Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2019 - 10 C 18.1641

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Vernichtung von erkennungsdienstlichen Unterlagen bzw. Löschung hierüber gespeicherter Daten weiter.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 beim Bayerischen Landeskriminalamt, sämtliche Unterlagen, die anlässlich eines gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens wegen illegalen Handels mit Cannabis in nicht geringer Menge angefertigt worden waren, zu vernichten. Er sei mit Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 2. November 2016 freigesprochen worden.

Das Bayerische Landeskriminalamt lehnte mit Schreiben vom 27. Februar 2017 die Vernichtung der Unterlagen bzw. Löschung der betreffenden Daten ab. Die erkennungsdienstlichen und personenbezogenen Unterlagen könnten aus polizeilicher Sicht nicht vernichtet oder gelöscht werden. Es sei trotz des Freispruchs noch ein Restverdacht gegeben. Aus der richterlichen Vernehmung des Zeugen L. am 6. März 2015 ergebe sich, dass der Kläger in mindestens drei Fällen an einem Betäubungsmittelgeschäft und -verkauf beteiligt gewesen sei.

Am 27. März 2017 erhob der Kläger Klage und beantragte, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 27. Februar 2017 zu verpflichten, sämtliche unter dem geführten Ermittlungsverfahren erhobenen Daten und gefertigten erkennungsdienstlichen Unterlagen zu vernichten. Am 12. April 2017 beantragte er zudem, ihm für dieses Klageverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Mit Beschluss vom 13. August 2018 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht München den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Klage auf Löschung der gespeicherten Daten bzw. Vernichtung der erkennungsdienstlichen Unterlagen ab. Die Löschung der Daten bzw. Vernichtung der Unterlagen habe der Beklagte zu Recht abgelehnt, da der der Speicherung zugrunde liegende Verdacht nicht entfallen sei. Der Freispruch stehe der weiteren Aufbewahrung bzw. Speicherung nicht entgegen. Der Kläger sei nicht wegen erwiesener Unschuld freigesprochen worden, sondern aus Mangel an Beweisen. Insgesamt lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Zeuge L. den Kläger zu Unrecht belastet habe. Dies habe auch das Strafgericht nicht festgestellt.

Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger Beschwerde. Eine Begründung ist nicht erfolgt.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg, weil ihm für seine Klage auf Löschung der im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gewonnenen Daten keine Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist.

Die Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Löschung der Einträge zu seiner Person und auf Vernichtung der im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung angefertigten Unterlagen bietet im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BayVGH, B.v. 20.12.2016 - 10 C 16.312 - juris Rn. 7 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen sein wird, weil der Kläger keinen Anspruch auf Löschung der Daten und Vernichtung der Unterlagen hat.

Ein solcher Anspruch ergibt nicht aus Art. 38 Abs. 2 Satz 2 (jetzt: Art. 54 Abs. 2 Satz 2) PAG. Nach Art. 38 Abs. 2 Satz 2 bzw. Art. 54 Abs. 2 Satz 2 PAG sind die in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewonnenen und für präventive Zwecke genutzten Daten zu löschen, wenn der dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zugrunde liegende Tatverdacht restlos entfallen ist (BayVGH, B.v. 24.2.2015 - 10 C 14.1180 - juris Rn. 17; B.v. 12.5.2011 - 10 ZB 10.778 - juris Rn. 4 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zutreffend festgestellt, dass die Beendigung eines Strafverfahrens durch Einstellung den Straftatverdacht nicht notwendig ausräumt und deshalb auch die weitere Datenspeicherung zu Zwecken präventiver Gefahrenabwehr nicht ausschließt (BayVGH, B.v. 10.6.2013 - 10 C 13.62 - juris Rn. 4 m.w.N.). Auch wenn das strafrechtliche Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wird, weil wegen des Fehlens eines hinreichenden Tatverdachts oder des Fehlens des öffentlichen Interesses bei einem Privatklagedelikt kein genügender Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage besteht, kann der der Speicherung zugrunde liegende Tatverdacht i.S.d. Art. 38 Abs. 2 Satz 2 bzw. Art. 54 Abs. 2 Satz 2 PAG fortbestehen, wenn die Einstellung nicht wegen des gänzlich ausgeräumten Tatverdachts (im Sinne eines Anfangsverdachts), sondern aus anderen Gründen erfolgt ist (BayVGH, B.v. 20.2.2013 - 10 ZB 12.2455 - juris Rn. 5 m.w.N.). Dasselbe gilt, wenn der Betroffene rechtskräftig freigesprochen wurde und der Freispruch aus Mangel an Beweisen erfolgt ist (BayVGH, B.v. 24.2.2015 - 10 C 14.1180 - juris Rn. 17). Im Falle eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung bedarf es daher der Überprüfung, ob noch Verdachtsmomente gegen den Betroffenen bestehen, die eine Fortdauer der Speicherung der im Verfahren gewonnenen Daten zur polizeilichen Verbrechensbekämpfung rechtfertigen (BayVGH, B.v. 29.7.2014 - 10 C 14.478 - juris Rn. 21 m.w.N.). Lediglich dann, wenn die Verdachtsmomente gegen den Betroffenen vollständig ausgeräumt wären oder der festgestellte Sachverhalt sich unter keinen Tatbestand einer Strafrechtsnorm subsumieren ließe, wäre auch der sogenannte Restverdacht entfallen. Dies ist beim Kläger nicht der Fall.

Der Kläger ist vom Vorwurf des illegalen Handels mit Cannabis in nicht unerheblicher Menge mit Urteil des Amtsgerichts Rosenheim nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ freigesprochen worden. Dieser Freispruch steht der weiteren Speicherung und Verwendung der im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewonnenen Daten zur Verhütung und Verfolgung künftiger Straftaten jedoch nicht entgegen, weil dadurch die gegen den Kläger bestehenden Verdachtsmomente nicht vollständig ausgeräumt sind. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass trotz des Freispruchs ein solcher Resttatverdacht im Sinne eines Anfangsverdachts weiterhin fortbesteht. Dies ergibt sich bereits aus der Begründung des Freispruchs. Der Kläger ist nicht freigesprochen worden, weil das Gericht davon überzeugt war, dass er die ihm zur Last gelegten Taten nicht begangen hat, sondern weil sie ihm aufgrund des Nichterscheinens des Hauptbelastungszeugen und der vermeintlichen Widersprüche in dessen Aussage nicht zweifelsfrei nachzuweisen waren. Für die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung ist demgegenüber bereits ein weiterhin bestehender Restverdacht ausreichend, ein hinreichender Tatverdacht ist nicht erforderlich (BayVGH, B.v. 22.1.2015 - 10 C 14.1797 - juris Rn. 16 m.w.N.). Eine strafrechtliche Verurteilung hätte nur dann erfolgen können, wenn das Strafgericht davon überzeugt gewesen wäre, dass der Kläger die ihm im Strafbefehl vom 30. Juli 2015 zur Last gelegten Taten tatsächlich begangen hat. Ausschlaggebend für das Strafgericht war somit, ob der Kläger in der im Strafbefehl erwähnten Menge und Häufigkeit Cannabis vom Zeugen L. erworben hat. Auch wenn die Aussage des Zeugen L. nach Auffassung des Strafgerichts diesen Tatvorwurf nicht deckt, so bleibt zumindest ein hinreichend substantiierter Restverdacht, dass der Kläger mehrmals Cannabis vom Zeugen L. auch zum Weiterverkauf an andere erworben hat. Der Vernehmung des KOK W. in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass der Kläger kein Cannabis von L. gekauft hat oder mit diesem keinen Kontakt hatte. Wie die Wahllichtbildvorlage ergeben hat, (er-)kannte der Zeuge L. den Kläger.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil gemäß Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses eine streitwertunabhängige Festgebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

In Abänderung der Nr. II des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 20. März 2015 wird dem Kläger zu 2 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Thomas Oberhäuser, Münsterplatz 13, 89073 Ulm, beigeordnet.

Der Kläger zu 2 (im Folgenden: Kläger), der deutscher und rumänischer Staatsangehöriger ist, verfolgt mit der Beschwerde seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten für seine Klage gegen die Ausweisung seiner philippinischen Ehefrau, der Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin), weiter, der das Verwaltungsgericht anders als dem Kläger Prozesskostenhilfe gewährt und ihren Prozessbevollmächtigten beigeordnet hat (Nr. I des angefochtenen Beschlusses).

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Dem Kläger ist nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen (I.) und sein Prozessbevollmächtigter nach § 166 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO beizuordnen (II.).

I.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen vor. Nach dieser Regelung erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Danach ist dem Kläger, der nach den vorgelegten Erklärungen über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Ehefrau die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Denn die Klage ist zulässig (1.) und hat auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Ausweisung der Klägerin sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird und den Kläger in seinen Rechten verletzt (2.).

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie nicht deshalb unzulässig, weil die Klagefrist nicht gewahrt wäre (a), der Kläger nicht klagebefugt wäre (b) oder ihm für seine Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde (c).

a) Die Klage ist zunächst nicht verfristet, weil die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht zu laufen begonnen hat.

Nach dieser Regelung muss die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, wie sie der Kläger mit seiner Klage gegen die Ausweisung der Klägerin erhoben hat, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Verwaltungsakts erhoben werden. Danach ist im Falle des Klägers die Klagefrist aber nicht in Gang gesetzt worden. Denn die Ausweisung der Klägerin ist dem Kläger nicht bekanntgegeben worden. Vielmehr hat er davon nur aufgrund der von seinem Prozessbevollmächtigten am 12. Februar 2015 genommenen Akteneinsicht Kenntnis erlangt.

Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so zu behandeln, als hätte er erst nach Ablauf der Klagefrist Klage erhoben (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.1996 - 11 A 100.95 - juris Rn. 31). Insbesondere kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. Denn der Kläger hat nicht längere Zeit, nachdem er von der Ausweisung der Klägerin Kenntnis erlangt hatte oder hätte erlangen müssen, und zu einem Zeitpunkt Klage erhoben, zu dem aufgrund seines Verhaltens nicht mehr mit einer Klageerhebung zu rechnen war (vgl. Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 74 Rn. 56 ff., insb. Rn. 63). Denn die Klage ist am 24. Februar 2015 und damit wenige Tage, nachdem der Kläger aufgrund der Akteneinsicht seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Februar 2015 von der Ausweisung Kenntnis erlangen konnte, beim Verwaltungsgericht eingegangen.

b) Dem Kläger fehlt auch nicht die für die Klage gegen die Ausweisung der Klägerin erforderliche Klagebefugnis.

Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt, gegen den sie sich richtet, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dafür genügt es, dass die behauptete Rechtsverletzung möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BVerwG, U. v. 23.3.1982 - 1 C 157/79 - juris Rn. 23; U. v. 10.7.2001 - 1 C 35/00 - juris Rn. 15 jeweils m. w. N.). Danach ist der Kläger aber klagebefugt. Denn es erscheint zumindest möglich, dass er durch die Ausweisung der Klägerin in seinen sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden Rechten verletzt ist.

Art. 6 Abs. 1 GG, nach dem Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, gewährt zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Jedoch verpflichtet die darin enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach der der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Jedes einzelne Mitglied einer durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Gemeinschaft ist in den persönlichen Schutzbereich der Norm einbezogen und daher berechtigt, dies gegenüber einer die familiäre Gemeinschaft berührenden verwaltungsbehördlichen oder verwaltungsgerichtlichen Entscheidung geltend zu machen. Folglich hat jeder Träger der Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 GG einen eigenen Anspruch darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen und insbesondere bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen die bestehenden familiären Bindungen des Betroffenen an im Bundesgebiet lebende Personen in einer Weise berücksichtigen, die der großen Bedeutung entspricht, die Art. 6 Abs. 1 GG dem Schutz von Ehe und Familie beimisst (BVerwG, B. v. 12.7.2013 - 10 C 5.13 - juris Rn. 5; VGH BW, U. v. 17.7.2015 - 11 S 164/15 - juris Rn. 48). Insbesondere bei Ausweisungen kann daher Art. 6 Abs. 1 GG eine Klagebefugnis für den Ehegatten oder einen anderen Familienangehörigen des Ausgewiesenen begründen (vgl. VGH BW, U. v. 17.7.2015 - 11 S 164/15 - juris Rn. 49 m. w. N.).

Legt man dies zugrunde, so ist der Kläger entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts klagebefugt. Denn es erscheint möglich und ist nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass er als Ehegatte der Klägerin durch deren Ausweisung in seinem aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleiteten Anspruch darauf verletzt wird, dass die bestehenden ehelichen Bindungen bei dieser aufenthaltsbeenden Maßnahme in einer Weise berücksichtigt werden, die der großen Bedeutung entspricht, die Art. 6 Abs. 1 GG dem Schutz von Ehe und Familie beimisst. Denn nach § 11 Abs. 1 AufenthG hat die Ausweisung zur Folge, dass sich die Klägerin nicht mehr im Bundesgebiet aufhalten darf und deshalb der Kläger die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihr nicht mehr in Deutschland führen kann.

c) Dem Kläger fehlt schließlich auch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts für seine Klage nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin selbst Klage gegen die Ausweisung erhoben und dafür Prozesskostenhilfe erhalten hat. Denn seine Klage dient nicht der Durchsetzung der Rechte der Klägerin, sondern seines eigenen Rechts nach Art. 6 Abs. 1 GG auf eine dem Gewicht des Schutzes von Ehe und Familie entsprechende Berücksichtigung seiner ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Klägerin.

2. Die Rechtsverfolgung bietet auch nach der Sach- und Rechtslage zum für die Entscheidung über den Prozesskostenhilfe maßgeblichen Zeitpunkt (a) in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Ausweisung der Klägerin rechtswidrig ist (b) und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; c).

a) Maßgeblich für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten ist der Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2014 - 10 C 13.1035 - juris Rn. 4; B. v. 10.4.2013 - 10 C 12.1757 - juris Rn. 25; B. v. 19.3.2013 - 10 C 13.334, 10 C 1310 C 13.371 - juris Rn. 26 m. w. N.). Die Entscheidungsreife tritt regelmäßig nach Vorlage der vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen sowie nach einer Anhörung der Gegenseite mit angemessener Frist zur Stellungnahme (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ein (vgl. BVerwG, B. v. 12.9.2007 - 10 C 39.07 u. a. - juris Rn. 1). Danach ist die Entscheidungsreife hier am 10. März 2015 eingetreten. Denn an diesem Tag sind die vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen beim Verwaltungsgericht eingegangen, nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben vom 27. Februar 2015 zur Klageschrift, die auch den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe enthielt, Stellung genommen hatte. Damit sind für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten der Klage aber nicht die §§ 53 ff. AufenthG in der Fassung von Art. 1 Nr. 29 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl I S. 1386) und Art. 13 Nr. 1 des Asylverfahrensbeschleunigungsgesetzes vom 20. Oktober 2015 (BGBl I S. 1722), die nach Art. 9 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung und Art. 19 Abs. 2 des Asylverfahrensbeschleunigungsgesetzes am 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind (n. F.), sondern die §§ 53 ff. AufenthG in der vor dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung (a. F.) maßgeblich.

b) Zwar erfüllt danach die Klägerin den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 1 in Verbindung mit § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a. F., weil sie einen nicht geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Denn gegen sie ist mit Strafbefehl vom 6. Mai 2014 eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen wegen einer vorsätzlichen Straftat des unerlaubten Aufenthalts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG festgesetzt worden. Gleichwohl sind die Erfolgsaussichten der Klage zumindest offen.

