010 (BGBl I 1885; zum zeitlichen Geltungsbereich vgl BSG Urteil vom 4.9.2013 - B 10 EG 6/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 24 RdNr 23 ff). Danach wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt (§ 2 Abs 1 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % (§ 2 Abs 2 S 1 BEEG). In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 % (§ 2 Abs 2 S 2 BEEG).

17

Letzteres ist hier der Fall. Die anspruchsberechtigte Klägerin erzielte als Einkommen vor der Geburt ihres Kindes regelmäßig ein monatliches Grundgehalt von brutto 3000 Euro, sodass es insoweit auf die rechtliche Bewertung sonstiger Entgeltkomponenten, insbesondere der Provisionszahlungen (dazu 4.) nicht ankommt. Auch ohne Berücksichtigung der Provision wäre auf den verminderten, 65 %-igen Leistungssatz abzustellen.

18

4. Bei der Elterngeldberechnung hat das beklagte Land Provisionen zu Unrecht nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen und damit das Elterngeld zu niedrig festgesetzt. Der durch das HBeglG 2011 neugefasste § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) stellt durch den Anknüpfungspunkt der Behandlung von Einnahmen als sonstige Bezüge auf die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und Einnahmen ab, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden (dazu a). Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen (dazu b). § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Provisionen sind daher als laufender Arbeitslohn bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden. Insoweit hält der erkennende Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, der durch die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF nicht die Grundlage entzogen worden ist(dazu c). Lediglich dann, wenn Provisionen nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum und somit zu einem "verzerrten Bild" der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum kommen kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Elterngeldberechnung ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen (dazu d).

19

a) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) knüpft an die lohnsteuerrechtliche Differenzierung zwischen der Einbehaltung der Lohnsteuer vom laufenden Arbeitslohn (§ 39b Abs 2 EStG) und von sonstigen Bezügen (§ 39b Abs 3 EStG) an.

20

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF bestimmt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." § 39b EStG definiert diese Begriffe nicht selbst. Lediglich die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) erläutern beide Begriffe in Form von Verwaltungsanweisungen. Laufender Arbeitslohn ist nach LStR R 39b.2 Abs 1 Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

21

Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach durchaus schwanken (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN). Das Kriterium der Regelmäßigkeit bezieht sich nicht auf die Höhe, sondern auf die wiederholte Gewährung, im Gegensatz vor allem zur "Einmaligkeit" der Gewährung. Eine ausdrückliche Anordnung, dass Regelmäßigkeit einer Zahlung nur dann vorliegt, wenn die Zahlung in ausnahmslos jedem Abrechnungszeitraum zur Auszahlung kommt, ist weder § 39b EStG noch den LStR zu entnehmen. - Daher ist es im Hinblick auf das Kriterium der Regelmäßigkeit unschädlich, dass die der Klägerin in jedem Monat des Bemessungszeitraums zugeflossenen Provisionen nicht immer gleich hoch waren, sondern je nach Umfang der im Berechnungszeitraum getätigten Geschäftsabschlüsse und Zahl der Kundenbesuche schwankten.

22

Sonstiger Bezug ist nach den LStR R 39b.2 Abs 2 Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Zu den sonstigen Bezügen gehören nach R 39b.2 Abs 2 S 2 LStR insbesondere: dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter (Nr 1), einmalige Abfindungen und Entschädigungen (Nr 2), Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden (Nr 3), Jubiläumszuwendungen (Nr 4), Urlaubsgelder, die nicht fortlaufend gezahlt werden, und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs (Nr 5), Vergütungen für Erfindungen (Nr 6), Weihnachtszuwendungen (Nr 7) und Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt (Nr 8).

23

Bei der steuerrechtlichen Unterscheidung zwischen laufend gezahltem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen geht es nicht um die Frage, ob Lohnsteuer auf laufenden Arbeitslohn oder auf sonstige Bezüge überhaupt zu erheben ist. Steuerpflichtig sind sowohl laufender Arbeitslohn als auch sonstige Bezüge. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um Zuordnungsregeln bei der Frage, in welchem Veranlagungszeitraum bestimmte Entgeltkomponenten zu versteuern sind. Ein sonstiger Bezug wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (vgl § 38a Abs 1 EStG). So wird zB das 13. Monatsgehalt, das zusammen mit dem Dezembergehalt im Januar ausgezahlt wird, dem Veranlagungszeitraum des neuen Kalenderjahres zugeordnet und in diesem versteuert, das Dezembergehalt jedoch noch im "alten" Kalenderjahr (§ 38a Abs 1 EStG; vgl Krüger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl 2013, § 38a, § 39b, jeweils RdNr 3). Der Lohnsteuerabzug von sonstigen Bezügen ist zudem anders geregelt als beim laufenden Arbeitslohn, um bereits im Lohnsteuerabzugsverfahren genau das Jahressteuerergebnis zu treffen (vgl Trzaskalik in Kirchhof/Söhn, EStG, § 39b Anm C7, Stand April 2002). Wegen des progressiven Steuertarifs käme es andernfalls, nämlich bei der Hinzurechnung der sonstigen Bezüge zum laufenden Arbeitslohn zu einer überhöhten Einbehaltung von Lohnsteuer (vgl Becht in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG - KStG, § 39b RdNr 45, Stand April 2010). Ein "zutreffender", progressionsgerechter Lohnsteuerabzug lässt sich insoweit erreichen, als die auf sonstige Bezüge entfallende Lohnsteuer mit dem Unterschiedsbetrag erhoben wird, der sich bei Ermittlung der Jahreslohnsteuer für den voraussichtlichen Jahreslohn zuzüglich des sonstigen Bezuges und auf den voraussichtlichen Jahresarbeitslohn ohne den sonstigen Bezug ergibt (vgl Seidel in Küttner, Personalbuch 2013, Sonstige Bezüge RdNr 3 und 4 mwN); dh: für die Ermittlung der Lohnsteuer eines sonstigen Bezuges wird der Arbeitnehmer so behandelt, als hätte er in jedem Lohnzahlungszeitraum (Monat) ein Zwölftel des sonstigen Bezuges erhalten (vgl Kremer, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Sonstige Bezüge C I). Käme es hinsichtlich bestimmter Entgeltkomponenten wegen deren Behandlung als laufender Arbeitslohn anstatt als sonstiger Bezug im Hinblick auf die Steuerprogression zu einem überhöhten Lohnsteuerabzug, könnte dieser im Rahmen der Steuerveranlagung (Lohnsteuerjahresausgleich/Einkommensteuererklärung) im Übrigen wieder ausgeglichen und damit der "Fehler" korrigiert werden.

24

b) Der Umstand allein, dass der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen (Provisionen) im Lohnsteuerabzugsverfahren faktisch als sonstige Bezüge behandelt hat, rechtfertigt es nicht, diese bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt zu lassen.

25

§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) ist normativ und - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht so zu verstehen, dass allein auf die tatsächlichen Geschehnisse der Vergangenheit abzustellen ist. In seiner ursprünglichen Fassung vom 5.12.2006 lautete § 2 Abs 7 S 2 BEEG nämlich noch: "Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt." Mit der hier maßgeblichen Neufassung durch das HBeglG 2011, die nunmehr auf die Behandlung der Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren abstellt, sollte - auch als Reaktion auf die bisher ergangene Rechtsprechung des erkennenden Senats - mehr Verwaltungspraktikabilität geschaffen werden (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Diese Überlegungen haben indessen keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden. Hätte der Gesetzgeber darauf abstellen wollen, dass es nur darauf ankommt, ob der Arbeitgeber bestimmte Einnahmen in der Vergangenheit - im Bemessungszeitraum - tatsächlich als sonstige Bezüge behandelt hat, hätte die Norm anders formuliert werden und etwa lauten müssen: "Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die der Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt hat." Diese Formulierung knüpfte dann präzise an das in der Vergangenheit liegende konkrete Geschehen, das vom Arbeitgeber im Einzelfall praktizierte Lohnsteuerabzugsverfahren, an und wäre für die zuständige Behörde ein einfach festzustellender, praktikabler Anknüpfungspunkt.

26

Die Vorschrift führte dann aber zu Ergebnissen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Berücksichtigung von Einnahmen oder ihre Nichtberücksichtigung läge allein in der Hand des Arbeitgebers, der für die Zwecke des Lohnsteuerabzugs zwar in Dienst genommen ist, jedoch selbst keine Hoheitsgewalt ausübt. Das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren hätte stärkere Bindungswirkung als die LStR selbst, denen keine Normqualität und somit auch keine unmittelbare Bindungswirkung für die Elterngeldstellen und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zukommt (zur fehlenden Normqualität der LStR vgl BFH Urteil vom 12.11.2009 - VI R 20/07 - BFHE 227, 435, juris RdNr 27 und BFH Urteil vom 4.5.2006 - VI R 28/05 - BFHE 213, 484, juris RdNr 14 mwN: norminterpretierenden Steuerrichtlinien und damit auch den LStR kommt keine Rechtsnormqualität zu; BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 ff, juris RdNr 22 mwN).

27

Käme es allein auf die tatsächliche Handhabung des Arbeitgebers beim Umgang mit Einnahmen im Lohnsteuerabzugsverfahren an, müssten bei der Elterngeldberechnung Zahlungen selbst dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Arbeitgeber eindeutig zum regelmäßigen Arbeitsentgelt zählende Entgeltkomponenten aus Versehen als sonstige Bezüge behandelt und diese eindeutig falsch behandelt hat. Andererseits müssten "klassische Einmalzahlungen" wie eine Abfindung oder Gratifikationen in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn der Arbeitgeber diese zu Unrecht nicht als sonstige Bezüge behandelt hat. Schließlich führte die Ansicht des beklagten Landes dazu, dass die dem Schutz des Steuerpflichtigen dienenden Sondervorschriften bei der Besteuerung von sonstigen Bezügen stets zu einem endgültigen Nachteil beim Elterngeld führen würden, für den es weder lohnsteuererrechtlich noch elterngeldrechtlich betrachtet sachliche Gründe gibt. Insbesondere könnte nicht damit argumentiert werden, dass "elterngeldfähig" nur die im Inland versteuerten Einkünfte sind, wie dies an anderer Stelle des Elterngeldgesetzes anklingt (vgl § 2 Abs 1 S 2 BEEG), denn sonstige Bezüge unterliegen in vollem Umfang der Steuerpflicht.

28

Eine so weitgehende Anknüpfung an das Handeln des Arbeitgebers beim Lohnsteuerabzugsverfahren und erst recht eine rechtliche Bindung der zuständigen Elterngeldstellen und Gerichte an dessen Entscheidungen ist durch die vom beklagten Land allein ins Feld geführten Gründe der Verwaltungspraktikabilität nicht zu rechtfertigen. Zwar können Praktikabilitätserwägungen von Bedeutung sein, wenn etwa ein (Steuer)Gesetz nur am Maßstab des Art 3 Abs 1 GG zu prüfen ist. Die Praktikabilität muss jedoch hinter der besonderen Wertentscheidung wie derjenigen des Art 6 Abs 1 GG zurücktreten, die den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des Art 3 Abs 1 GG einschränkt. Der Vorrang verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen verbietet es, Zweckmäßigkeitserwägungen unter Verletzung solcher Wertungen voranzustellen (vgl BVerfG Beschluss vom 15.7.1969 - 1 BvL 22/65 - BVerfGE 26, 321 mwN). Gründe der Verwaltungspraktikabilität können es rechtfertigen, der Verwaltung möglichst einfache Anknüpfungspunkte an die Hand zu geben. Diese dürfen allerdings nicht zu Zufallsergebnissen führen, die sich mit den Zielen des Gesetzes - hier des BEEG - nicht mehr in Einklang bringen lassen.

29

Der Senat hält daher nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF für vertretbar, die sich typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiert und danach fragt, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln sind.

30

c) § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF schließt Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngeldes sachlich gerechtfertigt ist. Das ist bei regelmäßig gezahlten Provisionen nicht der Fall.

31

Zweck des Elterngeldes ist es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl Gesetzesbegründung zum BEEG, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Mit dem BEEG hat der Gesetzgeber die familienpolitischen Leistungen neu ausgerichtet und das bedürftigkeitsabhängige Erziehungsgeld durch ein verstärkt Einkommenseinbußen ersetzendes Elterngeld abgelöst. Wie auch andere Entgeltersatzleistungen ist das Elterngeld dazu bestimmt, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) zum Lebensunterhalt dienende Einkommen teilweise zu ersetzen. Diese Funktion kann das Elterngeld nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (zur Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32, 33 mwN). Bei der Berechnung des Elterngeldes sind daher alle dem Elterngeldberechtigten im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt zugeflossenen laufenden Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen.

32

Ausgehend hiervon ist die steuerrechtliche Behandlung von bestimmten Einnahmen als sonstige Bezüge nur insoweit ein sachlich gerechtfertigter Anknüpfungspunkt für eine Nichtberücksichtigung von Einnahmen bei der Elterngeldberechnung, als es um Entgeltkomponenten geht, die dem Arbeitnehmer einmalig oder ausnahmsweise - wie zB eine Abfindung, Gratifikation oder ähnliches - gezahlt werden. In solchen Fällen sind die Einnahmen aufgrund ihres Ausnahmecharakters bei typisierender Betrachtung nicht geeignet, die wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers hinreichend rechtssicher und dauerhaft zu prägen.

33

Anders ist dies hingegen bei Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen (und damit) regelmäßig gezahlt werden. Denn der insoweit maßgebliche Lebensstandard des Elterngeldberechtigten wird auch durch Provisionen geprägt, wenn der Arbeitnehmer mit diesen rechtssicher und dauerhaft rechnen kann, weil ihm diese regelmäßig, wenn auch nicht zwingend in jedem Kalendermonat, sondern ggf nach hiervon abweichenden Provisions-Abrechnungszeiträumen zufließen. Unerheblich ist, dass eine Umsatzbeteiligung bezogen auf die vertraglich vereinbarten Abrechnungszeiträume nicht unmittelbar wegen der in diesen Zeiträumen jeweils geleisteten Arbeit gezahlt wird, sondern wegen der in diesen Zeiträumen durch die Kunden bezahlten Rechnungen. Diese Umsätze spiegeln die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in Zeiten wider, die auch vor dem konkreten Abrechnungszeitraum gelegen haben mögen. Es ist gerade das spezifische Merkmal von Umsatzbeteiligungen, dass die den Umsatz auslösende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, etwa in Form von Vertragsverhandlungen und -abschlüssen, einige Zeit vor dem Umsatz oder vor Bezahlung der Rechnung erfolgt ist. Qualifiziert man, wie in § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG, auch Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit und damit als Arbeitslohn, reicht es aus, dass diese Zahlungen des Arbeitgebers zeitraumbezogen und regelmäßig wiederkehrend erfolgen. Solche Zahlungen sind dann - zeitversetzt erarbeiteter - laufender Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34). Ebenso ist es für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn steuerrechtlich und sozial- bzw sozialversicherungsrechtlich unerheblich, dass die Zahlung in der Höhe schwankt (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 39b RdNr 2 mwN zum Steuerrecht).

34

Der erkennende Senat hat daher bereits unter Geltung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG in seiner bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung entschieden, dass Umsatzbeteiligungen, die einem Arbeitnehmer neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr nach festgelegten Berechnungsstichtagen regelmäßig gezahlt werden, bei der Berechnung des Elterngeldes als Einnahmen zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4). Hieran hält der Senat fest, obgleich der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF(jetzt § 2c Abs 1 S 2 BEEG) durch das HBeglG 2011 - wie ausgeführt - auf diese Entscheidung Bezug genommen und in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat: "Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)" (BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2).

35

Die Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF hat der bisherigen Rechtsprechung des Senats - entgegen der Ansicht des beklagten Landes - nicht die Grundlage entzogen. Soweit der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R (SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 32, 33) ausgeführt hat, dass das HBeglG 2011 zu einer inhaltlichen Änderung des Gesetzes geführt habe und es nach dem neuen Wortlaut des § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF "eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung" der Einnahmen ankomme, handelt es sich um Ausführungen, welche die genannte Entscheidung nicht tragen; der Senat hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, der nach dem vor Inkrafttreten des HBeglG 2011 geltenden Recht zu beurteilen war. Davon abgesehen hatte sich der Senat in seinem obiter dictum auch nicht festgelegt, ob es - bezogen auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung von Arbeitsentgelt - auf die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber, sei sie zutreffend oder auch nicht, oder aber auf die normativ zutreffende Beurteilung und Zuordnung von Entgeltkomponenten zu den sonstigen Bezügen ankommt. Weder der Wortlaut noch der lohnsteuerrechtliche Zweck verlangen es, Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren zwingend und ausnahmslos als sonstige Bezüge zu behandeln. Provisionen werden als eigenständiger Begriff - anders zB als Gratifikationen oder Tantiemen - in der Aufzählung sonstiger Bezüge der LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 nicht erwähnt. Sie können damit den Kategorien laufender/nicht laufender Arbeitslohn nur nach sachlichen Kriterien zugeordnet werden. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, ist es durchaus möglich, dass Provisionen in jedem Abrechnungszeitraum (ausnahmslos jedem Monat) zur Auszahlung gelangen. Aber auch dann, wenn Abrechnung und Auszahlung der Provision nicht im Monatsturnus, sondern zB quartalsweise erfolgen, ändert dies nichts an ihrer Regelmäßigkeit und am Charakter einer laufenden Zahlung.

36

d) Provisionen sind bei der Berechnung des Elterngeldes allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Behandlung als sonstiger Bezug darauf beruht, dass sie ganz oder teilweise als Voraus- oder Nachzahlung erfolgen und der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraumes liegt. In diesem Fall könnte ihre Berücksichtigung zu einem verzerrten Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse führen, das nach Sinn und Zweck des BEEG möglichst zu vermeiden ist.

37

In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48 zu Art 13 Nr 1 - § 2 Abs 7 S 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.

38

Das Gesetz stellt für die Ermittlung des Elterngeldes im Regelfall auf die letzten zwölf Monate vor dem Monat der Geburt des Kindes ab. Damit sollen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Elterngeldberechtigten in einem hinreichend repräsentativen, gleichzeitig aber noch überschaubaren Zeitraum abgebildet werden. Dies rechtfertigt es, Entgeltkomponenten nicht zu berücksichtigen, wenn sie als Vorauszahlungen oder Nachzahlungen in den Bemessungszeitraum fallen oder bewusst dorthin verlagert werden, sodass es zu einer Kumulierung mit den im Bemessungszeitraum fristgerecht gezahlten Entgeltkomponenten kommt. In diesem Fall - Voraus- oder Nachzahlung - sind Provisionszahlungen einer Abfindung oder Jubiläumszuwendung ähnlich, die nur ganz vereinzelt oder einmalig erbracht werden und deren Berücksichtigung dazu führen könnte, dass die im Bemessungszeitraum betrachteten wirtschaftlichen Verhältnisse, an die das Elterngeld anknüpfen will, unzutreffend abgebildet werden. Insoweit ist es gerechtfertigt, § 2 Abs 7 S 2 BEEG aF vor allem auch im Lichte der Gesetzesbegründung dahin auszulegen, dass Provisionen bei der Elterngeldberechnung unberücksichtigt bleiben, soweit sie nicht zum arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gezahlt werden und es durch ihre Voraus- oder Nachzahlung zu einer Verlagerung in den Bemessungszeitraum kommt.

