Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 10. Apr. 2017 - 15 ZB 16.673

I. Die Klagen werden abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger verfolgt die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Kleinwindkraftanlage.

Bereits im Jahr 2010 beantragte der Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung für die Er-richtung einer Kleinwindkraftanlage des Typs WG-12KW auf dem Grundstück Fl.Nr. 661 der Gem. … Die beantragte Anlage hatte eine Nabenhöhe von 16 m und bei einem Rotorradius von 4 m eine Gesamthöhe von 20m. Das Grundstück liegt am südlichen Ende der Ortschaft … im baurechtlichen Außenbereich.

Mit Beschluss vom 22.9.2010 verweigerte die beigeladene Stadt das gemeindliche Einvernehmen. Nach Beteiligung der Fachstellen teilte das Landratsamt dem Kläger mit, dass dem Vorhaben Belange des Naturschutzes, der Landschaftspflege und des Denkmalschutzes entgegenstünden sowie schädliche Umwelteinwirkungen für die benachbarte Wohnbebauung hervorgerufen würden. Eine Entscheidung erging zunächst u.a. wegen einer vom Kläger erhobenen Petition zum Bayerischen Landtag nicht.

Im Rahmen einer Baukontrolle am 25.3.2014 stellte der Beklagte fest, dass mit der Errichtung des Vorhabens ohne Baugenehmigung begonnen wurde. Mit Bescheid vom 26.3.2014 sprach der Beklagte unter Androhung eines Zwangsgeldes eine Baueinstellung aus. Bei einer weiteren Baukontrolle am 7.4.2014 stellte der Beklagte fest, dass der Mast für eine Kleinwindanlage errichtet wurde, allerdings für eine andere Anlage als beantragt mit einer Masthöhe von 18 Metern. Mit Schreiben vom 10.4.2014 stellte der Beklagte das Zwangsgeld fällig und drohte mit Bescheid vom gleichen Tag ein weiteres Zwangsgeld an. Der Kläger ließ gegen die Bescheide jeweils Klage erheben (Az. RO 7 K 14.624 und RO 7 K 14.664).

Mit Bescheid vom 17.4.2014 lehnte der Beklagte den Bauantrag ab. Zur Begründung wird u.a. ausgeführt, das nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben widerspreche den Darstellungen des Landschaftsplanes im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 2 BauGB. Der rechtskräftige Flächennutzungsplan mit integriertem Landschaftsplan der Beigeladenen bezeichne die Fläche, in dem die Kleinwindanlage verwirklicht werden solle, zum einen als schützenswerten Landschaftsbestandteil mit dem Zusatz, eine Ausweisung werde empfohlen, und zum anderen als Gebiet mit besonderer Bedeutung für den Naturhaushalt mit verschieden Entwicklungszielen, u.a. dem Verzicht auf Bebauung und der Sicherung und Verbesserung der Biotopverbundsituation. Darüber hinaus stünden dem Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege entgegen und das Landschaftsbild werde beeinträchtigt (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB). Der geplante Standort befinde sich im Bereich einer weithin einsehbaren und vielfältig profilierten Kalksteingruppe am südlichen Ortsrand von … Zudem liege das Baugrundstück in landschaftlich reizvoller Außenbereichslage im Vorfeld und Wirkbereich eines großflächigen Biotopkomplexes. Es handele sich um eine floristisch und faunistisch wertvollen Trockenlebensraum mit sehr hoher Bedeutung für die lokale Tier- und Pflanzenwelt. Der Betrieb der Kleinwindkraftanlage habe nachteilige Auswirkungen auf das faunistische Arteninventar des dortigen Biotopkomplexes. Daneben stünden auch Belange des Denkmalschutzes (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB) entgegen, da sich das Vorhaben im Sicht- und Nahbereich des Ortes … und mehrerer dort vorhandener Bau-denkmäler befinde. In der Denkmalliste seien die ehemalige Burg, das alte Schloss und das neue Schloss eingetragen. Darüber hinaus seien in … eine größere Anzahl weiterer Baudenkmäler erhalten. Schließlich würden auch schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne von § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB hervorgerufen. Eine überschlägige Lärmprognose des Umweltingenieurs mit den im Datenblatt enthaltenen Angaben ergebe am nächstgelegenen Immissionsort auf dem Grundstück Fl.Nr. 662/1, Gem. …, in ca. 45 Meter Entfernung zum geplanten Standort, einen Beurteilungspegel, der deutlich über dem in einem allgemeinen Wohngebiet zulässigen Nacht-Immissionsrichtwert von 40 dB(A) liege. Ein nach Angaben des Klägers in Auftrag gegebenes schalltechnisches Gutachten liege nicht vor.

Am 19.5.2014 ließ der Kläger die hier streitgegenständliche Klage gegen die Ablehnung erheben. Zur Begründung wird u.a. vorgebracht, der Beklagte verkenne, dass die Beeinträchtigung von den Außenbereich prägenden Belangen nicht ausreichten und privilegierte Vorhaben ein sog. „gesteigertes Durchsetzungsvermögen“ entfalten würden. Nicht im Ansatz sei dargetan, inwieweit aufgrund topographischer oder sonstiger Besonderheiten eine Beeinträchtigung des Landschaftsraumes im Allgemeinen zu erkennen sei. In Fachwelt und Rechtsprechung sei seit langem anerkannt, dass von Kleinwindanlagen typischerweise keinerlei Beeinträchtigungen des Landschaftsraums ausgehen könnten. Ein Eingriff in das Landschaftsbild komme nicht in Betracht. Ein schützenswerter Landschaftsbestandteil liege bislang nicht vor, weder sei ein Schutzgebiet ausgewiesen noch eine Einzelanordnung erlassen worden. Eine biotopschutz- oder artenschutzrechtliche Relevanz komme als Ablehnungsgrund nicht in Betracht. Zwar würden „nachteilige Auswirkungen“ nicht substantiiert behauptet, das mögliche Erfüllen eines Verbotstatbestandes behaupte aber nicht mal der Beklagte. Auch der Belang des Denkmalschutzes könne von einem nicht einmal 20m hohen Vorhaben, das viele hundert Meter von etwaigen Denkmälern entfernt errichtet würde, schlechterdings nicht betroffen werden, zumal der Blick auf mittelalterliche Burganlagen früher stets von Windmühlen in der Umgebung geprägt worden sei. Das heutige Erscheinungsbild sei geprägt von einer ganzen Reihe jüngerer technischer Vorhaben wie Sendemasten für den Mobilfunk oder Stromleitungen etc.. Im konkreten Fall bestünden bereits keinerlei Sichtbeziehungen zueinander. Eine erforderliche erhebliche Beeinträchtigung bestehe nicht. Bei der Kleinwindtechnologie sei auch davon auszugehen, dass relevante Geräusche im Hörbereich schon kaum erzeugt würden. Für die nun zum Bau bereitstehende Anlage Antaris 6.5 ergebe sich im konkreten, dass von ihr bereits standortunabhängig keinerlei relevante Geräusche und insbesondere keine hörbaren Töne ausgingen, die eine Überschreitung relevanter Grenzwerte nach sich ziehen könnten. Die „überschlägige Schallprognose“ des Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, sei nur vorläufig und enthielte den Vorbehalt der abschließenden Stellungnahme nach Vorliegen entsprechender schalltechnischer Nachweise. Ein solcher liege nun in abstrakter Weise vor, der ausreichend klarstelle, dass jedenfalls der Nachtpegel für Außenbereiche oder Dorfmischgebiete deutlich unterschritten würde. Ein Wohngebiet würde von der Anlage nicht betroffen. Ferner sei eine Nachtabschaltung der Anlage problemlos möglich. Der Kläger verweigere sich nicht einer entsprechenden Nebenbestimmung.

Anlässlich eines gerichtlichen Beweistermins zur Inaugenscheinnahme der örtlichen Verhältnisse durch den Berichterstatter am 21.5.2015 wurde angeregt zu prüfen, ob im Hinblick auf den Umstand, dass eine andere Anlage als beantragt vom Kläger angeschafft und hierfür der Mast bereits errichtet wurde, ein entsprechender Bauantrag gestellt wird.

Am 13.1.2016, einen Tag vor der mündlichen Verhandlung, reichte der Kläger einen entsprechenden Antrag bei der Gemeinde und beim Beklagten ein.

Der Kläger beantragt zuletzt,

den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids vom 17.4.2014 die beantragte Baugenehmigung unter Berücksichtigung der eingereichten Tekturantragsunterlagen zu erteilen,

hilfsweise unter Berücksichtigung der Tekturunterlagen neu zu verbescheiden und hilfsweise festzustellen, dass die ursprünglich beantragte Anlage genehmigungsfähig war.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auf die Gründe des ablehnenden Bescheides wurde verwiesen und diese unter Vorlage ergänzender Stellungnahmen des Umweltschutzingenieurs und der Fachkraft für Natur-schutz zu der Klagebegründung vertieft und ergänzt. U.a. wird ergänzend ausgeführt, dass auch aus dem vom Klägervertreter vorgelegten „Protokoll zur Messung des Schallleistungspegels einer Kleinwindkraftanlage“ hervorgehe, das von schädlichen Umwelteinwirkungen für die vorhandene Wohnbebauung um 10 dB(A) auszugehen sei. Bisher habe auch kein vollständiger Bauantrag vorgelegen, da das geforderte Lärmgutachten bis heute nicht vorgelegt worden sei. Zum eingereichten Antrag für die vom Kläger angeschaffte Anlage (Typ Antaris 6.5kW, Masthöhe 18 m, Rotordurchmesser 5,3 Meter) erklärte der Beklagte in der mündlichen Verhandlung, man würde den Antrag als Neuantrag und nicht als Änderungsantrag ansehen. Es handle sich um einen völlig neuen Anlagentyp.

Die Beigeladene schließt sich ohne eigene Antragstellung dem Klageabweisungsbegehren des Beklagten an. Zum am 13.1.2016 eingereichten Antrag wurde darauf verwiesen, dass dieser zunächst im Bauausschuss zu behandeln sei.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die Klagen bleiben im Hauptantrag als auch in den Hilfsanträgen ohne Erfolg.

1. Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) ist im Haupt- und Hilfsantrag unzulässig. Streitgegenständlich ist insoweit nach der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung allein die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Kleinwindkraftanlage des Typs ANTARIS 6,5kW, mit deren Errichtung der Kläger bereits begonnen hat. Die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Kleinwindkraftanlage des Typs WG-12kW, die mit Bescheid des Beklagten vom 17.4.2014 abgelehnt wurde, wird nicht mehr - auch nicht hilfsweise - weiter verfolgt, sondern diesbezüglich nur mehr ein Feststellungsantrag gestellt (s. nachfolgend Nr. 2).

Es kann dahinstehen, ob die insoweit zuletzt zur Entscheidung gestellten Anträge eine Klageänderung darstellen und diese ggf. nach § 91 VwGO zulässig ist. Die Klage bezog sich bis zur Antragstellung in der mündlichen Verhandlung zumindest nicht eindeutig auf einen bestimmten Anlagentyp. Denn in der Klageschrift vom 29.4.2014 wurden noch keine konkreten Anträge gestellt bzw. angekündigt, sondern nur allgemein darauf abgestellt, dass der Kläger Anspruch auf Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 17.2.2014 und auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer von ihm geplanten Kleinwindkraftanlage bzw. jedenfalls auf entsprechende Neuverbescheidung habe.

Der Verpflichtungsklage fehlt es aber jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagten über den geänderten Antrag noch gar nicht entschieden hat.

Der Umstand, dass eine Klageänderung ggf. zulässig ist, entbindet das Gericht nicht von der Verpflichtung, die Zulässigkeit der geänderten Klage zu prüfen. Hierzu gehört u.a., dass das Verwaltungsverfahren (und ggf. das Vorverfahren) durchgeführt worden sein muss, es sei denn, dass die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO vorliegen (vgl. BVerwG, U. v. 24.3.2011 - Az. 5 C 36/84 - BayVBl 1986, 406). Es fehlt hier aber an dem erforderlichen behördlichen Verfahren und einer Entscheidung der Behörde über den geänderten Bauantrag, hinsichtlich dem nun eine Entscheidung des Gerichts begehrt wird. Die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 17.4.2014 bezieht sich auf die Bauantragsunterlagen vom 28.2.2010, mit denen die Genehmigung für einen anderen Anlagentyp beantragt wurde.

Aufgabe der Verwaltungsgerichte ist es, behördliche Entscheidungen über Bauanträge auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, nicht aber, solche Entscheidungen selbst zu treffen. Das Erfordernis, dass der Kläger sein Begehren vor Klageerhebung in einem Verwaltungsverfahren geltend macht, ist eine Sachurteilsvoraussetzung, die auch der Verwirklichung des in Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG verankerten Gewaltenteilungsprinzips dient (vgl. BVerwG a.a.O., BayVGH, B. v. 25.8.1989 - Az. 14 B 87.03332 - BayVBl. 1990, 597; OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 24.3.2011 - Az. OVG 2 B 9.10 - juris). Der Beklagte hat deshalb einen Anspruch darauf, zunächst selbst - ggf. unter Beteiligung ihm zur Verfügung stehender Fachstellen bzw. Fachbehörden - über den zuletzt gestellten Bauantrag zu entscheiden. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es sich hier um einen Änderungsantrag handelt, wie der Kläger meint, oder wegen des völlig anderen Anlagentyps um einen neuen Bauantrag, worauf der Beklagte abstellt. Im Baugenehmigungsverfahren hat nach § 36 BauGB zudem zunächst die Gemeinde Anspruch darauf, im Verfahren beteiligt zu werden, dies gilt auch bei einem Änderungsantrag. Dazu gehört grundsätzlich, dass sie aus Anlass von Einzelbauvorhaben auch planerisch reagieren kann (vgl. z.B. § 15 Abs. 3 BauGB). Weiter sieht das Baugenehmigungsverfahren eine Nachbarbeteiligung vor (Art. 66 BayBO).

Nur ausnahmsweise bedarf es aus Gründen der Verfahrensökonomie dann keines neuen Verwaltungsverfahrens und einer vorgängigen Entscheidung der Behörde(n), wenn es um unbedeutende bzw. untergeordnete Antragsänderungen geht und der Streitstoff im Wesentlichen der gleiche bleibt (vgl. BayVGH v. 25.8.1989, a.a.O.). Gefordert wird, dass die Änderungen in einer ohne weiteres prüffähigen Weise angeboten werden, die Änderung im Hinblick auf die baurechtliche Beurteilung nur untergeordnete Bedeutung hat und die zumindest prinzipielle Genehmigungsfähigkeit des Antrags nicht zweifelhaft ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Erhebliche Änderungen, die Anlass zu einer erneuten Prüfung der Zulässigkeit des Vorhabens bieten, sind dagegen im gerichtlichen Verfahren ohne vorherige Befassung der Behörde nicht zulässig (vgl. BayVGH, U. v. 14.2.2001 - Az. 2 B 99.933, BayVBl. 2002, 22).

Ein derartiger Ausnahmefall ist hier nicht ersichtlich. Denn es handelt sich nicht nur um eine unbedeutende Antragsänderung, bei der der Streitstoff im Wesentlichen der gleiche bleibt und die Genehmigungsfähigkeit prinzipiell nicht wesentlich betroffen ist. Es handelt sich vielmehr in der Gänze um neue Antragsunterlagen für die Errichtung eines anderen Anlagentyps einer Kleinwindkraftanlage, wenn auch der Standort gleich bleibt und die Höhe der Anlage sich nicht wesentlich ändert. Dabei stellt sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit für die nun beantragte Anlage in vielen Fragen neu. Dies gilt beispielsweise für die Frage der Lärmbetroffenheit der umliegenden Nachbarschaft, auch wenn in der mündlichen Verhandlung der Antrag abweichend von den vorgelegten Bauantragsunterlagen dahingehend eingeschränkt wurde, dass ausschließlich der Tagbetrieb beantragt wird. Der Umweltschutzingenieur hat in der mündlichen Verhandlung dazu zwar erklärt, dass er davon ausgehe, dass die Tagwerte der TA-Lärm eingehalten werden können und er dies aufgrund der vorgelegten Unterlagen abschließend prüfe könne. Es bleibt aber eben Sache der mit Fachpersonal besetzten Behörde, dies zunächst selbst zu prüfen und verbindlich zu entscheiden. Ausreichende Unterlagen für eine Prüfung durch das Gericht wie ein Lärmgutachten zum konkreten Standort finden sich in den Antragsunterlagen nicht. Auch mag die Verkleinerung des Durchmessers des Rotors von 8 Meter auf 5,3 Meter für den Beklagten Anlass sein, die vorgebrachten Bedenken im Hinblick auf die Belange des Denkmalschutzes anders zu beurteilen. Auch weitere Punkte wie die Eiswurfgefahr sind nach Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung bislang nicht geprüft. Die Behörde kann den Bauantrag nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayBO zudem auch wegen Verstößen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nicht zum Prüfumfang im vereinfachten Genehmigungsverfahren gehören, ablehnen, was hier z.B. für die Einhaltung der Abstandsflächen in Betracht kommt. Es stellt sich für das nunmehr zur Entscheidung gestellte Vorhaben die Genehmigungsfrage auch neu im Hinblick auf die Frage, ob nun die sog. 10-H-Regel (Art. 82 BayBO) bzw. die Übergangsregel des Art. 83 Abs. 1 BayBO greift. Diese Regelungen galten zum Zeitpunkt der Entscheidung über die zunächst beantragte Anlage nicht.

Gegen das Vorliegen entsprechender Gründe der Verfahrensökonomie spricht unabhängig davon schließlich auch, dass das Gericht bereits anlässlich des Ortstermins am 21.5.2015 die Stellung eines entsprechenden Antrags angeregt hat und mit Schreiben vom 27.11.2015 der Klagepartei eine Frist gemäß § 87 b VwGO bis 23.12.2015 zur Angabe von Tatsachen gesetzt wurde, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich beschwert fühlt. Der Bauantrag wurde nach Ablauf dieser Frist am 13.1.16 gestellt, eine Entscheidung über die in der mündlichen Verhandlung überreichten Unterlagen ist dem Gericht ohne Einholung von aktuellen Stellungnahmen der Fachbehörden und der Gemeinde nicht möglich und würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen.