Zum einen spricht viel dafür, dass die Klägerin, obwohl sie sich offenbar zum für die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag maßgeblichen Zeitpunkt nicht beim Kläger im Bundesgebiet, sondern in Rumänien aufgehalten hat, nach § 56 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG a. F. besonderen Ausweisungsschutz genießt, weil sie mit dem Kläger als einem deutschen Familienangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt und deshalb nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG a. F. nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden darf. Zum anderen bestehen Zweifel an der Vereinbarkeit der Ausweisung der Klägerin mit Art. 6 Abs. 1 GG. Denn die darin enthaltende wertentscheidende Grundsatznorm, nach der der Staat Ehe und Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörde, bei Entscheidungen über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des betroffenen Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen und damit angemessen zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalls geboten ist (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, B. v. 5.6.2013 - 2 BvR 586/13 - juris Rn. 12). Vorbehaltlich einer umfassenden Prüfung aller Umstände des Falles im Klageverfahren bestehen jedoch erhebliche Zweifel daran, dass die familiären Bindungen der Klägerin an den sich als Deutscher berechtigterweise im Bundesgebiet aufhaltenden Kläger angemessen berücksichtigt sind. Denn angesichts der großen Bedeutung, die dem Schutz von Ehe und Familie zukommt, stellt sich eine Ausweisung wegen einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen wegen unerlaubten Aufenthalts in der Regel als unverhältnismäßig dar.

Dies entspricht im Übrigen auch der Wertung des Gesetzgebers in der am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Neuregelung der Ausweisung. Nach § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. wird ein Ausländer, dessen Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, ausgewiesen, wenn die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG n. F. wiegt dabei das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. zwar schwer, wenn der Ausländer wie hier einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Jedoch wiegt andererseits nach § 55 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG n. F. das Bleibeinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. besonders schwer, wenn der Ausländer mit einem deutschen Familienangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt. Nach dieser vom Gesetzgeber vorgenommenen Gewichtung ergibt die in § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. vorgesehene Abwägung aber in der Regel, dass das Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse nicht überwiegt und deshalb eine Ausweisung nicht erfolgt, soweit die Abwägung nicht bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu einem anderen Ergebnis führt.

c) Kommt damit aber ernsthaft in Betracht, dass die Ausweisung die familiären Bindungen zwischen der Klägerin und dem Kläger nicht angemessen berücksichtigt und daher rechtswidrig ist, so ist auch zumindest offen, ob der Kläger durch sie in seinen eigenen Rechten verletzt wird. Denn fehlt es an einer angemessenen Berücksichtigung der ehelichen Bindungen zwischen der Klägerin und dem sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhaltenden Kläger, so ist dieser in seinem, wie dargelegt, aus Art. 6 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf eine solche Berücksichtigung verletzt.

d) Hat die Klage aber hinreichende Aussicht auf Erfolg, so kommt es für das Prozesskostenhilfeverfahren nicht mehr darauf an, ob die Ausweisung bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil sich die Einreise und der Aufenthalt der Klägerin, die Familienangehörige des neben der deutschen auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzenden Klägers ist, gemäß § 1 FreizügG/EU nicht nach dem Aufenthaltsgesetz, sondern nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU richten. Ebenso kann offenbleiben, ob die Klägerin deshalb über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügt, das ihr nur in entsprechender Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes/EU (vgl. § 6 FreizügG/EU) oder in unmittelbarem Rückgriff auf Unionsrecht (vgl. Art. 28 Richtlinie 2004/38/EG) aberkannt werden kann, weil der Kläger, der als Deutscher aus Rumänien in die Bundesrepublik zurückgekehrt ist, in so nachhaltiger Weise von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte, dass die praktische Wirksamkeit seines Freizügigkeitsrechts als Unionsbürger es erfordert, seinem Ehepartner einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen (vgl. BVerwG, U. v. 22.6.2011 - 1 C 11.10 - juris Rn. 9).

II.

Liegen, wie dargelegt, die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor, so ist dem Kläger auch nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen. Denn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt war angesichts der Bedeutung der Sache für den Kläger erforderlich.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Weder fallen Gerichtskosten an, noch können Kosten erstattet werden. Gerichtskosten können im Prozesskostenhilfeverfahren gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG) nur erhoben werden, soweit anders als hier eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Prozesskostenhilfeentscheidung verworfen oder zurückgewiesen wird. Eine Kostenerstattung ist sowohl für das Bewilligungs- als auch für das Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 4 und § 127 Abs. 4 ZPO). Da Gerichtskosten nicht erhoben werden können, ist auch eine Streitwertfestsetzung entbehrlich.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

In Abänderung der Nr. II des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 20. März 2015 wird dem Kläger zu 2 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt Thomas Oberhäuser, Münsterplatz 13, 89073 Ulm, beigeordnet.

Der Kläger zu 2 (im Folgenden: Kläger), der deutscher und rumänischer Staatsangehöriger ist, verfolgt mit der Beschwerde seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten für seine Klage gegen die Ausweisung seiner philippinischen Ehefrau, der Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin), weiter, der das Verwaltungsgericht anders als dem Kläger Prozesskostenhilfe gewährt und ihren Prozessbevollmächtigten beigeordnet hat (Nr. I des angefochtenen Beschlusses).

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Dem Kläger ist nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen (I.) und sein Prozessbevollmächtigter nach § 166 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO beizuordnen (II.).

I.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen vor. Nach dieser Regelung erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Danach ist dem Kläger, der nach den vorgelegten Erklärungen über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Ehefrau die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Denn die Klage ist zulässig (1.) und hat auch in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Ausweisung der Klägerin sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird und den Kläger in seinen Rechten verletzt (2.).

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie nicht deshalb unzulässig, weil die Klagefrist nicht gewahrt wäre (a), der Kläger nicht klagebefugt wäre (b) oder ihm für seine Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde (c).

a) Die Klage ist zunächst nicht verfristet, weil die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht zu laufen begonnen hat.

Nach dieser Regelung muss die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, wie sie der Kläger mit seiner Klage gegen die Ausweisung der Klägerin erhoben hat, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Verwaltungsakts erhoben werden. Danach ist im Falle des Klägers die Klagefrist aber nicht in Gang gesetzt worden. Denn die Ausweisung der Klägerin ist dem Kläger nicht bekanntgegeben worden. Vielmehr hat er davon nur aufgrund der von seinem Prozessbevollmächtigten am 12. Februar 2015 genommenen Akteneinsicht Kenntnis erlangt.

Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so zu behandeln, als hätte er erst nach Ablauf der Klagefrist Klage erhoben (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.1996 - 11 A 100.95 - juris Rn. 31). Insbesondere kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. Denn der Kläger hat nicht längere Zeit, nachdem er von der Ausweisung der Klägerin Kenntnis erlangt hatte oder hätte erlangen müssen, und zu einem Zeitpunkt Klage erhoben, zu dem aufgrund seines Verhaltens nicht mehr mit einer Klageerhebung zu rechnen war (vgl. Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 74 Rn. 56 ff., insb. Rn. 63). Denn die Klage ist am 24. Februar 2015 und damit wenige Tage, nachdem der Kläger aufgrund der Akteneinsicht seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Februar 2015 von der Ausweisung Kenntnis erlangen konnte, beim Verwaltungsgericht eingegangen.

b) Dem Kläger fehlt auch nicht die für die Klage gegen die Ausweisung der Klägerin erforderliche Klagebefugnis.

Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt, gegen den sie sich richtet, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dafür genügt es, dass die behauptete Rechtsverletzung möglich erscheint. Dies ist bereits dann anzunehmen, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BVerwG, U. v. 23.3.1982 - 1 C 157/79 - juris Rn. 23; U. v. 10.7.2001 - 1 C 35/00 - juris Rn. 15 jeweils m. w. N.). Danach ist der Kläger aber klagebefugt. Denn es erscheint zumindest möglich, dass er durch die Ausweisung der Klägerin in seinen sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden Rechten verletzt ist.

Art. 6 Abs. 1 GG, nach dem Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, gewährt zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Jedoch verpflichtet die darin enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach der der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Jedes einzelne Mitglied einer durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Gemeinschaft ist in den persönlichen Schutzbereich der Norm einbezogen und daher berechtigt, dies gegenüber einer die familiäre Gemeinschaft berührenden verwaltungsbehördlichen oder verwaltungsgerichtlichen Entscheidung geltend zu machen. Folglich hat jeder Träger der Grundrechte aus Art. 6 Abs. 1 GG einen eigenen Anspruch darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen und insbesondere bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen die bestehenden familiären Bindungen des Betroffenen an im Bundesgebiet lebende Personen in einer Weise berücksichtigen, die der großen Bedeutung entspricht, die Art. 6 Abs. 1 GG dem Schutz von Ehe und Familie beimisst (BVerwG, B. v. 12.7.2013 - 10 C 5.13 - juris Rn. 5; VGH BW, U. v. 17.7.2015 - 11 S 164/15 - juris Rn. 48). Insbesondere bei Ausweisungen kann daher Art. 6 Abs. 1 GG eine Klagebefugnis für den Ehegatten oder einen anderen Familienangehörigen des Ausgewiesenen begründen (vgl. VGH BW, U. v. 17.7.2015 - 11 S 164/15 - juris Rn. 49 m. w. N.).

Legt man dies zugrunde, so ist der Kläger entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts klagebefugt. Denn es erscheint möglich und ist nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass er als Ehegatte der Klägerin durch deren Ausweisung in seinem aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleiteten Anspruch darauf verletzt wird, dass die bestehenden ehelichen Bindungen bei dieser aufenthaltsbeenden Maßnahme in einer Weise berücksichtigt werden, die der großen Bedeutung entspricht, die Art. 6 Abs. 1 GG dem Schutz von Ehe und Familie beimisst. Denn nach § 11 Abs. 1 AufenthG hat die Ausweisung zur Folge, dass sich die Klägerin nicht mehr im Bundesgebiet aufhalten darf und deshalb der Kläger die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihr nicht mehr in Deutschland führen kann.

c) Dem Kläger fehlt schließlich auch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts für seine Klage nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin selbst Klage gegen die Ausweisung erhoben und dafür Prozesskostenhilfe erhalten hat. Denn seine Klage dient nicht der Durchsetzung der Rechte der Klägerin, sondern seines eigenen Rechts nach Art. 6 Abs. 1 GG auf eine dem Gewicht des Schutzes von Ehe und Familie entsprechende Berücksichtigung seiner ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Klägerin.

2. Die Rechtsverfolgung bietet auch nach der Sach- und Rechtslage zum für die Entscheidung über den Prozesskostenhilfe maßgeblichen Zeitpunkt (a) in der Sache hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die Ausweisung der Klägerin rechtswidrig ist (b) und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; c).

a) Maßgeblich für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten ist der Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (vgl. BayVGH, B. v. 5.12.2014 - 10 C 13.1035 - juris Rn. 4; B. v. 10.4.2013 - 10 C 12.1757 - juris Rn. 25; B. v. 19.3.2013 - 10 C 13.334, 10 C 1310 C 13.371 - juris Rn. 26 m. w. N.). Die Entscheidungsreife tritt regelmäßig nach Vorlage der vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen sowie nach einer Anhörung der Gegenseite mit angemessener Frist zur Stellungnahme (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ein (vgl. BVerwG, B. v. 12.9.2007 - 10 C 39.07 u. a. - juris Rn. 1). Danach ist die Entscheidungsreife hier am 10. März 2015 eingetreten. Denn an diesem Tag sind die vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen beim Verwaltungsgericht eingegangen, nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben vom 27. Februar 2015 zur Klageschrift, die auch den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe enthielt, Stellung genommen hatte. Damit sind für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussichten der Klage aber nicht die §§ 53 ff. AufenthG in der Fassung von Art. 1 Nr. 29 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl I S. 1386) und Art. 13 Nr. 1 des Asylverfahrensbeschleunigungsgesetzes vom 20. Oktober 2015 (BGBl I S. 1722), die nach Art. 9 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung und Art. 19 Abs. 2 des Asylverfahrensbeschleunigungsgesetzes am 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind (n. F.), sondern die §§ 53 ff. AufenthG in der vor dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung (a. F.) maßgeblich.

b) Zwar erfüllt danach die Klägerin den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 1 in Verbindung mit § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a. F., weil sie einen nicht geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Denn gegen sie ist mit Strafbefehl vom 6. Mai 2014 eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen wegen einer vorsätzlichen Straftat des unerlaubten Aufenthalts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG festgesetzt worden. Gleichwohl sind die Erfolgsaussichten der Klage zumindest offen.

Zum einen spricht viel dafür, dass die Klägerin, obwohl sie sich offenbar zum für die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag maßgeblichen Zeitpunkt nicht beim Kläger im Bundesgebiet, sondern in Rumänien aufgehalten hat, nach § 56 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG a. F. besonderen Ausweisungsschutz genießt, weil sie mit dem Kläger als einem deutschen Familienangehörigen in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt und deshalb nach § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG a. F. nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden darf. Zum anderen bestehen Zweifel an der Vereinbarkeit der Ausweisung der Klägerin mit Art. 6 Abs. 1 GG. Denn die darin enthaltende wertentscheidende Grundsatznorm, nach der der Staat Ehe und Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörde, bei Entscheidungen über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des betroffenen Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen und damit angemessen zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalls geboten ist (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, B. v. 5.6.2013 - 2 BvR 586/13 - juris Rn. 12). Vorbehaltlich einer umfassenden Prüfung aller Umstände des Falles im Klageverfahren bestehen jedoch erhebliche Zweifel daran, dass die familiären Bindungen der Klägerin an den sich als Deutscher berechtigterweise im Bundesgebiet aufhaltenden Kläger angemessen berücksichtigt sind. Denn angesichts der großen Bedeutung, die dem Schutz von Ehe und Familie zukommt, stellt sich eine Ausweisung wegen einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen wegen unerlaubten Aufenthalts in der Regel als unverhältnismäßig dar.