39

Ob Provisionen darüber hinaus auch dann nicht in die Elterngeldberechnung eingehen, wenn sie auf Arbeitsleistungen beruhen, die der Arbeitnehmer nur ganz vereinzelt - zB nur einmal im Jahr - erbringt und die Zahlung eher den Charakter einer Einmalzahlung hat, musste der Senat vorliegend nicht entscheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Klägerin war durchgängig beschäftigt und erbrachte regelmäßig Arbeitsleistungen, die Provisionsansprüche auslösten. Diese Arbeitsleistung wurde teils durch das Grundgehalt, teils durch zeitlich versetzt fällig werdende Provisionen entlohnt. Die Provisionsansprüche entstanden entsprechend einer eigens abgeschlossenen Provisionsvereinbarung nach Eingang der Zahlung durch den Geschäftspartner; sie waren monatlich auf Grundlage der realisierten Geschäftsergebnisse im Folgemonat der Leistungserbringung zu berechnen und mit der Gehaltsabrechnung des jeweiligen Monats auszuzahlen.

40

5. In welcher Höhe der Klägerin unter Berücksichtigung der im Bemessungszeitraum erzielten Provisionen (höheres) Elterngeld zusteht, kann der Senat aufgrund der vom LSG festgestellten Tatsachen nicht abschließend entscheiden. Insoweit bedarf es einer erneuten Berechnung nach Zurückverweisung der Sache unter Berücksichtigung gezahlter Mutterschaftsleistungen (dazu a) sowie eventuell im Bezugszeitraum noch zugeflossener Provisionen (dazu b).

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a) Das beklagte Land darf bei der Festsetzung der Höhe des Elterngeldes im Bezugszeitraum gezahltes Mutterschaftsgeld sowie Zuschüsse des Arbeitgebers hierzu anrechnen. Auf das Elterngeld werden ua nach § 3 Abs 1 S 1 Nr 1 BEEG nF Mutterschaftsleistungen in Form des Mutterschaftsgeldes oder des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nach § 14 Mutterschutzgesetz, die der berechtigten Person für die Zeit ab dem Tag der Geburt des Kindes zustehen, angerechnet. Stehen der berechtigten Person die Einnahmen nur für einen Teil des Lebensmonats des Kindes zu, sind sie nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldes anzurechnen (§ 3 Abs 1 S 2 BEEG nF). - In welcher Höhe der Klägerin nach Anrechnung des Mutterschaftsgeldes sowie des Arbeitgeberzuschusses Elterngeld verbleibt, kann erst ermittelt werden, wenn die konkrete Höhe des Elterngeldes (nach Berücksichtigung von Provisionen) feststeht.

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b) Gehen fristgerecht mehrfach gezahlte Provisionen in die Bemessungsgrundlage ein, sind sie auf der anderen Seite auf das Elterngeld anzurechnen, auch wenn die ihnen zugrunde liegende Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb des Bezugszeitraums liegt. Insoweit kann für die Berücksichtigung von Provisionen als regelmäßiges Entgelt im Bezugszeitraum nichts anderes gelten als für ihre Berücksichtigung als regelmäßiges Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum. - Ob die Klägerin während des Bezugs von Elterngeld solche Zahlungen erhalten hat, wird das LSG ebenfalls prüfen müssen.

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6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist die Mutter des am 02.05.2014 geborenen Kindes L. R … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit dem Vater des Kindes, Herrn J. R., nicht verheiratet, lebte jedoch mit diesem sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./R. noch nicht.

Vor L.´s Geburt arbeitete die Klägerin als Studienrätin im Förderschulbereich. Ihr Dienstherr war der Freistaat Bayern.

Eine Bezügemitteilung des Landesamts für Finanzen vom 13.03.2014 für den Monat April 2014 weist unter der Deklaration „Steuerbrutto, EZ“ eine Zahlung in Höhe von 745,12 EUR aus. In der beigegebenen Rückrechnungsabrechnung erläuterte der Dienstherr der Klägerin diese Gehaltsposition im Detail: Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte eine Nachzahlung an „Grundgehalt“ in Höhe von monatlich jeweils 141,12 EUR zuzüglich jeweils 0,26 EUR als Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung; zudem war in dem Betrag eine „Sonderzahlung“ in Höhe von 38,22 EUR für Dezember 2013 enthalten. In einer Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert: - Mai 2013 3.461,40 EUR, - Juni und Juli 2013 jeweils 3.467,67 EUR, - August bis Dezember 2013 jeweils 3.534,35 EUR, - Januar bis April 2014 jeweils 3.783,97 EUR.

Mit gesondertem Schreiben vom 16.06.2014 teilte das Landesamt für Finanzen der Klägerin mit, in der Verdienstbescheinigung sei eine Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR nicht enthalten. Diese resultiere aus einer Korrektur der Wochenstundenzahl rückwirkend vom 01.08. bis 31.12.2013.

Am 17.07.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (02.05.2014 bis 01.05.2015). In diesem Zusammenhang gab sie an, ihre Arbeitszeit sei ab August 2013 von 25 auf 26 Wochenstunden (26 Wochenstunden entsprechen einer Vollzeitbeschäftigung) erhöht worden. Die Regierung von Oberbayern habe es versäumt, der Bezügestelle die Erhöhung der Stundenzahl rechtzeitig mitzuteilen. Erst im April 2014 sei dies nachgeholt worden. Die noch ausstehenden Bezüge seien daraufhin für die Monate August 2013 bis März 2014 nachverrechnet und im April ausgezahlt worden. In der Verdienstbescheinigung für Elterngeld vom 16.06.2014 seien nur die zu geringen Bezüge ausgewiesen; der Bezügestelle sei es nicht möglich, die korrekten Beträge für das abgeschlossene Jahr 2013 anzugeben. Da es sich bei der Nachzahlung nicht um eine Sonderzahlung handle, bitte sie, die Klägerin, den Beklagten, diese für das elterngeldrechtliche Einkommen zu berücksichtigen.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 01.08.2014 antragsgemäß Elterngeld für L.´s Lebensmonate eins bis zwölf, und zwar für den ersten Lebensmonat Null, für den zweiten 236,12 EUR sowie für den dritten bis zwölften jeweils 1.770,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte die Monate Mai 2013 bis April 2014 heran. Als Bruttoeinnahmen setzte er die in der Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014 ausgewiesenen Beträge an. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 43.204,37 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 42.204,41 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 3.517,03,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 2.724,44 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 65 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 01.09.2014 Widerspruch ein. Sie wies erneut darauf hin, bei der Nachzahlung habe es sich nicht um eine Sonderzahlung gehandelt, sondern um die Nachzahlung zustehender Bezüge. Die verzögerte Auszahlung sei auf einen Behördenfehler zurückzuführen. Sie habe für die vollen Bezüge gearbeitet. Die Nachzahlung sei immerhin noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Dienstherrn und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Am 16.02.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 706,90 EUR bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Wiederholt habe sie mit der Regierung von Oberbayern telefoniert und um zeitnahe Berichtigung gebeten. Da es angeblich lohnsteuerrechtlich nicht anders möglich gewesen sei, sei die Nachzahlung für den Zeitraum August bis Dezember 2013 als Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR (entspricht fünfmal 141,38 EUR zzgl. Sonderzahlung für Dezember in Höhe von 38,22 EUR) erfolgt. Die hier vorliegende deutlich verzögerte Nachzahlung laufender Bezüge dürfe nicht Einmalzahlungen (zB einem 13. oder 14. Monatsgehalt, nicht fortlaufend gezahltem Urlaubsgeld, Weihnachtszuwendungen) gleichgestellt werden.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für ihren Sohn L. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der ihr im April 2014 in Höhe von 706,90 EUR brutto zugeflossenen Gehaltsnachzahlung zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, sein Ergebnis folge aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG a.F.) und der hierzu ergangenen richtungsweisenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), welcher sich das Sozialgericht anschließe. Mit Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 3/09 R) habe das BSG in Anwendung der ursprünglichen Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG zu entscheiden gehabt, ob neben einem monatlichen Grundgehalt eine Umsatzbeteiligung bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen gewesen sei. Im Ergebnis komme es nach dem BSG-Urteil für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn unter anderem auf eine Zahlung mit zumindest zwei Fälligkeitszeitpunkten im Bemessungszeitraum an. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet würden, stellten sonstige Bezüge dar, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholten.

Am 19.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 05.07.2016 - L 12 EG 64/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments): „In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im April 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 01.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im April 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate August bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 706,90 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt: (1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2 …, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat. (2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2014, also Mai 2013 bis April 2014. Diesen Zeitraum hat der Beklagte korrekt herangezogen. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit erfolgt nicht, weil die Fortzahlung der beamtenrechtlichen Bezüge während der Mutterschutzfrist vor der Geburt von L. keinen Tatbestand verkörpert, der unter § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF fällt.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet: (1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung. (2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im April 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere: 1. 13. und 14. Monatsgehälter, 2. einmalige Abfindungen und Entschädigungen, 3. Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden, 4. Jubiläumszuwendungen, 5. nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, 6. Vergütungen für Erfindungen, 7. Weihnachtszuwendungen und 8. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Dienstherr der Klägerin die im April 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen (mit der Bezeichnung „EZ“ in der Bezügemitteilung vom 13.03.2014) und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt.

Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im April 2014, sondern im August, 2013, im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat April 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ August bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden.

In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden.

Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt.

An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise.

Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sein könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Dienstherr der Klägerin hat dieser Besoldungsbestandteile, die der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählen und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägen, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Dienstherr die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese mit dem Septembergehalt 2013 abgerechnet und ausgekehrt worden und damit überhaupt nicht in dem Ausmaß, wie geschehen, entstanden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des - grundrechtsgebundenen - Dienstherrn hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im April erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Beklagte übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber/Dienstherr mit einem „L“ - im Fall der Klägerin mit „lfd.“ - („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ - im Fall der Klägerin mit „EZ“ - versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Elterngeldanspruch des Klägers vierteljährlich gezahlte variable Entgeltbestandteile (sog Quartalsprovisionen) elterngelderhöhend zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger erzielte in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt seines Kindes am 20.1.2015 ein monatlich gleichbleibendes Bruttogrundgehalt aus seiner Beschäftigung als Berater. Zusätzlich zahlte ihm sein Arbeitgeber quartalsweise eine Prämie je gegenüber Kunden abgerechnetem (sog fakturiertem) Beratertag. Eine weitere quartalsweise abzurechnende Prämie stand dem Kläger für "Coaching" auf durch Kollegen geleistete fakturierte Beratertage zu. Die Gehaltsbescheinigungen wiesen diese Prämien gesondert aus, zunächst als laufenden Arbeitslohn, später als sonstige Bezüge.

3

Die Beklagte bewilligte dem Kläger auf seinen Antrag Elterngeld wegen der Betreuung und Erziehung seines Kindes im ersten und achten Lebensmonat in Höhe von jeweils 1616,66 Euro (Bescheid vom 2.3.2015). Grundlage der Berechnung waren die im Zeitraum Januar bis Dezember 2014 gezahlten Entgeltbestandteile. Eingeschlossen waren jene für fakturierbare Tage/Stunden bzw Coaching gezahlten Beträge, die der Arbeitgeber als laufenden Arbeitslohn gekennzeichnet hatte. Außer Betracht ließ die Beklagte die Prämien in Höhe von insgesamt 6207,51 Euro, die der Arbeitgeber des Klägers im Oktober und Dezember 2014 als sonstige Bezüge ausgewiesen hatte. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).

4

Das SG hat die Beklagte zur Gewährung höheren Elterngelds unter Berücksichtigung der im Oktober und Dezember 2014 gezahlten Prämien verurteilt (Urteil vom 24.3.2016). Die Berufung der Beklagten hat das LSG zurückgewiesen (Urteil vom 28.3.2017). Der Ausschluss sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage erfasse die dem Kläger gezahlten Quartalsprovisionen nicht. Sie seien nicht durch eine gesetzliche oder untergesetzliche Definition den sonstigen Bezügen zuzuordnen. Die tatsächliche Handhabung durch den Arbeitgeber sei nicht verbindlich. Nach der fortzuführenden Rechtsprechung des BSG (ua Hinweis auf Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) seien vielmehr solche Provisionen zu berücksichtigen, die - wie hier bei mehrmaliger Zahlung im Jahr - den Lebensstandard der Elterngeldberechtigten vor der Geburt geprägt hatten.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts. Die vom LSG zitierte Rechtsprechung des BSG beruhe auf einer nicht mehr gültigen Fassung der Ausschlussnorm. Der Gesetzgeber habe inzwischen durch die Neufassung des § 2c Abs 1 S 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zum 1.1.2015 seinen Willen zum Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinne des Steuerrechts eindeutig klargestellt. Dies habe das LSG verkannt.

6

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er beruft sich auf das angefochtene Berufungsurteil.

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Urteile des LSG und des SG sind aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld, weil die ihm im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln waren und auch so behandelt worden sind.

10

1. Streitgegenstand bildet der Anspruch des Klägers auf höheres Elterngeld, den die Beklagte mit Bescheid vom 2.3.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 versagt hat. Hiergegen wendet sich der Kläger zulässigerweise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, Abs 4 SGG),gerichtet auf den Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG; vgl hierzu BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 7/10 R - BSGE 109, 42, 43 = SozR 4-7837 § 2 Nr 10, RdNr 14 mwN).

11

2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Zwar kann er dem Grunde nach Elterngeld beanspruchen (hierzu unter a). Die Höhe seines Anspruchs bemisst sich aber nur nach jenen laufenden Arbeitslöhnen, die ihm regelmäßig (hier: monatlich) gezahlt worden sind; nicht jedoch zusätzlich nach den ihm im Oktober und Dezember 2014 zugeflossenen variablen Entgeltbestandteilen (hierzu unter b und c). Der Bescheid der Beklagten vom 2.3.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.3.2015 verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Dahinstehen kann, ob dieser Bescheid ihn rechtswidrig begünstigt, weil die Beklagte bei dem Kläger zuvor gezahltes variables Entgelt elterngeldsteigernd berücksichtigt hat. Eine solche rechtswidrige Begünstigung würde den Kläger aber nicht in seinen Rechten verletzen und könnte daher seinem auf höheres Elterngeld gerichteten Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen.

12

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung im ersten und achten Lebensmonat seiner Tochter zu. Er erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs nach § 1 Abs 1 S 1 BEEG(in der hier maßgeblichen ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl I 2325). Wie in § 1 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 BEEG vorausgesetzt, hatte der Kläger nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG(vgl § 163 SGG)im Bezugszeitraum des Elterngelds seinen Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihm selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit aus iS von § 1 Abs 6 BEEG(idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878).

13

b) Zur Bemessung des dem Kläger zustehenden Elterngelds sind nur seine regelmäßig monatlich gezahlten Arbeitslöhne heranzuziehen, nicht dagegen die ihm vierteljährlich zugeflossenen variablen Entgeltbestandteile. Sie gehören zwar zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit (dazu unter aa). Die vierteljährlich gezahlten Entgeltbestandteile erhöhen aber nicht den Anspruch des Klägers auf Elterngeld, weil sie lohnsteuerlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren und im Lohnsteuerabzugsverfahren auch zutreffend so behandelt worden sind (dazu unter bb). Verfassungsrechtliche Bedenken wegen dieser Gesetzesfolgen hat der Senat nicht (dazu unter c).

14

aa) Die vom Kläger vierteljährlich bezogenen variablen Entgeltbestandteile gehören zu den im Bemessungszeitraum erzielten Einnahmen aus Erwerbstätigkeit. Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich gezahlt. In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent (§ 2 Abs 1, Abs 2 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

15

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte zutreffend den Zeitraum von Januar bis Dezember 2014 herangezogen. Wurde - wie vom LSG festgestellt - vor der Geburt des Kindes nur Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit iS von § 2c BEEG erzielt, erstreckt sich der Bemessungszeitraum auf die zwölf Kalendermonate vor dem Geburtsmonat des Kindes(§ 2b Abs 1 S 1 BEEG idF des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

16

Auf der Grundlage der in diesem Bemessungszeitraum erzielten Einkünfte bestimmt sich das Einkommen nach den näheren Bestimmungen der §§ 2c bis 2f BEEG. Danach hat die Beklagte zutreffend den Durchschnittsverdienst des Klägers für den Zeitraum ab dem Monat Januar bis zum Dezember 2014 berücksichtigt, wie ihn die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers ausweisen. Die darauf gestützte Elterngeldberechnung der Beklagten auf Grundlage des monatlich fortlaufend gezahlten Arbeitslohns ist nicht zu beanstanden. Insoweit haben die Beteiligten weder Bedenken geäußert noch hat der Senat Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung.

17

bb) Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte die dem Kläger gezahlten variablen Entgeltbestandteile in den Monaten Oktober und Dezember 2014 bei der Bemessung des Elterngelds außer Betracht gelassen. Denn sie waren im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln und wurden auch so behandelt.

18

Bei der Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit werden solche Einnahmen nicht berücksichtigt, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der gemäß § 27 Abs 1 S 3 BEEG ab dem 1.1.2015 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte erfasst diese Ausnahme alle Entgeltbestandteile, die abweichend vom regelmäßigen - hier monatlichen - Lohnzahlungszeitraum abgerechnet und gezahlt werden.

19

Mit dieser doppelten Anknüpfung an das materielle und das Steuerverfahrensrecht eröffnet schon der Wortlaut des § 2c Abs 1 S 2 BEEG keinen Auslegungsspielraum dafür, bei der Elterngeldbemessung auf andere als steuerrechtliche Begriffe zurückzugreifen wie etwa auf denjenigen der Einmalzahlung iS des § 23a SGB IV. Deshalb lässt das Gesetz in seiner ab dem 1.1.2015 geltenden Fassung auch keine elterngeldspezifische Auslegung des Tatbestandsmerkmals der sonstigen Bezüge mehr zu. Vielmehr entspricht nur eine strenge Bindung an das formelle und materielle Steuerrecht der erklärten Zielsetzung des Gesetzgebers, wie sie maßgeblich in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck kommt.