Die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO liegen offenkundig nicht vor, nachdem der Kläger erst am Nachmittag vor der mündlichen Verhandlung bei der Gemeinde und beim Beklagten die entsprechenden Bauantragsunterlagen eingereicht hat.

Für die Verpflichtungsklage besteht daher im Haupt- und Hilfsantrag zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Befassung der Behörde kein Rechtsschutzbedürfnis.

2. Auch der Feststellungsantrag ist unzulässig.

Denn soweit sich der Kläger gegen die Ablehnung einer Baugenehmigung für die ursprünglich beantragte Anlage des Typs WG-12KW wendet und nun die Feststellung der Genehmigungsfähigkeit der ursprünglich beantragten Anlage und damit die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids begehrt, steht dem die Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber der Verpflichtungsklage entgegen.

In Betracht kommt eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (ggf. analog), wenn man von davon ausgeht, dass eine Erledigung der Klage gegen die Ablehnungsentscheidung (ggf. schon vor Klageerhebung) dadurch eingetreten ist, dass die Anlage nicht mehr am Markt verfügbar ist und deswegen ein Rechtsschutzbedürfnis für die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung entfallen ist, weil der Kläger das Bauvorhaben faktisch nicht mehr realisieren kann. Insoweit hat der Kläger zuletzt aber vortragen lassen, dass solche Anlagen noch bei Händlern im Bestand sind und auch als gebrauchte Anlagen auf dem Markt - wenn auch zu sehr hohen Preisen - erwerbbar sind. Der Kläger geht demnach selbst nicht davon aus, dass sich das Rechtsschutzbegehren im Hinblick auf eine Erteilung einer Baugenehmigung für diese Anlage erledigt hat, sondern die Anlage grundsätzlich erwerbbar ist. Erledigung demnach im Hinblick auf eine Verpflichtungsklage nicht eingetreten, da allein die Tatsache, dass der Kläger kein Interesse mehr an der weiteren Rechtsverfolgung hat, keine Erledigung der Hauptsache begründet (vgl. BVerwGE 46, 81).

Zudem ist ein Feststellungsinteresse nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Fallgruppe einer Wiederholungsgefahr. Der Kläger hat zwar einen Antrag auf Genehmigung einer Kleinwindkraftanlage an dem ursprünglichen Standort gestellt, dies betrifft jedoch eine andere Anlage. Wie ausgeführt ist deren Genehmigungsfähigkeit auf einer geänderten Rechts- und Tatsachengrundlage vom Beklagten zu prüfen. Im Falle einer ablehnenden Entscheidung steht dem Kläger wiederum der Rechtsweg im Rahmen einer Versagungsgegenklage offen.

Unabhängig davon ist der Antrag auch unbegründet. Denn die Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids vom 17.4.2014 ergibt sich jedenfalls daraus, dass dem beantragten Vorhaben, das auch den Nachtbetrieb zum Gegenstand hatte, die Gefahr schädlicher Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB) entgegen stand. Nach der Stellungnahme des Umweltschutzingenieurs war aufgrund einer überschlägigen Prognose zu erwarten, dass an den nächstgelegenen Immissionsorten jedenfalls die einschlägigen Nacht-Immissionsrichtwerte bei Weitem überschritten werden. Dies wurde dem Kläger bereits mit Schreiben vom 24.11.2011 mitgeteilt. In einer dem Kläger mit Schreiben vom 7.2.2012 übermittelten Stellungnahmen vom 6.2.2012 hat der Umweltschutzingenieur nochmals ausgeführt, dass ein aussagekräftiges Schallgutachten gefordert werde. Nach einem Aktenvermerk vom 7.4.2014 hat der Kläger gegenüber dem Landratsamt erklärt, ein schalltechnisches Gutachten in Auftrag gegeben zu haben. Ein solches wurde aber bis zur Entscheidung nicht vorgelegt.

Die Klagen waren nach alledem abzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Kläger aufzuerlegen, nachdem die Beigeladene keinen Antrag zur Sache gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).

Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO sind nicht ersichtlich.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger wendet sich gegen eine Baueinstellungsverfügung für eine Kleinwindkraftanlage.

Unter dem Datum des 28. Februar 2010 stellte er einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für das Vorhaben „Errichtung einer Kleinwindanlage“ auf dem im bauplanungsrechtlichen Außenbereich (§ 35 BauGB) gelegenen Grundstück FlNr. … der Gemarkung L … (Baugrundstück). Nach den mit dem Bauantrag vorgelegten weiteren Unterlagen betraf der Bauantrag das Fabrikat „W …“. Die Beigeladene versagte das gemeindliche Einvernehmen.

Im Rahmen einer Baukontrolle am 25. März 2014 stellte das Landratsamt S … fest, dass der Kläger auf dem Baugrundstück - genau an dem Standort der geplanten Windkraftanlage - mit der ungenehmigten Errichtung eines Fundaments (Betonplatte mit einer darauf befestigten Metall-Trägerplatte) sowie eines Elektroverteilerkastens begonnen hatte. Hierauf verfügte das Landratsamt mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 26. März 2014 unter Anordnung des Sofortvollzugs die Verpflichtung des Klägers, die Bauarbeiten sofort einzustellen. Im Rahmen einer weiteren Baukontrolle vom 7. April 2014 stellte das Landratsamt fest, dass entgegen der verfügten Baueinstellung ein Mast mit einer Höhe von ca. 18 m errichtet wurde, und zwar - wie sich später herausstellte - nunmehr für eine andere Windkraftanlage, nämlich für eine solche des Fabrikats „A …“.

Seine gegen die Baueinstellungsverfügung vom 26. März 2014 gerichtete Anfechtungsklage wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Klage vom 14. Januar 2016 ab. Die nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst b BayBO nicht genehmigungsfreie Kleinwindkraftanlage sei - so das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen - ohne die nach Art. 55 Abs. 1 BayBO erforderliche Baugenehmigung errichtet worden. Bei genehmigungspflichtigen Anlagen genüge für die Anordnung der Baueinstellung die formelle Baurechtswidrigkeit. Ob das Vorhaben als genehmigungsfähig zu beurteilen sei oder nicht, sei unerheblich. Das Vorhaben sei jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Der Bescheid sei ferner ermessensfehlerfrei ergangen.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Zum Sachverhalt im Übrigen wird auf den heutigen Beschluss des Senats im Verfahren 15 ZB 16.673 Bezug genommen.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, der als alleiniger Berufungszulassungsgrund geltend gemacht wird, zuzulassen. Die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass allein schon ein formeller Verstoß gegen die Baugenehmigungspflicht für eine Baueinstellung gem. Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO grundsätzlich ausreichend ist und dass es auf die Frage, ob das streitgegenständliche Vorhaben genehmigungsfähig ist, in diesem Fall grundsätzlich nicht ankommt, ist nicht ernstlich zweifelhaft. Das insoweit maßgebliche, in offener Frist bei Gericht eingegangene Vorbringen des Klägers in der Zulassungsbegründung (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Gemäß Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Bauarbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Es ist in der bayerischen Verwaltungsgerichtsbarkeit (BayVGH, B.v. 9.2.2006 - 25 ZB 02.206 - juris Rn. 6; B.v. 19.1.2007 - 2 CS 06.3083 - juris Rn. 3; B.v. 20.1.2009 - 15 CS 08.1638 - juris Rn. 12) sowie in der Kommentarliteratur zur Bayerischen Bauordnung (Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 75 Rn. 4; Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: August 2016, Art. 75 Rn. 34, 37; Molodovsky in Molodovsky/Famers, Bayerische Bauordnung, Stand: November 2016, Art. 75 Rn. 21, 22) völlig unstreitig, dass die formelle Rechtswidrigkeit für die Einstellung von Arbeiten gem. Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO grundsätzlich genügt. Das zeigen auch die gesetzlichen Beispielsfälle in Art. 75 Abs. 1 Satz 2 BayBO (Molodovsky a.a.O. Rn. 21).

Der Kläger vertritt in der Zulassungsbegründung demgegenüber die Rechtsansicht, dass es bei Anwendung des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO dennoch schon grundsätzlich auf die Frage ankomme, ob das streitgegenständliche Vorhaben als genehmigungsfähig anzusehen ist. Die bloße formelle Illegalität reiche für eine Baueinstellung grundsätzlich für sich nicht aus. Es müsse vielmehr eine „Wahrscheinlichkeit der materiellen Illegalität“ hinzukommen. Insofern habe das Verwaltungsgericht die Obliegenheit gehabt, die Genehmigungsfähigkeit umfänglich zu prüfen.

Soweit sich der Kläger zum Beleg seiner Rechtsansicht auf eine Entscheidung des 14. Senats (BayVGH, B.v. 2.7.2007 - 14 CS 07.1313 - juris Rn. 14) beruft, missversteht er die von ihm zitierte Passage. Wenn dort - worauf sich der Kläger konkret beruft - ausgeführt wird, dass die Baueinstellung voraussetzt, dass „objektiv konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, die es wahrscheinlich machen, dass ein dem öffentlichen Recht widersprechender Zustand geschaffen wird“ (vgl. ebenso Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: August 2016, Art. 75 Rn. 48; Molodovsky in Molodovsky/Famers, Bayerische Bauordnung, Stand: November 2016, Art. 75 Rn. 17), bezieht sich diese Aussage nicht auf das Erfordernis einer Wahrscheinlichkeit einer materiellen Rechtswidrigkeit, also einer fehlenden Genehmigungsfähigkeit. Die Aussage bezieht sich vielmehr darauf, dass die Einstellung von Arbeiten schon bei Vorliegen einer „Anscheinsgefahr“, also bereits dann angeordnet werden kann, wenn ein Rechtsverstoß aus dem Blickwinkel der Bauaufsichtsbehörde nicht hundertprozentig sicher ist, aber konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Arbeiten gegen die einschlägigen Vorschriften verstoßen (Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 75 Rn. 7). Solche ausreichenden Putativgefahren können sich auch aus konkreten Anhaltspunkten für das Vorliegen einer bloßen formellen Rechtswidrigkeit ergeben. Diese Rechtslage resp. Lesart ergibt sich schon aus eben jener Fundstelle, die der Kläger selbst zitiert und wo es (ebenfalls juris Rn. 14) auch heißt:

„Die Baueinstellung ist eine sicherheitsrechtliche Maßnahme, um die konkrete Gefahr, dass ein dem öffentlichen Recht widersprechender Zustand eintritt, zu beseitigen oder bereits eingetretene Störungen zu unterbinden.“

Ebenfalls wird diese Lesart bestätigt durch die Entscheidung BayVGH, B.v. 5.10.2006 - 14 ZB 06.1133 - juris Rn. 2, die in der vom Kläger zitierten Fundstelle als Quelle genannt wird. Dort heißt es wörtlich:

„Das angegriffene Urteil folgt der allgemein vertretenen Auffassung, dass sowohl für eine Baueinstellung als auch für eine Anordnung, Bauvorlagen einzureichen, ein Verstoß gegen formelles (oder auch materielles) Baurecht nicht verwirklicht sein muss, sondern vielmehr schon objektive, konkrete Anhaltspunkte dafür ausreichen, dass solch ein Zustand geschaffen werden kann.“

Selbst wenn im Rahmen des Ermessens bei Anwendung des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayBO eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit zu berücksichtigen wäre (zum Streitstand: Decker in Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: August 2016, Art. 75 Rn. 91), wäre von einer solchen hier nicht auszugehen. Schon die diversen Stellungnahmen behördlicher Fachstellen im Genehmigungsverfahren zu der in den Auswirkungen ähnlichen Kleinwindkraftanlage des Typs „W …“ zeigen, dass die Genehmigungsfähigkeit wegen möglicherweise entgegenstehender Belange nicht offensichtlich ist, auch wenn es um ein gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiertes Vorhaben geht:

– Die Fachstelle Immissionsschutz des Landratsamts S … äußerte sich unter dem 24. November 2010 (bestätigt durch spätere nochmalige Stellungnahme vom 6. Februar 2012) dahingehend, dass eine überschlägige Lärmprognose am nächstgelegenen Immissionsort einen Beurteilungspegel erwarten lasse, der deutlich über dem Beurteilungspegel von 40 dB(A) in einem allgemeinen Wohngebiet liege. Der Bauherr müsse entsprechende schalltechnische Nachweise vorlegen.

– Auch die Fachstelle Naturschutz äußerte sich unter dem 6. Dezember 2010 (bestätigt durch spätere nochmalige Stellungnahme vom 9. Januar 2012) kritisch mit dem zusammenfassenden Ergebnis, dass das Vorhaben am vorgesehenen Standort aufgrund der gegebenen landschaftlichen Situation, der Naturausstattung sowie des vorhandenen Arteninventars aus der Sicht des Natur- und Artenschutzes nicht befürwortet werden könne. Es stehe nicht nur im Widerspruch zu den Zielsetzungen des Landesentwicklungsprogramms Bayern zum Siedlungswesen und zur Pflege und Entwicklung der Landschaft, sondern verstoße auch gegen allgemeine Grundsätze des Artenschutzes.

– Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege lehnte das Vorhaben mit Stellungnahme vom 21. Dezember 2010 „aus denkmalfachlicher Sicht (…) strikt ab“. Neben der Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes sei denkmalfachlich gravierend insbesondere die Tatsache, dass durch den Mast das besondere historische Erscheinungsbild der bedeutenden Burganlage gestört würde. Burgen und ihre zugehörigen Siedlungen seien meist auf eine Fernwirkung („Sehen und Gesehenwerden“) hin angelegt. Bedingt durch die Repräsentation- und Wehrfunktion ihrer Gebäude seien diese meist auf dem topografisch höchsten Punkt des Gebiets angelegt worden, sodass sie meist auch schon von weitem her sichtbar seien. Auch in L … sei dies so. Jegliche Einschränkung dieser seit altersher gewohnten Sichtachsen stelle einen erheblichen Störfaktor für die gewohnten Blickbeziehungen dar, der unbedingt zu vermeiden sei. Sollte die Anlage genehmigt werden, sei zu befürchten, dass die historische Aussagekraft des mittelalterlichen Baukomplexes dauerhaft beeinträchtigte werde (vgl. hierzu auch die spätere Stellungnahme der Unteren Denkmalschutzbehörde im Landratsamt, E-Mail vom 11. Januar 2012).

– Mit E-Mail vom 17. April 2014 wies die Stadt M …- … das Landratsamt darauf hin, dass das Baugrundstück in einem Bereich liege, der im geltenden Flächennutzungsplan mit integriertem Landschaftsplangebiet besonders ausgewiesen sei. Nach den in Kopie vorliegenden Unterlagen in den Akten des Landratsamts (Bl. 110 ff. der Bauantragsakte 1179/2010) sowie dem in den Akten befindlichen Original-Landschaftsplan befindet sich dort ein „Gebiet mit besonderer Bedeutung für den Naturhaushalt“ mit der Festsetzung folgender „Entwicklungsziele und Maßnahmen:

– Freihaltung von dichten Nadelholzaufforstungen

– Möglichst extensive landwirtschaftliche Nutzung

– Verzicht auf Bebauung

– Erhalt und möglichst qualitative Aufwertung der wertvollen Lebensraumstrukturen

– Sicherung und Verbesserung der Biotopverbundsituation

– Besondere Eignung für die Durchführung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen“

Die vom Kläger erhobenen Einwendungen, wonach das Vorhaben entgegen den Äußerungen der Fachstellen genehmigungsfähig sei, sind im Baugenehmigungs-verfahren für die Anlage des Typs „A…“ bzw. im Falle der Ablehnung des diesbezüglichen Bauantrags im Rahmen einer sich anschließenden Verpflichtungsklage zu prüfen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 sowie § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 26. Januar 2012 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 trägt die Klägerin. Die Beigeladene zu 1 trägt in beiden Rechtszügen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckendes Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen einen Widerspruchsbescheid, mit dem eine ihr erteilte Baugenehmigung aufgehoben wurde. Im Berufungsverfahren begehrt die Beigeladene zu 2 die Aufhebung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage.

1. Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem denkmalgeschützten, dreigeschossigen Wohn- und Geschäftshaus (sog. O.haus) bebauten, in der historischen Innenstadt von A. gelegenen Grundstücks FlNr. 573/5 Gemarkung A. Die Beigeladene zu 2, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, ist Eigentümerin des westlich angrenzenden Grundstücks FlNr. 573/4, das mit einer durch Bescheid der Beigeladenen zu 1 von Oktober 1983 genehmigten Reihenhauswohnanlage bebaut ist. Beide Grundstücke wurden anlässlich der Bebauung des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 aus dem Grundstück FlNr. 573 (alt) herausgemessen. Sie liegen im Geltungsbereich der am 23. Juni 1989 bekannt gemachten Bebauungspläne Nr. 435 „...“ und Nr. 444 „...“, geändert durch den am 8. April 2011 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 445 „...“.

Im November 2003 beantragte die Klägerin zur Verbesserung der Nutzungsqualität der Wohnungen im ersten und zweiten Obergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. 573/5 die Erteilung einer Baugenehmigung für den Anbau von vier Balkonen auf der Westseite mit den Außenmaßen jeweils von 4,61 m x 1,63 m als vorgehängte Stahlkonstruktionen, wobei sich die Balkone im Luftraum teilweise über dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 befinden. Zugleich beantragte sie die Erteilung einer Befreiung von den im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen. Die Bauvorlagen wurden für die Beigeladenen zu 2 vom damaligen Verwalter als Wohnungseigentümer unterschrieben.