Dies entspricht im Übrigen auch der Wertung des Gesetzgebers in der am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Neuregelung der Ausweisung. Nach § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. wird ein Ausländer, dessen Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, ausgewiesen, wenn die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG n. F. wiegt dabei das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. zwar schwer, wenn der Ausländer wie hier einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Jedoch wiegt andererseits nach § 55 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG n. F. das Bleibeinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. besonders schwer, wenn der Ausländer mit einem deutschen Familienangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt. Nach dieser vom Gesetzgeber vorgenommenen Gewichtung ergibt die in § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. vorgesehene Abwägung aber in der Regel, dass das Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse nicht überwiegt und deshalb eine Ausweisung nicht erfolgt, soweit die Abwägung nicht bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu einem anderen Ergebnis führt.

c) Kommt damit aber ernsthaft in Betracht, dass die Ausweisung die familiären Bindungen zwischen der Klägerin und dem Kläger nicht angemessen berücksichtigt und daher rechtswidrig ist, so ist auch zumindest offen, ob der Kläger durch sie in seinen eigenen Rechten verletzt wird. Denn fehlt es an einer angemessenen Berücksichtigung der ehelichen Bindungen zwischen der Klägerin und dem sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhaltenden Kläger, so ist dieser in seinem, wie dargelegt, aus Art. 6 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf eine solche Berücksichtigung verletzt.

d) Hat die Klage aber hinreichende Aussicht auf Erfolg, so kommt es für das Prozesskostenhilfeverfahren nicht mehr darauf an, ob die Ausweisung bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil sich die Einreise und der Aufenthalt der Klägerin, die Familienangehörige des neben der deutschen auch die rumänische Staatsangehörigkeit besitzenden Klägers ist, gemäß § 1 FreizügG/EU nicht nach dem Aufenthaltsgesetz, sondern nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU richten. Ebenso kann offenbleiben, ob die Klägerin deshalb über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügt, das ihr nur in entsprechender Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes/EU (vgl. § 6 FreizügG/EU) oder in unmittelbarem Rückgriff auf Unionsrecht (vgl. Art. 28 Richtlinie 2004/38/EG) aberkannt werden kann, weil der Kläger, der als Deutscher aus Rumänien in die Bundesrepublik zurückgekehrt ist, in so nachhaltiger Weise von seiner Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte, dass die praktische Wirksamkeit seines Freizügigkeitsrechts als Unionsbürger es erfordert, seinem Ehepartner einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen (vgl. BVerwG, U. v. 22.6.2011 - 1 C 11.10 - juris Rn. 9).

II.

Liegen, wie dargelegt, die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor, so ist dem Kläger auch nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO sein Prozessbevollmächtigter beizuordnen. Denn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt war angesichts der Bedeutung der Sache für den Kläger erforderlich.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Weder fallen Gerichtskosten an, noch können Kosten erstattet werden. Gerichtskosten können im Prozesskostenhilfeverfahren gemäß § 3 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG) nur erhoben werden, soweit anders als hier eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Prozesskostenhilfeentscheidung verworfen oder zurückgewiesen wird. Eine Kostenerstattung ist sowohl für das Bewilligungs- als auch für das Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 4 und § 127 Abs. 4 ZPO). Da Gerichtskosten nicht erhoben werden können, ist auch eine Streitwertfestsetzung entbehrlich.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

In Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 12. März 2014 wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der am 12. April 1985 geborene Kläger, ein kosovarischer Staatsangehöriger, wendet sich mit seiner Klage gegen die durch den Beklagten verfügte Rücknahme der ihm erteilten (befristeten) ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis.

Der im Kosovo zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern aufgewachsene Kläger reiste, nachdem er am 24. Januar 2013 im Kosovo die deutsche Staatsangehörige D. Z. standesamtlich geheiratet hatte, am 9. März 2013 mit einem Visum zur Familienzusammenführung in das Bundesgebiet ein und meldete sich in der Wohnung seiner Ehefrau an. Nach Abgabe der Erklärung der Ehegatten über das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft am 20. März 2013 erteilte der Beklagte dem Kläger am 15. April 2013 eine bis 14. April 2014 gültige ehebezogene Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Am 24. September 2013 und 2. Dezember 2014 brachte die Ehefrau des Klägers zwei Kinder zur Welt.

Aufgrund richterlicher Anordnung wurde am 27. November 2013 wegen des Verdachts der Scheinehe die Wohnung der Ehefrau des Klägers durchsucht; dabei wurde der Bruder des Klägers B., nicht aber der Kläger selbst, angetroffen.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2013 nahm das zuständige Landratsamt die dem Kläger am 15. April 2013 befristet erteilte Aufenthaltserlaubnis ab dem Ausstellungstag zurück und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Der Kläger wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland bis spätestens 30. Januar 2014 zu verlassen, und für den Fall nicht fristgerechter Ausreise die Abschiebung in den Kosovo angedroht. Die Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis beruhe auf Art. 48 BayVwVfG. Die befristete Aufenthaltserlaubnis vom 15. April 2013 sei von Anfang an rechtswidrig gewesen, weil eine eheliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau nie bestanden habe. Letztere habe vielmehr mit dem Bruder des Klägers B. zusammengelebt. Das bloße formale Bestehen einer Ehe erfülle aber nicht die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 27 Abs. 1 AufenthG. Mangels familiärer Lebensgemeinschaft stehe dem Kläger auch kein Aufenthaltsrecht nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aufgrund der Geburt eines Kindes am 24. September 2013 zu. Die Rücknahme der rechtswidrigen Aufenthaltserlaubnis entspreche pflichtgemäßer Ermessensausübung. Der Kläger habe insbesondere nicht auf den Bestand der Aufenthaltserlaubnis vertrauen dürfen, da er die Gründe der Rechtswidrigkeit selbst zu verantworten habe.

Auf die Klage des Klägers hat das Verwaltungsgericht Augsburg mit Urteil vom 12. März 2014 den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2013 aufgehoben. Diesem obliege bei der Rücknahme einer Aufenthaltserlaubnis die materielle Beweislast für das Vorliegen der Rücknahmevoraussetzungen. Dem Kläger habe letztlich nicht nachgewiesen werden können, dass er im Zeitpunkt der Beantragung bzw. der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis mit seiner deutschen Ehefrau keine eheliche Lebensgemeinschaft geführt habe. Hierbei verbleibende Zweifel gingen zulasten des Beklagten. Das Gericht habe zwar erhebliche Zweifel daran, dass sich die Geschehnisse im Einzelnen so wie von den in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen geschildert zugetragen hätten; die diesbezüglichen Aussagen wirkten mitunter abgesprochen und seien wenig wirklichkeitsnah. Darauf komme es jedoch letztlich nicht entscheidungserheblich an, weil der Kläger und seine Ehefrau im Kosovo unzweifelhaft rechtswirksam geheiratet hätten und keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme bestünden, dass die Eheleute im Bundesgebiet nicht in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebten. Der Kläger und seine in der mündlichen Verhandlung als Zeugin vernommene Ehefrau hätten übereinstimmend eine eheliche Lebensgemeinschaft seit der Einreise des Klägers bestätigt, ebenso die Schwiegermutter des Klägers, die nach dem Umzug des Ehepaars im Juni/Juli 2013 im selben Haus gelebt habe. Auch die Anwesenheit des Bruders bei der Durchsuchung der Wohnung und die in deren Wohnzimmer aufgehängten Fotografien belegten nicht, dass der Kläger und seine deutsche Ehefrau nicht in häuslicher Gemeinschaft lebten. Hinreichende Beweise, dass in der Ehewohnung tatsächlich der Bruder B. lebe, bestünden nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen ausgewerteten Daten und Bildern vom Handy des Bruders und vom Laptop der Ehefrau des Klägers. Diese legten zwar durchaus nahe, dass der Bruder eine Beziehung mit der Ehefrau des Klägers unterhalte, belegten aber nicht, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft mit dem Kläger nicht bestehe. Auch die Zeugeneinvernahmen im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen seien kein ausreichender Beweis dafür, dass der Kläger nicht mit seiner Ehefrau in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebe.

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. September 2014 zugelassenen Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, eine Vielzahl äußerer Umstände spreche gegen eine eheliche Lebensgemeinschaft des Klägers mit seiner deutschen Ehefrau. Nach allen vorliegenden Informationen sei vielmehr davon auszugehen, dass die Ehefrau eine eheähnliche Lebensgemeinschaft mit dem Bruder des Klägers geführt habe und nach wie vor führe. Das Erstgericht stütze seine Überzeugung vom Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft allein auf die Aussagen des Klägers, seiner Ehefrau und seiner Schwiegermutter. Es habe trotz festgestellter, teilweise erheblicher Widersprüche, abgesprochen wirkender und wenig wirklichkeitsnaher Angaben der Zeugen diesen im entscheidenden Punkt letztlich ohne nachvollziehbare Begründung vorbehaltlos geglaubt und den Sachverhalt nicht durch die Vernehmung weiterer Zeugen ausreichend aufgeklärt. Nach den übereinstimmenden Angaben ehemaliger Arbeitskolleginnen der Ehefrau des Klägers und der geschiedenen Ehefrau des Bruders des Klägers im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens habe die Ehefrau D. Z. ab Mitte 2012 ein Verhältnis mit B., mit dem Kläger selbst aber keinerlei nähere Beziehung gehabt. Auch habe B. nach den Schilderungen dieser Zeuginnen im September 2013 geäußert, dass er aus dem Krankenhaus komme und Papa geworden sei. Die Ehefrau des Klägers und sein Bruder B. hätten sich auf Facebook als Liebespaar präsentiert. Die im Zuge der strafrechtlichen Ermittlungen durchgeführte Hausdurchsuchung habe den Verdacht einer Scheinehe noch erhärtet. Dort sei der Bruder B. angetroffen worden; Hinweise oder Gegenstände, die auf einen Aufenthalt des Klägers hätten schließen lassen, seien dagegen nicht vorgefunden worden. Auch ein sonstiger Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, insbesondere nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, bestehe nicht. Eine schützenswerte Vater-Kind-Beziehung zwischen dem Kläger und der Tochter L. bestehe nicht.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 12. März 2014 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, die vorgelegten E-Mails, sichergestellten Fotos sowie die Zeugenaussagen insbesondere ehemaliger Mitarbeiterinnen seiner Ehefrau würden lediglich dafür sprechen, dass eine Beziehung zwischen seinem Bruder und seiner Ehefrau zeitweise bestanden habe oder bestehe. Nicht belegt sei damit jedoch, dass eine ernsthafte eheliche Lebensgemeinschaft zwischen seiner Ehefrau und ihm nicht bestehe. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, persönliche Lebensverhältnisse oder -entscheidungen moralisch zu beurteilen.

Während des Berufungsverfahrens wurde vom Beklagten das Strafurteil des Amtsgerichts N. vom 8. Januar 2015 vorgelegt, wonach der Kläger und seine Ehefrau jeweils wegen Erschleichens eines Aufenthaltstitels gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG zu einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen (zu je 15 Euro) verurteilt wurden. Dieses Urteil wurde auf die Berufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil des Landgerichts A. vom 23. Juli 2015 unter Verwerfung der weitergehenden Berufung der Staatsanwaltschaft und der Berufungen der Angeklagten als unbegründet im Rechtsfolgenausspruch dahin abgeändert, dass die beiden Angeklagten jeweils zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 20 Euro bzw. 15 Euro verurteilt werden. In der Sache kommt das Landgericht wie zuvor schon das Amtsgericht zu dem Ergebnis, dass der Kläger und seine Ehefrau zwar am 24. Januar 2013 im Kosovo standesamtlich geheiratet, jedoch weder zum Zeitpunkt der Abgabe der gemeinsamen Ehegattenerklärung am 20. März 2013 noch danach in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt hätten. Das (Land-)Gericht sei aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme mit der Vernehmung der die Angeklagten während dieser Zeit begleitenden Zeugen und der ermittelnden Polizeibeamten vollends zu der Überzeugung gelangt, dass die von beiden Angeklagten bestens abgestimmte gegensätzliche Einlassung nicht der Wahrheit entspreche. Diese Überzeugung werde untermauert durch die in Augenschein genommenen Fotos sowie Filmaufnahmen der Hochzeitsfeierlichkeiten bzw. Szenen vor der Hochzeit und die auszugsweise verlesenen Kurznachrichten auf dem Handy des Bruders des Angeklagten. Auf die Gründe der Entscheidung des Landgerichts wird im Übrigen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung des Senats am 28. November 2016 wurden zur Frage des Bestehens einer ehelichen Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau die geladenen Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. November 2016 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen, die Behördenakten sowie die beigezogenen Strafakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die auf Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 17. Dezember 2013 gerichtete Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) des Klägers ist zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2.), weil die darin erfolgte Rücknahme der befristeten ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis des Klägers nach der für die Beurteilung dieser Verfügung maßgeblichen Sach- und Rechtslage rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Demgemäß war die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

1. Die fristgerecht (§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO) erhobene Anfechtungsklage ist trotz Ablaufs der ursprünglichen Geltungsdauer der befristeten Aufenthaltserlaubnis des Klägers (am 14. April 2014) zulässig. Sein fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich schon daraus, dass er zuvor am 1. April 2014 beim Beklagten einen Verlängerungsantrag gestellt hat und damit im Erfolgsfall seiner Klage an einen rechtmäßigen Aufenthalt anknüpfen könnte (s. § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG; vgl. auch Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: August 2016, II - § 84 Rn. 84).

2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil die angefochtene Rücknahme der befristeten ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis des Klägers nach der für die Beurteilung dieser Verfügung maßgeblichen Sach- und Rechtslage (2.1.) rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; 2.2.).

2.1. Die Rechtmäßigkeit des Bescheids, mit dem der Beklagte die befristete Aufenthaltserlaubnis des Klägers zurückgenommen hat, ist nicht wie bei der Rücknahme einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zu überprüfen, wie sie sich im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts darstellt (vgl. BVerwG, U. v. 13.4.2010 - 1 C 10.09 - juris Rn. 11 ff.; B. v. 22.5.2013 - 1 B 25.12 - juris Rn. 6). Denn diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Aufenthaltsrecht auch bei Entscheidungen über die Rücknahme oder den Widerruf eines unbefristeten Aufenthaltstitels beruht auf der Annahme, dass im Streit um das Fortbestehen eines Aufenthaltsrechts aus materiell-rechtlichen Gründen auf einen möglichst späten Beurteilungszeitpunkt abzustellen ist, um die Berücksichtigung aktueller tatsächlicher Entwicklungen etwa im Lichte des Art. 8 EMRK oder des Art. 6 GG zu ermöglichen (BVerwG, B. v. 22.5.2013 - 1 B 25.12 - juris Rn. 6 m. w. N.). Liegt wie hier der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts allerdings nach dem Ablaufzeitpunkt des zurückgenommenen (befristeten) Aufenthaltstitels und können sich demgemäß nachträglich eingetretene Tatsachen auf den angegriffenen Verwaltungsakt nicht mehr auswirken, sondern Bedeutung lediglich für die Neuerteilung eines Titels oder die Verlängerung des abgelaufenen Titels haben, ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Ablaufs der ursprünglichen Geltungsdauer des (befristeten) Aufenthaltstitels abzustellen (zum maßgeblichen Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung des Widerrufs einer befristeten Aufenthaltserlaubnis vgl. bereits BayVGH, B. v. 16.8.2011 - 10 CS 11.432 - juris Rn. 30; zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der nachträglichen Verkürzung der Geltungsdauer einer Aufenthaltserlaubnis vgl. BVerwG, B. v. 22.5.2013 - 1 B 25.12 - juris Rn. 6; in diesem Sinne wohl auch VGH BW, U. v. 15.7.2009 - 13 S 2372/08 - juris Rn. 42; für den noch früheren Zeitpunkt des Erlasses der Rücknahmeentscheidung [allerdings bei einer besonderen Konstellation]: VG Aachen, U. v. 12.5.2016 - 4 K 600/14 - juris Rn. 41 ff.).

2.2. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der (ursprünglichen) Geltungsdauer des befristeten Aufenthaltstitels des Klägers am 14. April 2014 lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG, auf den der Beklagte den angefochtenen Bescheid zu Recht gestützt hat, vor (2.2.1.). Auch die vom Beklagten getroffene Ermessensentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden (Art. 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Art. 40 BayVwVfG, § 114 Satz 1 VwGO; 2.2.2.).