20

Bereits die ab dem 1.1.2007 geltende Ursprungsfassung des § 2 Abs 7 BEEG (BEEG vom 5.12.2006, BGBl I 2748) hatte die Bemessung des Elterngelds für abhängig Beschäftigte nicht an den sozialrechtlichen Begriff des Arbeitsentgelts geknüpft (§ 14 SGB IV; vgl wegen einmaliger Einnahmen § 23a SGB IV), sondern an das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie hatte in S 2 als Ausnahme formuliert, sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG seien nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Abs 7 S 2 BEEG (BT-Drucks 16/1889 S 21), der noch vom Einkommensbegriff des SGB II ausgegangen war, sollten damit einmalige Einnahmen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Prämien und Erfolgsbeteiligungen weder vor der Geburt noch während des Bezugszeitraums des Elterngelds berücksichtigt werden. Nach Ansicht des Entwurfs prägten solche Einnahmen die für das Elterngeld als monatliche Leistung maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende Erwerbseinkommen. Darüber hinaus könne der zufällige Zufluss einmaliger Einnahmen im Bezugszeitraum den Elterngeldanspruch insbesondere teilzeitbeschäftigter Eltern beeinträchtigen. An dieser Regelung hielt die Bundesregierung fest, obwohl der Bundesrat die Einbeziehung der einmaligen Einnahmen vorschlug (BT-Drucks 16/2454 S 11).

21

Die schließlich Gesetz gewordene Ursprungsfassung beruhte auf der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BT-Drucks 16/2785 S 37). Sie hat den Einkommensbegriff des SGB II durch den steuerrechtlichen ersetzt. Anstelle einmaliger Einnahmen sollten nunmehr - weiterhin unter Hinweis auf ansonsten drohende Zufallsergebnisse - sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds ausgenommen werden.

22

In der Folge hat das Urteil des Senats vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4) zur Einordnung mehrmals jährlich gezahlter Umsatzprovisionen als laufenden Arbeitslohn den Gesetzgeber veranlasst, sein von Anfang an verfolgtes, steuerakzessorisches Regelungskonzept nochmals zu verdeutlichen und zu verstärken (vgl BT-Drucks 17/3030 S 48) und die Ergebnisse des Besteuerungsverfahrens hervorzuheben. Nach der ab dem 1.1.2011 geltenden Neufassung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG waren nunmehr im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen nicht zu berücksichtigen(Haushaltsbegleitgesetz vom 9.12.2010, BGBl I 1885). Die anschließende Übernahme der Regelung in § 2c Abs 1 S 2 BEEG sollte dieses Regelungskonzept und -ziel fortführen(BT-Drucks 17/9841 S 22). Erneut waren solche Einnahmen nicht zu berücksichtigen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt wurden (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG in der ab dem 18.9.2012 gültigen Fassung durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, aaO).

23

Trotz Kenntnis dieser Neuregelung hat der Senat in seinem Urteil vom 26.3.2014 (B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25) zur Vorläuferfassung (§ 2 Abs 7 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011, aaO) an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. Lohnsteuerlich als sonstige Bezüge behandelte Umsatzbeteiligungen seien gleichwohl bei der Elterngeldberechnung als laufender Arbeitslohn zu berücksichtigen, wenn sie neben dem monatlichen Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr und damit mehrmals im Jahr regelmäßig nach festgelegten Berechnungsstichtagen gezahlt werden.

24

Indes hat der Gesetzgeber auch auf dieses Senatsurteil mit einer weiteren Klarstellung der Ausschlussnorm reagiert. Die vierte und hier einschlägige Gesetzesfassung schließt nunmehr Einnahmen von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds aus, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (§ 2c Abs 1 S 2 BEEG idF des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, aaO). Wie die Gesetzesmaterialien hervorheben, hat die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge - wie von Anfang an beabsichtigt - allein nach lohnsteuerlichen Vorgaben, dh nach § 38a Abs 1 S 3 EStG und den Lohnsteuer-Richtlinien (LStR) zu erfolgen. Nur dann sei es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Demnach sollen alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind (Hinweis auf LStR R 39b.2 Abs 2), auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge behandelt werden (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

25

Wie die dargestellte Gesetzesentwicklung belegt, zielt der Gesetzgeber von Anbeginn an darauf ab, sonstige Bezüge im Sinne des materiellen Lohnsteuerrechts aus der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld auszuschließen, das dem Ersatz von Einkommen nichtselbstständig Erwerbstätiger dient. Der Verweis auf die Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens soll diese ausgeschlossenen Einnahmen für die Elterngeldstellen zweifelsfrei identifizieren. Die klarstellenden Änderungen der Ausschlussnorm haben dabei jeweils erkennbar versucht, eine abweichende Rechtsanwendung durch die Senatsrechtsprechung zu korrigieren. Sie waren und sind darauf gerichtet, die von Anfang an gewünschte Anbindung an das formelle und materielle Lohnsteuerrecht sicherzustellen. Der Gesetzgeber will die begriffliche Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen nicht lediglich am Steuerrecht orientieren (so noch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28), sondern in vollem Umfang und mit bindender Wirkung auf das materielle Steuerrecht verweisen, wie es das Lohnsteuerabzugsverfahren konkretisiert hat. Eine einschränkende Auslegung der Ausschlussklausel des § 2c Abs 1 S 2 BEEG ist deshalb nicht mehr möglich. Sie würde sich gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stellen. Sie überschritte damit die Grenzen zulässiger Auslegung (vgl BVerfG Beschluss vom 25.1.2011 - 1 BvR 918/10 - BVerfGE 128, 193, 210). Unter der neuen Gesetzesfassung kann daher die bisherige Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4; ua vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25)und der darin gefundene, elterngeldrechtlich modifizierte lohnsteuerrechtliche Begriff der sonstigen Bezüge nicht mehr weitergeführt werden.

26

Der Kläger hat hiernach keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der ihm gezahlten variablen Entgeltbestandteile für die Bemessung seines Elterngelds. Sie stellen lohnsteuerrechtlich keinen laufenden Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge dar, weil sie abweichend vom arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Lohnzahlungszeitraum in vierteljährlichen Abständen gezahlt werden.

27

Das im EStG geregelte Lohnsteuerrecht definiert die Begriffe laufender Arbeitslohn und sonstige Bezüge nicht ausdrücklich (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 und 3 EStG). Die auf Grundlage des Art 108 Abs 7 GG als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften erlassenen LStR (hier idF der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013, BStBl I 851) erläutern beide Begriffe lediglich mit Anwendungsbeispielen. Sie legen aber nicht fest, auf welche Regel die LStR R 39b.2 Abs 1 ("regelmäßig fortlaufend") Bezug nimmt und was im Gegensatz dazu unter einem sonstigen Bezug zu verstehen ist. Ebenso wenig bestimmen sie, dass variable Entgeltformen stets als laufender Arbeitslohn oder aber als sonstige Bezüge behandelt werden sollen. Für die konkrete Zuordnung übernehmen die LStR vielmehr die gesetzliche Zweiteilung danach, ob die Bezüge "fortlaufend" gewährt werden oder nicht (vgl etwa zu Tantiemen LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 Nr 3). Ohnehin kommt den LStR keine Normqualität zu. Sie binden unmittelbar weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte (BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26). § 2c Abs 1 S 2 BEEG enthält hier deshalb entgegen der Ansicht des LSG keine unzulässige dynamische Verweisung auf die LStR als untergesetzliche lohnsteuerliche Vorschriften.

28

Nach dem materiell-rechtlichen Gehalt des Lohnsteuerrechts ist maßgeblich, ob der Arbeitslohn einem (laufenden) Lohnzahlungszeitraum zugehörig gezahlt wird oder nicht (vgl § 38a Abs 1 S 2 und Abs 3 S 1, § 39b Abs 2 EStG im Gegensatz zu § 38a Abs 1 S 3 und Abs 3 S 2, § 39b Abs 3 EStG). Der Arbeitgeber hat für die Höhe der zunächst einzubehaltenden Lohnsteuer den Lohnzahlungszeitraum und die Höhe des darin zustehenden laufenden Arbeitslohns zu ermitteln (vgl § 38a Abs 1 und 3, § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dieser Lohnzahlungszeitraum folgt nicht aus dem Steuerrecht (vgl § 39b Abs 2 S 2, Abs 5 EStG), das auch keine stets gleichbleibend langen Zeiträume vorgibt (BFH Urteil vom 11.6.1970 - VI R 67/68 - BFHE 99, 310 = BStBl II 1970, 664; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 39b EStG RdNr 68, Stand der Einzelkommentierung Juni 2017). Der Lohnzahlungszeitraum kann daher nur dem Arbeitsvertragsverhältnis, dh den arbeitsrechtlichen Vereinbarungen oder einer betrieblichen Übung entnommen werden (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239). Es ist der Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn abgerechnet und gezahlt wird (BFH Urteil vom 10.3.2004 - VI R 27/99 - BFH/NV 2004, 1239; Stache in Horowski/Altehoefer/Stache, Kommentar zum Lohnsteuerrecht, § 38a EStG RdNr 21 und 26, Stand Einzelkommentierung Juni 2011). Laufender Arbeitslohn ist danach durch seinen arbeitsvertraglich definierten Lohnzahlungszeitraum gekennzeichnet, der - rein zeitlich betrachtet - den Regelfall der Entlohnung darstellt; davon weicht der sonstige Bezug ab.

29

Arbeits- bzw dienstrechtlich verbindliche allgemeine Vorgaben zur Dauer der Lohnzahlungszeiträume sind nach den vom LSG festgestellten Anspruchsvoraussetzungen für die streitigen Entgeltbestandteile nicht zu beachten. Selbst wenn die Vorschriften für die Provisionen der Handelsvertreter anwendbar wären, könnte deren Abrechnungs- und Zahlungszeitraum frei zwischen dem Quartal und dem Monat gewählt werden (§ 87c Abs 1 HGB; vgl § 65 HGB für Handlungsgehilfen). Dasselbe gilt entsprechend für (andere) Arbeitnehmer (vgl Fandel/Kock in Herberger/Martinek/Rüßmann ua, juris-PK-BGB, 8. Aufl 2017, § 611a BGB RdNr 128).

30

Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien den Abrechnungsmodus der variablen Entgeltbestandteile im Rahmen einer Entgeltregelung iS des § 611 Abs 1 BGB frei regeln. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Fälligkeit, weil von der nach § 614 BGB bestimmten Fälligkeit nach Ablauf des Bemessungsabschnitts abgewichen werden darf(vgl BAG Urteil vom 15.1.2002 - 1 AZR 165/01 - EzA § 614 BGB Nr 1). Diese Gestaltungsfreiheit ist zudem nicht durch die allgemeine Billigkeits- oder Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB eingeschränkt; lediglich dem Transparenzgebot des § 307 Abs 2 BGB iVm § 307 Abs 1 S 2 BGB muss Rechnung getragen werden(vgl BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147 = NZA 2008, 409, 411). Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht muss der Arbeitgeber allerdings auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen.

31

Nach den materiell-rechtlichen Regelungen des EStG gehören damit zu den sonstigen Bezügen jene Entgeltzahlungen, deren Zahlungszeiträume von dem als Regel vorgesehenen Zahlungsturnus für Arbeitslohn nicht nur unerheblich abweichen. Einen sonstigen Bezug stellen also Zahlungen dar, die entweder nicht für bestimmte, aufeinanderfolgende Zeiträume erfolgen oder solche, die den üblichen Lohnzahlungszeitraum erheblich überschreiten (vgl Stache in Bordewin/Brandt, EStG, § 38a RdNr 33 mwN, Stand der Einzelkommentierung August 2017). Maßgeblich ist die Abweichung von dem Lohnzahlungszeitraum, den die Vertragsparteien arbeitsrechtlich zugrunde gelegt haben.

32

Der Senat hält in diesem Zusammenhang nicht mehr an der spezifisch elterngeldrechtlichen Auslegung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG(§ 2 Abs 7 S 2 BEEG aF) fest, der zufolge es - noch unterschieden durch den Anspruchsgrund - in einem Arbeitsverhältnis mehrere laufende, dh regelmäßige Arbeitslöhne in verschiedenen Lohnzahlungszeiträumen nebeneinander geben kann (anders noch BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 35). Vielmehr kann es nur einen regelmäßigen Zahlungszeitraum für laufenden Arbeitslohn geben. Zahlungen, die davon abweichend in anderen Zeitintervallen erfolgen, sind als sonstige Bezüge anzusehen, selbst wenn es sich dabei seinerseits um gleichbleibende Intervalle handelt.

33

Dieses Auslegungsergebnis schließt es schon materiell-rechtlich aus, die dem Kläger im Oktober und Dezember 2014 gezahlten variablen Entgeltbestandteile dem laufenden Arbeitslohn und damit der Bemessungsgrundlage des Elterngelds hinzuzurechnen. Wie das LSG festgestellt hat, hat der Kläger monatlich Anspruch auf Zahlung eines Grundgehalts und quartalsweise auf Zahlung von variablen Entgeltbestandteilen. Aufgrund ihrer Frequenz und Häufigkeit stellt damit der monatliche Lohnzahlungszeitraum des Grundgehalts den Regelfall und die erheblich anders gelagerten Zahlungszeiträume der variablen Entgelte in Form der Quartalsprovisionen die Abweichung dar. Bezogen auf den maßgeblichen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnzahlungszeitraum werden sie nicht regelmäßig gezahlt. Sie sind damit kein laufender Arbeitslohn, sondern sonstige Bezüge. Diese Auslegung bestätigt im Übrigen auch die inzwischen erfolgte, für den Fall des Klägers indes noch nicht einschlägige Ergänzung der norminterpretierenden LStR R 39b.2 Abs 2 S 2 um die Nummer 10 durch die Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2015 (vom 22.10.2014, BStBl I 1344; aA SG Berlin Urteil vom 21.12.2016 - S 2 EG 51/15 - Juris). Sie zählt Zahlungen innerhalb eines Kalenderjahres als viertel- oder halbjährliche Teilbeträge zu den sonstigen Bezügen.

34

Die Verbindlichkeit der beschriebenen materiell-rechtlichen Zuordnungsregelungen des Steuerrechts für die Elterngeldbemessung wird durch den Verweis in § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren noch verstärkt. Eine nach dessen Durchführung bestandskräftig gewordene Lohnsteueranmeldung bindet auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens. Die durch diese Anmeldung erfolgte Einordnung von Lohnbestandteilen haben die Elterngeldstellen und Sozialgerichte materiell-rechtlich nicht mehr zu prüfen, sondern ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Dies folgt aus der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren.

35

Der Arbeitgeber ist zum Einbehalt und zum Abzug der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs 3 S 1, Abs 1 S 1 EStG). Insoweit nimmt er öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr (BVerfG Beschluss vom 17.3.2014 - 2 BvR 736/13 - Juris RdNr 22). Der Arbeitgeber ist Steuerpflichtiger iS des § 33 Abs 1 S 1 Abgabenordnung(, vgl Krüger in DStJG 40 <2017>, 145, 165). Dabei muss er - auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer als dem eigentlichen Steuerschuldner (vgl BAG Urteil vom 16.6.2004 - 5 AZR 521/03 - BAGE 111, 131 = AP Nr 9 zu § 611 BGB) -Lohnbestandteile richtig einordnen. Dafür gewähren ihm die steuerlichen Vorschriften weder ein Wahlrecht, noch können sie durch privatrechtliche Willenserklärungen und Verträge abbedungen werden (Eisgruber in Kirchhof, EStG, 16. Aufl 2017, § 42d RdNr 5; Sponer/Wollensak in Sponer/Steinherr, TVöD, 2.2 Lohnsteuer und Kirchenlohnsteuer, Stand der Einzelkommentierung November 2011). Hier maßgebliche Rechtsfolge der Lohnsteueranmeldung ist, dass in ihrem Umfang eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt anzunehmen ist (§ 168 S 1 AO). Eine Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers wirkt damit so, als hätte die Finanzverwaltung einen entsprechenden Steuerbescheid erlassen. Der Inhalt erwächst in Bestandskraft, wenn weder der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber noch das Finanzamt die von der AO eröffneten Rechtsbehelfe oder andere Korrekturmöglichkeiten nutzen (vgl § 41c EStG; BFH Urteil vom 2.9.2009 - I R 111/08 - BFHE 226, 276 = BStBl II 2010, 387, stRspr; im Einzelnen, Krüger, DStJG 40 <2017> 166 f). Diese Bestandskraft der Lohnsteueranmeldung erstreckt sich auf den Arbeitnehmer, dessen Einkünfte zur Lohnsteuer angemeldet sind (§ 166 AO; vgl BFH Urteil vom 16.5.2017 - VII R 25/16 - BFHE 257, 515 = BStBl II 2017, 934 mwN). Ihr gegenüber kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf berufen, die Lohnsteuer hätte rechtmäßig anders, beispielsweise nicht unter Einrechnung sonstiger Bezüge, berechnet werden müssen (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 207, 5; BAG Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 266/16 - BAGE 157, 336; Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 166 AO RdNr 15, Stand der Einzelkommentierung September 2017). Nicht das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren bindet dessen Beteiligte (vgl BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 6/16 R - SozR 4-5376 § 1 Nr 1 RdNr 23; BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - BSGE 115, 198 = SozR 4-7837 § 2 Nr 25, RdNr 26 f), wohl aber die Rechtsfolgen, die AO und EStG daran knüpfen.

36

Diese Bindung erstreckt § 2c Abs 1 S 2 BEEG auf das Elterngeldverfahren, weil die Vorschrift uneingeschränkt auf die Behandlung im Lohnsteuerabzugsverfahren verweist. Das Steuerrecht ist im Elterngeldverfahren nicht mehr eigenständig anzuwenden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist (anders für den Fall einer fehlenden verbindlichen Regelung BSG Urteil vom 30.9.1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4 RdNr 16). Vielmehr müssen auch die Beteiligten des Elterngeldverfahrens den Inhalt einer bestandskräftigen Lohnsteueranmeldung kraft der gesetzlichen Rechtsfolgenverweisung des § 2c Abs 1 S 2 BEEG als feststehend hinnehmen. Sie haben ihn insbesondere nicht mehr daraufhin zu überprüfen, ob er dem materiellen Recht entspricht (vgl BFH Urteil vom 24.8.2004 - VII R 50/03 - BFHE 2007, 5 mwN). Behörden und Gerichte haben lediglich noch zum Zwecke der Tatsachenfeststellung zu ermitteln, wie der Arbeitgeber und gegebenenfalls das Finanzamt im Lohnsteuerabzugsverfahren die steuerrechtlichen Vorschriften gehandhabt haben und ob insoweit ausnahmsweise keine Bestandskraft eingetreten ist (vgl BSG Urteil vom 3.12.1996 - 10 RKg 8/96 - SozR 3-5870 § 1 Nr 12 RdNr 21 mwN, dort für das Verhältnis von Ausländer- zu Kindergeldrecht als "Tatbestandswirkung" bezeichnet; vgl BSG Urteil vom 6.2.1992 - 12 RK 15/90 - SozR 3-1500 § 54 Nr 15).