2. Mit Bescheid vom 2. Februar 2004 genehmigte die Beigeladene zu 1 nach Art. 73 Abs. 1 BayBO 1998 das Vorhaben mit der Auflage, dass die maximale Ausladung der Balkone 1,50 m beträgt. Zugleich stellte sie fest, dass die Balkonanbauten an der westlichen Grundstücksgrenze den Abstandflächenvorschriften des Art. 6 Abs. 4 BayBO 1998 widersprächen, wonach zu dieser Grundstücksgrenze eine Abstandsflächentiefe von 7,90 m eingehalten werden müsse. Sie ließ gemäß Art. 70 BayBO 1998 eine Abweichung von dieser baurechtlichen Anforderung zu. Der Baugenehmigungsbescheid wurde nur der Klägerin zugestellt.

Mit Formblatt vom 6. Juli 2006, geändert durch Schreiben vom 2. August 2006, stellte die Klägerin Bauantrag für eine „Tektur“ der Balkone unter Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und unter Zulassung einer Abweichung von bauordnungsrechtlichen Vorschriften. Nach den vorgelegten Planzeichnungen sollen die Balkone abweichend von der erteilten Baugenehmigung nicht als Hängekonstruktion, sondern mit Balkonstützen an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen zu 2 ausgeführt werden. Dem Antrag ist die Erklärung eines Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006 an die Klägerin beigegeben, wonach „die geplanten Balkone … aus statischen Gründen mit einer durchgehenden Stützung mit Gründung auf Einzelfundamten auszuführen (seien), da eine auskragende Konstruktion mit ausschließlicher Verdübelung an der Außenwand nicht möglich (sei)“. Weiterhin ist dem Bauantrag eine von dem planenden Architekten und der Klägerin unterzeichnete Erklärung vom 5. Juli 2006 beigefügt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird, um nicht in das lt. Statik ansonsten zu stark belastete best. alte Mauerwerksgefüge sowie nicht zu viel in best. Friese und Gesimse eingreifen zu müssen“. Die Maße sollten wie im genehmigten Bauantrag verbleiben. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden. Im Herbst 2006 errichtete die Klägerin die Balkone entsprechend diesem Antrag.

Nachdem sich der Verwalter der Beigeladenen zu 2 mit mehreren Schreiben von Oktober und November 2006 an die Beigeladene zu 1 gegen die Errichtung der Balkone gewandt hatte, gab die Beigeladene zu 1 die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 am 15. Dezember 2006 im Amtsblatt nach Art. 71 Abs. 2 Satz 4 und 5 BayBO 1998 öffentlich bekannt. Am 3. Januar 2007 erhob die Beigeladene zu 2 durch ihren Bevollmächtigten Widerspruch gegen die Baugenehmigung.

Eine zivilrechtliche Klage der Beigeladenen zu 2 gegen die Klägerin, die unter anderem auf Beseitigung der Balkone gerichtet war, wies das Landgericht A. mit Urteil vom 4. April 2008 (Az. 10 O 1055/07) hinsichtlich der Balkone ab. Die Berufung der Beigeladenen zu 2 wies das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 24. September 2008 (Az. 27 U 348/08) zurück.

Mit Schreiben vom 21. September 2009 teilte die Klägerin der Regierung von Schwaben als Widerspruchsbehörde mit, dass nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 auf das Bauvorhaben nunmehr die Bayerische Bauordnung in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung angewandt werden solle, so dass das Abstandsflächenrecht nicht mehr zu prüfen sei.

3. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2009 hob die Regierung von Schwaben die Baugenehmigung auf. Zur Begründung gab sie im Wesentlichen an: Mit der Ausübung des Wahlrechts seien die Abstandsflächenvorschriften zwar grundsätzlich nicht mehr Prüfungsgegenstand. Bei Nichteinhaltung der Abstandsflächen sei jedoch weiterhin eine Abweichung zu beantragen. Im Baugenehmigungsbescheid sei ausdrücklich eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften erteilt worden. Diese würde in Bestandskraft erwachsen, wenn sie nicht aufgehoben werde. Abstandsflächen seien weder nach altem noch nach neuem Recht eingehalten. Aus diesem Grund sei im Widerspruchsverfahren eine Prüfung im Hinblick auf die Abstandsflächen vorzunehmen. Im Übrigen dürfe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO in der seit 1. August 2009 geltenden Fassung bei Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften abgelehnt werden, wenn gegen Vorschriften außerhalb des Prüfkatalogs verstoßen werde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung lägen nicht vor. Es seien weder eine nur geringfügige Abstandsflächenüberschreitung noch eine atypische Grundstückssituation gegeben.

4. Auf die hiergegen erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Augsburg den Widerspruchsbescheid mit Urteil vom 26. Januar 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als isolierte Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei gegeben, weil mit der Aufhebung des Widerspruchsbescheids die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 wiederauflebe. Die Klage sei auch begründet. Der Widerspruch der Beigeladenen zu 2 sei zwar zulässig gewesen. Insbesondere habe die Beigeladene zu 2 dem Bauantrag nicht nach Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO wirksam zugestimmt, weil der damalige Verwalter der Beigeladene zu 2 die Bauvorlagen nur für sich selbst, nicht aber für die Wohnungseigentümergemeinschaft unterschrieben habe. Ebenso wenig sei der Widerspruch verfristet, weil die Baugenehmigung der Beigeladenen zu 2 erstmals mit Schreiben vom 29. November 2006 übersandt worden sei. Auch habe die Beigeladene ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt. Der Widerspruch sei aber nicht begründet. Ob die Klägerin im Widerspruchsverfahren auf den Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 hin ihr Verfahrenswahlrecht nach Art. 83 Abs. 1 BayBO wirksam habe ausüben können, könne dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausginge, dass Abstandsflächenrecht noch zu prüfen sei, läge ein Verstoß gegen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 nicht vor. Zwar müssten die Balkone, die wegen ihrer Maße hier nicht mehr als untergeordnete Bauteile im Sinn des Art. 6 Abs. 8 Nr. 2b BayBO einzustufen seien, grundsätzlich eigene Abstandsflächen einhalten. Da die fiktive Außenwand der Balkone aber bereits auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, seien die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO nicht erfüllt. Vielmehr liege ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot nach Art. 6 Abs. 3 BayBO vor. Zwar sei eine erforderliche Abweichung insoweit nicht erteilt worden. Ob der Nachbar hierdurch in seinen Rechten verletzt werde, sei aber nach der gesetzgeberischen Wertung in Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO zu beurteilen. Eine Abweichung sei im Hinblick auf den Schutzzweck des Abstandsflächenrechts hier vertretbar. Eine atypische Situation sei gegeben, weil die Grundstücke im dicht bebauten innerstädtischen Bereich mit zum Teil historischer Bausubstanz lägen und weil die Situation durch eine Grundstücksteilung entstanden sei, als das Gebäude auf dem Grundstück der Klägerin bereits errichtet gewesen sei. Die Zulassung der Abweichung sei mit den Nachbarbelangen und mit öffentlichen Belangen vereinbar. Gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts werde nicht verstoßen, weil die im Bebauungsplan Nr. 435 festgesetzten Baugrenzen nicht dem Nachbarschutz dienten. Das Rücksichtnahmegebot sei nicht verletzt.

5. Gegen dieses Urteil richtet sich die mit Beschluss des Senats vom 7. Dezember 2012 (15 ZB 12.838) zugelassene Berufung der Beigeladenen zu 2. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Angesichts der erheblichen Maßabweichungen der tatsächlichen Ausführung der Balkone von der Baugenehmigung stelle sich die Frage, ob diese überhaupt noch wirksam sei. Jedenfalls sei der Widerspruchsbescheid rechtmäßig, weil die Baugenehmigung nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verletze. Auch unter Zugrundelegung des neuen Rechts müsse eine Überprüfung der mit der Baugenehmigung zugleich erteilten Abweichung vorgenommen werden, damit diese nicht bestandskräftig werde. Eine Abweichung sei erforderlich, soweit sich die Abstandsflächen der Balkone auf das Grundstück der Beigeladenen zu 2 erstreckten. Die Klägerin könne abstandsflächenrechtlich nicht besser gestellt werden, weil sie die Balkone teilweise auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 errichtet habe. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung seien nicht erfüllt, weil weder eine atypische Grundstücksituation vorliege noch eine Abweichung mit den nachbarlichen Belangen vereinbar sei. Das Verwaltungsgericht verkenne vor allem, dass von den sich überdeckenden Abstandsflächen jedenfalls die Abstandsfläche vor dem Gebäude der Beigeladenen zu 2 vollständig auf dem eigenen Grundstück liege.

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 zu ändern und die Klage gegen den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Baugenehmigung sei infolge der planabweichenden Errichtung der Balkone nicht erloschen. Sollten die Balkone tatsächlich 30 cm tiefer ausgeführt worden sein als beantragt, liege darin keine wesentliche Abweichung von der Genehmigung. Von einem „aliud“ könne nicht gesprochen werden. Abstandsflächenvorschriften seien nicht verletzt. Selbst wenn die Balkone gegen die Abstandsflächenvorschrift des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO verstießen, wäre der Verstoß durch die zugelassene Abweichung geheilt. Das gelte auch für einen Verstoß gegen das Überdeckungsverbot. Eine Verschlechterung der Situation des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 würde sich weder im Hinblick auf die Belichtung oder Belüftung noch den Brandschutz ergeben. Der Wohnfriede sei kein vom Abstandsflächenrecht erfasstes Schutzgut mehr. Der Nachbar sei nicht rechtlos gestellt. Zum einen könne er sich an die Zivilgerichte wenden. Zum anderen sei zu prüfen, ob eine Abweichung zugelassen werden könne. Dies sei vom Verwaltungsgericht zutreffend bejaht worden. Maßgeblich sei, dass die Balkone in den Abstandsflächen des Bestandsgebäudes lägen, so dass keine zusätzliche Beeinträchtigung der Belichtungs- und Belüftungssituation gegeben sei. Eine Nachbarrechtsverletzung der Beigeladenen zu 2 sei daher nicht erkennbar.

Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, die Berufung sei begründet. Der Widerspruchsbescheid sei rechtens. Auch wenn man wegen der Ausübung des Verfahrenswahlrechts durch die Klägerin annehme, dass Abstandsflächenvorschriften nicht mehr Prüfungsgegenstand seien, habe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO aufgehoben werden können, weil die Balkone die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhielten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Balkone Abstandsflächen auf dem Grundstück der Klägerin nicht einhalten müssten, weil die westliche Außenwand des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, werde nicht geteilt. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO müssten die Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen. Wegen des Überbaus sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auf die Frage, ob auch gegen das Überdeckungsverbot verstoßen werde, komme es nicht an. Die zugelassene Abweichung sei unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Abstandsflächenrechts, wozu auch der Wohnfriede zähle, mit den nachbarlichen Belangen unvereinbar.

Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die vom Beklagten und der Beigeladenen zu 1 vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 zu Unrecht aufgehoben. Die Klage der Klägerin gegen den Bescheid ist bereits unzulässig (I.), sie wäre aber auch unbegründet (II.).

I.

Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid ist unzulässig.

Zwar ist die Klage gegen den isolierten Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Klägerin fehlt für die Klage aber das Rechtsschutzinteresse.

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis liegt im Regelfall vor und bedarf nur in besonderen Fällen der Begründung. Wenn die Rechtsordnung ein materielles (Abwehr-)Recht gewährt, spricht sie in aller Regel auch demjenigen, den sie als Inhaber dieses Rechts ansieht, das Interesse an einem gerichtlichen Schutz dieses Rechts zu. Das Bedürfnis für einen Antrag auf gerichtlichen Rechtsschutz fehlt aber dann, wenn die Inanspruchnahme des Gerichts für den Rechtsschutzsuchenden nutzlos erscheint, weil die begehrte gerichtliche Entscheidung offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, U. v. 22.2.2012 - 6 C 11.11 - BVerwGE 142, 48 Rn. 27; Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 335 m. w. N.).

So liegen die Dinge hier. Die Klägerin kann durch die Aufhebung des Widerspruchsbescheids und das damit verbundene Wiederaufleben der streitgegenständlichen Baugenehmigung ihre Rechtsstellung in keiner Weise verbessern, weil sich die Baugenehmigung infolge ihres „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der planabweichenden Ausführung des Vorhabens im Herbst 2006 entsprechend diesem Antrag gemäß Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG „auf andere Weise“ erledigt und damit ihre Wirksamkeit verloren hat.

1. Nach den Umständen des Verfahrens ist anzunehmen, dass die Klägerin mit ihrem „Tekturantrag“ vom 6. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat. Dies ergibt sich nicht nur aus der planabweichenden Realisierung des Vorhabens entsprechend diesem Antrag, sondern vor allem auch aus dem Inhalt des „Tekturantrags“ selbst. Aus diesem geht eindeutig hervor, dass sie die bisherige Planung nicht aufrechterhalten wollte und konnte. Die Klägerin hat mit dem „Tekturantrag“ vollständig neu gefertigte Planzeichnungen vorgelegt und unter Beifügung der Erklärung des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006, aus der sich ergibt, dass sich die ursprünglich geplante Konstruktion als nicht durchführbar erwiesen hat, ausdrücklich erklärt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird“. Damit hat sie eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die neue Planung nicht alternativ neben der ursprünglichen Planung bestehen lassen wollte, um etwa zu einem späteren Zeitpunkt von einem Wahlrecht unter verschiedenen Planungen Gebrauch machen zu können, sondern dass sie das ursprüngliche Vorhaben nicht mehr ausführen will und kann. Darin liegt ein (konkludenter) Verzicht auf die Rechte aus der Baugenehmigung, mit der Folge, dass diese nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden ist.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des Widerspruchsbescheids besteht auch nicht deswegen, weil das ausgeführte Vorhaben der Klägerin nur als „Tektur“ des genehmigten Vorhabens und nicht als ein anderes Vorhaben („aliud“) einzustufen wäre, so dass der Klägerin noch ein Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 als Grundlage für eine diesen Bescheid ergänzende „Tekturgenehmigung“ zugesprochen werden könnte. Denn zum einen würde das nichts daran ändern, dass die Klägerin mit ihrem Tekturantrag und der Erklärung vom 5. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat (vgl. BayVGH, B. v. 11.4.2006 - 15 ZB 06.424 - juris Rn. 4). Zum anderen kann der Antrag vom 6. Juli 2006 nicht mehr nur als geringfügige, das Bauvorhaben in seinen Grundzügen nicht berührenden Änderungen und die „Identität des Vorhabens“ wahrende „Tektur“ angesehen werden. Vielmehr stellten sich die neuen Balkone im Verhältnis zur ursprünglichen Konstruktion als ein anderes Vorhaben („aliud“) dar, welches nunmehr aus Gründen der Standsicherheit (vgl. Art. 10 Satz 1 BayBO) eine Abstützung der Balkone mit insgesamt vier bis auf den Erdboden reichenden, seitlich angebrachten Stützen anstelle der an jeder Balkonbodenplatte seitlich nach oben in die Hauswand führenden „Hänger“ erfordert und dadurch ein auf den ersten Blick ins Auge fallendes, neues Erscheinungsbild mit aufgeständerten anstatt nur auskragenden Balkonen entstehen lässt (zur Abgrenzung Tektur- und Änderungsantrag vgl. BayVGH, B. v. 2.8.2007 - 1 CS 07.801 - BayVBl. 2007, 758 = juris Rn. 31 ff.; OVG BB, U. v. 14.11.2012 - 2 B 3.11 - juris Rn. 57; NdsOVG, B. v. 16.6.2014 - 1 ME 70/14 - BauR 2014, 1762 = juris Rn. 11 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 18 f.).

II.

Selbst wenn man aber annehmen würde, dass für die Klage noch ein Rechtsschutzbedürfnis bestünde, wäre sie jedenfalls unbegründet. Die Aufhebung der Baugenehmigung durch den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 ist zu Recht erfolgt. Der Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 gegen die Baugenehmigung war zulässig und begründet.

1. Der Widerspruch war zulässig.

Die Beigeladene zu 2 hatte ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des Baugenehmigungsbescheids vom 2. Februar 2004, obwohl dieser infolge des Verzichts der Klägerin nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG wirkungslos geworden ist. Denn die Klägerin beruft sich, wie auch der vorliegende Rechtsstreit zeigt, noch auf die Wirksamkeit des Bescheids. Da mit dem Bescheid zulasten der Beigeladenen zu 2 eine Abweichung vom Erfordernis zugelassen wurde, dass vor der westlichen (fiktiven) Außenwand der Balkone Abstandsflächen freizuhalten sind und diese auf dem Baugrundstück selbst liegen müssen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO), wird aufgrund der Feststellungswirkung einer Baugenehmigung (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO) zumindest der Rechtsschein erweckt, dass durch das Bauvorhaben Abstandsflächenvorschriften zum Nachteil der Beigeladenen zu 2 nicht verletzt sind. An der Beseitigung dieses Rechtsscheins hatte die Beigeladene zu 2 ein rechtlich geschütztes Interesse.

Dass der Widerspruch nicht deswegen unzulässig war, weil die Beigeladene zu 2 mit der Unterschrift ihres Verwalters auf dem genehmigten „Eingabeplan“ dem Bauvorhaben nach Art. 71 Abs. 1 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zugestimmt und damit auf ihre öffentlich-rechtlichen Nachbarrechte verzichtet hätte (vgl. BayVGH Großer Senat, B. v. 3.11.2005 - 2 BV 04.1756 u. a. - BayVBl 2006, 246 = juris Rn. 10), hat das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt (vgl. Urteilsabdruck Rn. 39). Hierauf wird Bezug genommen (§ 130b Satz 2 VwGO). Gleiches gilt für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO gewahrt wurde (vgl. Urteilsabdruck Rn. 40 f.) und dass die Beigeladene zu 2 ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt hat (vgl. Urteilsabdruck Rn. 42 bis 44). Diese Ausführungen werden von den Beteiligten im Berufungsverfahren auch nicht mehr infrage gestellt.