2.2.1. Gemäß Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die dem Kläger am 15. April 2013 erteilte und bis 14. April 2014 gültige ehebezogene Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG war von Anfang an rechtswidrig.

Unabhängig von der nicht mehr entscheidungserheblichen Frage, ob angesichts der nachfolgend dargelegten Gesamtumstände und erheblichen Ungereimtheiten auch bezüglich der Hochzeit im Kosovo davon auszugehen ist, dass die Ehe des Klägers mit der deutschen Staatsangehörigen D. Z. (im Folgenden: Ehefrau) tatsächlich wirksam geschlossen worden ist (zu dieser Voraussetzung vgl. Tewocht in Kluth/Heusch, Ausländerrecht, Kommentar, AufenthG § 28 Rn. 10 ff.), reicht jedenfalls allein das formale Band der Ehe für sich genommen nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen gemäß § 27 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu entfalten. Erst der bei den Eheleuten bestehende Wille, eine eheliche Lebensgemeinschaft (im Bundesgebiet) tatsächlich herzustellen oder aufrechtzuerhalten, löst den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG aus (st. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, B. v. 22.5.2013 - 1 B 25.12 - juris Rn. 3 m.w. Rspr-nachweisen). Erforderlich aber auch ausreichend ist insoweit der nachweisbar betätigte Wille, mit der Partnerin bzw. dem Partner als wesentlicher Bezugsperson ein gemeinsames Leben zu führen. Ob dieser Wille vorliegt und praktiziert wird, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 4).

Davon ausgehend ist der Senat abweichend vom Erstgericht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens und insbesondere auch aufgrund der im Rahmen seiner eigenen Beweiserhebung gewonnenen Erkenntnisse zu der Überzeugung (§ 108 Abs. 1 VwGO) gelangt, dass bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Geltungsdauer des befristeten Aufenthaltstitels eine eheliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau nie bestanden hat. Der Verwaltungsgerichtshof ist deshalb auch von der Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen in den gegen den Kläger und seine Ehefrau ergangenen Strafurteilen des Amtsgerichts N. vom 8. Januar 2015 (1 Cs 309 Js 136646/13) und des Landgerichts A. vom 23. Juli 2015 (14 Ns 309 Js 136646/13, rechtskräftig seit 31.7.2015) wegen Erschleichens eines Aufenthaltstitels (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG) überzeugt. Der klägerische Einwand, dem Strafverfahren und den inzwischen gegen ihn ergangenen Strafurteilen liege ein anderer rechtlicher Ausgangspunkt als im Verwaltungsstreitverfahren zugrunde, greift nicht durch. Demzufolge hält die vom Verwaltungsgericht nach Beweislastgrundsätzen vorgenommene Bewertung bezüglich des Vorliegens bzw. Fehlens einer ehelichen Lebensgemeinschaft einer Überprüfung im Berufungsverfahren nicht stand.

Entgegen den Einlassungen des Klägers und seiner in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof erneut als Zeugin vernommenen Ehefrau ist der Senat davon überzeugt, dass der geltend gemachte „Wechsel in der Beziehung“ vom Bruder des Klägers B. (im Folgenden: B.) zum Kläger nie stattgefunden hat, sondern die Ehefrau weiterhin mit B. eine Lebensgemeinschaft geführt hat und - ohne dass es darauf entscheidungserheblich ankommt - auch derzeit noch führt. Der Vortrag des Klägers und der Ehefrau zu den näheren Umständen am Beginn ihrer „Beziehung“ bei einem Urlaub in Jesolo, zum Heiratsentschluss und zur Hochzeit selbst sowie zu ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft nach der Einreise des Klägers Anfang 2013 nach Deutschland wirkt nicht nur, wie schon das Erstgericht feststellt, „mitunter abgesprochen“ und „wenig wirklichkeitsnah“, sondern ist nicht zuletzt aufgrund der glaubhaften Aussagen der vom Senat als Zeuginnen vernommenen ehemaligen Arbeitskolleginnen der Ehefrau widerlegt. Die Behauptung der Ehefrau in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof, zunächst habe sie mit B. eine Affäre gehabt, was für sie aber immer so eine Art „Zwischending“ gewesen sei, das sie auf Dauer nicht mehr gewollt habe, sie habe aber auch noch nach Beginn der Beziehung mit dem Kläger „eine Art Verhältnis mit B.“, „zwar keine richtige Beziehung mehr, aber auch nicht nur ein freundschaftliches Verhältnis“ gehabt, ist daher nach Auffassung des Senats der - allerdings untaugliche - Versuch, die nachgewiesen fortdauernde enge (Liebes-)Beziehung zu B. möglichst plausibel zu erklären. Dass es sich dabei, wie das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung meint, möglicherweise um ein „außereheliches Verhältnis der Ehefrau mit dem Bruder des Ehemannes“ neben der ehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Kläger gehandelt habe, ist aus den nachfolgenden Gründen zur Überzeugung des Senats auszuschließen.

So hat die langjährige Arbeitskollegin der Ehefrau, die Zeugin A. W., bei ihrer Vernehmung glaubhaft angegeben, die Ehefrau sei nach Beendigung einer früheren Beziehung mit B. befreundet gewesen, der häufig mit Arbeitskollegen der Gerüstbaufirma Sch., darunter auch der Kläger, zum Brotzeitholen in die Metzgerei gekommen sei. Von der Ehefrau sei immer mal wieder über ihren Freund B. und später die Hochzeit, die Schwangerschaft und die Geburt der Tochter (L.) berichtet worden. Weiter hat die Zeugin ausgesagt, dass ihr die Ehefrau bei einem Besuch in deren Wohnung nach der Geburt der Tochter L. Bilder von ihrem (Ehe-)Mann B. (und nicht dem Kläger) gezeigt habe. Erst bei der polizeilichen Vernehmung im Strafverfahren gegen den Kläger und die Ehefrau habe man ihr erstmals gesagt, dass letztere den Kläger (und nicht B.) geheiratet habe. Im Wesentlichen gleichlautende, wenn auch zum Teil noch detailliertere diesbezügliche Angaben hat die Zeugin bei früheren Vernehmungen durch die Polizei im Dezember 2013 und in der Folge durch die Strafgerichte am 8. Januar 2015 und 19. Juni 2015 gemacht. Auch bei diesen Vernehmungen hat sie immer schlüssig, konsequent und überzeugend bestätigt, dass die Ehefrau jedenfalls ab 2012 ein Verhältnis mit B. gehabt habe, mit diesem zusammen zunächst in der Wohnung in O. gewohnt habe und später in das Haus der Mutter nach M. umgezogen sei und ihr mehrfach von der Hochzeit mit B., ihrer Schwangerschaft und ihrer Tochter (mit B. als Vater) erzählt habe. Vom Kläger, der schon vor der von ihm behaupteten Einreise 2013 bei dem Bautrupp der Firma Sch. dabei gewesen sei, sei, wenn überhaupt, immer nur als dem Bruder des Lebensgefährten B. die Rede gewesen.

Diese glaubhaften Schilderungen werden im Kern bestätigt durch die Angaben der weiteren Zeuginnen I. K. und S. S., die ebenfalls über längere Zeit mit der Ehefrau in der Metzgerei O. in M. zusammengearbeitet haben. Auch sie haben übereinstimmend und glaubhaft die enge (Liebes-)Beziehung der Ehefrau zu B. geschildert und angegeben, dass demgegenüber von einer engeren Beziehung zum Kläger, der ebenfalls mit dem Bautrupp der Gerüstbaufirma öfter in die Metzgerei zum Einkauf der Brotzeit gekommen sei, nie die Rede gewesen sei.

Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof wiederholte Behauptung des Klägers, er sei nach der Hochzeit mit seiner Ehefrau im Kosovo erstmals im März 2013 nach Deutschland gekommen, sieht der Senat im Übrigen auch dadurch als widerlegt an, dass nach einer entsprechenden Mitteilung des Hauptzollamtes A. bei einer Kontrolle der Firma Sch. in M. unter anderem festgestellt wurde, dass der Kläger bereits im April 2012 auf einer Teilnehmerliste bei dieser Firma geführt worden ist.

Die Zeugin S. S. konnte sich glaubhaft noch sicher an eine Begebenheit im September 2013 erinnern, wo B. am Tag der Geburt der Tochter L. beim Brotzeiteinkauf in der Metzgerei auf ihre Frage hin geantwortet habe, er komme gerade aus dem Krankenhaus und sei Papa geworden. Dass B. sich auch sonst bei Besuchen in der Metzgerei als stolzer Vater seiner Tochter präsentiert habe, hat im Übrigen auch die Zeugin A. W. bei ihrer polizeilichen Vernehmung im Dezember 2013 bestätigt. Dies wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die bei der Geburt der Tochter L. am 24. September 2013 anwesende Hebamme, die Zeugin K. G., bei ihrer Vernehmung durch den Senat im Gegensatz zu früheren Vernehmungen durch die Polizei und die Strafgerichte erstmals angegeben hat, sie sei sich zwar nicht ganz sicher, gehe aber davon aus, dass der Kläger bei der Geburt von L. anwesend gewesen sei. Bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 26. März 2014 hatte sie auf der ihr vorgelegten Wahllichtbildvorlage den Mann auf Bild 4 (B.) als den bei der Geburt der Tochter L. anwesenden Mann identifiziert. Auch bei ihrer Zeugenvernehmung vor dem Amtsgericht N. hat die Zeugin ausgesagt, sie könne nicht sagen, dass der (dort als Angeklagter) anwesende Kläger der bei der Geburt von L. anwesende Mann gewesen sei. Vielmehr hat die Zeugin auch dort auf der Wahllichtbildvorlage (Bl. 153 der Strafakten) den B. (Mann mit einem volleren Gesicht als der Kläger) als den bei der Geburt anwesenden Mann erkannt. Auf entsprechenden Vorhalt dieser früheren Angaben hat die Zeugin bei der Vernehmung durch den Senat eingeräumt, sie könne heute nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob nun der Kläger oder der auf Bild 4 der Wahllichtbildvorlage abgebildete B. beim Geburtstermin anwesend gewesen sei.

Aus den Angaben der Zeugin S. D., einer Mitbewohnerin des Hauses der (früheren) Wohnung der Ehefrau in der K.-Straße in O., die bei ihrer Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof ebenfalls einen sehr zuverlässigen und glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, ergibt sich ohne jeden Zweifel, dass dort nicht etwa der Kläger, sondern B. mit der Ehefrau bis zum Auszug aus dieser Wohnung Ende Juni 2013 zusammengewohnt und eine eheähnliche Lebensgemeinschaft geführt hat. So hat die Zeugin glaubhaft berichtet, der Freund bzw. Lebensgefährte, der mit D. Z. (Ehefrau) dauerhaft in der Wohnung gelebt habe, sei von dort mehrmals in der Woche mit einem großen, häufig - auch über das Wochenende - vor diesem Anwesen geparkten Lkw der Gerüstbaufirma Sch. am Morgen weggefahren. Die Zeugin war sich im Übrigen auch noch bei der Vernehmung durch den Senat sicher, dass jedenfalls nicht der im Sitzungssaal anwesende Kläger dieser Freund bzw. Lebensgefährte gewesen sei, und hat - wenn auch nicht ganz so sicher - auf der ihr gezeigten, bei den Strafakten befindlichen Lichtbildtafel den Mann auf Bild 4 (B.) als den damaligen Lebensgefährten bzw. Freund identifiziert. Der Lkw der Gerüstbaufirma Sch. wurde im Übrigen unstreitig immer (nur) von B. geführt; der Kläger selbst hatte bzw. hat offensichtlich keinen deutschen Führerschein.

Weiter hat die Zeugin S. D. berichtet, dass einige Male in der Wohnung auch ein kleiner Junge im Alter von etwa fünf Jahren anwesend gewesen sei, der Papa gerufen habe. B. ist Vater eines Sohnes F. (aus einer früheren Ehe) in diesem Alter.

Die glaubhaften Angaben dieser Zeugin werden wiederum bestätigt durch den Vermieter der Wohnung der Ehefrau in der K.-Straße in O., Herrn P. W., der ebenfalls sowohl bei der polizeilichen Vernehmung im September 2013 als auch den späteren Zeugenvernehmungen vor dem Amtsgericht N. und dem Landgericht A. ausgesagt hat, dass seine Mieterin (die Ehefrau) mit B. zusammengewohnt habe. Auch er berichtete, dass es immer wieder Probleme mit dem vor dem Anwesen geparkten Lkw der Firma Sch. gegeben habe.

Unabhängig davon hat auch die frühere Ehefrau des B., Frau S. Z., gegenüber der Ausländerbehörde des Beklagten am 19. März 2014 angegeben, B. sei wohl bereits seit März 2011 mit D. Z. liiert gewesen und habe laut Aussage ihres Sohnes F., der gelegentlich bei seinem Vater in der Wohnung in der K.-Straße in O. gewesen sei, dort mit D. Z. zusammengelebt.

Wenn die Schwiegermutter des Klägers, die Zeugin E. W., demgegenüber bei ihrer Vernehmung durch den Verwaltungsgerichtshof angegeben hat, sie habe ihre Tochter während der Zeit, in der diese in der Wohnung in O. gewohnt habe, vielleicht zwei- oder dreimal besucht, wenn der Kläger dann nicht in der Arbeit gewesen sei, sei er dort gewesen, und man habe ihr im Übrigen erzählt, dass auch der Bruder des Klägers dort gelegentlich zu Besuch gewesen sei, wertet das der Senat wie die übrigen äußerst vagen, sehr allgemein gehaltenen und abgesprochen wirkenden Angaben dieser einen sehr unsicheren Eindruck hinterlassenden Zeugin als reine Gefälligkeitsangaben zugunsten ihrer Tochter und des Klägers. Auch das Amtsgericht N. und das Landgericht A. sind im Rahmen ihrer eingehenden und überzeugenden Beweiswürdigung aus diesen Gründen jeweils davon ausgegangen, dass diese Zeugin unglaubwürdig ist.

Nicht glaubhaft sind schließlich die Angaben des Klägers, seiner Ehefrau und - allerdings nur vom Hörensagen - der Zeugin E. W. zur Hochzeitsfeier im Kosovo, bei der nicht dem (auch nicht festlich gekleideten) Kläger, sondern in Vertretung des nicht anwesenden Vaters des Klägers dem B. die entscheidende Funktion zugekommen sein soll. Abgesehen von dem vorhandenen Bildmaterial dieser Feierlichkeiten und den bereits zuvor erwähnten Berichten der Ehefrau gegenüber ihren Arbeitskolleginnen spricht gegen diese klägerische Version, dass die geschilderten, angeblichen Hochzeitsgebräuche im Kosovo nach einer durch den Beklagten im Verfahren eingeholten Auskunft des Auswärtigen Amtes so gar nicht zutreffen.

Auch nach dem Umzug der Ehefrau in das Haus ihrer Mutter in der F.-Straße 1 in M. haben sich entgegen den Angaben des Klägers und seiner Ehefrau sowie der Zeugin E. W. die dargelegten Verhältnisse zur Überzeugung des Senats nicht geändert. Im Gegensatz zum Erstgericht bewertet der Senat die diesbezüglichen Angaben der Zeugin E. W., ihre Tochter und der Kläger hätten bei ihr im Haus ganz sicher immer zusammengewohnt, was sie beispielsweise dadurch habe feststellen können, dass der Schwiegersohn immer nach der Arbeit gekommen sei und sich in der Wohnung aufgehalten und übernachtet habe, nicht für glaubhaft, sondern wie ihre übrigen Angaben als Gefälligkeitsaussage.

