Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Feb. 2019 - 10 CE 19.310, 10 C 19.311

I.

Die Anhörungsrüge wird verworfen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Anhörungsrüge, mit der der Kläger die Fortführung des Verfahrens über seinen mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Mai 2015 abgelehnten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen ein erstinstanzliches Urteil begehrt, das die Klage gegen seine Ausweisung abweist, ist nach § 152a Abs. 4 Satz 1 VwGO als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erhoben worden ist. Der Kläger hat nicht den Anforderungen von § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO entsprechend dargelegt, dass die Voraussetzungen von § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO vorliegen.

Nach § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO ist das Vorliegen der in § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO genannten Voraussetzungen darzulegen. Dass der Verwaltungsgerichtshof den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hätte, wie § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO dies verlangt, ist aus dem Vorbringen des Klägers jedoch nicht ersichtlich.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfG, B. v. 19.5.1992 - 1 BvR 996/91 - juris Rn. 35). Er verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfG a. a. O. Rn. 39; U. v. 8.7.1997 - 1 BvR 1621/94 - juris Rn. 43; BayVGH, B. v. 29.2.2012 - 10 ZB 11.1629 - juris Rn. 2), soweit dieses Vorbringen nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts erheblich ist (vgl. BVerfG, B. v. 19.5.1992 - 1 BvR 996/91 - juris Rn. 39). Art. 103 Abs. 1 GG gibt aber keinen Anspruch darauf, dass das Gericht den Vorstellungen eines Beteiligten folgt und sich dessen Tatsachenvortrag und Rechtsansicht zu Eigen macht (vgl. BVerwG, B. v. 11.6.2007 - 5 B 143.07 - juris Rn. 2, B. v. 11.2.2008 - 5 B 17.08 - juris Rn. 3; B. v. 1.8.2011 - 6 C 15.11 u. a. - juris Rn. 1; B. v. 24.11.2011 - 8 C 13.11 u. a. - juris Rn. 2; BayVGH, B. v. 14.11.2011 - 10 ZB 11.2089 - juris Rn. 5). Dementsprechend ist die Anhörungsrüge auch kein Rechtsbehelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (vgl. BVerwG, B. v. 24.11.2011 - 8 C 13.11 u. a. - juris Rn. 2; BayVGH, B. v. 3.12.2012 - 10 ZB 12.1857 - juris Rn. 8). Berücksichtigt man dies, so ist eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör aber nicht den Anforderungen von § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO entsprechend dargelegt.

Der Kläger trägt nicht vor, dass er sich zu dem der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung zugrunde liegenden Sachverhalt oder zur Rechtslage nicht habe äußern können. Auch macht er nicht geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe bestimmte Ausführungen des Klägers nicht zur Kenntnis genommen. Vielmehr beschränkt er sich darauf, im Einzelnen darzulegen, warum die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs seiner Ansicht nach sachlich und rechtlich nicht gerechtfertigt ist, und macht damit allein geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe inhaltlich unrichtig entschieden.

Er führt aus, der Verwaltungsgerichtshof sei fälschlich davon ausgegangen, dass vom Kläger auch gegenwärtig noch die für seine Ausweisung erforderliche tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr der erneuten Begehung von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und die körperliche Unversehrtheit ausgehe. Der Verwaltungsgerichtshof habe die wesentlichen Aussagen der Stellungnahmen des Bewährungshelfers und des Psychologen, bei dem der Kläger sich in Behandlung befunden habe, verkannt, nach denen ein Suchtverhalten des Klägers nicht mehr vorhanden sei, das Ziel der therapeutischen Behandlung, die Ursachen für die wiederholten Straftaten und das frühere Suchtverhalten des Klägers zu erarbeiten, das Unrechtsbewusstsein und die Frustrationstoleranz zu erhöhen und die Impulskontrolle zu stärken, in vollem Umfang erreicht worden sei und vom Kläger nach menschlichem Ermessen keine Gefahr für andere Menschen mehr ausgehe. Da an der fachlichen Qualifikation des von der Justizverwaltung ausgewählten Psychologen nicht zu zweifeln sei, habe der Verwaltungsgerichtshof von dessen fachlicher Auffassung allenfalls bei Vorliegen einer aktuellen zweiten Meinung abweichen dürfen. Der Verwaltungsgerichtshof habe verkannt, dass die wiederholten fachlichen Äußerungen des Psychologen und des über eine langjährige Berufserfahrung verfügenden Bewährungshelfers, nach denen die Therapieziele erreicht seien und vom Kläger keine Gefahr der Begehung von Straftaten mehr ausgehe, zutreffend und wissenschaftlich belastbar seien.