2. Der Widerspruch war auch begründet.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Baugenehmigung Rechte des Nachbarn verletzt, ist auch beim Nachbarwiderspruch grundsätzlich der Erlass des Ausgangsbescheids, nicht des Widerspruchsbescheids. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Sach- oder Rechtslage werden nur berücksichtigt, wenn sie sich zugunsten des Bauherrn auswirken, weil einem Bauherrn die Rechtsposition, die er mit Erteilung der Baugenehmigung erlangt hat, auch in einem Widerspruchsverfahren nicht wieder entzogen werden darf. Denn es wäre mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich wieder erteilt werden müsste (vgl. BVerwG, U. v. 20.8.2008 - 4 C 11/07 - BVerwGE 131, 352 Rn. 21; B. v. 8.11.2010 - 4 B 43/10 - ZfBR 2011, 164 = juris Rn. 9; BayVGH, B. v. 18.10.2005 - 1 ZB 04.1597 - juris Rn. 17 m. w. N.; B. v. 24.4.2014 - 15 ZB 13.1167 - Rn. 21). Im Zeitpunkt ihres Erlasses war die Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 materiell rechtswidrig (vgl. dazu unten a). Aber auch dann, wenn man die Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt beurteilt, ergibt sich deren Rechtswidrigkeit (vgl. dazu unten b).

a) Zum Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung war diese materiell rechtswidrig, weil das Vorhaben die gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen zur westlichen Grundstücksgrenze auf dem Baugrundstück nicht einhielt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998) und eine dafür erforderliche Abweichung (Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998) nicht erteilt wurde.

Für das Vorhaben war eine sog. abstandsflächenrechtliche Gesamtbetrachtung erforderlich. Die Balkone sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine untergeordneten Bauteile im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Satz 7 BayBO 1998 (vgl. auch Art. 6 Abs. 8 Nr. 2 BayBO), die für sich genommen abstandsflächenrechtlich irrelevant wären. Aufgrund der baulichen Verbindung mit dem Hauptgebäude war die abstandsflächenrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens jedoch nicht isoliert allein für die Abstandsflächen vor den Balkonen, sondern vor der westlichen Außenwand des O.hauses insgesamt zu prüfen (zur Frage der abstandflächenrechtlichen Neubeurteilung in Fällen des Anbaus an ein Bestandsgebäude vgl. BayVGH, U. v. 20.12.1988 - 20 B 88.00137 - BayVBl 1989, 721; U. v. 12.7.1999 - 14 B 95.2069 - juris; U. v. 20.2.1990 - 14 B 88.02464 - BayVBl 1990, 500; vgl. auch B. v. 15.1.2007 - 15 ZB 06.1361 - juris Rn. 4). Die Tiefe dieser Abstandsfläche beträgt nach den Eintragungen in den Bauvorlagen der Klägerin 11,16 m. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 sind erfüllt, weil die westliche Außenwand des (Haupt)Gebäudes nur ca. 1 m von der Grundstücksgrenze entfernt liegt, obwohl nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BayBO eine Abstandsflächentiefe von 11,16 m eingehalten werden müsste. Dass eine (rechtsfehlerhafte) Abweichung nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998 isoliert nur für die vor der (fiktiven) Außenwand der Balkone erteilt wurde, ist insoweit unerheblich. Auf die Frage, ob auch ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 6 Abs. 3 BayBO 2008) vorliegt, kommt es nicht mehr an (vgl. dazu aber BayVGH, B. v. 14.1.2009 - 1 ZB 08.97 - BayVBl. 2009, 694 = juris Ls und Rn. 27; Molodovsky/Kraus in Molodovsky/Famers/Kraus, BayBO, Stand: April 2014, Art. 6 Rn. 104).

Durch den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 wurden die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 verletzt. Diesen Vorschriften kommt Nachbarschutz zu (vgl. BayVGH, B. v. 15.4.1992 - 14 B 90.856 - BauR 1992, 605 = juris Rn. 14). Ob von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO eine (im Ermessen der Behörde stehende) Abweichung zugelassen hätte werden können, ist - anders als das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen zu Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO (vgl. Urteilsabdruck Rn. 67 ff.) offenbar meint - für die Frage der Rechtsverletzung schon deswegen ohne Belang, weil eine solche Abweichung nicht erteilt wurde.

Die Beigeladene zu 2 konnte sich auf diese Rechtsverletzung auch berufen. Ein Nachbar kann sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegenüber einer Baugenehmigung grundsätzlich nur dann nicht mit Erfolg auf die Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück den Anforderungen dieser Vorschrift nicht entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (vgl. BayVGH, U. v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - IBR 2011, 303 = juris Rn. 37; B. v. 23.12.2013 - 15 CS 13.2479 - juris Rn. 13; VGH BW B. v. 4.1.2007 - 8 S 1802/06 - BRS 71 Nr. 181 = juris Rn. 4; B. v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10 - juris Rn. 5; OVG NW, U. v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - juris Rn. 39). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil das Gebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 bei Anwendung des 16-m-Privilegs die Abstandsflächen zur östlichen Grundstücksgrenze in vollem Umfang einhält und bei einer Abstandsflächentiefe von 1 H nur geringfügig überschreitet, so dass sich keine „Gleichwertigkeit“ in den beiderseitigen Abweichungen von den Anforderungen des Abstandsflächenrechts feststellen lässt.

b) Beurteilt man die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt und berücksichtigt zugunsten der Klägerin insbesondere die Erklärung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 vom 21. September 2009 zum Verfahrenswahlrecht, welches ohne Weiteres auch noch im Widerspruchsverfahren ausgeübt werden konnte (vgl. Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Art. 83 Rn. 5a), ergäbe sich für sie keine günstigere Rechtslage. Denn zu diesem Zeitpunkt war infolge des „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der entsprechenden Ausführung des Vorhabens die Baugenehmigung bereits nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden (vgl. oben I. 1.), so dass die Erklärung insoweit ins Leere ging.

III.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Beigeladene hat zu 1 hat keinen Antrag gestellt, so dass ihr keine Kosten auferlegt werden können (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es besteht aber auch keine Veranlassung, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig (Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500 € festgesetzt.

I. Die Kläger wenden sich als Eigentümer des Grundstücks FlNr. .../... der Gemarkung K..., auf dem sie ein Hotel betreiben, gegen eine Tekturgenehmigung für den Umbau eines Feuerwehrgerätehauses auf dem benachbarten Grundstück FlNr. .../....

Mit Urteil vom 5. Juli 2011 (RN 6 K 09.1343) wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage des Klägers zu 1. gegen die der Beigeladenen mit Bescheid vom 14. Juli 2009 in der Fassung des Tekturbescheids vom 19. Januar 2011 erteilte Baugenehmigung zur „Erweiterung des bestehenden Feuerwehrgerätehauses“ auf dem Grundstück FlNr. .../... ab. Mit Beschluss vom 25. September 2013 (15 ZB 11.2302) lehnte der Senat die beantragte Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil ab.

Die Kläger wenden sich nunmehr gegen einen weiteren, als „(Tektur)-Genehmigung“ bezeichneten baurechtlichen Bescheid des Beklagten vom 12. Dezember 2014 für das o.g. Vorhaben. In den diesbezüglich genehmigten Plänen ist im Vergleich zu den mit den Bescheiden vom 14. Juli 2009 und 19. Januar 2011 genehmigten Bauvorlagen die südlichste Außenwand des vorgesehenen Anbaus im Erdgeschoss kürzer dargestellt, so dass im Erdgeschoss - bei gleichbleibender Größe und Lage der nördlicheren Räume „Ankleide Damen“ (19,09 m²) und „Ankleide Herren“ (18,49 m²) - der südlich gelegene Raum für „Instandhaltung“ von 18,81 m² auf 12,55 m² verkleinert wurde. Im Obergeschoss kam es im Vergleich zu den vorherigen genehmigten Plänen (abgesehen von der Darstellung einer Brandwand) zu keinen Veränderungen der Räumlichkeiten.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 25. August 2015 ab. U. a. führte das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen aus, dass die streitgegenständliche Genehmigung vom 12. Dezember 2014 im Hinblick auf die nunmehr vorgesehenen baulichen Änderungen im Vergleich zum bereits genehmigten Vorhaben kein „aliud“ betreffe und damit keine Änderungsgenehmigung, sondern eine echte Tekturgenehmigung sei. Hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit hätten sich aber durch die streitgegenständliche Tekturgenehmigung keinerlei Änderungen ergeben. Dass das Vorhaben planungsrechtlich zulässig sei, sei bereits im rechtskräftig gewordenen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. Juli 2011 entschieden worden.

Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgen die Kläger ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

II. Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Aus dem in offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) bei Gericht eingegangenen Vorbringen der Kläger ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sonstige Zulassungsgründe i. S. von § 124 Abs. 2 VwGO sind von den Klägern nicht geltend gemacht worden.

1. Mit ihrem Einwand, das Rücksichtnahmegebot sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts Prüfmaßstab im Verfahren gewesen, das zur Erteilung der Tekturgenehmigung vom 12. Dezember 2014 geführt habe, können die Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts nicht begründen.

Der diesbezügliche Vortrag der Kläger genügt schon formal nicht den Anforderungen an das Gebot der Darlegung gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Dieses erfordert auch bei der Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils i. S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine substanzielle Erörterung des in Anspruch genommenen Zulassungsgrundes. Schon wegen der unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe im Zulassungsverfahren einerseits und im nachfolgenden Berufungsverfahren andererseits genügt es in der Regel nicht, etwa unter Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen und unter schlichter Wiederholung der eigenen Ansichten die erstinstanzliche Entscheidung in Frage zu stellen. Auch eine schlichte, unspezifizierte Behauptung der Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung genügt nicht. Der Rechtsmittelführer muss vielmehr konkret darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit falsch ist. „Darlegen“ bedeutet insoweit „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“. Erforderlich ist unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund eine substanziierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird; der Rechtsmittelführer muss im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (zum Ganzen BayVGH, B.v. 20.4.2016 - 15 ZB 14.2686 - juris Rn. 22 ff. m. w. N.). Diesen Anforderungen entspricht die Zulassungsbegründung hinsichtlich des erhobenen Einwands nicht:

Die vom Verwaltungsgericht vertretene rechtliche Ausgangsthese, wonach sich bei bestandskräftig gewordener Ausgangsgenehmigung die Anfechtbarkeit einer Baugenehmigung durch den Nachbarn (hier die Kläger) auf die Tekturgenehmigung beschränke (Lechner in Simon/Busse, BayBO, Stand: Januar 2016, Art. 68 Rn. 116) - mit der Folge, dass allenfalls solche Belastungen bzw. (behaupteten, potenziellen) Rechtsverletzungen der gegen die Tekturgenehmigung erhobenen Nachbarklage zum Erfolg verhelfen können, die über die ursprünglichen (bestandskräftig gewordenen) Baugenehmigungen hinausgehen (vgl. auch VG München, U.v. 25.2.2014 - M 1 K 13.4195 - juris Rn. 17; Kerkmann/Sattler, BauR 2005, 47/49) -, wird von den Klägern mit der Zulassungsbegründung nicht angegriffen. Ebenso wird von den Klägern die diesbezüglich tragende Subsumtion des Verwaltungsgerichts, wonach sich hinsichtlich der planungsrechtlichen Situation - und damit auch hinsichtlich der Beurteilungsparameter des Rücksichtnahmegebots (zur dogmatischen Verortung in § 31, § 34, § 35 BauGB und § 15 Abs. 1 BauNVO z. B. BVerwG, U.v. 26.9.1991 - 4 C 5.87 - juris Rn. 36) - durch die Genehmigung vom 12. Dezember 2014 im Vergleich zur bestandskräftigen Genehmigungslage 14. Juli 2009 /19. Januar 2011 keinerlei Änderungen ergeben hätten, im Zulassungsverfahren nicht grundsätzlich in Frage gestellt.

Ob lediglich eine Tekturgenehmigung oder eine Genehmigungsneuerteilung („aliud“) vorliegt, hängt von der Art und dem Umfang der Änderungen ab. Entscheidend ist, ob die Identität des Vorhabens trotz der Änderungen im Wesentlichen gewahrt bleibt oder nicht (BayVGH, B.v. 2.8.2007 - 1 CS 07.801 - BayVBl. 2007, 758 ff. = juris Rn. 33; U.v. 11.11.2014 - 15 B 12.2672 - juris Rn. 27; OVG BB, U.v. 14.11.2012 - 2 B 3.11 - juris Rn. 57; B.v. 24.6.2014 - OVG 10 S 29.13 - juris Rn. 6; zur Abgrenzungsfrage auch Struzina/Lindner, ZfBR 2015, 750 ff.; Kerkmann/Sattler, BauR 2005, 47/50 ff. m. w. N.). Die Abgrenzung hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Wegen der Situationsbezogenheit der für die Zulassung von Bauvorhaben entscheidenden Umstände lässt sich die Erheblichkeitsschwelle nicht abstrakt mit allgemeinen Kriterien bestimmen. Maßgebend ist vielmehr, ob die oder einige der Belange, die bei der Genehmigung zu berücksichtigen gewesen wären, neuerlich oder ob andere oder zusätzliche Belange erstmals so erheblich berührt werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt (BayVGH, U.v. 26.7.1991 - 20 CS 89.1224 - BayVBl.1992, 88 f. = juris Rn. 15; B.v. 26.3.2008 - 15 ZB 07.3194 - juris Rn. 9; OVG Lüneburg, B.v. 16.6.2014 - 1 ME 70/14 - NVwZ-RR 2014, 802 f. = juris Rn. 11; OVG BB, B.v. 24.6.2014 a. a. O. juris Rn. 6; OVG NW, B.v. 13.12.2012 - 2 B 1250/12 - NVwZ-RR 2013, 500 ff. = juris Rn. 15; in der Sache ebenso Struzina/Lindner, ZfBR 2015, 750 ff.). Der Vortrag der Kläger im Berufungszulassungsverfahren, dass entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts im Vergleich zur bestandskräftigen Genehmigungslage eine wesentliche Änderung des bisher beantragten Vorhabens vorliege, weil sich die Länge der südlichen Außenwand verkürze, sich deswegen im Hinblick auf die Grundfläche wesentliche Änderungen ergäben und damit ein Merkmal betroffen sei, das wesentlich zur Identität des Vorhabens beitrage, ist insofern unbehelflich. Das Verwaltungsgericht hat zwar zur Begründung der Annahme einer bloßen Tekturgenehmigung ausgeführt, die Grenze zur „Aliud“- bzw. Änderungsgenehmigung sei überschritten, wenn das Vorhaben hinsichtlich seiner Identität und seiner Wesensmerkmale - insbesondere Standort, Grundfläche, Geschossfläche, Bauvolumen, Nutzung, Höhe, Dachform und Erscheinungsbild (vgl. auch BayVGH, U.v. 26.7.1991 - 20 CS 89.1224 - BayVBl.1992, 88 f. = juris Rn. 15) - so wesentlich von der Baugenehmigung abweiche, dass es nicht das genehmigte, sondern ein anderes Bauvorhaben - nämlich ein „aliud“ darstelle. Damit hat das Erstgericht aber keinen Rechtssatz dahingehend aufgestellt (und gleichzeitig in widersprüchlicher Weise gegen diesen verstoßen), dass bei jeglicher Abweichung von den vorgenannten Eigenschaften (und damit auch bei jeglicher Veränderung der Grundfläche) in jedem Falle die Grenze zu einem „aliud“ überschritten sei. Es hat vielmehr - unter Einbeziehung der Verkürzung der dem klägerischen Grundstück zugewandten Außenwand und damit unter Berücksichtigung von Veränderungen bezüglich überbauter Grundfläche und Bauvolumen - die Wertung getroffen, es lägen nur geringfügige, nicht wesensverändernde Änderungen vor. Die Zulassungsbegründung legt aber im Einzelnen nicht gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO substanziiert dar, inwiefern diese Bewertung nach den oben dargestellten Maßstäben rechtlich falsch sei. Es liegt nicht ohne weiteres auf der Hand, dass die bloße Verkleinerung des Raumes für „Instandhaltung“ im Untergeschoss ein baurechtlich relevantes Genehmigungskriterium im (Änderungs- bzw. Tektur-) Verfahren sein könnte (vgl. OVG BB, B.v. 24.6.2014 a. a. O. juris Rn. 6; OVG NW, B.v. 13.12.2012 a. a. O. juris Rn. 15).

Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei einer Änderung einer bestandskräftig genehmigten baulichen Anlage Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung zwar das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt (BVerwG, U.v. 15.5.1997 - 4 C 23.95 - NVwZ 1998, 58 ff. = juris Rn. 15); dies bedeutet jedoch nicht, dass eine zuvor erteilte Baugenehmigung ohne weiteres gegenstandslos geworden ist und dass eine die Änderung gestattende Baugenehmigung sich stets auf alle zu prüfenden (bauplanungsrechtlichen) Voraussetzungen der Zulässigkeit des Gesamtvorhabens erstrecken muss (BVerwG, B.v. 4.2.2000 - 4 B 106.99 - NVwZ 2000, 1047 f. = juris Rn. 2; vgl. Kerkmann/Sattler, BauR 2005, 47/49). Im vorliegenden Fall ist aber gerade nicht ersichtlich, dass durch die streitgegenständliche Genehmigung der baulichen Änderungen die zuvor genehmigten Nutzungen in irgendeiner Weise betroffen sein (vgl. BayVGH, U.v. 21.10.2010 - 14 B 08.1267 - juris Rn. 28) bzw. dass sich diese Änderungen im Vergleich zu den bestandskräftigen Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und 19. Januar 2011 lärmerhöhend und damit auf die diesbezüglichen Bewertungsparameter des Rücksichtnahmegebots auswirken können (vgl. auch BayVGH, B.v. 18.2.2013 - 15 ZB 11.1351 [nicht veröffentlicht]). Vor diesem Hintergrund ist auch nicht verständlich, warum - wie in der Zulassungsbegründung vorgebracht wird - für eine neue Gesamtbewertung der Lärmsituation § 3 Abs. 5 BImSchG und § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV sprechen könnten, zumal es hier nicht um eine nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftige Anlage geht.