Denn auch gegen diese Einlassung sprechen gewichtige und letztlich entscheidende Umstände. Bei der aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts A. vom 12. November 2013 am 27. November 2013 ab 6:05 Uhr durchgeführten Durchsuchung der Wohnung in der F.-Straße 1 in M. wurde in der Wohnung neben der Ehefrau nur B. im Schlafzimmer angetroffen, wobei nach den Feststellungen der die Maßnahme durchführenden Polizeibeamten im Ehebett offensichtlich zwei Personen genächtigt hatten. Auf Nachfrage hat D. Z. gegenüber diesen Polizeibeamten angegeben, nicht zu wissen, wo sich der Kläger aufhalte. Dazu hat die Zeugin D. Z. (Ehefrau) in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof erneut behauptet, am Abend vor der polizeilichen Durchsuchung der Wohnung habe sie ihrem Ehemann gebeichtet, dass sie eine Zeitlang auch ein Verhältnis mit seinem Bruder gehabt habe, worauf der Ehemann gleich aus der Wohnung gestürmt sei, sie habe daraufhin B. angerufen und gebeten, auch zur Schlichtung des Konflikts zu ihr in die Wohnung zu kommen, und dieser habe dann dort - weil es schon so spät gewesen sei - übernachtet. Diese Schilderung ist jedoch schon vom behaupteten Ablauf her nicht glaubhaft und zur Überzeugung des Senats der bloße Versuch, die tatsächliche Lebensgemeinschaft mit B. zu verschleiern. Allein der im Wohnzimmer der Wohnung aufgehängte große Bilderrahmen „Family“ mit Fotos vor allem der Tochter L., der Ehefrau und B. (jeweils als Paar) sowie Hochzeitsbildern zeigt mehr als deutlich, dass eine (eheähnliche) Lebensgemeinschaft auch zum fraglichen Zeitpunkt nur mit B. bestand. Die spätere Einlassung der Ehefrau, sie habe damals noch keine geeigneten Fotos ihres Ehemanns (des Klägers) gehabt, erscheint bei dem ansonsten vorhandenen vielfältigen Bildermaterial geradezu absurd.

Dass nicht der Kläger, sondern B. in der Wohnung in der F.-straße 1 in M. zusammen mit der Ehefrau lebte, ergibt sich nicht zuletzt aufgrund der polizeilichen Feststellungen anlässlich zweier Kontrollen im September 2013 wegen einer Parkbehinderung und einer Halterüberprüfung eines Pkw. Dabei wurde jeweils B., aber nicht der Kläger, im Haus bzw. im Bereich dieses Anwesens angetroffen. B. gab dabei unter anderem an, der Fahrzeugführer des im Bereich der Wohnung geparkten Lkw zu sein und in der Wohnung zu nächtigen, da er in M. arbeite.

Damit sind aber zur Überzeugung des Senats die im Übrigen in dieser Hinsicht nicht widerspruchsfreien Einlassungen der Zeuginnen D. Z. (Ehefrau) und E. W. widerlegt, B. habe den Kläger fast täglich zur Arbeit abgeholt und am Abend wieder nach Hause gebracht, sei gelegentlich auch zum Essen geblieben und, wenn es besonders spät geworden sei, (als Gast) über Nacht in der Wohnung geblieben.

Entgegen der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Bewertung bestätigen schließlich auch die Ergebnisse der Auswertung des bei der polizeilichen Wohnungsdurchsuchung sichergestellten Notebooks (der Ehefrau) und des Handys (des B.) sowie des Facebook-Profils der Ehefrau, dass diese und B. ein fest liiertes Paar waren und sind. Demgegenüber finden sich für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass „daneben“ auch eine eheliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau bestanden habe bzw. haben könnte, bis auf die aus den oben genannten Gründen nicht glaubhaften Einlassungen des Klägers, der Ehefrau und der Mutter bzw. Schwiegermutter keinerlei belastbare Anhaltspunkte.

2.2.2. Der Beklagte ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger auch aus anderen Rechtsgründen - unabhängig von der tatsächlich nicht bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft - keinen Anspruch auf Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis erworben hat, der einer Rücknahme des ehebezogenen Aufenthaltstitels entgegenstehen könnte (vgl. dazu BVerwG, U. v. 13.4.2010 - 1 C 10.09 - juris Rn. 18, wonach in einem solchen Fall ein Widerruf oder eine Rücknahme eines [unbefristeten] Aufenthaltstitels [mit Wirkung für die Zukunft] nicht erfolgen darf). Insbesondere kommt eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zur Ausübung der Personensorge für die minderjährige eheliche Tochter L. nicht in Betracht. Denn insoweit kommt es, worauf der Beklagte zutreffend abgestellt hat, entscheidend auf die tatsächliche Ausübung dieses Sorgerechts an (vgl. z. B. Tewocht in Kluth/Heusch, Ausländerrecht, Kommentar, AufenthG § 28 Rn. 24). Eine gelebte Vater-Kind-Beziehung zwischen dem Kläger und der Tochter L. besteht aber aus den oben eingehend dargelegten Gründen zur Überzeugung des Senats ebenso wenig wie die behauptete eheliche Lebensgemeinschaft mit der Ehefrau. Vielmehr ist der Beklagte im angefochtenen Bescheid in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass eine Vater-Kind-Beziehung (allenfalls) zwischen B. und dem Kind L. besteht.

Die vom Beklagten getroffene Ermessensentscheidung ist rechtlich auch sonst nicht zu beanstanden (Art. 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Art. 40 BayVwVfG, § 114 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat das ihm zustehende Rücknahmeermessen erkannt und ordnungsgemäß ausgeübt. Dabei durfte er insbesondere davon ausgehen, dass ein schützenswertes Vertrauen des Klägers auf den Bestand seines befristeten Aufenthaltstitels schon deshalb nicht gegeben ist, weil er diesen Aufenthaltstitel durch arglistige Täuschung der Ausländerbehörde über das Vorliegen einer ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Ehefrau erlangt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,- Eurofestgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 2 GKG).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.250 Euro festgesetzt.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Duldung auszustellen, weiter.

Der Antragsteller, ein nigerianischer Staatsangehöriger, ist seit dem rechtskräftigen, negativen Abschluss seines Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtig. Wegen Passlosigkeit bzw. Dokumentenprüfung erhielt er seit dem 22. August 2016 Duldungen. Am 19. Januar 2017 legte er einen Nationalpass vor. Das Asylverfahren hatte er unter einer anderen Identität betrieben.

Am 22. November 2016 erkannte er die Vaterschaft für den am 18. April 2011 in Nigeria geborenen E. und den am 1. August 2016 in München geborenen K. an. Seit 23. Juli 2018 hat er mit der Mutter das gemeinsame Sorgerecht inne.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 kündigte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Abschiebung nach Nigeria an und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 30. Juni 2018.

Der Antragsteller beantragte daraufhin bei der Antragsgegnerin, ihm wegen der familiären Lebensgemeinschaft mit seinen beiden Söhnen eine Duldung auszustellen.

Am 10. August 2018 stellte er beim Bayerischen Verwaltungsgericht München den Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung eine Duldung auszustellen.

Mit Beschluss vom 27. September 2018 lehnte das Verwaltungsgericht München den Antrag ab. Ob der Antragsteller der Vater der beiden Kinder sei, könne offen bleiben. Die Kinder seien ebenfalls vollziehbar ausreisepflichtig und nur wegen Passlosigkeit in Besitz einer Duldung. Das Gleiche gelte für die Mutter. Im Übrigen sei auch nicht glaubhaft gemacht, dass zwischen dem Antragsteller und den Kindern eine tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft bestehe. Im Melderegister sei er als ledig und ohne Familienangehörige eingetragen. Die eidesstattlichen Versicherungen seien substanzlos. Die Trennung des Antragstellers von den Kindern sei weder für ihn noch für diese unzumutbar.

Im Beschwerdeverfahren beantragt der Antragsteller,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 27. September 2018 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durchzuführen und wieder eine Duldungsbescheinigung auszustellen.

Zur Begründung bringt er vor, inzwischen habe die Mutter seiner beiden Söhne eine Tochter geboren, die deutsche Staatsangehörige sei. Seine Söhne würden daher zumindest eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erhalten. Sie könnten daher nicht darauf verwiesen werden, die familiäre Lebensgemeinschaft auch außerhalb Deutschlands fortzusetzen. Es könne auch glaubhaft gemacht werden, dass zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern eine familiäre Lebens- und Erziehungsgemeinschaft bestehe. Es werde auf die eidesstattlichen Versicherungen der Mutter, des Antragstellers und einer Nachbarin verwiesen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller habe keine neuen Gesichtspunkte vorgebracht, die zu einer anderen Entscheidung führen könnten. Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung seien nicht ausreichend, um von einer tatsächlichen schützenswerten Verbundenheit zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern auszugehen.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens reichte der Antragsteller eine Stellungnahme der Leiterin der Unterkunft, in der die Mutter der Kinder wohnt, sowie eine eidesstattliche Versicherung eines Freundes und mehrere Fotos, die den älteren Sohn bei der Einschulung zeigen, nach.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die vom Antragsteller in seiner Beschwerde dargelegten Gründe, auf die der Verwaltungsgerichtshof in seiner Prüfung beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Abschiebung des Antragstellers nicht aufgrund von Art. 6 GG rechtlich unmöglich ist (§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

Die dagegen im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründe greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffender Begründung die vom Antragsteller geltend gemachte familiäre Bindung zu seinen Kindern gewürdigt und bei der Interessenabwägung die Bedeutung und Schutzwürdigkeit dieser familiären Beziehung nicht verkannt (vgl. BayVGH, B.v. 2.3.2016 - 10 CS 16.408 - juris; BVerfG, B.v. 22.5.2018 - 2 BvR 941/18 - juris). Das Verwaltungsgericht hat hierbei seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern nicht glaubhaft gemacht wurde. Der Antragsteller hat auch durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht mit einer den Anforderungen des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO genügenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass tatsächlich eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht und welche konkreten Betreuungs- und Erziehungsleistungen er erbringt.

Ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfaltet Art. 6 GG nicht schon aufgrund formal-rechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt und ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Hilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte (BVerfG, B.v. 9.1.2009 - 2 BvR 1064/08 - FamRZ 2009, 579).

Bei der vorzunehmenden Bewertung der familiären Beziehungen verbietet sich eine schematische Einordnung und Qualifizierung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft oder aber als bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen, zumal auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung ist und daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht. Erforderlich ist daher, dass der Sorgeberechtigte nach außen erkennbar in ausreichendem Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seines minderjährigen Kindes übernimmt (BayVGH, B.v. 28.7.2015 - 10 ZB 15.858 - juris Rn. 5). Der Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft steht nicht entgegen, dass ein Elternteil nur ausschnittsweise am Leben teilnimmt und keine alltäglichen Erziehungsentscheidungen trifft. Es kommt darauf an, ob die vorhandenen Kontakte in ihrer Bedeutung für das Verhältnis zum Kind dem auch sonst Üblichen entsprechen und auf diese Weise die Vater-Kind-Beziehung gelebt wird. Außerdem ist es angemessen zu berücksichtigen, wenn im Falle einer Rückkehr des Vaters in sein Heimatland ein Abbruch des persönlichen Kontakts zu seinem Kind droht und auch dessen finanzielle Versorgung in Frage steht. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit der familiären Gemeinschaft und der Zumutbarkeit einer (vorübergehenden) Trennung sowie der Möglichkeit, über Briefe, Telefonate und Besuche auch aus dem Ausland Kontakt zu halten, spielt schließlich das Alter des Kindes eine wesentliche Rolle (BVerfG, B.v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 - juris Rn. 37).

Dies zugrunde gelegt, lässt sich auch den im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht entnehmen, dass der Antragsteller bislang nach außen erkennbar in ausreichendem Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seiner Kinder übernommen hat und dass tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung die Kinder zu ihrem Wohl angewiesen sind. Die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind wenig konkret, in sich widersprüchlich und daher auch in ihrer Gesamtheit wenig glaubhaft.

Der Antragsteller selbst trägt in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15. Oktober 2018 bis auf die allgemeine Bekundung, dass er versuche, jede freie Minute mit seinen Söhnen zu verbringen, nichts Konkretes und Nachprüfbares über die Häufigkeit oder die Intensität des Kontakts zu seinen Söhnen vor. Es fehlen nachvollziehbare Angaben dazu, ab welchem Zeitpunkt eine familiäre Lebensgemeinschaft aufgenommen wurde und wie sich konkret der familiäre Alltag gestaltet hat. Von anderer Seite behauptete Kontakte und Beziehungen, nämlich dass er seine Kinder von der Kinderbetreuung oder der Schule abhole und seine Söhne während der Geburt der Tochter der Lebensgefährtin betreut sowie seine ehemalige Lebensgefährtin finanziell unterstützt habe, erwähnt er selbst nicht einmal. Für den angeblichen Aufenthalt der Kinder und seiner ehemaligen Lebensgefährtin in seiner Unterkunft gibt es z. B. keine Bestätigung des Hausmeisters oder der Unterkunftsleitung. Zudem hat der Antragsteller bei Beantragung seiner Duldung am 22. August 2016 noch nicht einmal angegeben, dass er eine Lebensgefährtin und zwei Söhne hat, obwohl der jüngere Sohn am 1. August 2016 geboren wurde.

Hinsichtlich der eidesstattlichen Versicherung der ehemaligen Lebensgefährtin und Mutter der beiden Söhne ist festzustellen, dass sie sich in ihren eidesstattlichen Versicherungen (vom 13.6.2018 und 15.10.2018) in wesentlichen Punkten widerspricht. Während sich nach den ursprünglichen Angaben die ganze Familie am Wochenende getroffen hat, sollen die Söhne nun zeitweise das Wochenende mit dem Antragsteller allein verbracht und bei ihm auch übernachtet haben. Einerseits soll der Antragsteller seine Söhne fast täglich besuchen, andererseits gibt sie an, dass er das Frauenhaus nicht betreten dürfe. Noch im Juni 2018 erklärte sie, sie wünsche sich nichts sehnlicher als mit dem Antragsteller und den Kindern zusammenzuleben (ihre Tochter aus der anderen Beziehung ist am 11. Mai 2018 geboren), während sie jetzt einräumt, dass sie mit dem Antragsteller schon seit Sommer letzten Jahres nicht mehr zusammen ist. Die abweichenden Erklärungen lassen sich auch nicht, wie vorgebracht, durch bloße Übersetzungsfehler erklären. Ihre Angaben, wonach der Antragsteller seine Söhne aus der Kindertagesstätte und aus der Schule abhole - der Antragsteller selbst gab entsprechendes nicht an - sind nicht durch z. B. Bestätigungen dieser Einrichtungen belegt. Auch bei ihr fehlen konkretere Angaben zur Gestaltung der Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinen Söhnen.