Auch gehe der Verwaltungsgerichtshof fälschlich davon aus, dass der Kläger eine Drogentherapie habe durchlaufen müssen. Anhaltspunkte für eine Suchtproblematik hätten aber nicht bestanden, nachdem sämtliche Sachverständigen und Gerichte festgestellt hätten, dass der Kläger kein Suchtproblem habe, und alle Drogentests ohne Befund geblieben seien. Außerdem unterliege der Kläger nach dem Beschluss über die Führungsaufsicht einem Alkohol- und Drogenverbot, das strafbewehrt sei und an das er sich halte. Damit entfalle aber das Argument des Verwaltungsgerichtshofs, zum Ausschluss der Wiederholungsgefahr müsse der Kläger zunächst eine Drogen- und Alkoholtherapie absolvieren.

Schließlich greife auch das Argument des Verwaltungsgerichtshofs nicht, das bisherige Verhalten des Klägers weise darauf hin, dass weiterhin die Gefahr der erneuten Begehung vergleichbarer Straftaten bestehe, weil der Kläger auch das Sexualdelikt im Jahr 2008 nach dem Genuss von Kokain und Alkohol begangen hatte, obwohl er nicht drogen- oder alkoholabhängig gewesen sei und sich gleichwohl einer Therapie unterzogen gehabt habe. Der Verwaltungsgerichtshof verkenne, dass seit der Tat im Jahr 2008 fast sieben Jahre vergangen seien, der Kläger inzwischen älter und reifer geworden sei und einen Strafvollzug von drei Jahren und neun Monaten hinter sich habe, der ihn beeindruckt habe. Der Kläger habe sich nach der Haftentlassung beruflich gut situiert, arbeite fleißig und zahle seine Steuern. Er sei erneut verlobt. Die Eheschließung sei für September 2015 geplant. Die religiöse Eheschließung habe bereits am 2. Juni 2015 stattgefunden. Nach alledem habe der Kläger sich in den zwei Jahren nach der Haftentlassung bewährt und seine Sachen in Ordnung gebracht. Seit 2001 lebe er alkohol- und drogenfrei.

Mit diesen Ausführungen des Klägers ist aber eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nicht dargelegt. Denn sie lassen nicht ansatzweise erkennen, dass dem Kläger die Möglichkeit genommen gewesen wäre, sich zur Sach- und Rechtslage zu äußern, oder dass der Verwaltungsgerichtshof das Vorbringen des Klägers im Zulassungsverfahren nicht zur Kenntnis genommen oder in Erwägung gezogen hätte. Folglich legt der Kläger auch nicht dar, welche konkreten Ausführungen durch den Verwaltungsgerichtshof nicht zur Kenntnis genommen oder berücksichtigt worden sein sollen. Vielmehr ist die gesamte Argumentation des Klägers darauf gerichtet, die Richtigkeit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung in Zweifel zu ziehen und zu erläutern, aus welchen Gründen der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht von einer gegenwärtigen tatsächlichen und hinreichend schweren Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland ausgegangen ist, wie sie für die Ausweisung des Klägers nach Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 in Verbindung mit § 55 Abs. 1 und § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG Voraussetzung ist (vgl. EuGH, U. v. 8.12.2011 - Ziebell, C-371/08 - juris Rn. 82 und 86; BVerwG, U. v. 15.1.2013 - 1 C 10.12 - juris Rn. 13; BayVGH, U. v. 3.2.2015 - 10 BV 13.421 - juris Rn. 53; B. v. 19.5.2015 - 10 ZB 13.1437 - juris Rn. 5). Der Kläger rügt daher allein die Unrichtigkeit der den Antrag auf Zulassung der Berufung ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs. Dass der Verwaltungsgerichtshof die Sach- und Rechtslage abweichend von der Auffassung des Klägers beurteilt und deshalb aus dessen Sicht unrichtig entschieden hat, stellt aber, wie dargelegt, gerade keine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil für das Verfahren über die Anhörungsrüge nach Nr. 5400 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Festgebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet, ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtsverfolgung des Klägers bietet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger der den Streitgegenstand der Verpflichtungsklage allein bildende Anspruch auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zur weiteren Ausübung bzw. Fortführung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem am 11. Juni 2016 geborenen Sohn mit deutscher Staatsangehörigkeit voraussichtlich schon deshalb nicht zusteht, weil ihm die (freiwillige) Ausreise auch mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG und Art. 8 EMRK nicht unzumutbar und damit nicht im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG rechtlich unmöglich ist.