Da mithin das Rücksichtnahmegebot unter Lärmschutzgesichtspunkten nach Maßgabe des Änderungsantrags der Beigeladenen vom 5. Mai 2014 im Genehmigungsverfahren nicht neu zu prüfen war, kommt es auf den weiteren Vortrag der Kläger zur Unzumutbarkeit der Lärmbelastung durch die Erweiterung des Feuerwehrgerätehauses nicht an. Insbesondere ist daher auch der klägerische Vortrag, dass in dem Gutachten des Ingenieurbüros ...-... vom 19. August 2015 erstmals festgestellt werde, dass bereits durch die ursprünglich genehmigte Nutzung des Gebäudes die zulässigen Lärmwerte überschritten würden, irrelevant.

2. Worauf die Kläger mit dem weiteren Einwand, dass „auch der geringe Abstand des Feuerwehrgerätehauses zum Anwesen der Antragsteller für eine Rücksichtslosigkeit“ spreche, die auch einmal dann gegeben sein könne, wenn das Vorhaben im Übrigen planungsrechtlich zulässig sei, genau abzielen, wird nicht wirklich klar. Insofern erfüllen die Kläger daher ebenfalls nicht die Anforderungen, die das Prozessrecht gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO an die Darlegung eines Berufungszulassungsgrundes (hier hinsichtlich § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) stellt. Die ausdrückliche Bezugnahme auf das Rücksichtnahmegebot lässt den Schluss zu, dass die Kläger ihre Rüge nicht auf die Rechtsausführungen des Verwaltungsgerichts bzgl. Art. 6 BayBO beziehen, zumal auch jegliche Ausführung dazu fehlt, inwiefern das bauordnungsrechtliche Abstandsflächenrecht überhaupt zum Prüfprogramm des Genehmigungsverfahrens zählte. Sollte der diesbezügliche Vortrag in der Sache auf eine sog. „erdrückende Wirkung“ als Fallgruppe eines Rücksichtnahmeverstoßes abzielen, fehlt auch hierzu jegliche substanziierte Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil sowie mit den entsprechenden Voraussetzungen, die hierzu von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt worden sind (vgl. z. B. BVerwG, U.v. 13.3.1981 - 4 C 1.78 - DVBl. 1981, 928 ff. = juris Rn. 32 ff.; U.v. 23.5.1986 - 4 C 34.85 - DVBl. 1986, 1271 f. = juris Rn. 15; aus der Rspr. des Senats z. B. BayVGH, B.v. 13.3.2014 - 15 ZB 13.1017 - juris Rn. 8 f.; B.v. 30.5.2016 - 15 ZB 16.630 - juris Rn. 10 ff.; B.v. 4.7.2016 - 15 ZB 14.891 - juris Rn. 9; B.v. 1.8.2016 - 15 CS 16.1106- juris Rn. 23). Zudem gilt auch insofern, dass das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot wegen der Bestandskraft der vorherigen Genehmigungen nicht mehr zu prüfen war und insofern auch nicht zu einem Nachbarrechtsverstoß führen konnte (s.o. 1.). Im Übrigen dürfte bei der hier eher geringen Höhe des Anbaus eine Rücksichtslosigkeit wegen erdrückender Wirkung nicht ernsthaft zur Debatte stehen. Schließlich wird in der Zulassungsbegründung nichts dazu ausgeführt, warum und in welcher Hinsicht sich eine Rücksichtslosigkeit des Anbauvorhabens aus der von den Klägern zitierten Entscheidung des 9. Senats des Verwaltungsgerichtshofs (die Kläger berufen sich auf BayVGH, U.v. 16.1.2014 - 9 B 10.2528) ergeben könnte.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene, die weder einen Antrag gestellt noch sich substanziell zur Sache geäußert hat, ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 26. Januar 2012 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 trägt die Klägerin. Die Beigeladene zu 1 trägt in beiden Rechtszügen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckendes Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen einen Widerspruchsbescheid, mit dem eine ihr erteilte Baugenehmigung aufgehoben wurde. Im Berufungsverfahren begehrt die Beigeladene zu 2 die Aufhebung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage.

1. Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem denkmalgeschützten, dreigeschossigen Wohn- und Geschäftshaus (sog. O.haus) bebauten, in der historischen Innenstadt von A. gelegenen Grundstücks FlNr. 573/5 Gemarkung A. Die Beigeladene zu 2, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, ist Eigentümerin des westlich angrenzenden Grundstücks FlNr. 573/4, das mit einer durch Bescheid der Beigeladenen zu 1 von Oktober 1983 genehmigten Reihenhauswohnanlage bebaut ist. Beide Grundstücke wurden anlässlich der Bebauung des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 aus dem Grundstück FlNr. 573 (alt) herausgemessen. Sie liegen im Geltungsbereich der am 23. Juni 1989 bekannt gemachten Bebauungspläne Nr. 435 „...“ und Nr. 444 „...“, geändert durch den am 8. April 2011 bekannt gemachten Bebauungsplan Nr. 445 „...“.

Im November 2003 beantragte die Klägerin zur Verbesserung der Nutzungsqualität der Wohnungen im ersten und zweiten Obergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. 573/5 die Erteilung einer Baugenehmigung für den Anbau von vier Balkonen auf der Westseite mit den Außenmaßen jeweils von 4,61 m x 1,63 m als vorgehängte Stahlkonstruktionen, wobei sich die Balkone im Luftraum teilweise über dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 befinden. Zugleich beantragte sie die Erteilung einer Befreiung von den im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen. Die Bauvorlagen wurden für die Beigeladenen zu 2 vom damaligen Verwalter als Wohnungseigentümer unterschrieben.

2. Mit Bescheid vom 2. Februar 2004 genehmigte die Beigeladene zu 1 nach Art. 73 Abs. 1 BayBO 1998 das Vorhaben mit der Auflage, dass die maximale Ausladung der Balkone 1,50 m beträgt. Zugleich stellte sie fest, dass die Balkonanbauten an der westlichen Grundstücksgrenze den Abstandflächenvorschriften des Art. 6 Abs. 4 BayBO 1998 widersprächen, wonach zu dieser Grundstücksgrenze eine Abstandsflächentiefe von 7,90 m eingehalten werden müsse. Sie ließ gemäß Art. 70 BayBO 1998 eine Abweichung von dieser baurechtlichen Anforderung zu. Der Baugenehmigungsbescheid wurde nur der Klägerin zugestellt.

Mit Formblatt vom 6. Juli 2006, geändert durch Schreiben vom 2. August 2006, stellte die Klägerin Bauantrag für eine „Tektur“ der Balkone unter Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans und unter Zulassung einer Abweichung von bauordnungsrechtlichen Vorschriften. Nach den vorgelegten Planzeichnungen sollen die Balkone abweichend von der erteilten Baugenehmigung nicht als Hängekonstruktion, sondern mit Balkonstützen an der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen zu 2 ausgeführt werden. Dem Antrag ist die Erklärung eines Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006 an die Klägerin beigegeben, wonach „die geplanten Balkone … aus statischen Gründen mit einer durchgehenden Stützung mit Gründung auf Einzelfundamten auszuführen (seien), da eine auskragende Konstruktion mit ausschließlicher Verdübelung an der Außenwand nicht möglich (sei)“. Weiterhin ist dem Bauantrag eine von dem planenden Architekten und der Klägerin unterzeichnete Erklärung vom 5. Juli 2006 beigefügt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird, um nicht in das lt. Statik ansonsten zu stark belastete best. alte Mauerwerksgefüge sowie nicht zu viel in best. Friese und Gesimse eingreifen zu müssen“. Die Maße sollten wie im genehmigten Bauantrag verbleiben. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden. Im Herbst 2006 errichtete die Klägerin die Balkone entsprechend diesem Antrag.

Nachdem sich der Verwalter der Beigeladenen zu 2 mit mehreren Schreiben von Oktober und November 2006 an die Beigeladene zu 1 gegen die Errichtung der Balkone gewandt hatte, gab die Beigeladene zu 1 die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 am 15. Dezember 2006 im Amtsblatt nach Art. 71 Abs. 2 Satz 4 und 5 BayBO 1998 öffentlich bekannt. Am 3. Januar 2007 erhob die Beigeladene zu 2 durch ihren Bevollmächtigten Widerspruch gegen die Baugenehmigung.

Eine zivilrechtliche Klage der Beigeladenen zu 2 gegen die Klägerin, die unter anderem auf Beseitigung der Balkone gerichtet war, wies das Landgericht A. mit Urteil vom 4. April 2008 (Az. 10 O 1055/07) hinsichtlich der Balkone ab. Die Berufung der Beigeladenen zu 2 wies das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 24. September 2008 (Az. 27 U 348/08) zurück.

Mit Schreiben vom 21. September 2009 teilte die Klägerin der Regierung von Schwaben als Widerspruchsbehörde mit, dass nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 auf das Bauvorhaben nunmehr die Bayerische Bauordnung in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung angewandt werden solle, so dass das Abstandsflächenrecht nicht mehr zu prüfen sei.

3. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2009 hob die Regierung von Schwaben die Baugenehmigung auf. Zur Begründung gab sie im Wesentlichen an: Mit der Ausübung des Wahlrechts seien die Abstandsflächenvorschriften zwar grundsätzlich nicht mehr Prüfungsgegenstand. Bei Nichteinhaltung der Abstandsflächen sei jedoch weiterhin eine Abweichung zu beantragen. Im Baugenehmigungsbescheid sei ausdrücklich eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften erteilt worden. Diese würde in Bestandskraft erwachsen, wenn sie nicht aufgehoben werde. Abstandsflächen seien weder nach altem noch nach neuem Recht eingehalten. Aus diesem Grund sei im Widerspruchsverfahren eine Prüfung im Hinblick auf die Abstandsflächen vorzunehmen. Im Übrigen dürfe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO in der seit 1. August 2009 geltenden Fassung bei Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften abgelehnt werden, wenn gegen Vorschriften außerhalb des Prüfkatalogs verstoßen werde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung lägen nicht vor. Es seien weder eine nur geringfügige Abstandsflächenüberschreitung noch eine atypische Grundstückssituation gegeben.

4. Auf die hiergegen erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht Augsburg den Widerspruchsbescheid mit Urteil vom 26. Januar 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als isolierte Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid zulässig. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sei gegeben, weil mit der Aufhebung des Widerspruchsbescheids die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 wiederauflebe. Die Klage sei auch begründet. Der Widerspruch der Beigeladenen zu 2 sei zwar zulässig gewesen. Insbesondere habe die Beigeladene zu 2 dem Bauantrag nicht nach Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO wirksam zugestimmt, weil der damalige Verwalter der Beigeladene zu 2 die Bauvorlagen nur für sich selbst, nicht aber für die Wohnungseigentümergemeinschaft unterschrieben habe. Ebenso wenig sei der Widerspruch verfristet, weil die Baugenehmigung der Beigeladenen zu 2 erstmals mit Schreiben vom 29. November 2006 übersandt worden sei. Auch habe die Beigeladene ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt. Der Widerspruch sei aber nicht begründet. Ob die Klägerin im Widerspruchsverfahren auf den Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 hin ihr Verfahrenswahlrecht nach Art. 83 Abs. 1 BayBO wirksam habe ausüben können, könne dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausginge, dass Abstandsflächenrecht noch zu prüfen sei, läge ein Verstoß gegen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 nicht vor. Zwar müssten die Balkone, die wegen ihrer Maße hier nicht mehr als untergeordnete Bauteile im Sinn des Art. 6 Abs. 8 Nr. 2b BayBO einzustufen seien, grundsätzlich eigene Abstandsflächen einhalten. Da die fiktive Außenwand der Balkone aber bereits auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, seien die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO nicht erfüllt. Vielmehr liege ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot nach Art. 6 Abs. 3 BayBO vor. Zwar sei eine erforderliche Abweichung insoweit nicht erteilt worden. Ob der Nachbar hierdurch in seinen Rechten verletzt werde, sei aber nach der gesetzgeberischen Wertung in Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO zu beurteilen. Eine Abweichung sei im Hinblick auf den Schutzzweck des Abstandsflächenrechts hier vertretbar. Eine atypische Situation sei gegeben, weil die Grundstücke im dicht bebauten innerstädtischen Bereich mit zum Teil historischer Bausubstanz lägen und weil die Situation durch eine Grundstücksteilung entstanden sei, als das Gebäude auf dem Grundstück der Klägerin bereits errichtet gewesen sei. Die Zulassung der Abweichung sei mit den Nachbarbelangen und mit öffentlichen Belangen vereinbar. Gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts werde nicht verstoßen, weil die im Bebauungsplan Nr. 435 festgesetzten Baugrenzen nicht dem Nachbarschutz dienten. Das Rücksichtnahmegebot sei nicht verletzt.

5. Gegen dieses Urteil richtet sich die mit Beschluss des Senats vom 7. Dezember 2012 (15 ZB 12.838) zugelassene Berufung der Beigeladenen zu 2. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Angesichts der erheblichen Maßabweichungen der tatsächlichen Ausführung der Balkone von der Baugenehmigung stelle sich die Frage, ob diese überhaupt noch wirksam sei. Jedenfalls sei der Widerspruchsbescheid rechtmäßig, weil die Baugenehmigung nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts verletze. Auch unter Zugrundelegung des neuen Rechts müsse eine Überprüfung der mit der Baugenehmigung zugleich erteilten Abweichung vorgenommen werden, damit diese nicht bestandskräftig werde. Eine Abweichung sei erforderlich, soweit sich die Abstandsflächen der Balkone auf das Grundstück der Beigeladenen zu 2 erstreckten. Die Klägerin könne abstandsflächenrechtlich nicht besser gestellt werden, weil sie die Balkone teilweise auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 errichtet habe. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung seien nicht erfüllt, weil weder eine atypische Grundstücksituation vorliege noch eine Abweichung mit den nachbarlichen Belangen vereinbar sei. Das Verwaltungsgericht verkenne vor allem, dass von den sich überdeckenden Abstandsflächen jedenfalls die Abstandsfläche vor dem Gebäude der Beigeladenen zu 2 vollständig auf dem eigenen Grundstück liege.

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 zu ändern und die Klage gegen den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Baugenehmigung sei infolge der planabweichenden Errichtung der Balkone nicht erloschen. Sollten die Balkone tatsächlich 30 cm tiefer ausgeführt worden sein als beantragt, liege darin keine wesentliche Abweichung von der Genehmigung. Von einem „aliud“ könne nicht gesprochen werden. Abstandsflächenvorschriften seien nicht verletzt. Selbst wenn die Balkone gegen die Abstandsflächenvorschrift des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO verstießen, wäre der Verstoß durch die zugelassene Abweichung geheilt. Das gelte auch für einen Verstoß gegen das Überdeckungsverbot. Eine Verschlechterung der Situation des Grundstücks der Beigeladenen zu 2 würde sich weder im Hinblick auf die Belichtung oder Belüftung noch den Brandschutz ergeben. Der Wohnfriede sei kein vom Abstandsflächenrecht erfasstes Schutzgut mehr. Der Nachbar sei nicht rechtlos gestellt. Zum einen könne er sich an die Zivilgerichte wenden. Zum anderen sei zu prüfen, ob eine Abweichung zugelassen werden könne. Dies sei vom Verwaltungsgericht zutreffend bejaht worden. Maßgeblich sei, dass die Balkone in den Abstandsflächen des Bestandsgebäudes lägen, so dass keine zusätzliche Beeinträchtigung der Belichtungs- und Belüftungssituation gegeben sei. Eine Nachbarrechtsverletzung der Beigeladenen zu 2 sei daher nicht erkennbar.

Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, die Berufung sei begründet. Der Widerspruchsbescheid sei rechtens. Auch wenn man wegen der Ausübung des Verfahrenswahlrechts durch die Klägerin annehme, dass Abstandsflächenvorschriften nicht mehr Prüfungsgegenstand seien, habe die Baugenehmigung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO aufgehoben werden können, weil die Balkone die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhielten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Balkone Abstandsflächen auf dem Grundstück der Klägerin nicht einhalten müssten, weil die westliche Außenwand des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 liege, werde nicht geteilt. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO müssten die Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen. Wegen des Überbaus sei diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auf die Frage, ob auch gegen das Überdeckungsverbot verstoßen werde, komme es nicht an. Die zugelassene Abweichung sei unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Abstandsflächenrechts, wozu auch der Wohnfriede zähle, mit den nachbarlichen Belangen unvereinbar.

Die Beigeladene zu 1 stellt ebenfalls keinen Antrag.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die vom Beklagten und der Beigeladenen zu 1 vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 zu Unrecht aufgehoben. Die Klage der Klägerin gegen den Bescheid ist bereits unzulässig (I.), sie wäre aber auch unbegründet (II.).

I.

Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid ist unzulässig.

Zwar ist die Klage gegen den isolierten Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Klägerin fehlt für die Klage aber das Rechtsschutzinteresse.

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis liegt im Regelfall vor und bedarf nur in besonderen Fällen der Begründung. Wenn die Rechtsordnung ein materielles (Abwehr-)Recht gewährt, spricht sie in aller Regel auch demjenigen, den sie als Inhaber dieses Rechts ansieht, das Interesse an einem gerichtlichen Schutz dieses Rechts zu. Das Bedürfnis für einen Antrag auf gerichtlichen Rechtsschutz fehlt aber dann, wenn die Inanspruchnahme des Gerichts für den Rechtsschutzsuchenden nutzlos erscheint, weil die begehrte gerichtliche Entscheidung offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (vgl. BVerwG, U. v. 22.2.2012 - 6 C 11.11 - BVerwGE 142, 48 Rn. 27; Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 335 m. w. N.).

So liegen die Dinge hier. Die Klägerin kann durch die Aufhebung des Widerspruchsbescheids und das damit verbundene Wiederaufleben der streitgegenständlichen Baugenehmigung ihre Rechtsstellung in keiner Weise verbessern, weil sich die Baugenehmigung infolge ihres „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der planabweichenden Ausführung des Vorhabens im Herbst 2006 entsprechend diesem Antrag gemäß Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG „auf andere Weise“ erledigt und damit ihre Wirksamkeit verloren hat.