Die zuletzt vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Freundes des Antragstellers vom 3. Dezember 2018 steht wiederum teilweise in Widerspruch zu den Erklärungen des Antragstellers und der Mutter der Söhne, insbesondere hinsichtlich der Wochenendbesuche der Kinder. Die Mutter bringt vor, dass die Söhne gelegentlich das ganze Wochenende bei ihrem Vater verbringen und gelegentlich auch dort übernachten würden bzw. dass die Familie das Wochenende gemeinsam verbracht habe. Der Freund versichert demgegenüber, dass der Antragsteller am Sonntag nach der Kirche mit den Kindern in seine Wohnung komme, bis er am Abend die Kinder wieder zu ihrer Mutter bringe. Der Antragsteller selbst äußert sich dahingehend, dass sich seine gesamte Familie vor der Trennung von der Lebensgefährtin bei ihm in der Unterkunft aufgehalten habe. Über die Betreuung der Söhne während des „Wochenbetts“ der Mutter kann der Freund nur vom „Hörensagen“ berichten. Auch bleibt unklar, wie er „mitbekommen haben“ will, dass der Antragsteller seine Kinder zusammen mit der Mutter ins Krankenhaus oder zum Arzt gebracht hat.

Die durch Lichtbilder belegten Kontakte zwischen dem Antragsteller und seinen Söhnen sagen nichts über die tatsächliche Erbringung einer Betreuungs- und Erziehungsleistung aus. Die Stellungnahme der Unterkunftsleitung vom 31. Oktober 2018 gibt lediglich wieder, was die Mutter der Söhne berichtet hat. Eigene Wahrnehmungen zum Kontakt des Antragstellers zu den Kindern, z.B. dass er sie in der Unterkunft abgeholt hätte, finden sich darin nicht.

Da eine Hausgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinen Söhnen nicht bestanden hat oder besteht, kommt einem regelmäßigen Umgang und der Erbringung von Betreuungs- und Erziehungsleistungen zur Glaubhaftmachung des Vorliegens einer Lebens- und Erziehungsgemeinschaft erhebliche Bedeutung zu. Die vagen und insbesondere teilweise widersprüchlichen Angaben in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen reichen zur Überzeugung des Senats hierfür nicht aus. Nennenswert zum Unterhalt seiner Kinder beigetragen hat der Antragsteller bislang nicht. Alleine aus einem möglicherweise gesicherten Aufenthaltsstatus der Söhne, der Vaterschaftsanerkennung und dem gemeinsamen Sorgerecht ergibt sich noch keine nach Art. 6 GG schützenswerte Beziehung.

Sollte der Antragsteller im weiteren Verfahren glaubhaft machen bzw. nachweisen können, dass eine familiäre Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen ihm und seinen Söhnen besteht und er einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat, wäre er grundsätzlich auf die Durchführung des Visumverfahrens zu verweisen. Hierzu ist der Antragsteller als erfolgloser Asylbewerber grundsätzlich verpflichtet (BayVGH, B.v. 19.10.2018 - 10 CE 18.1830 - Rn. 5). Allein der Umstand, dass die Familienangehörigen eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssten, würde für eine Unzumutbarkeit auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Familie durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK noch nicht ausreichen (vgl. etwa BayVGH, B.v. 19.6.2018 - 10 CE 18.993 - juris Rn. 5; B.v. 21.7.2015 - 10 CS 15.859 u.a. - juris Rn. 67; zum Ehegattennachzug BVerwG, Vorlagebeschluss v. 26.1.2017 - 1 C 1.16 - juris Rn. 36).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Dem Kläger wird für seine Klage auf Verpflichtung der Beklagten zu 1, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG zu erteilen, Prozesskostenhilfe bewilligt und seine Prozessbevollmächtigte … … …, zu den Bedingungen eines im Bezirks des Verwaltungsgerichts München niedergelassenen Rechtsanwalts bewilligt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine gegen die Beklagte zu 1 und den Beklagten zu 2 gerichtete (Untätigkeits-)Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG weiter.

Der Kläger ist gambischer Staatsangehöriger. Er reiste am 9. November 2014 in das Bundesgebiet ein und führte unter den Aliaspersonalien „Ceesay Prince, geb. 11.11.1994, malischer Staatsangehöriger“ ein Asylverfahren durch. Er ist seit 11. Februar 2016 in Besitz eines gambischen Nationalpasses mit seinen zutreffenden Personalien, den er erst nach Abschluss des Asylverfahrens im März 2017 im ausländerrechtlichen Verfahren vorgelegt hat. Der Kläger ist Vater eines am 29. Dezember 2016 geborenen Kindes, für das er die Vaterschaft anerkannt hat und das gemeinsame Sorgerecht zusammen mit seiner Lebensgefährtin besitzt.

Das Asylverfahren wurde mit Beschluss vom 28. März 2017 eingestellt, nachdem der Kläger seinen Asylantrag zurückgenommen hatte.

Am 18. Juli 2017 erteilte die Zentrale Ausländerbehörde Oberbayern dem Kläger eine Duldung und die Erlaubnis zum vorübergehenden Verlassen des Bereichs einer räumlichen Beschränkung, damit er seine Lebensgefährtin und seinen Sohn besuchen könne. Mit Bescheid vom 18. September 2017 übertrug die Zentrale Ausländerbehörde die Zuständigkeit auf die Beklagten zu 1, nachdem ihr der Kläger mit Bescheid vom 15. September 2017 zugewiesen worden war. Da die Beklagte zu 1 zunächst die Übernahme verweigerte, verlängerte die Zentrale Ausländerbehörde im September 2017 nochmals die Duldung des Klägers. Seit dem 18. Dezember 2017 wird die Duldung jeweils von der Beklagten zu 1 verlängert.

Am 10. November 2017 erhob der Kläger Untätigkeitsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München mit dem Antrag, die Beklagten zu verpflichten, seine Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu bescheiden und bei Zuständigkeit eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG, zu erteilen. Zugleich beantragte er, ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Mit Bescheid vom 2. Mai 2018 lehnte die Beklagte zu 1 die Anträge vom 19. und 22. Juni 2017 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Sie sei nicht zuständig, da der Kläger in München keinen Wohnsitz begründet habe. Er lebe zusammen mit seiner Lebensgefährtin und dem Kind in H. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bestehe nicht, weil er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG greife nicht. Auch aus § 25 Abs. 5 AufenthG ergebe sich kein Anspruch.

Das Verwaltungsgericht München lehnte den Prozesskostenhilfeantrag des Klägers mit Beschluss vom 11. Juni 2018 ab. Die Beklagte zu 1 sei zwar zuständig, dem Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG stehe jedoch bereits § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG greife nicht ein, da der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe. Es bestehe ein Ausweisungsinteresse, weil er seinen Pass nicht vorgelegt und sein Asylverfahren unter falschen Personalien geführt habe. Zudem erfülle er die Visumpflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht. Ein Absehen nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG sei nicht möglich, weil er die Duldung gerade wegen der Geburt des Kindes erhalten habe. Auch die Voraussetzungen für die Erteilung eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG lägen nicht vor, da sich aus Art. 6 GG keine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise ergebe. Ein besonders ungewöhnlicher Einzelfall läge nicht vor, da die Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinem Sohn aktuell nur in sehr eingeschränktem Umfang möglich sei. Der Beklagte zu 2 sei nicht passivlegitimiert.

Im Beschwerdeverfahren beantragt der Kläger,

ihm unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung Prozesskostenhilfe zu bewilligen und seine Prozessbevollmächtige beizuordnen.

Es dürfte unstreitig sein, dass zwischen ihm und seinem Sohn eine familiäre Lebensgemeinschaft bestehe. Es sei zweifelhaft, ob Ausweisungsinteressen nach § 54 Abs. 2 Nr. 8b und 9 AufenthG vorlägen. Es stehe weder fest, dass die Nichtvorlage des Passes einen nicht nur geringfügigen Verstoß darstelle, noch sei geklärt, ob der Kläger über die Folgen von Falschangaben belehrt worden sei. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene einschränkende Auslegung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV finde im Gesetz keine Stütze. Die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Sohn stelle jedenfalls ein Ausreisehindernis im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG dar. Die zwangsweise Durchsetzung der Ausreise könne sich als unvereinbar mit Art. 6 GG erweisen. Der Kläger sei eine feste Bezugsperson für das Kind. Es werde auch nicht deutlich, welche Dauer die Trennung zur Durchführung eines Visumverfahrens habe und ob dies mit Art. 6 GG vereinbar sei. Auch die Annahme des Gerichts, die familiäre Lebensgemeinschaft sei derzeit nur in eingeschränktem Umfang möglich, treffe nicht zu. Im Zeitpunkt der Erhebung der Klage hätten beide Beklagte die Bearbeitung des Antrags abgelehnt.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Klägers gegen den seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 2018 ist zulässig, hat jedoch nur teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Verbescheidungs- bzw. Verpflichtungsklage des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu Recht abgelehnt, weil sie voraussichtlich weder im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (Nov. 2017) noch zu einem späteren Zeitpunkt hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (1). Soweit der Kläger hilfsweise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG begehrt, sind die Erfolgsaussichten seiner Klage gegen die Beklagte zu 1 zumindest offen. Insoweit ist ihm daher Prozesskostenhilfe zu bewilligen und seine Prozessbevollmächtigte beizuordnen (2.).

Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

1. Nach der im Prozesskostenhilfeverfahren unter Berücksichtigung des Zwecks der Prozesskostenhilfe (vgl. BVerfG, B.v. 8.7.2016 – 2 BvR 2231/13 – juris Rn. 10 ff. m.w.N.) nur vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage steht dem Kläger der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG voraussichtlich nicht zu.

Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG steht das Titelerteilungsverbot des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen, nachdem der Kläger seinen Asylantrag zurückgenommen und das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge das Asylverfahren mit Bescheid vom 28. März 2017 eingestellt hat.

Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG findet die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung. Anspruch in diesem Sinne ist aber nur ein gesetzlicher Anspruch (vgl. insoweit zur Inhaltsidentität von § 10 Abs. 1 und § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG: BVerwG, U. v. 16.12.2008 – 1 C 37.07 – juris Rn. 23). Ein gesetzlicher Anspruch im Sinne dieser Regelungen muss sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Ein derart strikter Rechtsanspruch setzt voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, weil nur dann der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen hat (vgl. BVerwG, U.v. 17.12.2015 – 1 C 31.14 – juris Rn. 20; U.v. 12.7.2016 – 1 C 23.15 – juris Rn. 21; U.v. 10.12.2017 – 1 C 15.14 – juris Rn. 15; U.v. 12.7.2018 – 1 C 16.17 – UA Rn. 19). Ansprüche aufgrund einer Ermessensvorschrift führen hingegen nicht zu einem gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG, und zwar auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert ist. Dies gilt auch für Regelansprüche und Ansprüche aufgrund von Sollvorschriften (vgl. BVerwG, U. v. 12.7.2016, a.a.O.; U. v. 17.12.2015, a.a.O.).

Nach diesen Maßgaben steht dem Kläger ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht zu. Er erfüllt zwar die besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, wonach die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen Deutschen zu erteilen ist, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Es mangelt aber an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

In der Person des Klägers besteht bei summarischer Prüfung jedenfalls ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG. Durch die langjährige Täuschung über seine Identität im Asylverfahren (Antragstellung im November 2014) und beharrliche Nichtvorlage des Passes hat er den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m § 49 Abs. 2 AufenthG und damit ein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG erfüllt. Es trifft nicht zu, dass der Kläger seinen Asylantrag „wenig später“ zurückgenommen habe. Er war bereits seit Februar 2016 in Besitz eines gambischen Nationalpasses, seinen Asylantrag hat er erst nach der Geburt seines Sohnes im Januar 2017 zurückgenommen. Selbst wenn der Kläger insoweit einen Ausnahmefall für sich in Anspruch nehmen könnte, der schon auf der Tatbestandsseite ein Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfordern würde, fehlte es an einem gesetzlichen Anspruch i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG (vgl. NdsOVG, B.v. 5.9.2017 – 13 A 129/17 – juris Rn. 17 m.w.N.). Ob er durch die falschen Angaben bezüglich Vornamen, Geburtsdatum und Nationalität im Asylverfahren auch den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG erfüllt hat, kann daher offen bleiben; es kommt somit nicht darauf an, ob der Kläger belehrt worden ist oder überhaupt die Notwendigkeit einer Belehrung bestand (vgl. hierzu SächsOVG, B.v. 15.1.2018 – 3 B 356/17 – juris Rn. 9)

Der Kläger ist zudem ohne (das erforderliche) Visum in das Bundesgebiet eingereist; er erfüllt daher auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht. Er ist auch nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen.

§ 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV erfordert, dass die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und der Ausländer auf Grund einer Eheschließung, der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Diese Bestimmung soll nur diejenigen Ausländer privilegieren, die sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhalten und sodann hier die Ehe schließen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt wird, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Eheschließung oder die Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Bei der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vor-ausgesetzten Aussetzung der Abschiebung muss es sich folglich um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der (bevorstehenden) Eheschließung erteilt worden ist (vgl. NdsOVG, B.v. 2.2.2018 – 13 PA 12/18 – juris Rn. 11; OVG Hamburg, B.v. 10.4.2014 – 4 Bf 19/13 – juris Rn. 62; OVG Bln-Bbg, B.v. 12.2.2013 – OVG 7 N 63.13 – juris Rn. 4; B. v. 17.1.2011 – 11 S 51.10 – juris Rn. 10); dies gilt ebenso für die Fälle, in denen die Duldung wegen der bevorstehenden Geburt eines Kindes oder zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Kind erteilt wird, weil die Ausgangslage dieselbe ist – Privilegierung nur der Personen, die sich bereits mit Duldung im Bundesgebiet aufhalten, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eintreten. Dem Kläger wurde erstmals – nach Einstellung des Asylverfahrens im März 2017 – am 17. Juli 2017 eine Duldung erteilt, weil er geltend gemacht hatte, dass er nach H. zu seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Sohn ziehen wolle. Andere Duldungsgründe als die im Bundesgebiet mit dem Sohn gelebte familiäre Lebensgemeinschaft sind nicht ersichtlich.

Im Übrigen hat der Kläger auch nicht, wie von § 39 Nr. 5 AufenthV weiter gefordert, auf Grund der Geburt seines Sohnes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben. Denn er erfüllt die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, der ein Absehen von den Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfordert, oder der Beklagte verpflichtet ist, im Ermessenswege nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen abzusehen, kann hier dahinstehen. Denn sowohl das Vorliegen eines Ausnahmefalls auf Tatbestandsseite als auch eine Ermessensreduzierung auf der Rechtsfolgenseite vermitteln dem Kläger nach dem eingangs dargestellten Maßstab keinen gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthG (s. BVerwG, U.v. 12.7.2018 – 1 C 16.17 – juris Rn. 30).

2. Ob der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG beanspruchen kann, ist im Zeitpunkt der Bewilligungsreife seines Prozesskostenhilfeantrags als offen zu beurteilen. Es ist derzeit noch nicht hinreichend absehbar, ob er die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt und eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 besteht, die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Dem Erfolg seiner Klage steht jedenfalls nicht das Verbot des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen, da es sich bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG um eine solche nach dem Fünften Abschnitt des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes handelt. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Unter „Ausreise“ im Sinne dieser Vorschrift ist sowohl die zwangsweise Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise zu verstehen (vgl. BVerwG, U.v. 10.11.2009 – 1 C 19.08 – juris Rn. 12, U.v. 27.6.2006 – 1 C 14.05 – juris Rn. 15 jeweils m.w.N.).