37

Die im Elterngeldverfahren noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe der Lohnsteuer und der Behandlung bestimmter Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren können Elterngeldstellen und Gerichte dabei in aller Regel auf die Angaben des Arbeitgebers in seinen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen stützen (vgl § 1 Abs 2 Nr 2 Buchst a, Nr 3 Buchst a Entgeltbescheinigungsverordnung, BGBl I 2012, 2712). Denn § 1 Abs 2 Nr 2a Entgeltbescheinigungsverordnung verpflichtet den Arbeitgeber ua zum getrennten Ausweis der sonstigen Bezüge. Seine Bescheinigungen sind zwar nur bloße Wissenserklärungen (Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl 2016, § 108 GewO RdNr 8 mwN). Lediglich ihre tatsächliche Richtigkeit und Vollständigkeit wird daher nach § 2c Abs 2 S 2 BEEG vermutet. Indes wird die Erklärung des Arbeitgebers, er habe bestimmte Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge zur Lohnsteuer angemeldet, regelmäßig den Schluss erlauben, dass diese Anmeldung bestandskräftig geworden ist und deshalb die Beteiligten des Elterngeldverfahrens bindet, wenn nicht konkrete tatsächliche Anhaltspunkte entgegenstehen.

38

Danach spricht hier alles dafür, dass der Kläger auch wegen der Bindungswirkung der entsprechenden Lohnsteueranmeldung seines Arbeitgebers keine Berücksichtigung zusätzlicher Entgeltbestandteile verlangen kann. Nach den Feststellungen des LSG enthalten diese Lohn- und Gehaltsbescheinigungen Angaben über eine Behandlung der maßgeblichen Entgeltbestandteile als sonstige Bezüge ("S") im Lohnsteuerabzugsverfahren. Der Arbeitgeber des Klägers hat dies gegenüber dem SG im November 2015 nochmals bestätigt. Allerdings haben die Vorinstanzen - von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht festgestellt, ob trotzdem ausnahmsweise konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestanden haben, die Einordnung dieser Entgeltbestandteile könnte im Lohnsteuerabzugsverfahren ausnahmsweise nicht bestandskräftig geworden sein. Die Behandlung der Quartalsprovisionen des Klägers als sonstige Bezüge im Lohnsteuerabzugsverfahren hat sich aber aus den vorgenannten Gründen materiell-rechtlich als richtig erwiesen. Auf die Frage der Bestandskraft dieser Behandlung kommt es daher hier nicht an. Eine Zurückverweisung wäre iS von § 170 Abs 2 S 2 SGG untunlich.

39

c) Der von § 2c Abs 1 S 2 BEEG angeordnete Ausschluss der sonstigen Bezüge nichtselbstständig Erwerbstätiger aus der Bemessung des Elterngelds verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

40

Das aus Art 3 Abs 1 GG folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG Beschluss vom 24.3.2015 - 1 BvR 2880/11 - BVerfGE 139, 1 RdNr 38 mwN). Es verletzt den Gleichheitssatz, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 18.12.2012 - 1 BvL 8/11, 1 BvL 21 BvL 22/11 - BVerfGE 132, 372 RdNr 45 mwN). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Inhalt und Grenzen richten sich nach dem jeweils betroffenen Regelungsbereich. Im Bereich der leistenden Massenverwaltung sind die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers besonders groß. Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nur zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten hat und nicht, ob er unter verschiedenen Lösungen die gerechteste und zweckmäßigste gewählt hat (stRspr BVerfG, zB Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 - BVerfGE 38, 154, 166; BVerfG zB Beschluss vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359; BVerfG Beschluss vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436). Das gilt jedenfalls uneingeschränkt für das Elterngeld als fürsorgerische Leistung der Familienförderung, die über die bloße Sicherung des Existenzminimums hinausgeht (zum Elterngeld vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186).

41

Der Ausschluss sonstiger Bezüge durch § 2c Abs 1 S 2 BEEG trifft alle aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigten Eltern in gleicher Weise. Sonstige Bezüge im lohnsteuerrechtlichen Sinn sind ausnahmslos weder bei der Bemessung noch während des Bezugs von Elterngeld zu berücksichtigen. Eine Differenzierung erfolgt innerhalb der Gruppe der nichtselbstständig Erwerbstätigen nur insoweit, dass die Bemessung für Elterngeldberechtigte mit sonstigen Bezügen nicht den gesamten Arbeitslohn im Bemessungszeitraum einbezieht, umgekehrt aber auch von einer Anrechnung im Bezugszeitraum absieht. Falls die Bemessungsgrenze nicht schon mit dem laufenden Arbeitslohn erreicht wird, ergibt sich ein geringeres Elterngeld. Umgekehrt verbleibt ein höheres Elterngeld, wenn sonstige Bezüge während des Bezugszeitraums nicht als Einkommen angerechnet werden.

42

Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung gegenüber Eltern, die im Bemessungszeitraum einen insgesamt gleich hohen Bruttoarbeitslohn ohne sonstigen Bezug erzielen, sind verfassungsrechtlich durch hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es ist ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, die Bemessung des Elterngelds generalisierend auf die prägenden vorgeburtlichen Einnahmen zu beschränken und sonstige Bezüge davon auszuschließen (dazu unter aa). Die damit verbundene Ungleichbehandlung wiegt nicht unverhältnismäßig schwer. Die Ungleichbehandlung hat nicht nur ungünstige, sondern im Bezugszeitraum auch mögliche positive und für die Anreizfunktion des Elterngelds wichtige Folgen (dazu unter bb). Zudem können Elterngeldberechtigte ungünstigen Gesetzesfolgen durch arbeitsvertragliche Gestaltung ausweichen (dazu unter cc). Die maßgebliche Rechtfertigung der verbleibenden belastenden Ungleichbehandlung liefert die damit bewirkte Verwaltungsvereinfachung (dazu unter dd).

43

aa) Der Ausschluss sonstiger Bezüge dient dem legitimen Anliegen einer generalisierenden Gesetzgebung. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren, indem er nach wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte zusammenfasst und Besonderheiten generalisierend vernachlässigt (vgl BVerfG Beschluss vom 31.5.1990 - 2 BvL 12/88 - BVerfGE 82, 159, 185 f; BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 77/92 - BVerfGE 96, 1, 6; BVerfG Beschluss vom 7.5.2013 - 2 BvR 909/06 - BVerfGE 133, 377, 412, RdNr 87).

44

Der BEEG-Gesetzgeber wollte in generalisierender Weise eine Bemessungsgrundlage für das Elterngeld schaffen, die das zukünftig wegfallende Einkommen verlässlich und realitätsgetreu abbildet. Dafür hat er sich - wie auch bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen - der sogenannten Bezugs- bzw Referenzmethode bedient (vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 59). Sie berücksichtigt nur solche Einnahmen, welche die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt, dh wesentlich beeinflusst haben (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 65). Das kann - generalisierend - bei anlassunabhängigen, wiederkehrenden und verbindlich geschuldeten Lohnzahlungen angenommen werden, nicht dagegen hinreichend verlässlich bei sonstigen Bezügen. Andernfalls drohte die Bemessung mehr vom Zufall des Zuflusses als von der tatsächlich bestehenden vorgeburtlichen Einkommenssituation abzuhängen (BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 20/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 18 RdNr 71). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BSG der Ausschluss von Weihnachtsgeld aus der Bemessungsgrundlage nicht zu beanstanden, wenn es zwar als Anspruchsleistung, aber anlassbezogen gezahlt wird; trotzdem bleibt die Höhe des Elterngelds an dem Einkommen orientiert, das regel- und gleichmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht (vgl BSG Urteil vom 29.6.2017 - B 10 EG 5/16 R - Juris RdNr 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Genauso wenig lässt sich bei variablen Entgeltbestandteilen die Annahme widerlegen, dass solche Einnahmen schwanken, ua weil sie vom Einsatz und Erfolg des Begünstigten abhängen. Deshalb durfte der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens- und Prognosespielraums davon ausgehen, dass solche Einnahmen den in der Elternzeit prognostizierbaren Arbeitslohn nicht hinreichend sicher prägen.

45

bb) Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung einer Ungleichbehandlung sind nicht nur isoliert ihre nachteiligen, sondern ebenso ihre günstigen Folgen zu betrachten (vgl BVerfG Beschluss vom 14.6.2016 - 2 BvR 323/10 - Juris RdNr 63). Die Ausklammerung sonstiger Bezüge aus der Bemessungsgrundlage des Elterngelds kann betroffene Eltern im Bemessungszeitraum benachteiligen, während des Elterngeldbezugs dagegen begünstigen. Gerade die überwiegende Mehrheit von Vätern bezieht Elterngeld nur während eines kurzen Zeitraums von bis zu zwei Monaten (vgl Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld Leistungsbezüge, 2016, www.destatis.de: bei vor dem 1.7.2015 geborenen Kindern lag die Inanspruchnahme für lediglich bis zwei Monate deutschlandweit bei 75,8 Prozent). Der Zufluss eines sonstigen Bezugs in einem kurzen Bezugszeitraum (zB ein noch abgerechnetes variables Entgelt) könnte den Elterngeldanspruch trotz des Vorteils eines geringfügig höheren vorgeburtlichen Bemessungsentgelts bis auf den Mindestbetrag des § 2 Abs 4 S 1 BEEG absinken lassen(§ 2 Abs 3 BEEG). Nach wie vor trifft daher die im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Befürchtung zu, die Berücksichtigung sonstiger Bezüge könnte vor allem im Bezugszeitraum unerwünschte Zufallsergebnisse herbeiführen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 37). Die Einführung der längeren Rahmenfrist für den Elterngeldbezug durch das Elterngeld Plus (vgl § 4 Abs 1 und 4 BEEG) hat die Gefahr solcher unerwünschten Zufallsergebnisse sogar noch erhöht. Selbst wenn der Zufluss sonstiger Bezüge im Bezugszeitraum für Eltern vorhersehbar sein sollte, würde das Risiko einer Zweckverfehlung erhöht. Eltern sollen frei entscheiden können, wer von ihnen wann Elterngeld bezieht (vgl BT-Drucks 16/2454 S 2). Diese Wahlfreiheit würde zweckwidrig beeinträchtigt, wenn die Elternzeit vorrangig mit Blick auf die Vermeidung elterngeldschädlicher Geldzuflüsse geplant werden müsste.

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cc) Der generalisierende Ausschluss sonstiger Bezüge wie die dem Kläger gezahlten Provisionen vom Elterngeld wiegt auch deshalb weniger schwer, weil er an Merkmale anknüpft, die für die Leistungsberechtigten häufig verfügbar sein werden (hierzu BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - BVerfGK 19, 186 RdNr 10; allgemein BVerfG Urteil vom 17.12.2014 - 1 BvL 21/12 - BVerfGE 138, 136, 180 mwN). Die Arbeitsvertragsparteien können die Zuordnung variabler Lohnbestandteile zum sonstigen Bezug durch vertragliche Gestaltungen vermeiden. Sie können etwa eine (Voraus-)Zahlung in den regelmäßigen Lohnabrechnungszeiträumen vereinbaren.

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dd) Gerechtfertigt ist die verbleibende belastende Ungleichbehandlung nicht nur durch die beschriebene Vermeidung von Zufallsergebnissen, sondern zudem durch die damit bewirkte wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wie sie auch die ab dem 1.1.2015 geltende Neufassung des BEEG anstrebt. Dazu sollen Behörden und Gerichte direkt auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitsgebers zugreifen können und so einen Gleichlauf des Elterngeldrechts mit dem lohnsteuerlichen Einkommensbegriff und den Ergebnissen des Lohnsteuerabzugsverfahrens sichern (vgl BT-Drucks 18/2583 S 24 f).

48

Das Ziel der Verwaltungsvereinfachung und -praktikabilität gehört im Bereich der Massenverwaltung - wie im Bereich des BEEG mit rund 1,640 Mio Elterngeldbeziehern im Jahr 2016 (Statistisches Bundesamt, Statistik zum Elterngeld - Leistungsbezüge 2016, www.destatis.de) - zu den legitimen Anliegen des Gesetzgebers. Die so bewirkte Verwaltungsvereinfachung ist von vernünftigen und einleuchtenden Gründen getragen und steht in einem angemessenen Verhältnis zu der notwendigen Ungleichbehandlung (zu den Maßstäben vgl BVerfG Urteil vom 5.11.2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 RdNr 66 mwN; auch BVerfG Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 375/06 - BVerfGK 12, 453). Die dadurch mögliche Vereinfachung und Beschleunigung der Elterngeldverfahren kommt allen Elterngeldbeziehern zugute. Wie die bisherige Praxis zeigt, erhöht dagegen ein fehlender Gleichlauf des Elterngeld- mit dem Lohnsteuerabzugsverfahren maßgeblich den Verwaltungsaufwand der Elterngeldstellen. Sie müssten, ebenso wie im Streitfall die Sozialgerichte, einen in aller Regel steuerlich abgeschlossenen Sachverhalt wiederaufgreifen, jedenfalls aber ressortfremd eigenständig steuerrechtlich bewerten. Stattdessen erlaubt ihnen die aktuelle Lösung des Gesetzgebers, sich im Regelfall auf die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers und die darin dokumentierten Abläufe des Lohnsteuerabzugs zu stützen. Dies vereinfacht maßgeblich die Elterngeldgewährung im Rahmen der zulässig gewählten Referenzkriterien (siehe oben unter aa) und beugt zudem widerstreitenden Ergebnissen verschiedener Verwaltungsverfahren vor.

49

Die Bindung an bestandskräftige Ergebnisse des Lohnsteuerabzugsverfahrens belastet auch für sich gesehen die Elterngeldberechtigten nicht unverhältnismäßig. Werden Bestandteile ihres Entgelts im Lohnsteuerabzugsverfahren entgegen den materiellen Regeln des Steuerrechts zu Unrecht als sonstige Bezüge behandelt, steht ihnen dagegen Rechtsschutz offen. § 2c Abs 1 S 2 BEEG verdeutlicht Eltern unmissverständlich, dass sonstige Bezüge nicht in die Berechnung ihres Elterngelds einfließen. Welcher Teil ihres Gehalts unter diese Ausschlussregelung fällt, ergibt sich ohne Weiteres aus ihren Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Vermuten Eltern dabei eine falsche Praxis ihres Arbeitgebers, so können sie ihn bei der nachfolgenden Lohnzahlung über § 41c Abs 1 EStG zu einer Korrektur anhalten. Danach können sie die weiteren Korrektur- und Rechtsschutzmöglichkeiten des Lohnsteuerabzugsverfahrens nutzen (vgl dazu im Einzelnen Krüger, DStJG 40 <2017>, 166 f). Dagegen verhielten sich Eltern widersprüchlich, wollten sie einerseits von den Steuervorteilen einer (unrichtigen) Besteuerung von Entgeltbestandteilen als sonstige Bezüge profitieren, um diese dann andererseits im nachfolgenden Elterngeldverfahren mit dem Ziel höheren Elterngelds wieder infrage zu stellen (zur Maßgeblichkeit in Anspruch genommener steuerlicher Vergünstigungen bei der Berechnung des Elterngelds aus selbstständiger Erwerbstätigkeit BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 6/14 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 30 RdNr 19).

50

Auch sonst sind schließlich keine unverhältnismäßigen Folgen der Ungleichbehandlung ersichtlich, weder im Einzelfall des Klägers noch mit Blick auf die Gesamtheit der Elterngeldbezieher. Das zur Bemessung herangezogene Arbeitsentgelt bleibt auch ohne variable Entgeltbestandteile relativ nahe beim tatsächlichen Arbeitsentgelt (vgl dazu zuletzt Bundesagentur für Arbeit, Beschäftigungsstatistik: Sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelte, 2010, S 32).

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3. Die für alle Rechtszüge zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21.Oktober wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 33-jährige Klägerin ist österreichische Staatsangehörige und lebt seit 18.08.2011 in Deutschland. Sie ist die Mutter des am 15.07.2014 geborenen Kindes J. A … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit J.s Vater verheiratet. Die Familie lebte damals in einem Haushalt, wobei dazu auch ein älteres Kind, M. A., geb. 2010, gehörte.

Vor J.s Geburt arbeitete die Klägerin in einem befristeten Arbeitsverhältnis als angestellte Gymnasiallehrerin. Ihr Arbeitgeber war der Freistaat Bayern.

Am 08.09.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den dritten bis zwölften Lebensmonat von J … Sie schickte eine schriftliche Erklärung mit, wonach sie auf die Ausklammerung der Monate, in denen sie Mutterschaftsgeld bezogen hatte, verzichte. In der Anlage N zum Antrag gab sie an, sie sei im Bemessungszeitraum einer Teilzeittätigkeit (zehn Unterrichtsstunden pro Woche, entspricht 18 Wochenstunden) nachgegangen. Von Januar bis August 2013 habe sie kein Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit erzielt. Ihr Arbeitsverhältnis habe am 14.09.2014 geendet.

In einer Verdienstbescheinigung vom 01.09.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, Bearbeitungsstelle B-Stadt, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert:

– September 2013 863,69 EUR,

– Oktober bis Dezember 2013 jeweils 1.295,53 EUR,

– Januar 2014 2.030,02 EUR,

– Februar bis Mai 2014 jeweils 1.650,42 EUR.

Vom 02.06. bis 09.09.2014, so das Landesamt für Finanzen, habe die Klägerin einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 26,25 EUR erhalten.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 29.09.2014 antragsgemäß Elterngeld für J.s dritten bis zwölften Lebensmonate in Höhe von 612,37 EUR monatlich. Als Bemessungszeitraum zog er die Monate Juli 2013 bis Juni 2014 heran; damit entsprach er dem Wunsch der Klägerin, die Zeit des Bezugs von Mutterschaftsgeld vor der Geburt nicht auszuklammern. Als Bruttoeinnahmen setzte der Beklagte die in der Entgeltbescheinigung vom 01.09.2014 ausgewiesenen Beträge an, für Juni 2014 55,01 EUR. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 13.436,99 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 12.632,01 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 1.052,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 791,18 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 77,4 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 23.10.2014 Widerspruch ein. Sie gab an, das Landesamt für Finanzen habe eine fehlerhafte Verdienstbescheinigung ausgestellt, und legte eine weitere, korrigierte Entgeltbescheinigung vor. Diese korrigierte Bescheinigung vom 14.10.2014 wies für Februar 2014 abweichend von der ersten Bescheinigung 2.821,95 EUR als Bruttoentgelt aus.