1. Nach den Umständen des Verfahrens ist anzunehmen, dass die Klägerin mit ihrem „Tekturantrag“ vom 6. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat. Dies ergibt sich nicht nur aus der planabweichenden Realisierung des Vorhabens entsprechend diesem Antrag, sondern vor allem auch aus dem Inhalt des „Tekturantrags“ selbst. Aus diesem geht eindeutig hervor, dass sie die bisherige Planung nicht aufrechterhalten wollte und konnte. Die Klägerin hat mit dem „Tekturantrag“ vollständig neu gefertigte Planzeichnungen vorgelegt und unter Beifügung der Erklärung des Ingenieurbüros für Tragwerksplanung vom 5. Juli 2006, aus der sich ergibt, dass sich die ursprünglich geplante Konstruktion als nicht durchführbar erwiesen hat, ausdrücklich erklärt, dass „die bisher geplante hängende Wandkonstruktion verworfen wird“. Damit hat sie eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die neue Planung nicht alternativ neben der ursprünglichen Planung bestehen lassen wollte, um etwa zu einem späteren Zeitpunkt von einem Wahlrecht unter verschiedenen Planungen Gebrauch machen zu können, sondern dass sie das ursprüngliche Vorhaben nicht mehr ausführen will und kann. Darin liegt ein (konkludenter) Verzicht auf die Rechte aus der Baugenehmigung, mit der Folge, dass diese nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden ist.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des Widerspruchsbescheids besteht auch nicht deswegen, weil das ausgeführte Vorhaben der Klägerin nur als „Tektur“ des genehmigten Vorhabens und nicht als ein anderes Vorhaben („aliud“) einzustufen wäre, so dass der Klägerin noch ein Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 als Grundlage für eine diesen Bescheid ergänzende „Tekturgenehmigung“ zugesprochen werden könnte. Denn zum einen würde das nichts daran ändern, dass die Klägerin mit ihrem Tekturantrag und der Erklärung vom 5. Juli 2006 auf die Baugenehmigung vom 2. Februar 2004 verzichtet hat (vgl. BayVGH, B. v. 11.4.2006 - 15 ZB 06.424 - juris Rn. 4). Zum anderen kann der Antrag vom 6. Juli 2006 nicht mehr nur als geringfügige, das Bauvorhaben in seinen Grundzügen nicht berührenden Änderungen und die „Identität des Vorhabens“ wahrende „Tektur“ angesehen werden. Vielmehr stellten sich die neuen Balkone im Verhältnis zur ursprünglichen Konstruktion als ein anderes Vorhaben („aliud“) dar, welches nunmehr aus Gründen der Standsicherheit (vgl. Art. 10 Satz 1 BayBO) eine Abstützung der Balkone mit insgesamt vier bis auf den Erdboden reichenden, seitlich angebrachten Stützen anstelle der an jeder Balkonbodenplatte seitlich nach oben in die Hauswand führenden „Hänger“ erfordert und dadurch ein auf den ersten Blick ins Auge fallendes, neues Erscheinungsbild mit aufgeständerten anstatt nur auskragenden Balkonen entstehen lässt (zur Abgrenzung Tektur- und Änderungsantrag vgl. BayVGH, B. v. 2.8.2007 - 1 CS 07.801 - BayVBl. 2007, 758 = juris Rn. 31 ff.; OVG BB, U. v. 14.11.2012 - 2 B 3.11 - juris Rn. 57; NdsOVG, B. v. 16.6.2014 - 1 ME 70/14 - BauR 2014, 1762 = juris Rn. 11 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 18 f.).

II.

Selbst wenn man aber annehmen würde, dass für die Klage noch ein Rechtsschutzbedürfnis bestünde, wäre sie jedenfalls unbegründet. Die Aufhebung der Baugenehmigung durch den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 15. Dezember 2009 ist zu Recht erfolgt. Der Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 gegen die Baugenehmigung war zulässig und begründet.

1. Der Widerspruch war zulässig.

Die Beigeladene zu 2 hatte ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des Baugenehmigungsbescheids vom 2. Februar 2004, obwohl dieser infolge des Verzichts der Klägerin nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG wirkungslos geworden ist. Denn die Klägerin beruft sich, wie auch der vorliegende Rechtsstreit zeigt, noch auf die Wirksamkeit des Bescheids. Da mit dem Bescheid zulasten der Beigeladenen zu 2 eine Abweichung vom Erfordernis zugelassen wurde, dass vor der westlichen (fiktiven) Außenwand der Balkone Abstandsflächen freizuhalten sind und diese auf dem Baugrundstück selbst liegen müssen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO), wird aufgrund der Feststellungswirkung einer Baugenehmigung (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO) zumindest der Rechtsschein erweckt, dass durch das Bauvorhaben Abstandsflächenvorschriften zum Nachteil der Beigeladenen zu 2 nicht verletzt sind. An der Beseitigung dieses Rechtsscheins hatte die Beigeladene zu 2 ein rechtlich geschütztes Interesse.

Dass der Widerspruch nicht deswegen unzulässig war, weil die Beigeladene zu 2 mit der Unterschrift ihres Verwalters auf dem genehmigten „Eingabeplan“ dem Bauvorhaben nach Art. 71 Abs. 1 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zugestimmt und damit auf ihre öffentlich-rechtlichen Nachbarrechte verzichtet hätte (vgl. BayVGH Großer Senat, B. v. 3.11.2005 - 2 BV 04.1756 u. a. - BayVBl 2006, 246 = juris Rn. 10), hat das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt (vgl. Urteilsabdruck Rn. 39). Hierauf wird Bezug genommen (§ 130b Satz 2 VwGO). Gleiches gilt für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO gewahrt wurde (vgl. Urteilsabdruck Rn. 40 f.) und dass die Beigeladene zu 2 ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt hat (vgl. Urteilsabdruck Rn. 42 bis 44). Diese Ausführungen werden von den Beteiligten im Berufungsverfahren auch nicht mehr infrage gestellt.

2. Der Widerspruch war auch begründet.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Baugenehmigung Rechte des Nachbarn verletzt, ist auch beim Nachbarwiderspruch grundsätzlich der Erlass des Ausgangsbescheids, nicht des Widerspruchsbescheids. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Sach- oder Rechtslage werden nur berücksichtigt, wenn sie sich zugunsten des Bauherrn auswirken, weil einem Bauherrn die Rechtsposition, die er mit Erteilung der Baugenehmigung erlangt hat, auch in einem Widerspruchsverfahren nicht wieder entzogen werden darf. Denn es wäre mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich wieder erteilt werden müsste (vgl. BVerwG, U. v. 20.8.2008 - 4 C 11/07 - BVerwGE 131, 352 Rn. 21; B. v. 8.11.2010 - 4 B 43/10 - ZfBR 2011, 164 = juris Rn. 9; BayVGH, B. v. 18.10.2005 - 1 ZB 04.1597 - juris Rn. 17 m. w. N.; B. v. 24.4.2014 - 15 ZB 13.1167 - Rn. 21). Im Zeitpunkt ihres Erlasses war die Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 materiell rechtswidrig (vgl. dazu unten a). Aber auch dann, wenn man die Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt beurteilt, ergibt sich deren Rechtswidrigkeit (vgl. dazu unten b).

a) Zum Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung war diese materiell rechtswidrig, weil das Vorhaben die gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen zur westlichen Grundstücksgrenze auf dem Baugrundstück nicht einhielt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998) und eine dafür erforderliche Abweichung (Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998) nicht erteilt wurde.

Für das Vorhaben war eine sog. abstandsflächenrechtliche Gesamtbetrachtung erforderlich. Die Balkone sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine untergeordneten Bauteile im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Satz 7 BayBO 1998 (vgl. auch Art. 6 Abs. 8 Nr. 2 BayBO), die für sich genommen abstandsflächenrechtlich irrelevant wären. Aufgrund der baulichen Verbindung mit dem Hauptgebäude war die abstandsflächenrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens jedoch nicht isoliert allein für die Abstandsflächen vor den Balkonen, sondern vor der westlichen Außenwand des O.hauses insgesamt zu prüfen (zur Frage der abstandflächenrechtlichen Neubeurteilung in Fällen des Anbaus an ein Bestandsgebäude vgl. BayVGH, U. v. 20.12.1988 - 20 B 88.00137 - BayVBl 1989, 721; U. v. 12.7.1999 - 14 B 95.2069 - juris; U. v. 20.2.1990 - 14 B 88.02464 - BayVBl 1990, 500; vgl. auch B. v. 15.1.2007 - 15 ZB 06.1361 - juris Rn. 4). Die Tiefe dieser Abstandsfläche beträgt nach den Eintragungen in den Bauvorlagen der Klägerin 11,16 m. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 sind erfüllt, weil die westliche Außenwand des (Haupt)Gebäudes nur ca. 1 m von der Grundstücksgrenze entfernt liegt, obwohl nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BayBO eine Abstandsflächentiefe von 11,16 m eingehalten werden müsste. Dass eine (rechtsfehlerhafte) Abweichung nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Art. 70 Abs. 1 BayBO 1998 isoliert nur für die vor der (fiktiven) Außenwand der Balkone erteilt wurde, ist insoweit unerheblich. Auf die Frage, ob auch ein Verstoß gegen das Überdeckungsverbot des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 BayBO 1998 (Art. 6 Abs. 3 BayBO 2008) vorliegt, kommt es nicht mehr an (vgl. dazu aber BayVGH, B. v. 14.1.2009 - 1 ZB 08.97 - BayVBl. 2009, 694 = juris Ls und Rn. 27; Molodovsky/Kraus in Molodovsky/Famers/Kraus, BayBO, Stand: April 2014, Art. 6 Rn. 104).

Durch den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BayBO 1998 wurden die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte der Beigeladenen zu 2 verletzt. Diesen Vorschriften kommt Nachbarschutz zu (vgl. BayVGH, B. v. 15.4.1992 - 14 B 90.856 - BauR 1992, 605 = juris Rn. 14). Ob von den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO eine (im Ermessen der Behörde stehende) Abweichung zugelassen hätte werden können, ist - anders als das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen zu Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO (vgl. Urteilsabdruck Rn. 67 ff.) offenbar meint - für die Frage der Rechtsverletzung schon deswegen ohne Belang, weil eine solche Abweichung nicht erteilt wurde.

Die Beigeladene zu 2 konnte sich auf diese Rechtsverletzung auch berufen. Ein Nachbar kann sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegenüber einer Baugenehmigung grundsätzlich nur dann nicht mit Erfolg auf die Verletzung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück den Anforderungen dieser Vorschrift nicht entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (vgl. BayVGH, U. v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - IBR 2011, 303 = juris Rn. 37; B. v. 23.12.2013 - 15 CS 13.2479 - juris Rn. 13; VGH BW B. v. 4.1.2007 - 8 S 1802/06 - BRS 71 Nr. 181 = juris Rn. 4; B. v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10 - juris Rn. 5; OVG NW, U. v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - juris Rn. 39). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil das Gebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 2 bei Anwendung des 16-m-Privilegs die Abstandsflächen zur östlichen Grundstücksgrenze in vollem Umfang einhält und bei einer Abstandsflächentiefe von 1 H nur geringfügig überschreitet, so dass sich keine „Gleichwertigkeit“ in den beiderseitigen Abweichungen von den Anforderungen des Abstandsflächenrechts feststellen lässt.

b) Beurteilt man die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt und berücksichtigt zugunsten der Klägerin insbesondere die Erklärung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO 2008 vom 21. September 2009 zum Verfahrenswahlrecht, welches ohne Weiteres auch noch im Widerspruchsverfahren ausgeübt werden konnte (vgl. Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Art. 83 Rn. 5a), ergäbe sich für sie keine günstigere Rechtslage. Denn zu diesem Zeitpunkt war infolge des „Tekturantrags“ vom 6. Juli 2006 und der entsprechenden Ausführung des Vorhabens die Baugenehmigung bereits nach Art. 43 Abs. 2 Alt. 5 BayVwVfG unwirksam geworden (vgl. oben I. 1.), so dass die Erklärung insoweit ins Leere ging.

III.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Beigeladene hat zu 1 hat keinen Antrag gestellt, so dass ihr keine Kosten auferlegt werden können (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es besteht aber auch keine Veranlassung, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren durch die Beigeladene zu 2 war notwendig (Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

I. Die Klagen werden abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger verfolgt die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Kleinwindkraftanlage.

Bereits im Jahr 2010 beantragte der Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung für die Er-richtung einer Kleinwindkraftanlage des Typs WG-12KW auf dem Grundstück Fl.Nr. 661 der Gem. … Die beantragte Anlage hatte eine Nabenhöhe von 16 m und bei einem Rotorradius von 4 m eine Gesamthöhe von 20m. Das Grundstück liegt am südlichen Ende der Ortschaft … im baurechtlichen Außenbereich.

Mit Beschluss vom 22.9.2010 verweigerte die beigeladene Stadt das gemeindliche Einvernehmen. Nach Beteiligung der Fachstellen teilte das Landratsamt dem Kläger mit, dass dem Vorhaben Belange des Naturschutzes, der Landschaftspflege und des Denkmalschutzes entgegenstünden sowie schädliche Umwelteinwirkungen für die benachbarte Wohnbebauung hervorgerufen würden. Eine Entscheidung erging zunächst u.a. wegen einer vom Kläger erhobenen Petition zum Bayerischen Landtag nicht.

Im Rahmen einer Baukontrolle am 25.3.2014 stellte der Beklagte fest, dass mit der Errichtung des Vorhabens ohne Baugenehmigung begonnen wurde. Mit Bescheid vom 26.3.2014 sprach der Beklagte unter Androhung eines Zwangsgeldes eine Baueinstellung aus. Bei einer weiteren Baukontrolle am 7.4.2014 stellte der Beklagte fest, dass der Mast für eine Kleinwindanlage errichtet wurde, allerdings für eine andere Anlage als beantragt mit einer Masthöhe von 18 Metern. Mit Schreiben vom 10.4.2014 stellte der Beklagte das Zwangsgeld fällig und drohte mit Bescheid vom gleichen Tag ein weiteres Zwangsgeld an. Der Kläger ließ gegen die Bescheide jeweils Klage erheben (Az. RO 7 K 14.624 und RO 7 K 14.664).

Mit Bescheid vom 17.4.2014 lehnte der Beklagte den Bauantrag ab. Zur Begründung wird u.a. ausgeführt, das nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben widerspreche den Darstellungen des Landschaftsplanes im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 2 BauGB. Der rechtskräftige Flächennutzungsplan mit integriertem Landschaftsplan der Beigeladenen bezeichne die Fläche, in dem die Kleinwindanlage verwirklicht werden solle, zum einen als schützenswerten Landschaftsbestandteil mit dem Zusatz, eine Ausweisung werde empfohlen, und zum anderen als Gebiet mit besonderer Bedeutung für den Naturhaushalt mit verschieden Entwicklungszielen, u.a. dem Verzicht auf Bebauung und der Sicherung und Verbesserung der Biotopverbundsituation. Darüber hinaus stünden dem Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege entgegen und das Landschaftsbild werde beeinträchtigt (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB). Der geplante Standort befinde sich im Bereich einer weithin einsehbaren und vielfältig profilierten Kalksteingruppe am südlichen Ortsrand von … Zudem liege das Baugrundstück in landschaftlich reizvoller Außenbereichslage im Vorfeld und Wirkbereich eines großflächigen Biotopkomplexes. Es handele sich um eine floristisch und faunistisch wertvollen Trockenlebensraum mit sehr hoher Bedeutung für die lokale Tier- und Pflanzenwelt. Der Betrieb der Kleinwindkraftanlage habe nachteilige Auswirkungen auf das faunistische Arteninventar des dortigen Biotopkomplexes. Daneben stünden auch Belange des Denkmalschutzes (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB) entgegen, da sich das Vorhaben im Sicht- und Nahbereich des Ortes … und mehrerer dort vorhandener Bau-denkmäler befinde. In der Denkmalliste seien die ehemalige Burg, das alte Schloss und das neue Schloss eingetragen. Darüber hinaus seien in … eine größere Anzahl weiterer Baudenkmäler erhalten. Schließlich würden auch schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne von § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB hervorgerufen. Eine überschlägige Lärmprognose des Umweltingenieurs mit den im Datenblatt enthaltenen Angaben ergebe am nächstgelegenen Immissionsort auf dem Grundstück Fl.Nr. 662/1, Gem. …, in ca. 45 Meter Entfernung zum geplanten Standort, einen Beurteilungspegel, der deutlich über dem in einem allgemeinen Wohngebiet zulässigen Nacht-Immissionsrichtwert von 40 dB(A) liege. Ein nach Angaben des Klägers in Auftrag gegebenes schalltechnisches Gutachten liege nicht vor.