Keiner abschließenden Klärung oder Entscheidung bedarf deshalb, ob hier die humanitäre Rechtsgrundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG neben den §§ 27 ff. AufenthG mit vom Gesetzgeber detailliert geregelten Voraussetzungen für einen Aufenthalt aus familiären Gründen Anwendung finden kann (allgemein zur Problematik: vgl. Maaßen/Kluth in Beck‘scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Stand 1.2.2017, AufenthG § 25 Rn. 136 und 136.1; bejahend: BayVGH, U.v. 11.3.2014 - 10 B 11.978 - juris Rn. 30 ff.; diese Frage wiederum offen lassend: BayVGH, U.v. 26.9.2016 - 10 B 13.1318 - juris Rn. 39 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht ist mit der Beklagten zu Recht der Auffassung, dass es mit dem Schutz aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK vereinbar ist, den Kläger auf die Ausreise (nach Nigeria) und Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil infolge der ihm bereits erteilten Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV dieses Visum laut Auskunft der deutschen Botschaft in Lagos/Nigeria vom 9. Januar 2017 innerhalb von 10 Tagen erteilt werden kann und das Visumverfahren somit eine nur vorübergehende, kurzfristige Trennung von seinem Sohn zur Folge hat.

Der Einwand des Klägers, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auf dem Visums Weg ändere nichts daran, dass in seinem Fall ein innerstaatliches Ausreisehindernis im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 und § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG bestehe, weil unter Ausreise im Sinne dieser Bestimmungen nur eine dauernde Ausreise zu verstehen sei, greift nicht durch.

Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der - wie der Kläger - vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Unter „Ausreise“ im Sinne dieser Vorschrift ist sowohl die zwangsweise Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise zu verstehen (vgl. BVerwG, U.v. 10.11.2009 - 1 C 19.08 - juris Rn. 12, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 15 jeweils m.w.N.). Entscheidend ist damit die Möglichkeit der (freiwilligen) Ausreise insbesondere in den Herkunftsstaat; dabei ist nicht auf das bloße Verlassen des Bundesgebiets abzustellen, sondern auch darauf, ob es dem Ausländer möglich, ist in den anderen Staat einzureisen und sich dort (nicht nur kurzfristig) aufzuhalten (vgl. Nr. 25.3.5.2 AVV-AufenthG). Dies ist bei einer Ausreise des Klägers in seinen Herkunftsstaat Nigeria der Fall, auch wenn diese Ausreise letztlich (nur) der Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug dient.

Eine freiwillige Ausreise ist, da tatsächliche Hindernisse beim Kläger nicht vorliegen, im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten (z.B. nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG; vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 17). Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nicht nur die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben, sondern es ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (BVerwG a.a.O. Rn. 17).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist seine freiwillige Ausreise nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich, weil sie mit Art. 6 Abs. 1 und 2 GG unvereinbar wäre. Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei ihren aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familienrechtlichen Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (stRspr des BVerfG, vgl. z.B. B.v. 5.6.2013 - 2 BvR 586/13 - juris Rn. 12 m.w.N.).

Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG a.a.O. Rn. 13 f.).

Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen ist die (freiwillige) Ausreise des Klägers nicht wegen Unvereinbarkeit mit dem Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG rechtlich unmöglich. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es in seinem Fall mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie vereinbar, ihn auf die Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil die damit zwangsläufig verbundene vorübergehende Trennung von seinem Sohn als zumutbar anzusehen ist. Der bei bereits erteilter Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV zu erwartende Trennungszeitraum für die Dauer des Visumverfahrens bei der Botschaft in Lagos/Nigeria von zehn Tagen ist jedenfalls auch mit Blick auf die Bedeutung des persönlichen Kontakts und der Kontinuität emotionaler Bindungen des Kindes zum Vater noch zumutbar, weil in dieser kurzen Zeit nicht zu erwarten ist, dass das noch sehr kleine Kind des Klägers diese sehr kurze Trennung nicht begreifen und schon als endgültigen Verlust erfahren wird. Dieser (Trennungs-)Zeitraum ist entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht etwa eine bloße Behauptung der Beklagten, sondern vielmehr durch die in der Ausländerakte befindliche Auskunft der deutschen Botschaft in Lagos/Nigeria vom 9. Januar 2017 hinreichend belegt.

Im Übrigen ist die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug auch nicht als bloße Förmlichkeit anzusehen. Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er daher grundsätzlich - nicht anders als jeder andere Ausländer - ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 - 10 C 16.818 - juris Rn. 11).

Auch mit Blick auf den konventionsrechtlichen Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergibt sich insoweit kein weitergehender Schutz des Klägers.

Die (freiwillige) Ausreise des Klägers zur Durchführung des Sichtvermerksverfahrens im Heimatland ist schließlich nicht aus den sonstigen von ihm angeführten Gründen rechtlich unmöglich.

Soweit er auf seine insbesondere gesundheitliche Gefährdung im Falle der (Rück-) Reise nach Nigeria verweist, macht er letztlich zielstaatsbezogene Gefahren bzw. Abschiebungsverbote geltend, über die das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in seinem Fall mit bestandskräftig gewordenen Bescheid vom 19. Januar 2016 abschließend (negativ) entschieden hat. An diese Feststellung ist die Ausländerbehörde aber gemäß § 42 Satz 1 AsylG gebunden (vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 - 1 C 14.05 - juris Rn. 18).

Soweit er sonstige unverhältnismäßige Erschwernisse bei der Organisation einer Ausreise wie insbesondere Impfungen, Flugkosten, Kosten für Versicherungen und die fehlende Rückfluggarantie im Falle einer Erkrankung oder Verletzung geltend macht, ist für solche sonstigen Zumutbarkeitserwägungen im Rahmen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kein Raum. Denn wie oben ausgeführt ist dem Ausländer die freiwillige Ausreise aus Rechtsgründen nur unzumutbar, wenn sie ihm wegen zielstaats- oder inlandsbezogener Abschiebungsverbote nicht zugemutet wird; weitergehende allgemeine Zumutbarkeitserwägungen sind vom Begriff der Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne dieser Bestimmung nicht erfasst (BVerwG a.a.O. Rn. 20).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.250 Euro festgesetzt.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen in erster Instanz erfolglosen Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Duldung auszustellen, weiter.

Der Antragsteller, ein nigerianischer Staatsangehöriger, ist seit dem rechtskräftigen, negativen Abschluss seines Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtig. Wegen Passlosigkeit bzw. Dokumentenprüfung erhielt er seit dem 22. August 2016 Duldungen. Am 19. Januar 2017 legte er einen Nationalpass vor. Das Asylverfahren hatte er unter einer anderen Identität betrieben.

Am 22. November 2016 erkannte er die Vaterschaft für den am 18. April 2011 in Nigeria geborenen E. und den am 1. August 2016 in München geborenen K. an. Seit 23. Juli 2018 hat er mit der Mutter das gemeinsame Sorgerecht inne.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 kündigte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Abschiebung nach Nigeria an und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 30. Juni 2018.

Der Antragsteller beantragte daraufhin bei der Antragsgegnerin, ihm wegen der familiären Lebensgemeinschaft mit seinen beiden Söhnen eine Duldung auszustellen.

Am 10. August 2018 stellte er beim Bayerischen Verwaltungsgericht München den Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung eine Duldung auszustellen.