Mit Schreiben vom 18.11.2014 erläuterte die Klägerin, wie es zu der Nachzahlung gekommen war: Bei Antritt der Arbeitsstelle im September 2013 sei sie fehlerhaft nach Gehaltsstufe E12/1 bezahlt worden. Erst gegen Ende 2013 sei die endgültige Einstufung in Gehaltsstufe E12/3 bewilligt worden. Aufgrund eines Fehlers der Verwaltung habe man auf ihre Nachfrage Ende Januar 2014 hin das erhöhte Gehalt erst im Februar 2014 ausbezahlt. Die Nachzahlung für Januar 2014 sei lohnsteuerrechtlich als laufende Zahlung behandelt worden, die für 2013 aber als Einmalzahlung.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12.12.2014 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Arbeitgeber und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R sei zur alten Fassung des BEEG ergangen. Die aktuellen Urteile des BSG vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R, B 10 EG 12/13 R und B 10 EG 14/13 R seien nicht einschlägig, weil sie Prämien, Bonuszahlungen und ähnlich vergleichbare Einmalzahlungen betreffen würden. Im vorliegenden Fall liege aber eine nachträgliche Berechnung vor, die zu einer Nachzahlung geführt habe.

Am 13.01.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Entgeltnachzahlung in Höhe von 1.171,53 EUR, die sie im Februar 2014 erhalten habe, bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an sei sie sich sicher gewesen, dass die Einstufung in die niedrigste Vergütungsgruppe nur vorübergehend erfolgt sei, bis sie Nachweise über ihre bisherige Berufserfahrung vorgelegt hätte. Nur wegen eines Fehlers der Verwaltung habe sich die Nachzahlung bis ins neue Kalenderjahr 2014 verzögert; ohne diesen Fehler wäre die Nachzahlung bereits im Dezember 2014 erfolgt. In Bezug auf Provisionszahlungen existierten mehrere Urteile des BSG, wonach die neue Fassung an der alten im Ergebnis nichts geändert habe. Dies müsse für Nachzahlungen ebenso gelten. Ihr dürfe nicht zum Nachteil gereichen, wenn eine staatliche Stelle, nämlich ihr Arbeitgeber, einen Fehler gemacht habe.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 21.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung in Höhe von 1.171,53 Euro brutto zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, für die Bemessung des Elterngelds sei auch die im Februar 2014 zugeflossene Gehaltsnachzahlung anzusetzen. Dies ergebe sich aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 a.F.) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BSG. Das BSG halte vom Grundsatz her nur eine Auslegung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG (§ 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung) für vertretbar, die sich „typisierend am normgemäßen Ablauf der Besteuerung orientiere und danach frage, wie die einzelnen Entgeltkomponenten im Lohnsteuerabzugsverfahren zu behandeln seien“ (Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 7/13 R, Juris, Rn. 29). Darüber hinaus vertrete das BSG die Ansicht, § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG schließe Einnahmen nur insoweit von der Elterngeldberechnung aus, als die steuerrechtlich motivierte Differenzierung auch mit Blick auf den Zweck des Elterngelds sachlich gerechtfertigt sei. Daraus resultiere für den hier vorliegenden Fall, dass die der Klägerin aufgrund des Verzugs ihres Arbeitgebers verspätet im Februar 2014 zugeflossenen Bezüge für die Monate September bis Dezember 2013 bei der Berechnung des Elterngelds zu berücksichtigen seien. Bei diesen erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres 2013 zugeflossenen Gehaltsnachzahlungen handle es sich zwar lohnsteuerrechtlich um sonstige Bezüge. Allerdings führe ihre Berücksichtigung für die Berechnung des Elterngelds hier nicht zu Verzerrungen, da die Bezüge sowohl im Bemessungszeitraum fällig gewesen als auch im Bemessungszeitraum ausbezahlt worden seien. Die lohnsteuerrechtlich motivierte Differenzierung zwischen den für das Jahr 2013 und den für das Jahr 2014 nachgezahlten Bezügen sei mit Blick auf den Sinn und Zweck des Elterngelds hier also nicht gerechtfertigt. Dass allein diese Auslegung von § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG zu sachlich gerechtfertigten und nachvollziehbaren Ergebnissen führe, lasse sich schon daran erkennen, dass anderenfalls allein die vertragswidrige Vorgehensweise des Arbeitgebers dazu führen würde, dass die für zeitlich später (noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (hier: Januar 2014) nachgezahlten Bezüge elterngeldrechtlich anders behandelt würden als die für zeitlich früher (auch noch im Bemessungszeitraum) liegende Zahlungszeiträume (September 2013 bis Dezember 2013) nachbezahlten Bezüge. Hierdurch entstünden Zufallsergebnisse, welche nach der aufgezeigten Rechtsprechung des BSG gerade vermieden werden sollten. Allein in den Fällen, in denen es durch die Nachzahlung bzw. Vorauszahlung von Arbeitslohn später als drei Wochen nach Ablauf des vorangegangenen Kalenderjahres erst zu einer Verschiebung der Zahlung in den Bemessungszeitraum käme, sei deren elterngeldrechtliche Berücksichtigung nicht mehr gerechtfertigt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht nach der ab dem 01.01.2015 anzuwendenden Rechtslage. Denn bei der Neuformulierung des § 2c Abs. 2 Satz 2 BEEG handle es sich ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich um eine Klarstellung, nicht um eine Neuregelung der ursprünglichen Fassung.

Am 24.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 01.03.2016 - L 12 EG 65/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments):

„In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter teilweiser Berücksichtigung der im Februar 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 29.09.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.12.2014. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• 1.einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,

• 2.mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,

• 3.dieses Kind selbst betreut und erzieht und

• 4.keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit J. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor. Da die Klägerin als österreichische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung jedenfalls gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt war (möglicherweise auch über § 2 Abs. 2 Nr. 7), gelten die Einschränkungen des § 1 Abs. 7 BEEG aF nicht für sie.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im Februar 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate September bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 1.171,53 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt:

„(1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus

1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie

2 …,

die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat.

(2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.“

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Allerdings greift im Fall der Klägerin § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BEEG aF, wonach bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt bleiben, in denen die berechtigte Person während der Schutzfristen nach § 3 Absatz 2 oder § 6 Absatz 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) nicht beschäftigt werden durfte oder Mutterschaftsgeld nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) oder nach dem Zweiten Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat. Die Klägerin bezog ab 02.06.2014 Mutterschaftsgeld nach dem SGB V, so dass der Monat Juni 2014 nicht zum Bemessungszeitraum gehört. Der Bemessungszeitraum erstreckte sich vielmehr von Juni 2013 bis einschließlich Mai 2014.

Zu Unrecht hat der Beklagte die Phase Juli 2013 bis Juni 2014 als Bemessungszeitraum herangezogen. Aufgrund der entsprechenden Verzichtserklärung der Klägerin sah er von einer Ausklammerung des Monats Juni 2014 aus dem Bemessungszeitraum ab. Damit wollte er der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) Genüge tun. Dieses hatte im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 7/10 R entschieden (Rn. 50 des juris-Dokuments), der Verschiebetatbestand des § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltende Fassung sei dahingehend zu ergänzen, dass die Regelung nicht anzuwenden sei, soweit der berechtigte Elternteil auf eine Verschiebung des Beginns des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit ausdrücklich verzichte. Von dieser Rechtsprechung hat das BSG für die hier einschlägige Vorschrift des § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF explizit Abstand genommen (BSG, Urteil vom 16.03.2017 - B 10 EG 9/15 R, Rn. 35 des juris-Dokuments). Daher ist die Regelung des § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alternative 2 BEEG aF, wonach Monate mit Bezug von Mutterschaftsgeld aus dem Bemessungszeitraum auszuklammern sind, zwingend. Der Fehler des Beklagten bei der Festlegung des Bemessungszeitraums hat aber keine Auswirkungen auf die Höhe der Elterngeldleistung. Denn im Zeitraum Juni 2013 erzielte die Klägerin ebenso wie im Juli und August desselben Jahres keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Der Wegfall des Monats Juni 2014 als Bemessungsmonat wirkt sich nicht aus, weil das darin erzielte Erwerbseinkommen - nach Abzug des Arbeitnehmer-Pauschbetrags - bereits in die Berechnung des Elterngeld-Brutto mit Null eingegangen war.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet:

(1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung.

(2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im Februar 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere:

• 1.Monatsgehälter,

• 2.Wochen- und Tagelöhne,

• 3.Mehrarbeitsvergütungen,

• 4.Zuschläge und Zulagen,

• 5.geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung,

• 6.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und

• 7.Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere:

• 1.13. und 14. Monatsgehälter,

• 2.einmalige Abfindungen und Entschädigungen,

• 3.Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden,

• 4.Jubiläumszuwendungen,

• 5.nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs,

• 6.Vergütungen für Erfindungen,

• 7.Weihnachtszuwendungen und

• 8.Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Arbeitgeber der Klägerin die im Februar 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

* In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt. Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

* Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

* Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

* Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im Februar 2014, sondern im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat Februar 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ September bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

* Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

* Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden. In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden. Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt. An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise. Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

* Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sei könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Arbeitgeber der Klägerin hat dieser Arbeitsentgelt, das der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählt und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägt, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Arbeitgeber die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese spätestens mit dem Januargehalt 2014 ausgekehrt worden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des Arbeitgebers - es handelt sich zu allem Überfluss um den generell grundrechtsgebundenen Freistaat Bayern, der auch in privatrechtlichen Rechtsbeziehungen dem Willkürverbot unterliegt - hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im Februar erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

* Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

* Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

* Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Behörde übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber mit einem „L“ („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

III. Die Revision wird zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft das Begehren der Klägerin, höheres Elterngeld zu erhalten.

Die 35-jährige Klägerin ist deutsche Staatsangehörige. Sie ist die Mutter des am 02.05.2014 geborenen Kindes L. R … Während des streitgegenständlichen Zeitraums war sie mit dem Vater des Kindes, Herrn J. R., nicht verheiratet, lebte jedoch mit diesem sowie mit L. in einem Haushalt zusammen. Ein weiteres Kind gab es vor und während des Elterngeld-Bezugszeitraums im Haushalt der Familie A./R. noch nicht.

Vor L.´s Geburt arbeitete die Klägerin als Studienrätin im Förderschulbereich. Ihr Dienstherr war der Freistaat Bayern.

Eine Bezügemitteilung des Landesamts für Finanzen vom 13.03.2014 für den Monat April 2014 weist unter der Deklaration „Steuerbrutto, EZ“ eine Zahlung in Höhe von 745,12 EUR aus. In der beigegebenen Rückrechnungsabrechnung erläuterte der Dienstherr der Klägerin diese Gehaltsposition im Detail: Für die Monate August bis Dezember 2013 erfolgte eine Nachzahlung an „Grundgehalt“ in Höhe von monatlich jeweils 141,12 EUR zuzüglich jeweils 0,26 EUR als Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung; zudem war in dem Betrag eine „Sonderzahlung“ in Höhe von 38,22 EUR für Dezember 2013 enthalten. In einer Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014, ausgestellt vom Landesamt für Finanzen, sind folgende Bruttoentgelte dokumentiert: - Mai 2013 3.461,40 EUR, - Juni und Juli 2013 jeweils 3.467,67 EUR, - August bis Dezember 2013 jeweils 3.534,35 EUR, - Januar bis April 2014 jeweils 3.783,97 EUR.

Mit gesondertem Schreiben vom 16.06.2014 teilte das Landesamt für Finanzen der Klägerin mit, in der Verdienstbescheinigung sei eine Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR nicht enthalten. Diese resultiere aus einer Korrektur der Wochenstundenzahl rückwirkend vom 01.08. bis 31.12.2013.

Am 17.07.2014 beantragte die Klägerin Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von L. (02.05.2014 bis 01.05.2015). In diesem Zusammenhang gab sie an, ihre Arbeitszeit sei ab August 2013 von 25 auf 26 Wochenstunden (26 Wochenstunden entsprechen einer Vollzeitbeschäftigung) erhöht worden. Die Regierung von Oberbayern habe es versäumt, der Bezügestelle die Erhöhung der Stundenzahl rechtzeitig mitzuteilen. Erst im April 2014 sei dies nachgeholt worden. Die noch ausstehenden Bezüge seien daraufhin für die Monate August 2013 bis März 2014 nachverrechnet und im April ausgezahlt worden. In der Verdienstbescheinigung für Elterngeld vom 16.06.2014 seien nur die zu geringen Bezüge ausgewiesen; der Bezügestelle sei es nicht möglich, die korrekten Beträge für das abgeschlossene Jahr 2013 anzugeben. Da es sich bei der Nachzahlung nicht um eine Sonderzahlung handle, bitte sie, die Klägerin, den Beklagten, diese für das elterngeldrechtliche Einkommen zu berücksichtigen.

Unter dem Vorbehalt des Widerrufs bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 01.08.2014 antragsgemäß Elterngeld für L.´s Lebensmonate eins bis zwölf, und zwar für den ersten Lebensmonat Null, für den zweiten 236,12 EUR sowie für den dritten bis zwölften jeweils 1.770,89 EUR. Als Bemessungszeitraum zog der Beklagte die Monate Mai 2013 bis April 2014 heran. Als Bruttoeinnahmen setzte er die in der Verdienstbescheinigung vom 16.06.2014 ausgewiesenen Beträge an. Die Summe der Bruttoeinnahmen belief sich demnach auf 43.204,37 EUR, nach Absetzung des monatlichen Arbeitnehmer-Pauschbetrags auf 42.204,41 EUR. Die Division dieses Betrags durch zwölf ergab ein Elterngeld-Brutto in Höhe von 3.517,03,67 EUR. Das Elterngeld-Netto errechnete der Beklagte mit 2.724,44 EUR. Das monatliche Elterngeld resultierte aus einem Leistungssatz von 65 Prozent.

Gegen den Bewilligungsbescheid legte die Klägerin am 01.09.2014 Widerspruch ein. Sie wies erneut darauf hin, bei der Nachzahlung habe es sich nicht um eine Sonderzahlung gehandelt, sondern um die Nachzahlung zustehender Bezüge. Die verzögerte Auszahlung sei auf einen Behördenfehler zurückzuführen. Sie habe für die vollen Bezüge gearbeitet. Die Nachzahlung sei immerhin noch innerhalb des Bemessungszeitraums erfolgt.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2015 als unbegründet zurück. Er stützte sich letztlich auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung durch den Dienstherrn und verwies auf die Rechtsänderung im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Am 16.02.2015 hat die Klägerin beim Sozialgericht München Klage erhoben. Sie hat beantragt, die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 706,90 EUR bei der Bemessung des Elterngelds zu berücksichtigen. Wiederholt habe sie mit der Regierung von Oberbayern telefoniert und um zeitnahe Berichtigung gebeten. Da es angeblich lohnsteuerrechtlich nicht anders möglich gewesen sei, sei die Nachzahlung für den Zeitraum August bis Dezember 2013 als Einmalzahlung in Höhe von 745,12 EUR (entspricht fünfmal 141,38 EUR zzgl. Sonderzahlung für Dezember in Höhe von 38,22 EUR) erfolgt. Die hier vorliegende deutlich verzögerte Nachzahlung laufender Bezüge dürfe nicht Einmalzahlungen (zB einem 13. oder 14. Monatsgehalt, nicht fortlaufend gezahltem Urlaubsgeld, Weihnachtszuwendungen) gleichgestellt werden.

Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.10.2015 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, der Klägerin für ihren Sohn L. höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der ihr im April 2014 in Höhe von 706,90 EUR brutto zugeflossenen Gehaltsnachzahlung zu zahlen. Die Berufung hat es nicht zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, sein Ergebnis folge aus der gesetzgeberischen Entwicklung der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG a.F.) und der hierzu ergangenen richtungsweisenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), welcher sich das Sozialgericht anschließe. Mit Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 3/09 R) habe das BSG in Anwendung der ursprünglichen Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG zu entscheiden gehabt, ob neben einem monatlichen Grundgehalt eine Umsatzbeteiligung bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen gewesen sei. Im Ergebnis komme es nach dem BSG-Urteil für die Qualifizierung als laufender Arbeitslohn unter anderem auf eine Zahlung mit zumindest zwei Fälligkeitszeitpunkten im Bemessungszeitraum an. Bezüge, die dagegen im Bemessungszeitraum nur einmal geleistet würden, stellten sonstige Bezüge dar, auch wenn sie sich in späteren Kalenderjahren wiederholten.

Am 19.11.2015 hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, das Urteil des Sozialgerichts weiche vom Urteil des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 ab.

Der zunächst zuständige 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat mit Beschluss vom 05.07.2016 - L 12 EG 64/15 NZB die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung bringt der Beklagte vor, die Versteuerung als sonstiger Bezug entspreche den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben, nämlich R 39b.2 Abs. 2 Nr. 8 der Lohnsteuer-Richtlinien (LStR). Nur darauf komme es an. Zu einem Auseinanderfallen von lohnsteuerrechtlichem und elterngeldrechtlichem Einkommensbegriff dürfe es nicht kommen. Auch die vom Sozialgericht angeführte BSG-Rechtsprechung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte weist auf das besagte Urteil des 12. Senats des Bayer. Landessozialgerichts vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 hin. Laut dieser Entscheidung ergebe sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in der vor dem 18.09.2012 geltenden Fassung eindeutig, dass der Gesetzgeber gerade bei Voraus- und Nachzahlungen einen Gleichlauf mit den LStR habe bewirken wollen. Insoweit verweist der Beklagte auf die Drucksache 17/3030 des Deutschen Bundestags, S. 48, sowie auf die Drucksache 17/9841 des Deutschen Bundestags, S. 18. Zudem beruft er sich auf eine Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R (Rn. 37 des juris-Dokuments): „In der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG aF wird die lohnsteuerrechtliche Behandlung bestimmter Voraus- und Nachzahlungen als sonstige Bezüge nach LStR R 39b.2 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 ausdrücklich angesprochen (vgl BT-Drucks 17/3030 S. 48 zu Art. 13 Nr. 1 - § 2 Abs. 7 S. 2). Der Gesetzgeber macht damit deutlich, dass er derartige Zahlungen nicht in die Elterngeldberechnung aufnehmen will. Der Senat hält dies für sachlich gerechtfertigt, weil es bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch die Berücksichtigung derartiger Zahlungen zu Verzerrungen und letztlich ungerechtfertigten Vorteilen des Elterngeldberechtigten kommen könnte.“

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Die Akten haben vorgelegen, sind als Streitstoff in das Verfahren eingeführt worden und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im April 2014 erfolgten Gehaltsnachzahlung zu zahlen.