Am 19.5.2014 ließ der Kläger die hier streitgegenständliche Klage gegen die Ablehnung erheben. Zur Begründung wird u.a. vorgebracht, der Beklagte verkenne, dass die Beeinträchtigung von den Außenbereich prägenden Belangen nicht ausreichten und privilegierte Vorhaben ein sog. „gesteigertes Durchsetzungsvermögen“ entfalten würden. Nicht im Ansatz sei dargetan, inwieweit aufgrund topographischer oder sonstiger Besonderheiten eine Beeinträchtigung des Landschaftsraumes im Allgemeinen zu erkennen sei. In Fachwelt und Rechtsprechung sei seit langem anerkannt, dass von Kleinwindanlagen typischerweise keinerlei Beeinträchtigungen des Landschaftsraums ausgehen könnten. Ein Eingriff in das Landschaftsbild komme nicht in Betracht. Ein schützenswerter Landschaftsbestandteil liege bislang nicht vor, weder sei ein Schutzgebiet ausgewiesen noch eine Einzelanordnung erlassen worden. Eine biotopschutz- oder artenschutzrechtliche Relevanz komme als Ablehnungsgrund nicht in Betracht. Zwar würden „nachteilige Auswirkungen“ nicht substantiiert behauptet, das mögliche Erfüllen eines Verbotstatbestandes behaupte aber nicht mal der Beklagte. Auch der Belang des Denkmalschutzes könne von einem nicht einmal 20m hohen Vorhaben, das viele hundert Meter von etwaigen Denkmälern entfernt errichtet würde, schlechterdings nicht betroffen werden, zumal der Blick auf mittelalterliche Burganlagen früher stets von Windmühlen in der Umgebung geprägt worden sei. Das heutige Erscheinungsbild sei geprägt von einer ganzen Reihe jüngerer technischer Vorhaben wie Sendemasten für den Mobilfunk oder Stromleitungen etc.. Im konkreten Fall bestünden bereits keinerlei Sichtbeziehungen zueinander. Eine erforderliche erhebliche Beeinträchtigung bestehe nicht. Bei der Kleinwindtechnologie sei auch davon auszugehen, dass relevante Geräusche im Hörbereich schon kaum erzeugt würden. Für die nun zum Bau bereitstehende Anlage Antaris 6.5 ergebe sich im konkreten, dass von ihr bereits standortunabhängig keinerlei relevante Geräusche und insbesondere keine hörbaren Töne ausgingen, die eine Überschreitung relevanter Grenzwerte nach sich ziehen könnten. Die „überschlägige Schallprognose“ des Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, sei nur vorläufig und enthielte den Vorbehalt der abschließenden Stellungnahme nach Vorliegen entsprechender schalltechnischer Nachweise. Ein solcher liege nun in abstrakter Weise vor, der ausreichend klarstelle, dass jedenfalls der Nachtpegel für Außenbereiche oder Dorfmischgebiete deutlich unterschritten würde. Ein Wohngebiet würde von der Anlage nicht betroffen. Ferner sei eine Nachtabschaltung der Anlage problemlos möglich. Der Kläger verweigere sich nicht einer entsprechenden Nebenbestimmung.

Anlässlich eines gerichtlichen Beweistermins zur Inaugenscheinnahme der örtlichen Verhältnisse durch den Berichterstatter am 21.5.2015 wurde angeregt zu prüfen, ob im Hinblick auf den Umstand, dass eine andere Anlage als beantragt vom Kläger angeschafft und hierfür der Mast bereits errichtet wurde, ein entsprechender Bauantrag gestellt wird.

Am 13.1.2016, einen Tag vor der mündlichen Verhandlung, reichte der Kläger einen entsprechenden Antrag bei der Gemeinde und beim Beklagten ein.

Der Kläger beantragt zuletzt,

den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids vom 17.4.2014 die beantragte Baugenehmigung unter Berücksichtigung der eingereichten Tekturantragsunterlagen zu erteilen,

hilfsweise unter Berücksichtigung der Tekturunterlagen neu zu verbescheiden und hilfsweise festzustellen, dass die ursprünglich beantragte Anlage genehmigungsfähig war.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Auf die Gründe des ablehnenden Bescheides wurde verwiesen und diese unter Vorlage ergänzender Stellungnahmen des Umweltschutzingenieurs und der Fachkraft für Natur-schutz zu der Klagebegründung vertieft und ergänzt. U.a. wird ergänzend ausgeführt, dass auch aus dem vom Klägervertreter vorgelegten „Protokoll zur Messung des Schallleistungspegels einer Kleinwindkraftanlage“ hervorgehe, das von schädlichen Umwelteinwirkungen für die vorhandene Wohnbebauung um 10 dB(A) auszugehen sei. Bisher habe auch kein vollständiger Bauantrag vorgelegen, da das geforderte Lärmgutachten bis heute nicht vorgelegt worden sei. Zum eingereichten Antrag für die vom Kläger angeschaffte Anlage (Typ Antaris 6.5kW, Masthöhe 18 m, Rotordurchmesser 5,3 Meter) erklärte der Beklagte in der mündlichen Verhandlung, man würde den Antrag als Neuantrag und nicht als Änderungsantrag ansehen. Es handle sich um einen völlig neuen Anlagentyp.

Die Beigeladene schließt sich ohne eigene Antragstellung dem Klageabweisungsbegehren des Beklagten an. Zum am 13.1.2016 eingereichten Antrag wurde darauf verwiesen, dass dieser zunächst im Bauausschuss zu behandeln sei.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die Klagen bleiben im Hauptantrag als auch in den Hilfsanträgen ohne Erfolg.

1. Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) ist im Haupt- und Hilfsantrag unzulässig. Streitgegenständlich ist insoweit nach der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung allein die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Kleinwindkraftanlage des Typs ANTARIS 6,5kW, mit deren Errichtung der Kläger bereits begonnen hat. Die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Kleinwindkraftanlage des Typs WG-12kW, die mit Bescheid des Beklagten vom 17.4.2014 abgelehnt wurde, wird nicht mehr - auch nicht hilfsweise - weiter verfolgt, sondern diesbezüglich nur mehr ein Feststellungsantrag gestellt (s. nachfolgend Nr. 2).

Es kann dahinstehen, ob die insoweit zuletzt zur Entscheidung gestellten Anträge eine Klageänderung darstellen und diese ggf. nach § 91 VwGO zulässig ist. Die Klage bezog sich bis zur Antragstellung in der mündlichen Verhandlung zumindest nicht eindeutig auf einen bestimmten Anlagentyp. Denn in der Klageschrift vom 29.4.2014 wurden noch keine konkreten Anträge gestellt bzw. angekündigt, sondern nur allgemein darauf abgestellt, dass der Kläger Anspruch auf Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 17.2.2014 und auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer von ihm geplanten Kleinwindkraftanlage bzw. jedenfalls auf entsprechende Neuverbescheidung habe.

Der Verpflichtungsklage fehlt es aber jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagten über den geänderten Antrag noch gar nicht entschieden hat.

Der Umstand, dass eine Klageänderung ggf. zulässig ist, entbindet das Gericht nicht von der Verpflichtung, die Zulässigkeit der geänderten Klage zu prüfen. Hierzu gehört u.a., dass das Verwaltungsverfahren (und ggf. das Vorverfahren) durchgeführt worden sein muss, es sei denn, dass die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO vorliegen (vgl. BVerwG, U. v. 24.3.2011 - Az. 5 C 36/84 - BayVBl 1986, 406). Es fehlt hier aber an dem erforderlichen behördlichen Verfahren und einer Entscheidung der Behörde über den geänderten Bauantrag, hinsichtlich dem nun eine Entscheidung des Gerichts begehrt wird. Die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 17.4.2014 bezieht sich auf die Bauantragsunterlagen vom 28.2.2010, mit denen die Genehmigung für einen anderen Anlagentyp beantragt wurde.

Aufgabe der Verwaltungsgerichte ist es, behördliche Entscheidungen über Bauanträge auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, nicht aber, solche Entscheidungen selbst zu treffen. Das Erfordernis, dass der Kläger sein Begehren vor Klageerhebung in einem Verwaltungsverfahren geltend macht, ist eine Sachurteilsvoraussetzung, die auch der Verwirklichung des in Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GG verankerten Gewaltenteilungsprinzips dient (vgl. BVerwG a.a.O., BayVGH, B. v. 25.8.1989 - Az. 14 B 87.03332 - BayVBl. 1990, 597; OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 24.3.2011 - Az. OVG 2 B 9.10 - juris). Der Beklagte hat deshalb einen Anspruch darauf, zunächst selbst - ggf. unter Beteiligung ihm zur Verfügung stehender Fachstellen bzw. Fachbehörden - über den zuletzt gestellten Bauantrag zu entscheiden. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es sich hier um einen Änderungsantrag handelt, wie der Kläger meint, oder wegen des völlig anderen Anlagentyps um einen neuen Bauantrag, worauf der Beklagte abstellt. Im Baugenehmigungsverfahren hat nach § 36 BauGB zudem zunächst die Gemeinde Anspruch darauf, im Verfahren beteiligt zu werden, dies gilt auch bei einem Änderungsantrag. Dazu gehört grundsätzlich, dass sie aus Anlass von Einzelbauvorhaben auch planerisch reagieren kann (vgl. z.B. § 15 Abs. 3 BauGB). Weiter sieht das Baugenehmigungsverfahren eine Nachbarbeteiligung vor (Art. 66 BayBO).

Nur ausnahmsweise bedarf es aus Gründen der Verfahrensökonomie dann keines neuen Verwaltungsverfahrens und einer vorgängigen Entscheidung der Behörde(n), wenn es um unbedeutende bzw. untergeordnete Antragsänderungen geht und der Streitstoff im Wesentlichen der gleiche bleibt (vgl. BayVGH v. 25.8.1989, a.a.O.). Gefordert wird, dass die Änderungen in einer ohne weiteres prüffähigen Weise angeboten werden, die Änderung im Hinblick auf die baurechtliche Beurteilung nur untergeordnete Bedeutung hat und die zumindest prinzipielle Genehmigungsfähigkeit des Antrags nicht zweifelhaft ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Erhebliche Änderungen, die Anlass zu einer erneuten Prüfung der Zulässigkeit des Vorhabens bieten, sind dagegen im gerichtlichen Verfahren ohne vorherige Befassung der Behörde nicht zulässig (vgl. BayVGH, U. v. 14.2.2001 - Az. 2 B 99.933, BayVBl. 2002, 22).

Ein derartiger Ausnahmefall ist hier nicht ersichtlich. Denn es handelt sich nicht nur um eine unbedeutende Antragsänderung, bei der der Streitstoff im Wesentlichen der gleiche bleibt und die Genehmigungsfähigkeit prinzipiell nicht wesentlich betroffen ist. Es handelt sich vielmehr in der Gänze um neue Antragsunterlagen für die Errichtung eines anderen Anlagentyps einer Kleinwindkraftanlage, wenn auch der Standort gleich bleibt und die Höhe der Anlage sich nicht wesentlich ändert. Dabei stellt sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit für die nun beantragte Anlage in vielen Fragen neu. Dies gilt beispielsweise für die Frage der Lärmbetroffenheit der umliegenden Nachbarschaft, auch wenn in der mündlichen Verhandlung der Antrag abweichend von den vorgelegten Bauantragsunterlagen dahingehend eingeschränkt wurde, dass ausschließlich der Tagbetrieb beantragt wird. Der Umweltschutzingenieur hat in der mündlichen Verhandlung dazu zwar erklärt, dass er davon ausgehe, dass die Tagwerte der TA-Lärm eingehalten werden können und er dies aufgrund der vorgelegten Unterlagen abschließend prüfe könne. Es bleibt aber eben Sache der mit Fachpersonal besetzten Behörde, dies zunächst selbst zu prüfen und verbindlich zu entscheiden. Ausreichende Unterlagen für eine Prüfung durch das Gericht wie ein Lärmgutachten zum konkreten Standort finden sich in den Antragsunterlagen nicht. Auch mag die Verkleinerung des Durchmessers des Rotors von 8 Meter auf 5,3 Meter für den Beklagten Anlass sein, die vorgebrachten Bedenken im Hinblick auf die Belange des Denkmalschutzes anders zu beurteilen. Auch weitere Punkte wie die Eiswurfgefahr sind nach Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung bislang nicht geprüft. Die Behörde kann den Bauantrag nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayBO zudem auch wegen Verstößen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nicht zum Prüfumfang im vereinfachten Genehmigungsverfahren gehören, ablehnen, was hier z.B. für die Einhaltung der Abstandsflächen in Betracht kommt. Es stellt sich für das nunmehr zur Entscheidung gestellte Vorhaben die Genehmigungsfrage auch neu im Hinblick auf die Frage, ob nun die sog. 10-H-Regel (Art. 82 BayBO) bzw. die Übergangsregel des Art. 83 Abs. 1 BayBO greift. Diese Regelungen galten zum Zeitpunkt der Entscheidung über die zunächst beantragte Anlage nicht.

Gegen das Vorliegen entsprechender Gründe der Verfahrensökonomie spricht unabhängig davon schließlich auch, dass das Gericht bereits anlässlich des Ortstermins am 21.5.2015 die Stellung eines entsprechenden Antrags angeregt hat und mit Schreiben vom 27.11.2015 der Klagepartei eine Frist gemäß § 87 b VwGO bis 23.12.2015 zur Angabe von Tatsachen gesetzt wurde, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich beschwert fühlt. Der Bauantrag wurde nach Ablauf dieser Frist am 13.1.16 gestellt, eine Entscheidung über die in der mündlichen Verhandlung überreichten Unterlagen ist dem Gericht ohne Einholung von aktuellen Stellungnahmen der Fachbehörden und der Gemeinde nicht möglich und würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen.

Die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO liegen offenkundig nicht vor, nachdem der Kläger erst am Nachmittag vor der mündlichen Verhandlung bei der Gemeinde und beim Beklagten die entsprechenden Bauantragsunterlagen eingereicht hat.

Für die Verpflichtungsklage besteht daher im Haupt- und Hilfsantrag zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Befassung der Behörde kein Rechtsschutzbedürfnis.

2. Auch der Feststellungsantrag ist unzulässig.

Denn soweit sich der Kläger gegen die Ablehnung einer Baugenehmigung für die ursprünglich beantragte Anlage des Typs WG-12KW wendet und nun die Feststellung der Genehmigungsfähigkeit der ursprünglich beantragten Anlage und damit die Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids begehrt, steht dem die Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber der Verpflichtungsklage entgegen.

In Betracht kommt eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (ggf. analog), wenn man von davon ausgeht, dass eine Erledigung der Klage gegen die Ablehnungsentscheidung (ggf. schon vor Klageerhebung) dadurch eingetreten ist, dass die Anlage nicht mehr am Markt verfügbar ist und deswegen ein Rechtsschutzbedürfnis für die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung entfallen ist, weil der Kläger das Bauvorhaben faktisch nicht mehr realisieren kann. Insoweit hat der Kläger zuletzt aber vortragen lassen, dass solche Anlagen noch bei Händlern im Bestand sind und auch als gebrauchte Anlagen auf dem Markt - wenn auch zu sehr hohen Preisen - erwerbbar sind. Der Kläger geht demnach selbst nicht davon aus, dass sich das Rechtsschutzbegehren im Hinblick auf eine Erteilung einer Baugenehmigung für diese Anlage erledigt hat, sondern die Anlage grundsätzlich erwerbbar ist. Erledigung demnach im Hinblick auf eine Verpflichtungsklage nicht eingetreten, da allein die Tatsache, dass der Kläger kein Interesse mehr an der weiteren Rechtsverfolgung hat, keine Erledigung der Hauptsache begründet (vgl. BVerwGE 46, 81).

Zudem ist ein Feststellungsinteresse nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Fallgruppe einer Wiederholungsgefahr. Der Kläger hat zwar einen Antrag auf Genehmigung einer Kleinwindkraftanlage an dem ursprünglichen Standort gestellt, dies betrifft jedoch eine andere Anlage. Wie ausgeführt ist deren Genehmigungsfähigkeit auf einer geänderten Rechts- und Tatsachengrundlage vom Beklagten zu prüfen. Im Falle einer ablehnenden Entscheidung steht dem Kläger wiederum der Rechtsweg im Rahmen einer Versagungsgegenklage offen.

Unabhängig davon ist der Antrag auch unbegründet. Denn die Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids vom 17.4.2014 ergibt sich jedenfalls daraus, dass dem beantragten Vorhaben, das auch den Nachtbetrieb zum Gegenstand hatte, die Gefahr schädlicher Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB) entgegen stand. Nach der Stellungnahme des Umweltschutzingenieurs war aufgrund einer überschlägigen Prognose zu erwarten, dass an den nächstgelegenen Immissionsorten jedenfalls die einschlägigen Nacht-Immissionsrichtwerte bei Weitem überschritten werden. Dies wurde dem Kläger bereits mit Schreiben vom 24.11.2011 mitgeteilt. In einer dem Kläger mit Schreiben vom 7.2.2012 übermittelten Stellungnahmen vom 6.2.2012 hat der Umweltschutzingenieur nochmals ausgeführt, dass ein aussagekräftiges Schallgutachten gefordert werde. Nach einem Aktenvermerk vom 7.4.2014 hat der Kläger gegenüber dem Landratsamt erklärt, ein schalltechnisches Gutachten in Auftrag gegeben zu haben. Ein solches wurde aber bis zur Entscheidung nicht vorgelegt.

Die Klagen waren nach alledem abzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Kläger aufzuerlegen, nachdem die Beigeladene keinen Antrag zur Sache gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist, § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).

Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO sind nicht ersichtlich.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird verworfen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf 50.000‚- Euro festgesetzt.

Der Zulassungsantrag ist unzulässig‚ weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der von ihr begehrten Feststellung nicht hinreichend dargelegt hat (§ 124a Abs. 4 Satz 4‚ Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Zwar ist die erstmalige Beschränkung auf die in erster Instanz nur hilfs-hilfsweise erhobene (Fortsetzungs)Feststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog bzw. § 43 VwGO auch im Berufungszulassungsverfahren zulässig (vgl. aber zweifelnd für den Fall der Umstellung einer Verpflichtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage im Berufungszulassungsverfahren nach Eintritt des erledigenden Ereignisses im Verfahren erster Instanz BayVGH‚ B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris).

Nach dem die gesetzliche Regelung des Berufungszulassungsverfahrens beherrschenden Grundgedanken soll jedoch ein Berufungsverfahren nur eröffnet werden‚ wenn die angeführten Zulassungsgründe für die Entscheidung in der Hauptsache erheblich sind (BVerwG‚ B. v. 20.8.1993 - 9 B 512.93 - BayVBl 1994‚ 670; v. 21.8.1995 - 8 B 43.95 - NVwZ-RR 1996‚ 122; B. v. 9.11.2006 - 4 B 65.06 - juris Rn. 3). Das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit gilt für alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO gleichermaßen. Ist ein gerügter Mangel der Entscheidung für den Ausgang des Berufungsverfahrens ersichtlich nicht oder nicht mehr von Bedeutung‚ kann die Berufung schon aus diesem Grund nicht zugelassen werden (BayVGH‚ B. v. 28.6.2010 - 1 ZB 08.2292 - juris Rn. 8; Seibert in Sodan/Ziekow‚ VwGO‚ 4. Aufl. 2014‚ § 124 Rn. 101‚ 125‚ 154‚ 182‚ 224).