Eine freiwillige Ausreise ist, da tatsächliche Hindernisse beim Kläger nicht vorliegen, im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten (z.B. nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG; vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 – 1 C 14.05 – juris Rn. 17). Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nicht nur die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben, sondern es ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (BVerwG a.a.O. Rn. 17).

Eine freiwillige Ausreise ist aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn sie mit Art. 6 GG unvereinbar wäre. Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei ihren aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familienrechtlichen Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (stRspr des BVerfG, vgl. z.B. B.v. 5.6.2013 – 2 BvR 586/13 – juris Rn. 12 m.w.N.).

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehöriger und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG a.a.O. Rn. 13 f.; BayVGH, B.v. 20.6.2017 – 10 C 17.744 – juris Rn. 9).

Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen lässt sich nicht ausschließen, dass die (freiwillige) Ausreise des Klägers wegen Unvereinbarkeit mit dem Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG rechtlich unmöglich ist. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es zwar grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie vereinbar, ihn auf die Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil die damit zwangsläufig verbundene Trennung als zumutbar anzusehen ist, wenn sie eine gewisse Dauer nicht überschreitet oder keine besonderen Umstände (z.B. Pflegebedürftigkeit) vorliegen. Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug ist auch nicht als bloße Förmlichkeit anzusehen. Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er daher grundsätzlich – nicht anders als jeder andere Ausländer – ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 11). Der Kläger hat es zudem durch die Gestaltung seiner Ausreise selbst in der Hand, die für die Durchführung des Visumverfahrens erforderliche Dauer seine Abwesenheit im Bundesgebiet möglichst kurz zu halten, indem er z.B. eine Vorabzustimmung der zuständigen Ausländerbehörde nach § 31 AufenthV einholt (BayVGH, B.v. 19.6.2018 – 10 CE 18.993 – juris Rn. 5). Es liegt im Verantwortungsbereich des Klägers die Nachholung des Visumverfahrens so familienverträglich wie möglich zu gestalten. Allerdings ist im vorliegenden Fall derzeit weder die Dauer des Visumverfahrens absehbar noch ist ausreichend geklärt, welche Ausländerbehörde für die Erteilung der Zustimmung nach § 31 AufenthV zuständig ist und ob dem Kläger das Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG entgegen gehalten kann oder ob eine Ausnahmefall vorliegt. Das Verwaltungsgericht konnte sich daher noch keine Vorstellung von der Dauer der voraussichtlichen Trennung machen und hat vielmehr darauf abgestellt, dass derzeit nur eine eingeschränkte familiäre Lebensgemeinschaft möglich sei. Dies trifft aber tatsächlich so (wohl) nicht zu, weil der Kläger überwiegend in H. bei seinem Sohn lebt.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird wegen dessen fehlender Passivlegitimation keinen Erfolg haben. Der Kläger wurde bereits vor Klageerhebung mit Bescheid vom 15. September 2017 der Beklagten zu 1 zugewiesen, so dass sich die Zuständigkeit der Beklagten zu 1 im Verhältnis zum Beklagten zu 2 aus § 5 Abs. 1 Satz 2 ZustVAuslR ergibt. Die Klage war somit ab diesem Zeitpunkt gegen die Beklagte zu 1 zu richten. Der zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bestehende Zuständigkeitsstreit hätte auch im Rahmen eines nur gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageverfahrens geklärt werden können.

Die Entscheidung über die Beiordnung des Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO. Die dabei vorgenommene kostenmäßige Beschränkung ist nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 3 ZPO regelmäßig gerechtfertigt. Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine kostenmäßig unbeschränkte Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts rechtfertigen könnten (besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beteiligten und dem auswärtigen Rechtsanwalt, Erfordernis einer besonders qualifizierten rechtlichen Beratung, die nicht ein im Gerichtsbezirk ansässiger, sondern nur ein auswärtiger Rechtsanwalt gewährleisten kann, Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 166 Rn. 141 m.w.N.), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gebühr aus Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird nach Ermessen um die Hälfte ermäßigt, da die Beschwerde nur teilweise zurückgewiesen wurde.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

IV. Der Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz erfolglose Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug weiter.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestünden nur dann, wenn die Klägerin im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (vgl. BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11; B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - juris Rn. 16). Dies ist hier in Bezug auf die versagte Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht der Fall.

a) Die am 28. November 1982 geborene Klägerin nigerianischer Staatsangehörigkeit reiste am 13. September 2014 mit einem für 90 Tage vom 12. September bis 11. Dezember 2014 gültigen und zu einem Aufenthalt von 30 Tagen berechtigenden Schengen-Visum Typ C nach Frankreich und anschließend am 30. September 2014 in das Bundesgebiet ein, wo sie am 13. November 2014 einen Asylantrag stellte. In der Folgezeit erhielt die Klägerin fortlaufend Aufenthaltsgestattungen. Gegen die Ablehnung ihres Asylantrags mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 22. Mai 2017 erhob die Klägerin am 12. August 2017 Klage, über die noch nicht entschieden wurde.

Nach der Geburt ihres Sohnes am 18. April 2016 legte die Klägerin am 23. August 2016 dem Beklagten ihren Pass vor und beantragte am 26. September 2016 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Die nach Ablehnung des Antrags mit Bescheid vom 9. Januar 2017 erhobene Verpflichtungsklage wies das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Urteil vom 23. November 2017 ab. Es führte zu Begründung im Wesentlichen aus, dass der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG die Sperrwirkung des § 10 Abs. 1 AufenthG entgegenstehe. Die Klägerin habe keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels, da ein Ausweisungsinteresse gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG bestehe und somit nicht alle regelhaften allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen vorlägen. Die Klägerin sei mit einem für eine Geschäftsreise beantragten Visum nach Frankreich und anschließend von dort in das Bundesgebiet eingereist, obwohl sie nach ihren Angaben bei der Anhörung beim Bundesamt am 17. Oktober 2016 offensichtlich einen längerfristigen Aufenthalt beabsichtigt habe. Folglich sei davon auszugehen, dass sie im Visumverfahren gegenüber der französischen Botschaft in Lagos falsche Angaben zur Erlangung ihres Visums gemacht habe. Dies zeige, dass die Klägerin nicht mit den Ausländerbehörden kooperieren wolle und die Gefahr bestehe, dass sie auch künftig falsche Angaben mache. Dieser schwerwiegende Verstoß begründe ein Ausweisungsinteresse.

Die Klägerin bringt demgegenüber im Zulassungsverfahren vor, dass ihre unrichtigen Angaben gegenüber der französischen Botschaft schon so lange Zeit zurücklägen, dass sie nicht mehr die Annahme künftigen normwidrigen Verhaltens rechtfertigen könnten und folglich nicht geeignet wären, ein gegenwärtiges Ausweisungsinteresse zu begründen. Zudem sei § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG nur verwirklicht, wenn der Ausländer zuvor auf die Rechtsfolgen falscher oder unrichtiger Angaben hingewiesen worden sei. Die Darlegungs- und Beweislast für einen ordnungsgemäßen Hinweis liege bei der Ausländerbehörde. Das Verwaltungsgericht habe weder die Erforderlichkeit eines solchen Hinweises geprüft, noch ob dieser tatsächlich erfolgt sei.

b) Mit diesem Vorbringen zieht die Klägerin jedoch die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht ernsthaft in Zweifel. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris) können auch generalpräventive Gründe ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen. § 53 Abs. 1 AufenthG verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer „Aufenthalt“ eine Gefährdung bewirken. Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine (Wiederholungs-) Gefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris -Ls- und Rn. 16 m.w.N.).

Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse muss zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt noch aktuell sein (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris -Ls- und Rn. 22). Das ist nicht der Fall, wenn es durch Zeitablauf so sehr an Bedeutung verloren hat, dass es bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht mehr herangezogen werden kann. Für Ausweisungsinteressen, die an strafbares Verhalten anknüpfen, bieten die strafrechtlichen Verjährungsfristen der §§ 78 ff. StGB einen geeigneten Rahmen zur Konkretisierung. Bei abgeurteilten Straftaten stellen die Fristen für ein Verwertungsverbot nach § 51 BZRG in jedem Fall die Obergrenze dar (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 23).

Gemessen hieran war das (auch) generalpräventiv auf die Falschangaben der Klägerin gestützte Ausweisungsinteresse noch aktuell. Vorliegend wird nach der insoweit in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung zu beschaffen oder das Erlöschen oder die nachträgliche Beschränkung des Aufenthaltstitels oder der Duldung abzuwenden oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Auch wenn hinsichtlich der falschen Angaben, die die Klägerin unstreitig im Ausland im Rahmen des Visumverfahrens gemacht hat, deutsches Strafrecht nicht anwendbar ist (vgl. OLG Köln, B.v. 27.4.1999 - Ss 118/99 - juris Rn. 12 ff.; Fahlbusch in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 95 AufenthG Rn. 224; Hohoff, BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, Stand 1.11.2018, § 95 AufenthG Rn. 97 m.w.N.), stellt die Vorschrift auch den Gebrauch der so beschafften Urkunde unter Strafe. Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre, weil die Tat mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren bedroht ist (vgl. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Die Verjährungsfrist beginnt mit Beendigung der Tat, so dass selbst wenn insofern auf den (frühest möglichen) Zeitpunkt der Falschangaben im Rahmen des Visumverfahrens abgestellt werden würde, die einfache Verjährungsfrist bis heute noch nicht abgelaufen wäre. Ein weiterer Anhaltspunkt für ein gegenwärtiges Ausweisungsinteresses aus generalpräventiven Gründen ist in dem bußbeldbewehrten Verstoß der Klägerin gegen die Vorlage- und Aushändigungspflicht nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 98 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG zu erblicken. Die Klägerin wurde bereits bei der Asylantragstellung vom Bundesamt in den „Wichtigen Hinweisen für Asylbewerber“ aufgefordert, ihren Pass oder sonstige Ausweispapiere vorzulegen (Behördenakte Bl. 91). Dieser Aufforderung kam sie ausweislich der Passeinbehaltungsbestätigung des Beklagten (Behördenakte Bl. 29) erst am 23. August 2016 und somit erst knapp zwei Jahre nach Asylantragstellung nach. Obwohl insofern die zweijährige Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG mittlerweile abgelaufen sein dürfte, bestehen in der Gesamtschau insbesondere im Hinblick auf das hohe öffentliche Interesse an der Verhinderung von Falschangaben im Visumverfahren sowie von Verstößen gegen die Vorlage- und Aushändigungspflichten in asyl- oder aufenthaltsrechtlichen Verfahren (vgl. BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 24; BayVGH, B.v. 10.12.2018 - 10 ZB 16.1511 - BA Rn. 15, 19) keine durchgreifenden Zweifel an der Aktualität des Ausweisungsinteresses. Unabhängig davon ist auch mit Blick auf die vom Erstgericht angestellten spezialpräventiven Erwägungen von einem gegenwärtigen Ausweisungsinteresse auszugehen.

Soweit die Klägerin die unterbliebene Prüfung bzw. Verletzung der Hinweispflicht nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG moniert, bestehen auch unter diesem Aspekt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils. Dabei bedarf es keiner Erörterung, ob das Erfordernis eines vorherigen Hinweises auf die Rechtsfolgen falscher oder unvollständiger Angaben (vgl. § 55 Abs. 2 Nr. 1 letzter Halbsatz AufenthG a.F.) sich - wie bisher - auf beide Buchstaben in § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG n.F. bezieht (bejahend: SächsOVG, B.v. 15.1.2018 - 3 B 356/17 - juris Rn. 9 m.w.N.) oder nur auf Buchstabe b, denn es ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass der erforderliche Hinweis auf die Rechtsfolgen unterblieben ist (vgl. BayVGH, B.v. 16.3.2016 - 10 ZB 14.2634 - juris Rn. 6).

Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (ABl. L 243 vom 15.9.2009, S. 1 - Visakodex) hat jeder Antragsteller ein ausgefülltes und unterzeichnetes Antragsformular nach Anhang I einzureichen. Unter Nr. 21. des einheitlichen Antragsformulars ist der Hauptzweck der Reise wie bspw. „Geschäftsreise“ anzugeben. Ferner ist in dem Formular der Hinweis enthalten, wonach der Antragsteller versichert, dass er die vorstehenden Angaben nach bestem Wissen und Gewissen gemacht habe und dass sie richtig und vollständig seien. „Mir ist bewusst, dass falsche Erklärungen zur Ablehnung meines Antrags oder zur Annullierung eines bereits erteilten Visums führen und die Strafverfolgung nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, der den Antrag bearbeitet, auslösen können“. Auch in der französischen Fassung des Visakodex (code des visas) wird auf mögliche strafrechtliche Folgen falscher Angaben hingewiesen:„Je suis informé(e) que toute fausse déclaration […] peut eintraîner des poursuites pénales à mon égard en application du droit de l’État membre qui traite la demande“. Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a Visakodex ist der Mitgliedstaat für die Prüfung und Bescheidung eines Antrags auf ein einheitliches Visum zuständig, in dessen Hoheitsgebiet das einzige bzw. die einzigen Reiseziele liegen (hier: Frankreich).

Da einerseits das einheitliche Antragsformular unionsrechtlich vorgegebenen ist und andererseits falsche, unvollständige oder unrichtige Angaben in bestimmten Verfahren unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen können (siehe bspw. § 14 Abs. 1 Nr. 2a.; § 25 Abs. 5 Satz 4; § 25a Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz Nr. 1; § 25b Abs. 2 Nr. 1; § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2; § 54 Abs. 2 Nr. 7; § 58 Abs. 3 Nr. 6; § 60a Abs. 5 Satz 5, Abs. 6 Satz 2; § 61 Abs. 1, Abs. 1c Satz 2 i.V.m. § 98 Abs. 3 Nr. 5a.; § 82 Abs. 1 Satz 3; § 95 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 AufenthG), wird dem Gesetzeszweck, den Ausländer davor zu schützen, unbedacht falsche oder unvollständige Angaben zu machen oder Mitwirkungshandlungen zu unterlassen, mit der oben wiedergegebenen Belehrung genüge geleistet. Auch dient das Hinweiserfordernis dazu, die Vermutung der Rechtsuntreue zu erhärten, indem es die psychische Schwelle dadurch erhöht, dass die Konsequenzen solcher Angaben oder Unterlassungen deutlich gemacht werden (vgl. Discher in GK-AufenthG, Stand September 2018, Rn. 285 zu § 55 AufenthG a.F.). Soweit eine über die vorgesehenen Hinweise hinausgehende Belehrung verlangt wird (vgl. Cziersky-Reis in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 54 AufenthG Rn. 61; Bauer/Dollinger in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 54 AufenthG Rn. 74; Beichel-Benedetti in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Auflage 2016, § 54 Rn. 33; Discher in GK-AufenthG, Stand September 2018, Rn. 286 zu § 55 AufenthG a.F.), ergibt sich dies weder aus dem Gesetzeswortlaut noch dürfte dies praktisch umsetzbar sein, da im Zusammenhang mit der Täuschung einer Auslandvertretung eines anderen Mitgliedstaates kaum auf sämtliche in Betracht kommenden Sanktionen in den jeweiligen Mitgliedstaaten eingegangen werden kann (so auch OVG Hamburg, B.v. 19.9.2013 - 3 Bs 223/19 - juris Rn. 11; B.v. 25.3.2013 - 3 Bs 90/13 - juris Rn. 1 und 3; siehe auch BVerwG, U.v. 16.11.2010 - 1 C 17.09 - juris Rn. 24). Nach diesem Normverständnis genügt jedenfalls ein nicht formalisierter Hinweis auf mögliche strafrechtliche Konsequenzen; dass strafrechtlich relevantes Handeln oder Unterlassen u.U. auch aufenthaltsrechtliche Folgen haben können, versteht sich indes von selbst (so i.E. Discher in GK-AufenthG, Stand September 2018, Rn. 288 zu § 55 AufenthG a.F.).