Gegenstand der Anfechtungsklage - insgesamt liegt eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vor - ist allein der Bewilligungsbescheid vom 01.08.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2015. Da die Bewilligung endgültig und nicht nur vorläufig ausgesprochen worden war, kam es nicht zum Erlass eines Zweitbescheids. Von dem Vorbehalt des Widerrufs hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Bei dem hier vorliegenden Höhenstreit ist der Streitgegenstand grundsätzlich nicht auf ein einzelnes Berechnungselement beschränkt. Vielmehr prüft der Senat innerhalb der Grenzen des klägerischen Antrags unter allen tatsächlichen und rechtlichen Facetten, ob der Klägerin höhere Leistungen zustehen. Andererseits berücksichtigt der Senat auch solche Aspekte, die das von der Klägerin begehrte Optimum auf anderem Weg wieder reduzieren.

Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs dem Grunde nach liegen unzweifelhaft vor. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 BEEG in der bis 31.12.2014 geltenden Fassung (aF). Die Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung - auch für Leistungszeiträume ab 01.01.2015 - ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG aF hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Alle diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin. Sie hatte während des gesamten Bezugszeitraums ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, lebte mit L. in einem Haushalt, betreute und erzog ihn selbst und übte entsprechend ihrer Ankündigung im Elterngeldantrag während des Bezugszeitraums keine Erwerbstätigkeit aus. Ein ordnungsgemäßer Antrag lag vor.

Die Höhe des Elterngelds hat der Beklagte zu niedrig festgesetzt. In der Tat hätte er, wie es die Klägerin wünscht und das Sozialgericht entschieden hat, die im April 2014 erhaltene Einmalzahlung in Höhe des auf die Monate August bis Dezember 2013 entfallenden Anteils, nämlich 706,90 EUR, als Bemessungsentgelt für das Elterngeld berücksichtigen müssen.

Für die Bestimmung der Höhe des Elterngelds ist ebenfalls das bis zum 31.12.2014 geltende Recht (im Folgenden: aF) heranzuziehen. Dies folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 BEEG. Allein § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG muss ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts, also ab 01.01.2015, in seiner neuen Fassung auf den bereits laufenden Leistungsfall angewandt werden (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG).

Die Basisnorm für die Bemessung des Elterngelds ist § 2 Abs. 1 und 2 BEEG aF. Soweit für den vorliegenden Fall von Bedeutung, lauten diese Regelungen wie folgt: (1) 1Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. 2Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat. 3Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit errechnet sich nach Maßgabe der §§ 2c bis 2f aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der positiven Einkünfte aus 1. nichtselbständiger Arbeit nach § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Einkommensteuergesetzes sowie 2 …, die im Inland zu versteuern sind und die die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum nach § 2b … hat. (2) … 2In den Fällen, in denen das Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, sinkt der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die dieses Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent.

Eine zeitliche Spezifizierung des Normteils „vor der Geburt des Kindes“ erfolgt in § 2b Abs. 1 Satz 1 BEEG aF. Danach sind für die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes maßgeblich. Im Fall der Klägerin, die nur Einkommen aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit bezog, handelt es sich um die zwölf Kalendermonate vor Mai 2014, also Mai 2013 bis April 2014. Diesen Zeitraum hat der Beklagte korrekt herangezogen. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums in die Vergangenheit erfolgt nicht, weil die Fortzahlung der beamtenrechtlichen Bezüge während der Mutterschutzfrist vor der Geburt von L. keinen Tatbestand verkörpert, der unter § 2b Abs. 1 Satz 2 BEEG aF fällt.

Das Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum hat der Beklagte zu niedrig angesetzt; denn er hat die Vorschrift des § 2c Abs. 1, 2 BEEG aF nicht korrekt angewandt. Diese Bestimmung lautet: (1) 1Der monatlich durchschnittlich zu berücksichtigende Überschuss der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert über ein Zwölftel des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, vermindert um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben nach den §§ 2e und 2f, ergibt das Einkommen aus nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit. 2Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. 3Maßgeblich ist der Arbeitnehmer-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in der am 1. Januar des Kalenderjahres vor der Geburt des Kindes für dieses Jahr geltenden Fassung. (2) Grundlage der Ermittlung der Einnahmen sind die Angaben in den für die maßgeblichen Monate erstellten Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers.

Aus § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG aF geht hervor, dass die Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Geld oder Geldeswert die Ausgangsgröße für die Elterngeldberechnung bei abhängig Beschäftigten verkörpern. Diese Ausgangsgröße hat der Beklagte unzutreffend quantifiziert. Er ist fälschlicher Weise davon ausgegangen, § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG bewirke, dass die Nachzahlung im April 2014 zum Teil nicht in die Ausgangsgröße einbezogen werden dürfe.

Zu diesem Ergebnis ist der Beklagte sowohl für die im Jahr 2014 als auch die im Jahr 2015 liegende Leistungszeit gekommen. Soweit es um Elterngeldleistungen bis zum 31.12.2014 geht, ist § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der oben wiedergegebenen, bis 31.12.2014 geltenden Fassung anzuwenden. Für ab 01.01.2015 zustehende Elterngeldleistungen gilt dagegen § 2c Abs. 1 Satz 1 BEEG in der Fassung ab 01.01.2015, wonach Einnahmen nicht berücksichtigt werden dürfen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Dass auf einen Leistungsfall zwei unterschiedliche Gesetzesfassungen angewandt werden müssen, ist, wie oben ausgeführt, § 27 Abs. 1 Satz 3 BEEG geschuldet.

Trotz der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen erweist sich die Handhabung durch den Beklagten als einheitlich falsch. Richtig ist allerdings, dass für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „sonstige Bezüge“ in beiden hier anwendbaren Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG auf das Einkommensteuerrecht, und zwar speziell auf das Lohnsteuerrecht, abzustellen ist. Sowohl in der alten wie in der neuen Fassung wird explizit das Lohnsteuerabzugsverfahren als Maßstab genannt. Eine autarke elterngeldrechtliche Begriffsbildung scheidet kategorisch aus.

Mangels gesetzlicher Grundlage im Steuerrecht - auch insoweit ist dem Beklagten Recht zu geben - hat sich die Abgrenzung der (elterngeldrechtlich nicht berücksichtigungsfähigen) sonstigen Einnahmen zum (elterngeldrechtlich zu berücksichtigenden) laufenden Arbeitslohn an den LStR zu orientieren. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. zuletzt Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R). Die LStR in der Fassung der Lohnsteuer-Änderungsrichtlinien 2013 vom 8.7.2013 (BStBl I S. 851) erläutern beide Begriffe unter Darstellung von Anwendungsbeispielen. Laufender Arbeitslohn ist nach R 39b.2 Abs. 1 LStR Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig fortlaufend zufließt, insbesondere: 1. Monatsgehälter, 2. Wochen- und Tagelöhne, 3. Mehrarbeitsvergütungen, 4. Zuschläge und Zulagen, 5. geldwerte Vorteile aus der ständigen Überlassung von Dienstwagen zur privaten Nutzung, 6. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich diese ausschließlich auf Lohnzahlungszeiträume beziehen, die im Kalenderjahr der Zahlung enden, und 7. Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres, der innerhalb der ersten drei Wochen des nachfolgenden Kalenderjahres zufließt.

Fließt Arbeitslohn nicht im Sinn des R 39b.2 Abs. 1 LStR laufend (also nicht regelmäßig fortlaufend) zu, zählt R 39b.2 Abs. 2 Satz 1 LStR ihn zu den sonstigen Bezügen. Hierzu gehören nach R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 insbesondere: 1. 13. und 14. Monatsgehälter, 2. einmalige Abfindungen und Entschädigungen, 3. Gratifikationen und Tantiemen, die nicht fortlaufend gezahlt werden, 4. Jubiläumszuwendungen, 5. nicht fortlaufend gezahlte Urlaubsgelder und Entschädigungen zur Abgeltung nicht genommenen Urlaubs, 6. Vergütungen für Erfindungen, 7. Weihnachtszuwendungen und 8. Nachzahlungen und Vorauszahlungen, wenn sich der Gesamtbetrag oder ein Teilbetrag der Nachzahlung oder Vorauszahlung auf Lohnzahlungszeiträume bezieht, die in einem anderen Jahr als dem der Zahlung enden. Nachzahlungen liegen auch vor, wenn Arbeitslohn für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf dieses Jahres zufließt.

Gemessen an den Regeln von R 39b.2 LStR hat der Dienstherr der Klägerin die im April 2014 erfolgte Nachzahlung korrekt partiell als sonstige Bezüge ausgewiesen (mit der Bezeichnung „EZ“ in der Bezügemitteilung vom 13.03.2014) und behandelt. Denn einschlägig ist der Tatbestand R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR. Die Nachzahlung umfasste auch Zeiträume, die im abgelaufenen Kalenderjahr 2013 lagen, und sie erfolgte später als drei Wochen nach Ablauf dieses Kalenderjahrs. So liegt der Schluss zugegebenermaßen nicht fern, die Nachzahlung dürfe nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in beiden anwendbaren Fassungen nicht berücksichtigt werden.

Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Denn dieses Ergebnis stünde nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BSG. Dieses hat die einschlägigen Bestimmungen des BEEG in einer Weise ausgelegt, die einem stereotypen Transfer des lohnsteuerrechtlichen Ergebnisses entgegensteht (vgl. dazu unten 1.). Das gilt auch noch nach Erlass des BSG-Urteils vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R (vgl. dazu unten 2.), von dem bislang lediglich ein Terminsbericht vorliegt, dessen Gründe aber noch nicht abgesetzt sind.

1. Beurteilt man den vorliegenden Fall anhand der bis zum 14.12.2017 vorliegenden BSG-Rechtsprechung, ist der Klägerin Recht zu geben.

Zum Verständnis der bislang ergangenen einschlägigen BSG-Rechtsprechung erscheint es angebracht, die Gesetzgebungshistorie zu dem von Anfang an virulenten Problem zu beleuchten, welche im Inland zu versteuernden Einnahmen prägend, und daher bei der Elterngeldbemessung zu berücksichtigen sind, und welche nicht.

In der ursprünglichen (ab 01.01.2007 geltenden) Fassung des BEEG war folgende Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG einschlägig: Sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt.

Dazu ist (auszugsweise) folgende Gesetzesbegründung gegeben worden (BT-Drs. 16/2785, S. 37): „Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses wird in zweierlei Hinsicht modifiziert … Und zweitens werden - vergleichbar mit der Regelung zu den einmaligen Einnahmen im bisherigen Entwurf - sonstige Bezüge im Sinn von § 38a Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes, also etwa dreizehnte und vierzehnte Monatsgehälter, Gratifikationen und Weihnachtszuwendungen nicht als Einkommen berücksichtigt. Dies entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld. Würde für das Elterngeld anders verfahren, hinge es insbesondere bei Bezugszeiträumen von unter einem Jahr vom Zufall ab, ob eine einmalige Einnahme mit der Folge zu berücksichtigen wäre, dass das ansonsten zustehende Elterngeld sich reduziert oder sogar entfällt“.

Zum 01.01.2011 trat eine geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG in Kraft („Haushaltsbegleitgesetz 2011“): Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt. Diese zweite Fassung war im Gesetzentwurf mit folgender Begründung versehen (BT-Drs. 17/3030, S. 48): „Die Neufassung des Satzes 2 dient zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen im Sinne des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Absatz 1 Satz 3 und § 39b des Einkommensteuergesetzes als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden).“

Die dritte Fassung, welche für den vorliegenden Fall einschlägig ist, trat zum 18.09.2012 in Kraft („Vereinfachungsgesetz“); erstmals wurde der Regelungsgegenstand in § 2c BEEG platziert. Dessen Absatz 1 Satz 2 lautete: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden. Der Unterschied zwischen der zweiten und der dritten Fassung ist nur ein formaler; die dritte Fassung lautete nur semantisch etwas anders. Das brachte auch die Begründung (BT-Drs. 17/9841, S. 22) zum Ausdruck: „Satz 2 übernimmt den Regelungsgehalt des bisherigen § 2 Absatz 7 Satz 2. Die Änderungen sind redaktionell bedingt.“

Die aktuell sich noch in Kraft befindende vierte Fassung bildet der seit dem 01.01.2015 („Elterngeld-Plus-Gesetz“) geltende § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG: Nicht berücksichtigt werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind. Der dazu ergangenen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/2583, S. 24/25) misst der Beklagte hohe Bedeutung bei; die Begründung lautet: „Die Regelung stellt klar, dass die Einordnung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen als sonstige Bezüge allein nach lohnsteuerrechtlichen Vorgaben … erfolgt. Nur dann ist es möglich, die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entsprechend der gesetzgeberischen Zielsetzung nach § 2c Absatz 2 als aussagekräftige Grundlage der elterngeldrechtlichen Einkommensermittlung zu nutzen (Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung der Lohn- und Gehaltsbescheinigungen). Ein Auseinanderfallen des lohnsteuerrechtlichen und elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs würde dazu führen, dass die Festlegungen in den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen schon dem Grundsatz nach nicht mehr unmittelbar für die Elterngeldberechnung genutzt werden könnten. Das würde den Verwaltungsaufwand erheblich steigern. Nach dieser Regelung sind demnach alle Lohn- und Gehaltsbestandteile, die richtigerweise nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind …, auch elterngeldrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln.“

Von Anfang an hat das BSG die alleinige Maßgeblichkeit der lohnsteuerrechtlich zutreffenden Behandlung oder gar der tatsächlichen (möglicherweise falschen) Handhabung durch den jeweiligen Arbeitgeber in seiner Rechtsprechung relativiert. Noch im Urteil vom 29.06.2017 - B 10 EG 5/16 R hat es diese Linie im Wesentlichen bestätigt und die Änderung der Rechtslage durch das Elterngeld-Plus-Gesetz zum 01.01.2015 sogar als positive Anknüpfung - das BSG hat das Verb „folgen“ verwandt - an den „normativen Ansatz“ der Senatsrechtsprechung bezeichnet sowie diesbezüglich gerade auf die am 26.03.2014 ergangene Rechtsprechung hingewiesen.

a) Allerdings stützt der Senat sein Ergebnis nicht auf den in den zu Provisionen ergangenen Urteilen vom 26.03.2014 generierten Obersatz, die lohnsteuerrechtliche Behandlung sei daraufhin zu überprüfen, ob sie elterngeldrechtlich gerechtfertigt sei. Diesen Prüfungsschritt hatte das BSG in den Entscheidungen vom 26.03.2014 nach Einschätzung des Senats zwingend vorgegeben, und nicht nur für Provisionsfälle. Der entscheidende Parameter für die Frage der Rechtfertigung war die die wirtschaftlichen Verhältnisse prägende Wirkung der Einkünfte; anhand dessen sollten die nach dem Lohnsteuerrecht gewonnenen Ergebnisse hinterfragt werden. Der Terminsbericht zum Urteil vom 14.12.2017 - B 10 EG 7/17 R deutet jedoch an, dass das BSG diesen rechtlichen Ansatz wohl nicht mehr weiterverfolgen wird. Der Senat vermag sich dem - sollte es denn tatsächlich so sein - ohne weiteres anzuschließen. Denn zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Zufallsergebnisse bedarf es in der Tat keines generellen Vorbehalts der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung.

b) Jedoch dürfen die Nachzahlungen unter dem Reglement beider einschlägiger Fassungen von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG schon auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts deswegen nicht als sonstige Bezüge behandelt werden, weil im Elterngeldrecht das modifizierte Zuflussprinzip gilt. Das bedeutet, dass die Nachzahlungen zeitlich dem Monat zugeordnet werden müssen, in dem der jeweilige Vergütungsbestandteil geschuldet war. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit ist fester Bestandteil der BSG-Rechtsprechung. Entgegen der Meinung des Beklagten hat der Gesetzgeber das modifizierte Zuflussprinzip nicht inzwischen durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt.

Mit Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R hat das BSG erstmals eine Entscheidung zu einer Nachzahlung getroffen, und zwar unter dem Reglement der Ursprungsfassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG. Das wichtigste Element dieser Entscheidung besteht darin, dass das BSG das modifizierte Zuflussprinzip proklamiert hat: Das im Bemessungszeitraum erarbeitete Einkommen sei maßgebend. Den rechtlichen Umstand, dass das modifizierte Zuflussprinzip Geltung beansprucht, hat es ausführlich und restlos überzeugend - unter Einbeziehung verfassungsrechtlicher Erwägungen - begründet. Wie schon in der Entscheidung vom 03.12.2009 - B 10 EG 3/09 R hat das BSG darauf hingewiesen, die Drei-Wochen-Regelung des Lohnsteuerrechts (gemeint ist R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR) finde angesichts des modifizierten Zuflussprinzips keine Anwendung. § 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG aF, wonach Grundlage der Einkommensermittlungen die Arbeitgeberbescheinigungen seien, begründe, so das BSG, keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers. Eine Gehaltsnachzahlung sei kein sonstiger Bezug. Das BSG hat die Besonderheit der Gehaltsnachzahlung herausgestellt, dass sie zwar in einem Betrag gezahlt wird, aber doch laufenden Arbeitslohn betrifft.

Im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R hatte sich das BSG erneut mit einer Gehaltsnachzahlung zu befassen. Auch für diesen Fall galt noch die Ursprungsfassung des Gesetzes - bei Erlass des Urteils war die zweite aber schon in Kraft. Das BSG hat am modifizierten Zuflussprinzip festgehalten. Es hat hervorgehoben, das BEEG verweise nicht auf das steuerrechtliche Zuflussprinzip; dieses sei gesondert in § 11 EStG geregelt und nicht schon Bestandteil des steuerrechtlichen Einkommensbegriffs. Das BSG hat die Installierung eines vom Steuerrecht abweichenden Zuflussmodells auch mit der völlig unterschiedlichen Wirkungsweise der Handhabung im Steuerrecht einerseits (nur zeitliche Verschiebung) und im BEEG andererseits (komplette Nichtberücksichtigung) begründet. Zudem hat es bestätigt, dass eine Nachzahlung kein sonstiger Bezug ist. Die Drei-Wochen-Regelung sei im BEEG nicht anwendbar. Schließlich hat das BSG in Aussicht gestellt, unter der zweiten Gesetzesfassung könne etwas anderes gelten; dieser Hinweis - das gilt es zu unterstreichen - hat sich aber nur auf die geänderte Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen, nicht auch auf die Ersetzung von „erzielt“ durch „hat“ in dem ab 01.01.2011 geltenden § 2 Abs. 1 BEEG.