Mit Beschluss vom 27. September 2018 lehnte das Verwaltungsgericht München den Antrag ab. Ob der Antragsteller der Vater der beiden Kinder sei, könne offen bleiben. Die Kinder seien ebenfalls vollziehbar ausreisepflichtig und nur wegen Passlosigkeit in Besitz einer Duldung. Das Gleiche gelte für die Mutter. Im Übrigen sei auch nicht glaubhaft gemacht, dass zwischen dem Antragsteller und den Kindern eine tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft bestehe. Im Melderegister sei er als ledig und ohne Familienangehörige eingetragen. Die eidesstattlichen Versicherungen seien substanzlos. Die Trennung des Antragstellers von den Kindern sei weder für ihn noch für diese unzumutbar.

Im Beschwerdeverfahren beantragt der Antragsteller,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 27. September 2018 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durchzuführen und wieder eine Duldungsbescheinigung auszustellen.

Zur Begründung bringt er vor, inzwischen habe die Mutter seiner beiden Söhne eine Tochter geboren, die deutsche Staatsangehörige sei. Seine Söhne würden daher zumindest eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erhalten. Sie könnten daher nicht darauf verwiesen werden, die familiäre Lebensgemeinschaft auch außerhalb Deutschlands fortzusetzen. Es könne auch glaubhaft gemacht werden, dass zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern eine familiäre Lebens- und Erziehungsgemeinschaft bestehe. Es werde auf die eidesstattlichen Versicherungen der Mutter, des Antragstellers und einer Nachbarin verwiesen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller habe keine neuen Gesichtspunkte vorgebracht, die zu einer anderen Entscheidung führen könnten. Die Ausführungen in der Beschwerdebegründung seien nicht ausreichend, um von einer tatsächlichen schützenswerten Verbundenheit zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern auszugehen.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens reichte der Antragsteller eine Stellungnahme der Leiterin der Unterkunft, in der die Mutter der Kinder wohnt, sowie eine eidesstattliche Versicherung eines Freundes und mehrere Fotos, die den älteren Sohn bei der Einschulung zeigen, nach.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die vom Antragsteller in seiner Beschwerde dargelegten Gründe, auf die der Verwaltungsgerichtshof in seiner Prüfung beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Abschiebung des Antragstellers nicht aufgrund von Art. 6 GG rechtlich unmöglich ist (§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG).

Die dagegen im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründe greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffender Begründung die vom Antragsteller geltend gemachte familiäre Bindung zu seinen Kindern gewürdigt und bei der Interessenabwägung die Bedeutung und Schutzwürdigkeit dieser familiären Beziehung nicht verkannt (vgl. BayVGH, B.v. 2.3.2016 - 10 CS 16.408 - juris; BVerfG, B.v. 22.5.2018 - 2 BvR 941/18 - juris). Das Verwaltungsgericht hat hierbei seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinen Kindern nicht glaubhaft gemacht wurde. Der Antragsteller hat auch durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht mit einer den Anforderungen des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO genügenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass tatsächlich eine familiäre Lebensgemeinschaft besteht und welche konkreten Betreuungs- und Erziehungsleistungen er erbringt.

Ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfaltet Art. 6 GG nicht schon aufgrund formal-rechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt und ob die von einem Familienmitglied tatsächlich erbrachte Hilfe auch von anderen Personen erbracht werden könnte (BVerfG, B.v. 9.1.2009 - 2 BvR 1064/08 - FamRZ 2009, 579).