Nachdem für die Beantragung eines Schengen-Visums ein einheitliches Antragsformular einzureichen ist, ist mangels gegenteiliger Erkenntnisse auch vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin auf die Folgen falscher Erklärungen hingewiesen wurde. Jedenfalls hat die Klägerin als die einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis geltend machende Ausländerin in einer solchen Konstellation die für sie günstigen Umstände nachzuweisen oder glaubhaft zu machen (vgl. BayVGH, B.v. 16.3.2016 - 10 ZB 14.2634 - juris Rn. 8). Sie hat aber weder (substantiiert) vorgetragen noch belegt, dass in ihrem Fall ausnahmsweise nicht den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend verfahren worden wäre.

c) Unabhängig davon besteht in der Person der Klägerin jedenfalls auch ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG. Durch die beharrliche Nichtvorlage des Passes handelte sie ordnungswidrig gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG (s.o.; vgl. auch BayVGH, B.v. 30.8.2018 - 10 C 18.1497 - juris Rn. 18). Der Verstoß ist vor dem Hintergrund der ihr gegenüber im Asylverfahren erfolgten Belehrung als nicht mehr geringfügig anzusehen. Die Klägerin ist zudem ohne (das erforderliche) Visum in das Bundesgebiet eingereist; das ihr erteilte Schengen-Visum Typ C war nur für den Zweck einer Geschäftsreise (in Frankreich)

nicht aber für einen längerfristigen Aufenthalt bestimmt (vgl. Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 5 AufenthG Rn. 89); sie erfüllt daher auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht.

2. Nach alledem war der Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG.

4. Der Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den oben dargelegten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Einer Kostenentscheidung für das Prozesskostenhilfeverfahren bedarf es nicht. Das Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gerichtsgebührenfrei. Die im Prozesskostenhilfeverfahren entstandenen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32, § 25a Abs. 1 AufenthG ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2018 wendet, ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtsverfolgung des Klägers bietet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG voraussichtlich nicht zusteht und die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG erfolglos bleiben wird.

Dem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 1 AufenthG zum Familiennachzug zu seiner Mutter, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG besitzt, steht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat - bereits entgegen, dass die Mutter nicht nachgewiesen hat, dass sie alleinige Inhaberin des Personensorgerechts für den Kläger ist. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Mutter durch Beschluss des Amtsgerichts Augsburg vom 28. April 2017 macht die Mutter nicht zum allein personensorgeberechtigten Elternteil im Sinne des § 32 Abs. 1 AufenthG. Die Grundsätze über die Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen, wonach der Grundsatz der Inzidentanerkennung gilt, solange nicht völkerrechtliche Regelungen vorgehen (vgl. BVerwG, U.v. 29.11.2012 - 10 C 14.12 -juris Rn. 16), finden insoweit keine Anwendung, weil gerade keine ausländische Sorgerechtsentscheidung vorliegt, sondern lediglich eine Entscheidung zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht durch ein nationales Gericht. Der Hinweis, dass der Vater des Klägers wahrscheinlich in der Ukraine verstorben ist, ohne weitere Nachweise für seinen Tod vorzulegen, macht die Mutter des Klägers nicht zur alleinigen Inhaberin des Personensorgerechts.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufenthG und § 32 Abs. 4 AufenthG kommt schon wegen der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG nicht in Betracht. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass ein Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nur vorliegt, wenn ein strikter Rechtsanspruch besteht; ein Sollanspruch oder eine Ermessensreduzierung auf Null bei der Befugnis zu einer Ermessensentscheidung sind hingegen nicht ausreichend (vgl. zuletzt BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 27 m.w.N.).

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG scheidet ebenfalls aus. Die Klage ist zwar insoweit zulässig, weil mit Bescheid vom 5. Juli 2017 auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG ablehnt wurde und der Beklagte damit unabhängig vom Antrag am 11. Juli 2016 über das Bestehen eines Anspruchs nach § 25a Abs. 1 AufenthG entschieden hat. Hinzu kommt, dass der Kläger inzwischen am 18. August 2018 einen weiteren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift gestellt hat. Tritt nach einem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers ein, so ist hinsichtlich der Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht - wie sonst - der Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags maßgebend. Vielmehr ist die Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers zu berücksichtigen, denn für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage und damit auch für den Beurteilungszeitpunkt bleibt einzig und allein das materielle Recht bestimmend (vgl. BayVGH, B.v. 16.10.2017 - 19 C 16.1719 - juris Rn. 8; B.v. 14.5.2013 - 10 C 10.3007 - juris Rn. 6 m.w.N.). Folglich ist die am 18. August 2018 erfolgte Antragstellung bei der Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG zu berücksichtigen.

Allerdings hat die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten. Der Kläger hat zwar gegenüber der Ausländerbehörde nachgewiesen, dass die Voraussetzungen des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vorliegen. Auch hält er sich zum Stichtag 2. Oktober 2018 seit vier Jahren mit Aufenthaltsgestattung bzw. Duldung im Bundesgebiet auf und erfüllt damit die Erteilungsvoraussetzung des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Da er am 9. Oktober 2018 erst das 18. Lebensjahr vollendet hat, hat er seinen Antrag vor Vollendung des 21. Lebensjahres gestellt (§ 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG). Allerdings kann im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine Prognose getroffen werden, ob der Kläger sich in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann (§ 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG). Eine positive Integrationsprognose kann gestellt werden, wenn die begründete Erwartung besteht, dass der ausländische Jugendliche oder Heranwachsende sich in sozialer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik einfügen kann. Geboten ist eine die konkreten individuellen Lebensumstände des ausländischen Jugendlichen oder Heranwachsenden berücksichtigende Gesamtbetrachtung, etwa der Kenntnisse der deutschen Sprache, des Vorhandenseins eines festen Wohnsitzes und enger persönlicher Beziehungen zu dritten Personen außerhalb der eigenen Familie, des Schulbesuchs und des Bemühens um eine Berufsausbildung oder Erwerbstätigkeit, des sozialen und bürgerschaftlichen Engagements sowie der Akzeptanz der hiesigen Rechtsordnung (BayVGH, B.v. 11.12.2017 - 10 ZB 17.1082 - juris Rn. 8; OVG LSA, B.v. 7.10.2016 - 2 M 73/16 - juris Rn. 5 m.w.N.). Diese Prognose ist aufgrund der bisherigen Integrationsleistungen zu erstellen (BT-Drs. 17/5093, S. 15). Es obliegt dem Ausländer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (§ 82 Abs. 1 AufenthG), für ihn günstige Umstände vorzutragen und nachzuweisen (Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Auflage 2018, § 25 a Rn. 14). Derartige Nachweise hat der Kläger bislang im Verfahren nicht vorgelegt. Die ihm von der Ausländerbehörde des Beklagten gesetzte Frist bis zum 2. Oktober 2018 hat er verstreichen lassen. Der erfolgreiche Schulabschluss ist für das Vorliegen einer positiven Integrationsprognose nicht ausreichend, weil die Voraussetzungen des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 4 AufenthG kumulativ vorliegen müssen (vgl. BayVGH, a.a.O.). Kommt der Kläger den ihm obliegenden Mitwirkungspflichten bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt im Prozesskostenhilfeverfahren nicht nach, so kann nicht zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens offen sind, weil noch nicht abschließend geklärt ist, ob er ausreichende Integrationsleistungen für eine positive Integrationsprognose erbracht hat.

Auch bestehen derzeit keine hinreichenden Erfolgsaussichten für eine Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Zunächst ist unklar, ob § 25 Abs. 5 AufenthG als Auffangvorschrift für ein sich aus Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK ergebendes Ausreisehindernis herangezogen werden kann, wenn die Erteilungsvoraussetzungen der für die genannten Aufenthaltszwecke bestehenden Normen nicht erfüllt sind (vgl. NdsOVG, U.v. 8.2.2018 - 13 LB 43/17 - ZAR 2018, 176; OVG Bremen, U.v. 16.3.2017 - 1 B 21/17 - BeckRS 2017, 105559; VGH BW, U.v. 13.12.2010 - 11 S 2359/10 - InfAuslR 2011, 250). Zudem steht die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift genauso wie ein Abweichen von den nach den Ausführungen im Bescheid vom 5. Juli 2017 nicht vorliegenden Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32, § 25a Abs. 1 AufenthG ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2018 wendet, ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtsverfolgung des Klägers bietet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG voraussichtlich nicht zusteht und die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG erfolglos bleiben wird.

Dem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 1 AufenthG zum Familiennachzug zu seiner Mutter, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG besitzt, steht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat - bereits entgegen, dass die Mutter nicht nachgewiesen hat, dass sie alleinige Inhaberin des Personensorgerechts für den Kläger ist. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Mutter durch Beschluss des Amtsgerichts Augsburg vom 28. April 2017 macht die Mutter nicht zum allein personensorgeberechtigten Elternteil im Sinne des § 32 Abs. 1 AufenthG. Die Grundsätze über die Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen, wonach der Grundsatz der Inzidentanerkennung gilt, solange nicht völkerrechtliche Regelungen vorgehen (vgl. BVerwG, U.v. 29.11.2012 - 10 C 14.12 -juris Rn. 16), finden insoweit keine Anwendung, weil gerade keine ausländische Sorgerechtsentscheidung vorliegt, sondern lediglich eine Entscheidung zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrecht durch ein nationales Gericht. Der Hinweis, dass der Vater des Klägers wahrscheinlich in der Ukraine verstorben ist, ohne weitere Nachweise für seinen Tod vorzulegen, macht die Mutter des Klägers nicht zur alleinigen Inhaberin des Personensorgerechts.

Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufenthG und § 32 Abs. 4 AufenthG kommt schon wegen der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG nicht in Betracht. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass ein Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nur vorliegt, wenn ein strikter Rechtsanspruch besteht; ein Sollanspruch oder eine Ermessensreduzierung auf Null bei der Befugnis zu einer Ermessensentscheidung sind hingegen nicht ausreichend (vgl. zuletzt BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 27 m.w.N.).

Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG scheidet ebenfalls aus. Die Klage ist zwar insoweit zulässig, weil mit Bescheid vom 5. Juli 2017 auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG ablehnt wurde und der Beklagte damit unabhängig vom Antrag am 11. Juli 2016 über das Bestehen eines Anspruchs nach § 25a Abs. 1 AufenthG entschieden hat. Hinzu kommt, dass der Kläger inzwischen am 18. August 2018 einen weiteren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift gestellt hat. Tritt nach einem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers ein, so ist hinsichtlich der Beurteilung der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht - wie sonst - der Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags maßgebend. Vielmehr ist die Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers zu berücksichtigen, denn für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage und damit auch für den Beurteilungszeitpunkt bleibt einzig und allein das materielle Recht bestimmend (vgl. BayVGH, B.v. 16.10.2017 - 19 C 16.1719 - juris Rn. 8; B.v. 14.5.2013 - 10 C 10.3007 - juris Rn. 6 m.w.N.). Folglich ist die am 18. August 2018 erfolgte Antragstellung bei der Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG zu berücksichtigen.

Allerdings hat die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a Abs. 1 AufenthG im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten. Der Kläger hat zwar gegenüber der Ausländerbehörde nachgewiesen, dass die Voraussetzungen des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG vorliegen. Auch hält er sich zum Stichtag 2. Oktober 2018 seit vier Jahren mit Aufenthaltsgestattung bzw. Duldung im Bundesgebiet auf und erfüllt damit die Erteilungsvoraussetzung des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Da er am 9. Oktober 2018 erst das 18. Lebensjahr vollendet hat, hat er seinen Antrag vor Vollendung des 21. Lebensjahres gestellt (§ 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG). Allerdings kann im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine Prognose getroffen werden, ob der Kläger sich in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann (§ 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG). Eine positive Integrationsprognose kann gestellt werden, wenn die begründete Erwartung besteht, dass der ausländische Jugendliche oder Heranwachsende sich in sozialer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik einfügen kann. Geboten ist eine die konkreten individuellen Lebensumstände des ausländischen Jugendlichen oder Heranwachsenden berücksichtigende Gesamtbetrachtung, etwa der Kenntnisse der deutschen Sprache, des Vorhandenseins eines festen Wohnsitzes und enger persönlicher Beziehungen zu dritten Personen außerhalb der eigenen Familie, des Schulbesuchs und des Bemühens um eine Berufsausbildung oder Erwerbstätigkeit, des sozialen und bürgerschaftlichen Engagements sowie der Akzeptanz der hiesigen Rechtsordnung (BayVGH, B.v. 11.12.2017 - 10 ZB 17.1082 - juris Rn. 8; OVG LSA, B.v. 7.10.2016 - 2 M 73/16 - juris Rn. 5 m.w.N.). Diese Prognose ist aufgrund der bisherigen Integrationsleistungen zu erstellen (BT-Drs. 17/5093, S. 15). Es obliegt dem Ausländer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (§ 82 Abs. 1 AufenthG), für ihn günstige Umstände vorzutragen und nachzuweisen (Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Auflage 2018, § 25 a Rn. 14). Derartige Nachweise hat der Kläger bislang im Verfahren nicht vorgelegt. Die ihm von der Ausländerbehörde des Beklagten gesetzte Frist bis zum 2. Oktober 2018 hat er verstreichen lassen. Der erfolgreiche Schulabschluss ist für das Vorliegen einer positiven Integrationsprognose nicht ausreichend, weil die Voraussetzungen des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 4 AufenthG kumulativ vorliegen müssen (vgl. BayVGH, a.a.O.). Kommt der Kläger den ihm obliegenden Mitwirkungspflichten bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt im Prozesskostenhilfeverfahren nicht nach, so kann nicht zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens offen sind, weil noch nicht abschließend geklärt ist, ob er ausreichende Integrationsleistungen für eine positive Integrationsprognose erbracht hat.

Auch bestehen derzeit keine hinreichenden Erfolgsaussichten für eine Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Zunächst ist unklar, ob § 25 Abs. 5 AufenthG als Auffangvorschrift für ein sich aus Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK ergebendes Ausreisehindernis herangezogen werden kann, wenn die Erteilungsvoraussetzungen der für die genannten Aufenthaltszwecke bestehenden Normen nicht erfüllt sind (vgl. NdsOVG, U.v. 8.2.2018 - 13 LB 43/17 - ZAR 2018, 176; OVG Bremen, U.v. 16.3.2017 - 1 B 21/17 - BeckRS 2017, 105559; VGH BW, U.v. 13.12.2010 - 11 S 2359/10 - InfAuslR 2011, 250). Zudem steht die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift genauso wie ein Abweichen von den nach den Ausführungen im Bescheid vom 5. Juli 2017 nicht vorliegenden Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).