Auch im Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R war noch die erste Fassung des Gesetzes Gegenstand der Überprüfung. Folgender Sachverhalt lag vor: Im Bemessungszeitraum waren Mindereinnahmen entstanden, weil der damalige Arbeitgeber zuvor, und zwar vor dem Bemessungszeitraum, Zuvielzahlungen geleistet hatte und dies dann im Bemessungszeitraum durch Aufrechnung korrigiert wurde. Das BSG hat erneut die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips unterstrichen. Daran ändere sich auch in dem Fall nichts, dass eine Nachzahlung später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres zufließe. Bei der Bemessung des Elterngelds, so das BSG, sollten Zufallsergebnisse vermieden werden. Dessen Höhe dürfe nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängen. Bezeichnender Weise hat das BSG die ab 01.01.2011 geltende Gesetzesfassung, der es im Urteil vom 18.08.2011 noch Änderungspotenzial zugebilligt hatte, nicht mehr erwähnt. Denn knapp zwei Monate vorher war es in den (zur zweiten Fassung ergangenen) Urteilen vom 26.03.2014 zum Ergebnis gekommen, dem Gesetzgeber sei es mit der zweiten Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG gerade nicht gelungen, eine Änderung in der Sache zu bewirken. Dieses für Provisionen gewonnene Ergebnis hat das BSG offenbar implizit auch für Nachzahlungen übernommen; anders ist sein diesbezügliches Schweigen nicht zu erklären.

Das modifizierte Zuflussprinzip gilt auch für den vorliegenden Fall, der zum Teil nach der dritten, zum Teil nach der vierten Gesetzesfassung zu beurteilen ist. Aus diesem Grund darf nach wie vor die Regelung des R 39b.2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR nicht angewandt werden. Die Geltung des modifizierten Zuflussprinzips bewirkt, dass der Zufluss in dem Monat anzunehmen ist, in dem das - verspätet ausgezahlte - Arbeitsentgelt eigentlich geschuldet wurde. Die hier streitigen Gehaltszahlungen sind elterngeldrechtlich also nicht im April 2014, sondern im August, 2013, im September 2013, im Oktober 2013, im November 2013 und im Dezember 2013 zugeflossen. Dann aber fehlt schon bei formaler Betrachtung jeglicher Ansatzpunkt für die Anwendung der Drei-Wochen-Regelung des R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 Satz 2 LStR.

Diese Sonderbestimmung ist im Lohnsteuerrecht nur deswegen erforderlich, weil im Einkommensteuerrecht generell das so genannte In-Prinzip, also das strenge Zuflussprinzip, greift (im Gegensatz zum „Für-Prinzip“, das dem modifizierten Zuflussprinzip entspricht). R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR will dessen für die Steuerpflichtigen ungünstige Auswirkungen beim Lohnsteuerabzug dadurch auffangen, dass er Nachzahlungen weitgehend den sonstigen Bezügen zuordnet. Im Elterngeldrecht wird der Zufluss über das modifizierte Zuflussprinzip dagegen als zeitnaher fingiert - der elterngeldrechtliche Zufluss liegt hier also nicht im tatsächlichen Zahlungsmonat April 2014, sondern in den „Soll-Zahlungs-monaten“ August bis Dezember 2013. Für eine angemessene Verteilung der Nachzahlung - das ist nach dem oben Gesagten gerade Intention der steuerrechtlichen Behandlung als sonstige Bezüge („Glättung“) - besteht daher keine Veranlassung. Diese Argumentation ist keine Erfindung des Senats, sondern Kernbestandteil des BSG-Urteils vom 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R.

Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt das modifizierte Zuflussprinzip auch im hier vorliegenden Fall, egal ob die dritte oder vierte Fassung des Gesetzes zur Anwendung kommt.

aa) Der Beklagte ist der Auffassung, schon mit dem Vereinfachungsgesetz sei das modifizierte durch das strenge Zuflussprinzip ersetzt worden. Er beruft sich insoweit auf die Ersetzung des Verbs „erzielen“ in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG in der bis zum 17.09.2012 geltenden Fassung durch das Verb „haben“ in der ab 18.09.2012 geltenden Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG. Folgende Passage aus BT-Drs. 17/9841, S. 18 (Begründung zum Vereinfachungsgesetz) führt er als Beleg an: „Auf den bisherigen Begriff der „Einkommenserzielung“ wird verzichtet, da das Wort „erzielt“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahingehend ausgelegt wird, dass im Elterngeldrecht das elterngeldrechtsspezifische modifizierte Zuflussprinzip Anwendung findet (vergleiche BSG, Urteil vom 30. September 2010, B 10 EG 19/09 R, Rn. 23). Die Umformulierung dient der Klarstellung, dass das elterngeldrechtliche Einkommen auch hinsichtlich der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen in Anlehnung an den steuerlichen Einkommensbegriff ermittelt wird. Dementsprechend sind die steuerlichen Grundsätze der zeitlichen Zuordnung von Einnahmen (Zufluss- und Realisationsprinzip, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von bereichsspezifischen Besonderheiten wie etwa im Lohnsteuerrecht), zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze kann dabei dazu führen, dass in der Bezugszeit zufließendes Einkommen, das durch eine Erwerbstätigkeit in der Bemessungszeit erwirtschaftet wurde, als Einkommen während der Bezugszeit elterngeldmindernd zu berücksichtigen ist. Dies stellt sicher, dass den gesetzlich vorgesehenen Nachweisdokumenten (etwa Lohn- und Gehaltsbescheinigungen und Einkommensteuerbescheide) die gesetzgeberisch beabsichtigte Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung beigemessen werden kann.“

Dem Beklagten kann nicht darin beigepflichtet werden, die Einführung des Verbs „haben“ habe das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt:

Es fällt schon auf, dass das BSG im letzten zur zeitlichen Frage des Zuflusses ergangenen Urteil vom 20.05.2014 - B 10 EG 11/13 R mit keinem Wort auf die entsprechende, längst zum 18.09.2012 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinge-wiesen hat. Man mag dem entgegnen, das BSG habe dafür keine Veranlassung gehabt, da es in der Entscheidung noch um die erste Fassung der Regelung zur Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge gegangen sei. Das ist zwar richtig. Jedoch hat das BSG in dem Urteil ohne jede Abstriche ein Plädoyer zugunsten des modifizierten Zuflussprinzips gehalten. Es wäre indes anzunehmen gewesen, dass das BSG auf jeden Fall als obiter dictum einen Hinweis erteilt hätte, wenn es unter dem Reglement des Vereinfachungsgesetzes die Möglichkeit einer inhaltlichen Modifikation gesehen hätte. Genauso war es nämlich im Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R vorgegangen: Auch dort war es für das modifizierte Zuflussprinzip eingetreten, hatte aber angedeutet, nach dem ab 01.01.2011 geltenden Recht sei dies wohl anders zu beurteilen. Dazu hätte das BSG im Fall B 10 EG 11/13 R gleichermaßen Anlass gehabt, wäre es der Meinung gewesen, das Vereinfachungsgesetz habe eine Ersetzung des modifizierten durch das strenge Zuflussprinzip bewirkt.

Vor allem aber, und das ist entscheidend, lässt der Wortlaut der gewählten Neufassung in keiner Weise erahnen, der Gesetzgeber könnte damit eine Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips beabsichtigt haben. Die zeitliche Zuordnung von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sahen Gesetzgeber und BSG bis 17.09.2012 in § 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG aF verankert. Dort war geregelt, das Elterngeld sei ein bestimmter Anteil des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens. Das BSG hat in dem Partizip „erzielt“ dasjenige Tatbestandsmerkmal gesehen, an dem es die Frage des zeitlichen Zuflusses quasi festmachte. Es hat aber nie zum Ausdruck gebracht, gerade wegen der Formulierung „erzielt“ dürfe der zeitliche Zufluss nur über das modifizierte Zuflussprinzip definiert werden.

In der ab 18.09.2012 geltenden Fassung wurde das Wort „erzielt“ im Wesentlichen nur durch das Wort „hat“ ersetzt. Damit ist eine materielle Änderung - sollte sie denn beabsichtigt gewesen sein - nicht gelungen. Denn das Verb „haben“ kann genauso wie „erzielen“ von der Wortbedeutung her in die eine wie in die andere Richtung ausgelegt werden. Der Senat sieht bei „haben“ keine größere Nähe zum strengen Zuflussprinzip wie bei „erzielen“. Damit ist kein zusätzlicher Impuls hin zum strengen Zuflussprinzip gesetzt worden.

Das Gegenteil ist der Fall: Das BSG hatte vorher, nämlich durch Urteil vom 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R unmissverständlich und in nicht zu übersehender Weise deutlich gemacht, zur Implementierung des strengen Zuflussprinzips im Elterngeldrecht müsse wohl § 11 EStG in Bezug genommen werden. Der Gesetzgeber wusste das, hat sich aber dennoch für eine außerordentlich diffuse Formulierung wie „haben“ entschieden. Wenn er schon nicht § 11 EStG explizit im Elterngeldrecht für anwendbar erklären wollte, hätte er wenigstens beispielsweise das Adverb „tatsächlich“ beifügen oder wenigstens das Verb „erhalten“ verwenden müssen. Die deutsche Sprache hätte vielfältige Möglichkeiten geboten, das (unterstellt) Gewollte wirklich eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Die Vorgehensweise des Gesetzgebers, „erzielen“ einfach nur durch „haben“ auszutauschen, hat somit keine inhaltliche Änderung bewirkt.

An dieser Stelle gilt es, der schon häufiger beobachteten Praxis des Beklagten entgegenzutreten, den Regelungsgehalt allein aus den vorhandenen Gesetzesbegründungen herauslesen zu wollen. Die den Gesetzentwürfen beigefügten Begründungen sind zugegebenermaßen sehr wichtige Auslegungsmittel. Sie sind aber nicht selbst das Gesetz; denn sie werden nicht vom Parlament beschlossen und nicht im Gesetzblatt verkündet. Die vom Beklagten angeführte Gesetzesbegründung - wer auch immer deren Verfasser sein mag - legt in der Tat nahe, die Abschaffung des modifizierten Zuflussprinzips sei Motiv gewesen. Dieser in erster Linie politisch zu verstehende Kommentar ersetzt aber nicht jegliche rechtsetzungstechnische Umsetzung im Gesetzestext selbst. Der Gesetzeswortlaut muss zumindest eine Andeutung dessen aufweisen, was der Begründung zufolge angeblich gewollt ist. Der völlig diffuse Begriff „haben“ liefert die erforderliche Andeutung nicht ansatzweise.

Der Senat betritt mit dieser Justierung des Verhältnisses Gesetzestext-Gesetzes-begründung übrigens kein methodisches Neuland. So hatte das BSG im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 7/13 R (Rn. 25 des juris-Dokuments) bescheinigt, die in der Gesetzesbegründung enthaltenen Überlegungen hätten keinen hinreichenden Eingang in den Normtext gefunden, und diesen letztlich keine durchschlagende Kraft zugebilligt.

Es verbietet sich, allzu großzügig über die Insuffizienz des Gesetzes hinwegzusehen und das modifizierte Zuflussprinzip allein wegen der Begründung ad acta zu legen. Denn dieses besitzt nach der damals wie heute zutreffenden BSG-Recht-sprechung - vor allem nach dem Urteil vom 20.05.2014 - eine verfassungsrechtliche Dimension. Es trägt nämlich dazu bei, Zufallsergebnisse zu vermeiden. Ein Regelwerk aber, das in hohem Maß Zufallsergebnisse zulässt, befindet sich in der akuten Gefahr, Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht gerecht zu werden. Von daher muss eine entsprechende, das modifizierte Zufallsprinzip abschaffende gesetzliche Regelung schon ein erhebliches Maß an gesetzlicher Bestimmtheit aufweisen, um diese Wirkung entfalten zu können; daran fehlt es hier.

bb) Anders als der Beklagte meint, zwingt die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der Beklagte selbst behauptet nicht, durch das Elterngeld-Plus-Gesetz sei das modifizierte Zuflussprinzip beseitigt worden. Diese Wirkung misst er, wie unter aa) ausgeführt, bereits dem vorher durch das Vereinfachungsgesetz eingeführten § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 BEEG bei. Die wesentliche Aussage des neuen § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ist vielmehr - und darauf stützt sich der Beklagte -, dass gerade das lohnsteuerrechtlich Gebotene maßgeblich sein soll.

Da in der vorangegangenen Gesetzesfassung auf die „Behandlung“ - was als „tatsächliche Behandlung“ verstanden werden könnte - abgestellt worden war und das BSG im Vorfeld des Elterngeld-Plus-Gesetzes mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, es komme auf die lohnsteuerrechtlich zutreffende, nicht auf die tatsächliche Handhabung an, drängt sich der Schluss auf, der Gesetzgeber habe gerade dies im Gesetz bestätigen wollen. Die Gesetzesbegründung legt andererseits nahe, dass es dem Gesetzgeber nicht nur, aber auch um ein anderes Problem gegangen sein könnte: Bei der Abgrenzung der sonstigen Bezüge vom laufenden Arbeitslohn sollte es allein auf die lohnsteuerrechtliche Kategorisierung ankommen. Es ist anzunehmen, dass man damit auf den in den Provisionsurteilen des BSG vom 26.03.2014 geschaffenen generellen Vorbehalt der elterngeldrechtlichen Rechtfertigung reagieren wollte. Augenscheinlich versuchte man zu unterbinden, dass das Ergebnis, das aus dem Lohnsteuerrecht gewonnen wird, stets noch einem spezifisch elterngeldrechtlichen Abgleich unterzogen wird, in dessen Rahmen unmittelbar das „Prägen der wirtschaftlichen Verhältnisse“ geprüft wird. Es gibt aber keinerlei Hinweise, der Gesetzgeber habe mit der Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG speziell die Verfahrensweise bei Nachzahlungen aufgreifen wollen. Und tatsächlich erweist sich, dass die Gesetzesänderung zum 01.01.2015 zwar imstande ist, dem vom BSG vertretenen elterngeldrechtlichen Abgleich die Grundlage zu entziehen, nicht aber die vom BSG bis dato vertretene Sonderbehandlung von Nachzahlungen zu unterbinden.

Die Problematik bei Nachzahlungen unterscheidet sich deutlich von der der Provisionen, mit welchen sich der Großteil der BSG-Rechtsprechung beschäftigt. Zwischen Nachzahlungen und Provisionen besteht ein fundamentaler Unterschied. Die Abgrenzung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Einnahmen erfolgt im Steuerrecht im Wesentlichen nach der Art des Bezugs. In R 39b2 Abs. 1, 2 LStR werden Bezüge entweder dem laufenden Arbeitslohn oder den sonstigen Bezügen anhand des Kriteriums der Zuordenbarkeit zu konkreter Arbeit in konkreten unterjährigen Zeiträumen zugeordnet. So handelt es sich bei Provisionen um eine bestimmte Gattung von Bezügen; sie werfen das Problem auf, wie sie der Art nach zuzuordnen sind. Das ist bei Nachzahlungen anders. Diese werden über R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR den sonstigen Bezügen wegen eines besonderen Zahlungsmodus zugewiesen, obwohl es sich vom Typ, der Gattung, der Art her um „geborenes“ laufendes Arbeitsentgelt handelt.

Dieser grundlegende Unterschied führt dazu, dass die Änderung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch das Elterngeld-Plus-Gesetz bei Nachzahlungen schon von vornherein nicht als vollständige Hinwendung zum Lohnsteuerrecht begriffen werden kann. Denn die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung von Nachzahlungen als sonstige Bezüge knüpft an die zeitliche Zuordnung von Einkünften im Einkommensteuerrecht - das In-Prinzip oder strenge Zuflussprinzip - an und setzt diese geradezu voraus. Ohne die spezielle zeitliche Zuordnung des Einkommensteuerrechts erscheint R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR inhaltsleer. Genau diese zeitliche Zuordnung fehlt im Elterngeldrecht; dort ist nach wie vor, wie oben beschrieben, auf der Ebene des formellen Gesetzesrechts das modifizierte Zuflussprinzip angelegt. Solange das modifizierte Zuflussprinzip gilt, vermag § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht, R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR im Elterngeldrecht Wirkung zu verschaffen.

cc) Dass der Beklagte die im Tatbestand wiedergegebene Passage aus dem BSG-Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R, Rn. 37 des juris-Dokuments, als für sich günstig reklamiert, beruht auf einem Missverständnis seinerseits. Das BSG wollte damit keineswegs sagen, jegliche Nachzahlungen und Vorauszahlungen würden die wirtschaftlichen Verhältnisse der Elterngeldberechtigten verzerren. Vielmehr spricht es nur den Fall an, dass Vorauszahlungen und Nachzahlungen im Bemessungszeitraum zufließen, jedoch für Tätigkeiten, die außerhalb desselben liegen. So hat das BSG hat im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R unmittelbar vor dieser Passage (Rn. 36 des juris-Dokuments) klargestellt, dass Provisionen dann als Voraus- oder Nachzahlungen nicht zu berücksichtigen sind, wenn der reguläre Fälligkeitszeitpunkt außerhalb des Bemessungszeitraums liegt. Auch der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat im vom Beklagten in Bezug genommen Urteil vom 22.07.2015 - L 12 EG 6/14 aus der Passage Rn. 37 (des juris-Dokuments) des BSG-Urteils vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R fälschlicher Weise gefolgert, die Drei-Wochen-Regelung sei auf jede Vor- oder Nachzahlung anwendbar.

c) Nicht nur die fortbestehende Geltung des modifizierten Zuflussprinzips auf der Ebene des einfachen formellen Rechts gibt der Klägerin Recht. Vielmehr würde die Handhabung des Beklagten im Fall der Klägerin zu einem nicht mehr hinnehmbaren Zufallsergebnis und damit zu einer Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG führen.

aa) Allerdings müssen Zufallsergebnisse in der Leistungsverwaltung nicht generell aus verfassungsrechtlichen Gründen vermieden werden. Auch im Elterngeldrecht spielt ein erhebliches Maß an Zufall - im Sinn von Glück oder Pech - mit, ohne dass dies zu verfassungsrechtlichen Bedenken Anlass gäbe. Jede gesetzliche Typisierung erzeugt „Gewinner“ und „Verlierer“. Vor allem aber treten „Glück und Pech“ bei Leistungsbemessungen nach fest vorgegebenen Bemessungsgrößen und Bemessungszeiträumen auffallend in den Vordergrund. Für den einen, der im Bemessungszeitraum besonders gut verdient hat, wirkt sich dessen feste Installierung günstig aus, für den anderen, der während des Bemessungszeitraums lange erkrankt gewesen und deswegen Entgeltersatzleistungen bezogen haben mag, negativ. Das aber ist, wie die BSG-Rechtsprechung immer wieder bestätigt hat, grundsätzlich hinzunehmen.