Bei der vorzunehmenden Bewertung der familiären Beziehungen verbietet sich eine schematische Einordnung und Qualifizierung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft oder aber als bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen, zumal auch der persönliche Kontakt mit dem Kind in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht Ausdruck und Folge des natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung ist und daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG steht. Erforderlich ist daher, dass der Sorgeberechtigte nach außen erkennbar in ausreichendem Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seines minderjährigen Kindes übernimmt (BayVGH, B.v. 28.7.2015 - 10 ZB 15.858 - juris Rn. 5). Der Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft steht nicht entgegen, dass ein Elternteil nur ausschnittsweise am Leben teilnimmt und keine alltäglichen Erziehungsentscheidungen trifft. Es kommt darauf an, ob die vorhandenen Kontakte in ihrer Bedeutung für das Verhältnis zum Kind dem auch sonst Üblichen entsprechen und auf diese Weise die Vater-Kind-Beziehung gelebt wird. Außerdem ist es angemessen zu berücksichtigen, wenn im Falle einer Rückkehr des Vaters in sein Heimatland ein Abbruch des persönlichen Kontakts zu seinem Kind droht und auch dessen finanzielle Versorgung in Frage steht. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit der familiären Gemeinschaft und der Zumutbarkeit einer (vorübergehenden) Trennung sowie der Möglichkeit, über Briefe, Telefonate und Besuche auch aus dem Ausland Kontakt zu halten, spielt schließlich das Alter des Kindes eine wesentliche Rolle (BVerfG, B.v. 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04 - juris Rn. 37).

Dies zugrunde gelegt, lässt sich auch den im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht entnehmen, dass der Antragsteller bislang nach außen erkennbar in ausreichendem Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seiner Kinder übernommen hat und dass tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung die Kinder zu ihrem Wohl angewiesen sind. Die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind wenig konkret, in sich widersprüchlich und daher auch in ihrer Gesamtheit wenig glaubhaft.

Der Antragsteller selbst trägt in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 15. Oktober 2018 bis auf die allgemeine Bekundung, dass er versuche, jede freie Minute mit seinen Söhnen zu verbringen, nichts Konkretes und Nachprüfbares über die Häufigkeit oder die Intensität des Kontakts zu seinen Söhnen vor. Es fehlen nachvollziehbare Angaben dazu, ab welchem Zeitpunkt eine familiäre Lebensgemeinschaft aufgenommen wurde und wie sich konkret der familiäre Alltag gestaltet hat. Von anderer Seite behauptete Kontakte und Beziehungen, nämlich dass er seine Kinder von der Kinderbetreuung oder der Schule abhole und seine Söhne während der Geburt der Tochter der Lebensgefährtin betreut sowie seine ehemalige Lebensgefährtin finanziell unterstützt habe, erwähnt er selbst nicht einmal. Für den angeblichen Aufenthalt der Kinder und seiner ehemaligen Lebensgefährtin in seiner Unterkunft gibt es z. B. keine Bestätigung des Hausmeisters oder der Unterkunftsleitung. Zudem hat der Antragsteller bei Beantragung seiner Duldung am 22. August 2016 noch nicht einmal angegeben, dass er eine Lebensgefährtin und zwei Söhne hat, obwohl der jüngere Sohn am 1. August 2016 geboren wurde.

Hinsichtlich der eidesstattlichen Versicherung der ehemaligen Lebensgefährtin und Mutter der beiden Söhne ist festzustellen, dass sie sich in ihren eidesstattlichen Versicherungen (vom 13.6.2018 und 15.10.2018) in wesentlichen Punkten widerspricht. Während sich nach den ursprünglichen Angaben die ganze Familie am Wochenende getroffen hat, sollen die Söhne nun zeitweise das Wochenende mit dem Antragsteller allein verbracht und bei ihm auch übernachtet haben. Einerseits soll der Antragsteller seine Söhne fast täglich besuchen, andererseits gibt sie an, dass er das Frauenhaus nicht betreten dürfe. Noch im Juni 2018 erklärte sie, sie wünsche sich nichts sehnlicher als mit dem Antragsteller und den Kindern zusammenzuleben (ihre Tochter aus der anderen Beziehung ist am 11. Mai 2018 geboren), während sie jetzt einräumt, dass sie mit dem Antragsteller schon seit Sommer letzten Jahres nicht mehr zusammen ist. Die abweichenden Erklärungen lassen sich auch nicht, wie vorgebracht, durch bloße Übersetzungsfehler erklären. Ihre Angaben, wonach der Antragsteller seine Söhne aus der Kindertagesstätte und aus der Schule abhole - der Antragsteller selbst gab entsprechendes nicht an - sind nicht durch z. B. Bestätigungen dieser Einrichtungen belegt. Auch bei ihr fehlen konkretere Angaben zur Gestaltung der Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinen Söhnen.

Die zuletzt vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Freundes des Antragstellers vom 3. Dezember 2018 steht wiederum teilweise in Widerspruch zu den Erklärungen des Antragstellers und der Mutter der Söhne, insbesondere hinsichtlich der Wochenendbesuche der Kinder. Die Mutter bringt vor, dass die Söhne gelegentlich das ganze Wochenende bei ihrem Vater verbringen und gelegentlich auch dort übernachten würden bzw. dass die Familie das Wochenende gemeinsam verbracht habe. Der Freund versichert demgegenüber, dass der Antragsteller am Sonntag nach der Kirche mit den Kindern in seine Wohnung komme, bis er am Abend die Kinder wieder zu ihrer Mutter bringe. Der Antragsteller selbst äußert sich dahingehend, dass sich seine gesamte Familie vor der Trennung von der Lebensgefährtin bei ihm in der Unterkunft aufgehalten habe. Über die Betreuung der Söhne während des „Wochenbetts“ der Mutter kann der Freund nur vom „Hörensagen“ berichten. Auch bleibt unklar, wie er „mitbekommen haben“ will, dass der Antragsteller seine Kinder zusammen mit der Mutter ins Krankenhaus oder zum Arzt gebracht hat.

Die durch Lichtbilder belegten Kontakte zwischen dem Antragsteller und seinen Söhnen sagen nichts über die tatsächliche Erbringung einer Betreuungs- und Erziehungsleistung aus. Die Stellungnahme der Unterkunftsleitung vom 31. Oktober 2018 gibt lediglich wieder, was die Mutter der Söhne berichtet hat. Eigene Wahrnehmungen zum Kontakt des Antragstellers zu den Kindern, z.B. dass er sie in der Unterkunft abgeholt hätte, finden sich darin nicht.

Da eine Hausgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seinen Söhnen nicht bestanden hat oder besteht, kommt einem regelmäßigen Umgang und der Erbringung von Betreuungs- und Erziehungsleistungen zur Glaubhaftmachung des Vorliegens einer Lebens- und Erziehungsgemeinschaft erhebliche Bedeutung zu. Die vagen und insbesondere teilweise widersprüchlichen Angaben in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen reichen zur Überzeugung des Senats hierfür nicht aus. Nennenswert zum Unterhalt seiner Kinder beigetragen hat der Antragsteller bislang nicht. Alleine aus einem möglicherweise gesicherten Aufenthaltsstatus der Söhne, der Vaterschaftsanerkennung und dem gemeinsamen Sorgerecht ergibt sich noch keine nach Art. 6 GG schützenswerte Beziehung.

Sollte der Antragsteller im weiteren Verfahren glaubhaft machen bzw. nachweisen können, dass eine familiäre Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen ihm und seinen Söhnen besteht und er einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat, wäre er grundsätzlich auf die Durchführung des Visumverfahrens zu verweisen. Hierzu ist der Antragsteller als erfolgloser Asylbewerber grundsätzlich verpflichtet (BayVGH, B.v. 19.10.2018 - 10 CE 18.1830 - Rn. 5). Allein der Umstand, dass die Familienangehörigen eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssten, würde für eine Unzumutbarkeit auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Familie durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK noch nicht ausreichen (vgl. etwa BayVGH, B.v. 19.6.2018 - 10 CE 18.993 - juris Rn. 5; B.v. 21.7.2015 - 10 CS 15.859 u.a. - juris Rn. 67; zum Ehegattennachzug BVerwG, Vorlagebeschluss v. 26.1.2017 - 1 C 1.16 - juris Rn. 36).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Mit der Anhörungsrüge erstrebt der Antragsteller die Fortführung des Verfahrens über seinen mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. November 2018 abgelehnten Antrag, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durchzuführen und ihm wieder eine Duldungsbescheinigung auszustellen.

Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Die Voraussetzungen des § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO liegen nicht vor, weil der Verwaltungsgerichtshof den Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Nach § 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO ist auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten das Verfahren fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist gemäß § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO darzulegen. Die Anhörungsrüge stellt keinen Rechtsbehelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um ein formelles Recht, das dann greift, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen der Beteiligten nicht in ausreichendem Maße zur Kenntnis genommen und sich mit ihm nicht in der gebotenen Weise auseinandergesetzt hat. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht jedoch nicht, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten inhaltlich zu folgen (vgl. BVerwG, B. v. 1.4.2015 - 4 B 10.15 - juris Rn. 2; BVerwG, B.v. 24.11.2011 - 8 C 13.11 - juris Rn. 2 m.w.N.; BayVGH, B.v. 30.6.2015 - 10 ZB 15.1197 - juris Rn. 3 m.w.N.).

Der Antragsteller bringt vor, der Senat habe nicht den ganzen relevanten Sachverhalt gewürdigt, da er zur Verneinung des Duldungsanspruchs lediglich auf die Kürze der Ehe abgestellt habe. Es sei vorgetragen worden, dass sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller mit einer Deutschen verheiratet sei und mit dieser auch in tatsächlicher Lebensgemeinschaft lebe, ein Duldungsgrund ergebe, ferner dass die Beziehung auch schon vor der Heirat bestanden habe und die Heirat lange vorbereitet worden sei, ferner dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Heirat im Besitz einer Duldung gewesen sei. Diese Umstände seien für die Beurteilung, ob bzw. wie schützenswert die Ehe ist, von Belang. Auch sei dem Gericht bekannt gewesen, dass ein Zusammenleben des Paares in Afghanistan nicht möglich sei, weil die Ehefrau als westlich erzogene Frau ohne relevante Sprachkenntnisse und ohne eigenen biographischen Bezug zu Afghanistan dort nicht unbeschadet leben könnte.

Damit hat er jedoch eine entscheidungserhebliche Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG durch den angegriffenen Beschluss des Senats vom 8. November 2018 nicht hinreichend dargelegt.

Es trifft nicht zu, dass der Senat in seinem Beschluss vom 8. November 2018 „lediglich auf die Kürze der Ehe“ abgestellt habe. Vielmehr hat der Senat ausdrücklich festgestellt, dass die Ehe des Antragstellers und seiner deutschen Ehefrau dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG bzw. des Art. 8 Abs. 1 EMRK unterfällt (Rn. 13), und sodann die Zulässigkeit von Eingriffen in diese Rechte dargelegt (Rn. 14 u. 15). Unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 5. November 2018 und in dem vorangegangenen Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 14. Juni 2018 wurde sodann ausgeführt (Rn. 16), dass die gewichtigen, gegen den weiteren Verbleib des Antragstellers im Inland sprechenden Umstände nicht durch die Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen aufgewogen werden, denn die Eheschließung sei erst während der Haft und im Wissen um die Straftaten und damals bereits erfolgte Ausweisung, somit im Wissen um eine unsichere Aufenthaltsperspektive, geschlossen worden. Dringende Gründe für das Erfordernis einer ununterbrochenen Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die abschließende Feststellung, allein aus dem ohnehin erst kurzzeitigen Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft könne ein Verbot einer Abschiebung nicht abgeleitet werden, bezog sich auf den Vortrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 6. September 2018 („Der Umstand, dass der Antragsteller mit einer Deutschen verheiratet ist und mit dieser auch in tatsächlicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt, hat einen Duldungsanspruch zur Folge.“), bedeutet aber nicht im Umkehrschluss, dass der Senat allein das erst kurzzeitige Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft gewürdigt hat. Die weiteren vorgetragenen tatsächlichen Umstände, insbesondere dass das Paar bereits vor der Inhaftierung des Antragstellers zusammengelebt habe, sind zur Kenntnis genommen und gewürdigt worden, wie sich auch aus der Zusammenfassung des Vortrags des Antragstellers (Rn. 5) ergibt. Im Ergebnis wendet sich der Antragsteller gegen die Tatsachenwürdigung des Senats, was jedoch einer Anhörungsrüge nach § 152a VwGO nicht zum Erfolg verhelfen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil für das Verfahren über die Anhörungsrüge nach Nr. 5400 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Festgebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).