Anders kann es dagegen sein, wenn nicht eine quasi schicksalhafte Zufälligkeit ohne Benachteiligungstendenz inmitten steht, sondern sich wie hier ein Ausgeliefertsein an die - möglicherweise komplett falsche - Handhabung einer Privatperson zeigt. Bewirkt der Arbeitgeber eines Leistungsberechtigten durch fehlerhafte Handlungen (fehlerhaft im Sinn von „unter Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“), dass dem Leistungsberechtigten ein Nachteil bei der Elterngeldbemessung entsteht, muss der Staat eine Korrekturmöglichkeit vorhalten. Der Senat hält es für nicht angängig, wenn der Staat einen Leistungsberechtigten an eventuelle Irrwege des Arbeitgebers bindet und so den Arbeitgeber zur eigentlich determinierenden Instanz erhebt. Das würde zwar auf staatliche (gesetzliche) Anordnung, also keineswegs ohne staatliches Zutun geschehen, trotzdem dürfte hier die Grenze zur unzulässigen Fremdbestimmung überschritten sein. Der Antragsteller würde zum „Spielball“ des Arbeitgebers. Dies erschiene nicht nur im Licht des Gebots demokratischer Legitimation bedenklich, sondern auch im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot. Das BSG hat dies mit etwas anderen Worten im Urteil vom 26.03.2014 - B 10 EG 14/13 R ebenso beurteilt.

Die Zufallsabhängigkeit, nämlich die Gebundenheit an die individuell vorhandene oder aber fehlende Sorgfalt eines Arbeitgebers, erscheint noch unerträglicher, wenn man sich vor Augen hält, dass die Wertungen und Interessenlagen im Elterngeldrecht einerseits und im Lohnsteuerrecht andererseits nicht harmonieren. Insofern mutet das Ausgeliefertsein an das Gutdünken des Arbeitgebers als noch schwerer zu rechtfertigen an.

Dabei leugnet der Senat nicht, dass die Heranziehung des lohnsteuerrechtlichen Gefüges auch für die elterngeldrechtlich relevanten Verhältnisse (= das Prägen) aussagekräftig und damit grundsätzlich sachgerecht ist; die generelle Geeignetheit und Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an das lohnsteuerrechtliche System ist in der Rechtsprechung nie wirklich streitig gewesen. Bedenken weckt aber die vom Beklagten vertretene ausnahmslose Rezeption bis in die letzte Verästelung. Das BSG hat wiederholt und überzeugend dargelegt, dass das Lohnsteuerrecht und das Elterngeldrecht grundlegend unterschiedliche Zwecke verfolgen und heterogene Mechanismen aufweisen. Im Lohnsteuerrecht wirkt sich die Einstufung als sonstiger Bezug günstig für den Bürger aus, weil der anzuwendende Steuersatz niedriger ist als bei einem gleich hohen laufenden Arbeitslohn. Im Elterngeldrecht erweist sich diese Qualifizierung dagegen als denkbar ungünstig; denn der jeweilige Bezug scheidet als Bemessungsgrundlage für die Leistung aus. Die Ergebnisse eines an sich nicht repräsentativen rechtlichen Gefüges - hier des Lohnsteuerrechts - ohne jede Einschränkung zu übernehmen, birgt die hohe Gefahr, dass die elterngeldrechtlichen Resultate nicht sachgerecht und als Zufallsprodukte erscheinen. Indes muss eine elterngeldrechtliche Entscheidung, auch die zur Leistungshöhe, von Verfassungs wegen auf der Basis von Erwägungen getroffen werden, die für das Elterngeldrecht sachgerecht sind. Das ist bei dem Reglement des Lohnsteuerrechts nicht ausnahmslos der Fall, was dazu zwingt, allzu sachferne Elemente des Lohnsteuerrechts mit besonderer Sensibilität zu beurteilen.

Der Senat sieht im hier vorliegenden Fall hierfür geradezu ein Paradebeispiel: Der Dienstherr der Klägerin hat dieser Besoldungsbestandteile, die der Art nach ohne jeden Zweifel zum laufenden Arbeitslohn zählen und unbestritten die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin prägen, - offenbar auch noch ohne triftigen Grund - viel zu spät ausbezahlt. Der Senat ist davon überzeugt, dass, hätte der Dienstherr die Nachzahlungen nicht rechtswidrig und unangemessen verzögert, diese mit dem Septembergehalt 2013 abgerechnet und ausgekehrt worden und damit überhaupt nicht in dem Ausmaß, wie geschehen, entstanden wären. Nur ein nicht zu rechtfertigendes Versäumnis des - grundrechtsgebundenen - Dienstherrn hat dafür gesorgt, dass die Nachzahlungen erst im April erfolgten und damit lohnsteuerrechtlich als sonstige Bezüge zu behandeln waren. Die Rechtsfolge von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR führt hier die Ratio von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG, die prägenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst authentisch abzubilden, ad absurdum. R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR weist keinerlei inneren Zusammenhang mit dem hier zu lösenden Problem auf, die Norm wendet ungeeignete und sachfremde Mittel an.

Vollends nicht vermittelbar wirkt das vom Beklagten präferierte Ergebnis dann, wenn man realisiert, dass das den Nachzahlungen zugrundeliegende Entgelt sowohl innerhalb des Bemessungszeitraums erarbeitet als auch ausbezahlt wurde. Bei dieser Konstellation erscheint das starre Festhalten an R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR schlichtweg deplatziert und gekünstelt, die Schlechterbehandlung der Klägerin ohne jede sachliche Rechtfertigung. Denn dass auch die Nachzahlungen die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum geprägt haben, vermag vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände niemand zu leugnen. So verhindert R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht eine Verzerrung der Verhältnisse - nach der bisherigen BSG-Rechtsprechung der entscheidende Aspekt überhaupt -, sondern leistet ihr Vorschub.

bb) Hinzu kommt, dass das Interesse der Verwaltung, welches die beschriebenen rechtlichen Nachteile der Leistungsberechtigten rechtfertigen soll, nicht stichhaltig erscheint. Insoweit ist sich der Senat bewusst, dass er sich zum Teil in Widerspruch zur Gesetzesbegründung zu § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung des Elterngeld-Plus-Gesetzes setzt. Sinngemäß bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, er sei darauf angewiesen, die Angaben aus den Gehaltsbescheinigungen eins zu eins übernehmen zu können, weil alles andere verwaltungstechnisch unzumutbar und nicht zu bewältigen sei. Das Zentrum Bayern Familie und Soziales, so wird vom Beklagten vorgebracht, sei keine Steuerbehörde.

Der Senat hat Verständnis dafür, dass der Beklagte sich bemüht, eigene Ermittlungen so weit wie möglich einzuschränken und stattdessen Angaben aus Dokumenten zu über-nehmen. Das Elterngeldrecht stellt sich für die vollziehenden Behörden ungleich komplizierter dar als das von ihm abgelöste Erziehungsgeldrecht. Der Senat glaubt dem Beklagten, dass die Bearbeitung der Anträge in Bayern im Durchschnitt nicht so rasch erfolgt, wie sich der Beklagte das wünscht, und dass Rückstände aufgelaufen sind. Allerdings teilt der Senat nicht die Meinung des Beklagten, dass insoweit eine strikte Handhabung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG ohne Ausnahmen und ohne eigene Prüfungen essentiell und alternativlos ist.

Die Bearbeitung der Elterngeldanträge allein überfordert die zuständigen Mitarbeiter des Beklagten sicherlich nicht in dem Ausmaß, wie es der Beklagte darstellt, wobei er eine Substantiierung ohnehin bis heute schuldig geblieben ist. Das gesetzliche Prüfprogramm bei der Leistungsberechnung zeigt sich in einer Weise beschränkt, dass das Elterngeldrecht im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten, in denen es um die Gewährung einkommensabhängiger Leistungen geht, als sehr einfach zu bewältigen bezeichnet werden muss. Die Berechnungen, die zum Beispiel ein Leistungssachbearbeiter bei einem Jobcenter nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) durchzuführen hat, aber auch ein BAföG-Sachbearbeiter, bewegen sich vom Schwierigkeitsgrad her in einer komplett anderen Größenordnung. Aber auch die Berechnung von Krankengeld oder Arbeitslosengeld erscheint ungleich schwieriger.

Schon die Feststellung der relevanten Einkommensarten kann man nicht wirklich als kompliziert einstufen. Maßgebend ist lediglich das Erwerbseinkommen, während beispielsweise im SGB II jegliches Einkommen in den Fokus zu nehmen ist und dann komplizierte Ausnahmen von der umfassenden Relevanz des Einkommens beachtet werden müssen (vgl. nur § 11a SGB II, § 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Rechtliche Probleme sind im Elterngeldrecht in erster Linie insoweit vorstellbar, als es auf die Frage ankommt, ob das Einkommen im Inland zu versteuern ist. Diesbezüglich müssen die Elterngeldbehörden aber nicht von Grund auf eigene Rechtsfindung betreiben. Der Senat hat bereits im Urteil vom 19.06.2017 - L 9 EG 36/15 unterstrichen, dass es nur vernünftig und ökonomisch ist, wenn sich die Elterngeldbehörden von den Steuerbehörden fachlich unterstützen lassen. Die Amtsermittlungspflicht erlegt ihnen nicht auf, rechtliche Auskünfte der Steuerbehörden stets nachzuprüfen.

Eine höchst wirkungsvolle Vereinfachung hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Einkommensbereinigung im Gesetz installiert. Abzüge für Steuern und Sozialabgaben werden nicht individuell, sondern stark pauschaliert vorgenommen, wobei in der Praxis in hohem Ausmaß EDV-Programme die Arbeit übernehmen. Für Jobcenter oder Sozialhilfebehörden verkörpert die Einkommensbereinigung dagegen einen Arbeitsschritt von hoher Komplexität, weil sie individualisiert vorzunehmen ist.

Für die Bemessung des Elterngelds soll nur das Erwerbseinkommen maßgebend sein, das auch eine die Wirtschafts- und Lebensverhältnisse prägende Funktion hat. Der Gesetzgeber hat sich - was, wie oben gesagt, verfassungsrechtlich unbedenklich ist - dafür entschieden, diese Kategorisierung anhand der lohnsteuerrechtlichen Maßstäbe vorzunehmen. Diesbezüglich ist dem Beklagten zu konzedieren, dass die von ihm favorisierte Verwaltungspraxis in der Tat einfach und verwaltungsökonomisch ist: Der Beklagte übernimmt aus den Entgeltbescheinigungen lediglich diejenigen Vergütungsbestandteile, die der Arbeitgeber/Dienstherr mit einem „L“ - im Fall der Klägerin mit „lfd.“ - („laufender Arbeitslohn“) gekennzeichnet hat, die mit einem „S“ - im Fall der Klägerin mit „EZ“ - versehenen („sonstige Bezüge“) blendet er ohne sachliche Prüfung aus. Bereits das geltende Elterngeldrecht zeigt eine Möglichkeit auf, auf mindestens ebenso ökonomischem Weg zu einem Ergebnis zu gelangen, welches zum einen auf die zutreffende lohnsteuerrechtliche Handhabung abstellt und zum anderen Fehler des Arbeitgebers evident sichtbar werden lässt. Die Arbeitgeber haben nach § 9 BEEG die Pflicht, auf einem Formblatt zusammengefasste Entgeltbescheinigungen auszustellen. Hierbei wäre es - eventuell müsste § 9 BEEG noch geringfügig ergänzt werden - praktisch ohne weiteres möglich, sich Funktion und Rechtsgrund einer Zahlung ganz kurz und schlagwortartig darstellen zu lassen. Mit diesen leicht abrufbaren Informationen könnte der Beklagte selbst die lohnsteuerrechtliche Qualifizierung vornehmen. Seinen Mitarbeitern würde lediglich abverlangt, anhand der Angaben der Arbeitgeber die Subsumtion unter die Tatbestände des R 39b2 LStR vorzunehmen und in Bezug auf R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR deren Unanwendbarkeit zu kennen. Der Beklagte wird nicht wirklich behaupten wollen, damit seien seine Mitarbeiter fachlich überfordert; denn diese verfügen bekanntermaßen und unbestritten über eine Qualifikation, welche sie nicht nur zum „Abschreiben“ von Entgeltbescheinigungen befähigen würde. Vom zeitlichen Aufwand her müssten Sachbearbeiter vermutlich sogar weniger investieren. Denn statt sich zwölf Entgeltbescheinigungen anzusehen, die keineswegs einen einheitlichen Standard aufweisen und daher erst einmal verstanden werden müssen, würde die Prüfung einer einseitigen formblattmäßigen Arbeitgebererklärung genügen.

Die unbestritten hohe Belastung der bayerischen Elterngeldbehörden dürfte nach Einschätzung des Senats vielmehr aus deren umfangreichen Beratungsaufgaben resultieren. Die Beratung der Antragsteller über die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten, gerade nach Erlass des Elterngeld-Plus-Gesetzes, bindet sicherlich in höchstem Maß personelle Kapazitäten des Beklagten. Beratungsgespräche mit Bürgerinnen und Bürgern dürften nicht nur sehr häufig anfallen, jedes für sich erfordert wohl auch einen hohen Zeitaufwand. Dass diese neue Aufgabe ohne Personalmehrungen nur schwer zu bewältigen ist, leuchtet ein. Diesem drängenden Problem kann aber nicht durch eine strikte Bindung an R 39b2 LStR beigekommen werden. Darin liegt nach Einschätzung des Senats ein weder geeignetes noch erforderliches Mittel, um dem Beklagten eine spürbare Entlastung verschaffen zu können. Vielmehr bedürfte es dazu anderweitiger Maßnahmen, die an der Beratungsaufgabe unmittelbar ansetzen.

cc) Ein undifferenziertes Festhalten an der Anwendbarkeit von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR kann nicht mit dem Argument gefordert werden, der Wortlaut, der die äußerste Grenze möglicher Gesetzesauslegung bilde, lasse nur die vom Beklagten vertretene Handhabung zu. Schon das modifizierte Zuflussprinzip, das im Gesetz zwar nicht explizit statuiert wird, das aber in seiner Anerkennung durch das BSG sich gleichwohl konkludent aus dem BEEG ergibt, verlangt eine einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG. Sowohl beim modifizierten Zuflussprinzip als auch beim Ausschluss sonstiger Bezüge im Sinn des Lohnsteuerrechts aus der Einkommensberechnung handelt es sich um Institute auf der Ebene des einfachen formellen Gesetzesrechts mit der Folge einer Gesetzeskonkurrenz. Das modifizierte Zuflussprinzip genießt dabei Vorrang, weil es die speziellere Regelung darstellt. Aber auch unabhängig von der normativen Einwirkung des modifizierten Zuflussprinzips lässt sich die einschränkende Auslegung von § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG durch den Senat mit dessen Wortlaut vereinbaren. Denn jede Fassung von § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bzw. § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG lässt sich ohne Missachtung des Wortlauts als äußerste Grenze dahin reduzierend auslegen, ausgenommen von der Berücksichtigung als relevante Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit seien nur Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Zwar wird damit etwas zum „nackten Wortlaut“ hinzuinterpretiert, jedoch im noch zulässigen Bereich. Zu den Einnahmen, die wegen ihrer Art im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, zählen sämtliche in R 39b2 Abs. 2 Satz 2 LStR aufgeführten Einnahmen mit Ausnahme der Nachzahlungen von laufenden Bezügen.

Überdies spricht für eine solche Auslegung ein weiterer Gesichtspunkt: Auch wenn der so genannte Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung keinesfalls eine Synchronität verlangt, so darf gleichwohl nicht übersehen werden, dass die Definition des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts nach § 23a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) Nachzahlungen im Sinn von R 39b2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 LStR nicht umfasst, während alle anderen Regelungen von R 39b2 LStR durchaus mit § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV harmonieren. Diese Diskrepanz erscheint insofern von Bedeutung, als § 14 MuSchG - eine Norm mit einer unbestreitbaren Affinität zum Elterngeldrecht - in Bezug auf die Ausgrenzung von nicht prägendem Einkommen just auf die Kriterien des § 23a SGB IV abstellt.

2. Nach Verkündung des Urteils in dem hier vorliegenden Rechtsstreit hat das BSG am 14.12.2017 ein Urteil in der Sache B 10 EG 7/17 R erlassen. Schon wegen der bloßen Chronologie hat der Senat die Erwägungen des BSG selbstredend nicht in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen können. Das hindert aber nicht daran, im Rahmen der schriftlichen Urteilsbegründung auf die zwischenzeitlich ergangene BSG-Rechtsprechung einzugehen.

Der Beklagte will diese neue BSG-Entscheidung als Richtigkeitsnachweis seiner Ansicht verstehen, die Elterngeldbehörden müssten generell lediglich Angaben aus den Entgeltbescheinigungen übernehmen und keinerlei eigene Prüfung durchführen. Wäre dem tatsächlich so, würde sich das auch auf die hier vorliegende Fallkonstellation auswirken. Denn die Entgeltbescheinigung für Februar 2014 wies die Nachzahlung nicht nur partiell als sonstige Bezüge aus, diese Handhabung war auch lohnsteuerrechtlich korrekt.

Allerdings sieht der Senat keine Veranlassung, allein aufgrund des bislang vorliegenden Terminberichts, der zudem nicht wirklich einen stringenten „roten Faden“ der Begründung erkennen lässt, die wenigen bisher bekannten Erwägungen des BSG unbesehen zu verallgemeinern; das würde ins Reich der Spekulation führen. Nach der Überzeugung des Senats kann die vom BSG vollzogene Rechtsprechungsänderung die Abgrenzung der (relevanten) laufenden Bezüge von den (auszuschließenden) sonstigen nicht komplett aus den Angeln heben. Eine „180-Grad-Wende“ würde verkennen, dass die bisherige BSG-Rechtsprechung zu einem beträchtlichen Teil grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Notwendigkeiten geschuldet war. Zudem kann das augenscheinlich dominierende Argument des BSG, die Leistungsberechtigten könnten ja gegen die Lohnsteueranmeldung vorgehen und auf diese Weise eine Korrektur erreichen, nicht generell gutgeheißen werden.

Schon vor dem 14.12.2017 war es notwendig, bei der rechtlichen Beurteilung zu differenzieren. So stellte sich, wie oben erläutert worden ist, die rechtliche Problematik bei Nachzahlungen ganz anders dar als bei der Behandlung von Provisionen; bei Provisionsfällen wirkt sich typischer Weise - außer es geht um die Nachzahlung gerade von Provisionen - das modifizierte Zuflussprinzip nicht aus. Diese Notwendigkeit der exakten Differenzierung gilt nach wie vor. Die Entscheidungen des BSG vom 14.12.2017 sind allesamt zu Provisionen ergangen, also Zahlungen, die der Art nach, anders als Nachzahlungen regulären Gehalts, Sonderzahlungen sind. Sie können nicht unmittelbar einer bestimmten konkretisierbaren Arbeitsentfaltung des Arbeitnehmers zugeordnet werden. Auch bei den vom BSG am 14.12.2017 entschiedenen Fällen scheint das modifizierte Zuflussprinzip offenbar keine Rolle gespielt zu haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28. März 2017 und des Sozialgerichts Mannheim vom 24. März 2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten sind in allen Rechtszügen nicht zu erstatten.