Die mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung geltend gemachten Gründe im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1‚ 3 und 5 VwGO sind nach der Erledigung der ursprünglich erhobenen Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage für die in dem angestrebten Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung nur erheblich‚ wenn im Berufungsverfahren eine Entscheidung in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ergehen kann. Das setzt ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit voraus. Die Umstände‚ aus denen sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergeben soll‚ sind daher im Zulassungsverfahren darzulegen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage‚ die der Vorbereitung eines Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsprozesses vor dem Zivilgericht dienen soll‚ ist das Feststellungsinteresse nur dann zu bejahen‚ wenn ein solcher Prozess bereits anhängig‚ mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist‚ die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist (z. B. BVerwG‚ U. v. 18.10.1985 - 4 C 21.80 - BVerwGE 72‚172). Dieses sog. Präjudizinteressse muss der Kläger von sich aus substantiiert darlegen. Insbesondere muss er aufzeigen‚ was er konkret anstrebt‚ welchen Schaden bzw. welche Schadens- oder Entschädigungspositionen er im Zivilrechtsweg geltend machen will und dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess bereits anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. Die bloße Behauptung‚ einen Schadensersatzprozess führen zu wollen‚ genügt hierfür nicht (z. B. BayVGH‚ B. v. 24.10.2011 - 8 ZB 10.957 - juris; ders.‚ B. v. 27.3.2014 - 15 ZB 12.1562 - juris Rn. 12 m. w. N.; OVG NRW‚ U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m. w. N.). Außerdem muss der Kläger darlegen‚ gegen wen er Schadensersatz- bzw. Entschädigungsklage erheben will (VGH BW‚ U. v. 21.1.1997 - 5 S 3206/95 - VBlBW 1997‚ 264). Zwar dürfen an den Vortrag keine überzogenen Anforderungen gestellt werden‚ insbesondere bedarf es regelmäßig nicht der Vorlage einer genauen Schadensberechnung. Jedoch muss das Vorbringen zur Rechtfertigung des mit der Fortsetzung des Prozesses verbundenen Aufwands über die bloße Behauptung hinaus nachvollziehbar erkennen lassen‚ dass ein Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsprozess tatsächlich angestrebt wird und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist. Hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe (BayVGH‚ B. v. 24.10.2011 - 8 ZB 10.957 - juris; B. v. 27.3.2014‚ 15 ZB 12.1562 - juris; B. v. 13.6.2014 - 15 ZB 14.510 - juris; OVG NRW‚ B. v. 5.7.2012 - 12 A 1423/11 - juris Rn. 22 ff.; U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m.w.N; OVG MV‚ B. v. 27.5.2010 - 2 L 351/06 - ZfB 2010‚ 144 Rn. 7; Wolff in Sodan/Ziekow‚ a. a. O.‚ § 113 Rn. 277 ff.).

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin nicht. In ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung vom 11. Februar 2013‚ mit dem sie erstmals die im Verfahren erster Instanz noch als zweite Hilfsanträge gestellten Fortsetzungsfeststellungs- bzw. Feststellungsanträge zum ausschließlichen Gegenstand des Berufungszulassungsverfahrens macht mit der Folge‚ dass in diesem Verfahren das Feststellungsinteresse hätte näher begründet werden müssen‚ ist lediglich davon die Rede‚ dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts falsch sei‚ wonach das Rechtschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO entfiele‚ wenn der Feststellungsantrag auf die Vorbereitung eines Amtshaftungs- bzw. Entscheidungsprozesses gerichtet ist (Bl. 28 der VGH-Akte). Auch auf den diesbezüglichen richterlichen Hinweis durch den Berichterstatter des Senats im Schreiben vom 24. Juli 2014 wurde von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin lediglich zweimal Fristverlängerung beantragt und erst mit Schriftsatz vom 15. September 2014 dargelegt‚ dass ein Schaden entstanden sei „aufgrund der Nichtausnutzbarkeit ihres Grundstücks bzw. des bestehenden Baurechts“ aufgrund „zeitweisen Bauverbots aufgrund Veränderungssperre“ (Bl. 59 der VGH-Akte). Auch dieser Vortrag enthält keine ausreichenden Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Höhe des Schadens.

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgehen wollte‚ dass ihr Vortrag im Verfahren erster Instanz im Schriftsatz vom 2. Mai 2012 herangezogen werden kann‚ mit dem - im zweiten Hilfsantrag - erstmals die Feststellungsanträge gestellt wurden‚ so wurde auch dort nur behauptet (s. Bl. 129 der VG-Akte)‚ ein Rechtschutzinteresse für den Feststellungsantrag bestehe‚ „da Ansprüche aus Amtshaftung bzw. enteignungsgleichem Eingriff gemacht werden‚ wenn aufgrund neuer Sach- und Rechtslage‚ mithin aufgrund Erlass einer Veränderungssperre das Verwaltungsgericht zumindest gegenwärtig die Baugenehmigung für nicht genehmigungsfähig hält“. Weiterhin findet sich noch folgender Vortrag (Bl. 140 der VG-Akte):

„Sollte das Verwaltungsgericht wider Erwarten die Veränderungssperre anerkennen und deshalb den begehrten Bauantrag als gegenwärtig nicht für genehmigungsfähig erachten‚ so wird in Erwägung gezogen‚ Schadensersatz bzw. Ansprüche aus Amtspflichtverletzung bzw. enteignungsgleichem Eingriff zu erheben. Es ist hier nicht ausgeschlossen‚ dass eine Amtspflichtverletzung vorliegt‚ da das LRA den Bauantrag mit Hinweis auf die Ortsgestaltungssatzung der Gemeinde T.‚ mithin Mindestgrundstücksgrößen von 600 qm begründet hat‚ obwohl sie später selbst zum Ergebnis gekommen ist‚ dass sich diese Festsetzung als rechtsunwirksam darstellt. Hinzu kommt‚ dass grundsätzlich das LRA gehalten ist‚ rechtswidrig verweigerte Einvernehmensentscheidung der Gemeinde rechtzeitig und unverzüglich aufsichtsrechtlich zu ersetzen.

Es besteht deshalb zur weiteren Rechtsverfolgung von etwaigen Entschädigungsansprüchen ein Rechtschutzinteresse auf Feststellung‚ dass der Bauantrag von Anfang an genehmigungsfähig war und in rechtswidriger Weise von der Bauaufsichtsbehörde versagt wurde.“

Selbst wenn man diesen Ausführungen noch entnehmen wollte‚ dass ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsprozess gegen den Freistaat Bayern als Rechtsträger des Landratsamts und nicht gegen die Beigeladene geführt werden soll‚ so enthält auch dieser Vortrag keinen Anhaltspunkt zur Art des Schadens und zu der auch nur annähernden Schadenshöhe. Des Weiteren wird lediglich „in Erwägung gezogen“‚ einen entsprechenden Prozess zu führen. Das genügt den o. g. Anforderungen nicht.

2. Da die Berufung schon aus dem genannten Grund nicht zuzulassen ist‚ kommt es auf die Frage nicht mehr an‚ ob das Verwaltungsgericht unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - (BVerwGE 89‚354) zu Unrecht von der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage ausgegangen ist‚ soweit es um den Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung vor Erlasses der (ersten) Veränderungssperre vom 23. März 2012 geht (vgl. hierzu in Abgrenzung zu dem genannten Urteil neuerdings BVerwG‚ U. v. 4.12.2014 - 4 C 33.13 - BauR 2015‚ 810). Des Weiteren ist nicht über die Frage zu entscheiden‚ ob ein Amtshaftungs- bzw. Entschädigungsprozess vor den Zivilgerichten offensichtlich aussichtslos wäre‚ weil es an der haftungsbegründenden Kausalität eines evtl. rechtswidrigen schuldhaften Verhaltens für einen evtl. Schaden fehlt (s. hierzu Hinweisschreiben des Senats vom 24. Juli 2014).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47 Abs. 3‚ § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 9.1.1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Beilage 2/2013 zu NVwZ Heft 23/2013).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Wirksamkeit einer Erledigungserklärung und verfolgt die Fortsetzung eines eingestellten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Die Klägerin erhob mit dem Ziel der Aufhebung diverser baurechtlicher Genehmigungsbescheide des Landratsamts Deggendorf zur Erweiterung eines Golfplatzes in der Nachbarschaft ihres Anwesens Anfechtungsklagen beim Verwaltungsgericht Regensburg, die zuletzt unter dem gemeinsamen Aktenzeichen RN 6 K 07.1884 geführt wurden. Auf eine gerichtliche Nachfrage, die auf eine außergerichtliche Vereinbarung der Parteien vom 21. November 2005 Bezug nahm, erklärte Herr Rechtsanwalt P …, der kurz zuvor die anwaltliche Vertretung der Klägerin und ihrer Tochter angezeigt hatte, den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 26. November 2007 für erledigt. Der Beklagte schloss sich mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2007 der Erledigungserklärung an. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2007 stellte das Verwaltungsgericht das Verfahren RN 6 K 07.1884 ein. Auf Anforderung ihrer Tochter übersandte das Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 22. Februar 2012 der Klägerin (persönlich) diverse Unterlagen des gerichtlichen Verfahrens, u.a. auch den Beschluss vom 17. Dezember 2007.

Mit am 21. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 17. Oktober 2013 beantragte die Klägerin erstmals (sinngemäß) die Fortsetzung des eingestellten gerichtlichen Verfahrens.

Ein auf Strafanzeige der Klägerin initiiertes Strafverfahren gegen Herrn Rechtsanwalt P … (5 Ds 103 Js 7430/12) wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Cham vom 18. Oktober 2013 gem. § 153a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldauflage vorläufig und mit Beschluss vom 27. Juni 2014 endgültig eingestellt.

Mit Urteil vom 17. November 2015 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass das Verwaltungsstreitverfahren RN 6 K 07.1884 in der Hauptsache erledigt sei. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, das gerichtliche Verfahren sei durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten vom 16. November 2007 und 17. Dezember 2007 beendet worden. Eine Nichtigkeits- oder Restitutionsklage nach § 153 VwGO i.V. mit §§ 579, 580 ZPO sei unstatthaft. Ein Widerruf der Erledigungserklärung als Prozesshandlung komme zwar in Betracht, wenn ein Wiederaufnahmegrund (§ 153 VwGO i.V. mit §§ 579, 580 ZPO) vorliege oder wenn es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar wäre, einen Beteiligten an der Erklärung festzuhalten. Der Antrag auf Fortführung des Klageverfahrens sei aber zu spät gestellt worden. Bei einer spätestens nach Erhalt des gerichtlichen Schreibens vom 22. Februar 2012 erfolgten Kenntniserlangung hinsichtlich der Einstellung des gerichtlichen Verfahrens RN 6 K 07.1884 sei nach Ablauf von mehr als einem Jahr im Zeitpunkt der Antragstellung (21. Oktober 2013) das Fortsetzungsbegehren in Orientierung an der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO verwirkt gewesen. Bei einer für die Klägerin günstigeren entsprechenden Anwendung des § 586 ZPO wäre der Antrag ebenfalls verspätet gestellt, weil er dann im Hinblick auf den in § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken (aller-) spätestens vor dem Ablauf der Fünfjahresfrist, also vor dem 17. Dezember 2012 zu erheben gewesen wäre. Die Klägerin sei bei Abgabe der Erledigungserklärung durch ihren damaligen Rechtsanwalt auch wirksam vertreten worden.

Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe - ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), besondere tatsächlich und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) sowie ein Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) - liegen entweder nicht vor oder wurden nicht ausreichend am Maßstab von § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO dargelegt.

1. Die Berufung ist nicht gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 17. November 2015 sind nicht ersichtlich. Das insoweit maßgebliche, in offener Frist bei Gericht eingegangene Vorbringen der Klägerin im Zulassungsantrag (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) rechtfertigt keine andere Beurteilung.

a) Die Klägerin wendet sich mit ihrer Zulassungsbegründung nicht substanziiert gegen die grundsätzliche Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, dass ein Antrag auf Fortführung des Verfahrens (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 23.8.1984 - 9 CB 48.84 - NVwZ 1985, 280 = juris Rn. 4; B.v. 12.11.1993 - 2 B 151.93 - NVwZ-RR 1994, 362 = juris Rn. 2; B.v. 7.8.1998 - 4 B 75.98 - NVwZ-RR 1999, 497 = juris Rn. 2) verspätet gestellt sein kann, wenn er in Orientierung an der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 bzw. § 58 Abs. 2 VwGO verwirkt wird (ebenso NdsOVG, B.v. 23.1.2012 - 11 ME 420/11 - NVwZ-RR 2012, 533 = juris Rn. 10; OVG NRW, B.v. 27.10.2005 - 13 A 3802/05.A - InfAuslR 2006, 99 = juris Rn. 4, 6; B.v. 15.3.2012 - 1 A 1885/10 - juris Rn. 7 ff.; Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 92 Rn. 77; krit. zur Jahresfrist Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 94 Rn. 26) oder wenn Fristen analog § 568 Abs. 1 ZPO abgelaufen sind. Der Senat hat wegen der im Zulassungsverfahren vorgesehenen Begrenzung der Prüfung auf die geltend gemachten Gründe (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) keinen Anlass, diese rechtlichen Prämissen des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.

b) Soweit die Klägerin einwendet, der Klageantrag auf Fortführung des Verfahrens sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht verspätet gestellt worden, vermag dies keine ernstlichen Zweifel i.S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründen.

In der noch rechtzeitig vorgelegten Zulassungsbegründung vom 13. April 2016 ist die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des damaligen Bestehens einer Prozessvollmacht der Klägerin zugunsten Herrn Rechtsanwalt P* … nicht mit substanziierten Gegenargumenten in Frage gestellt worden; der weitere Vortrag im Schriftsatz vom 13. Juli 2016 erfolgte nach Ablauf der zweimonatigen Zulassungsbegründungsfrist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) und dürfte mithin unbeachtlich sein. Es ist vor diesem Hintergrund bereits fraglich, ob es wegen der Zurechnung des Verhaltens des damals agierenden Rechtsanwalts P … (§ 173 VwGO i.V. mit § 85 ZPO) und damit auch hinsichtlich des Unterlassens eines zeitnahen Fortsetzungsantrags auf die Kenntnis bzw. das Verhalten der Klägerin persönlich überhaupt ankommt (vgl. z.B. NdsOVG, B.v. 23.1.2012 - 11 ME 420/11 - NVwZ-RR 2012, 533 = juris Rn. 11; OVG NRW, B.v. 27.10.2005 - 13 A 3802/05.A - Inf-AuslR 2006, 99 = juris Rn. 20). Unabhängig hiervon kann der erhobene Einwand der Klägerin, sie habe erst aufgrund der Kenntnisse aus dem Strafverfahren gegen Herrn Rechtsanwalt P* … resp. nach Erhalt des vorläufigen Einstellungsbescheids vom 18. Oktober 2013 eine hinreichende Kenntnisgrundlage gehabt, sodass der nur drei Tage später am 21. Oktober 2013 gestellte Fortsetzungsantrag nicht als zu spät gestellt angesehen werden könne, keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgericht begründen.

In der Zulassungsbegründung wird eingeräumt, dass die Klägerin (erstmals) über das gerichtliche Schreiben vom 22. Februar 2012 (Übersendung des Beschlusses vom 17. Dezember 2007) von der Beendigung des gerichtlichen Verfahrens erfahren habe. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts wird aber vorgebracht, es sei ihr erst in den Folgemonaten bewusst geworden, dass gegen ihren Willen Prozesserklärungen durch ihren damaligen Bevollmächtigten abgegeben worden seien. Erst mit der Bestätigung des schuldhaften Verhaltens ihres damaligen Bevollmächtigten aufgrund des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens gegen diesen, das am 18. Oktober 2013 gem. § 153a Abs. 2 StPO vorläufig und erst mit Beschluss vom 27. Juni 2014 endgültig eingestellt worden sei, sei für sie eine Grundlage gegeben gewesen, die Fortführung des Verfahrens zu beantragen. Erst dann habe sie positive Kenntnis davon gehabt, dass ihr Anwalt eigenmächtig und strafrechtlich vorwerfbar gehandelt habe. Der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens vom 21. Oktober 2013 sei unverzüglich drei Tage nach dem vorläufigen Einstellungsbeschluss gestellt worden.

aa) Stellt man mit dem Verwaltungsgericht primär auf den Verwirkungsgedanken unter Orientierung an der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO ab, ist zu berücksichtigen, dass die Verwirkung eine besondere Ausprägung des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt. Danach darf ein (prozessuales oder materielles) Recht nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Erforderlich für die Erfüllung des Umstandsmoments ist, dass der Rechtsinhaber innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (vgl. BVerwG, B.v. 23.12.2015 - 2 B 40/14 - juris Rn. 21; OVG NRW, U.v. 27.4.2016 - 1 A 2309/14 - juris Rn. 72). Soweit sich also die Frage der rechtzeitigen Stellung des Fortführungsantrags an den Maßstäben der Verwirkung unter Orientierung an einer Jahresfrist bemisst (worauf das Verwaltungsgericht als rechtlichem Ausgangspunkt abgestellt hat, der als solcher - s.o. - von der Klägerin nicht substanziiert in Frage gestellt wurde), ist es konsequent, für den Beginn eines für die Verwirkung relevanten Zeitraums unter Berücksichtigung des Umstandsmoments auf den Zeitpunkt abzustellen, ab dem der Rechtsverkehr vom Betroffenen ein Handeln erwarten kann. Insofern lässt es die Rechtsprechung hinsichtlich der subjektiven Zurechenbarkeit eines treuwidrigen Verhaltens genügen, wenn der Berechtigte entweder ab einem gewissen Zeitpunkt Kenntnis von den rechtsbegründenden Tatsachen und der Möglichkeit der Ausübung seines Rechts hatte oder zumindest diese hätte haben müssen (vgl. BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 25, B.v. 18.1.1988 - 4 B 257.87 - NVwZ 1988, 532 = juris Rn. 4, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 13; OVG NRW, U.v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - NVwZ-RR 2017, 157 = juris Rn. 65). Vor diesem Hintergrund ist der vom Verwaltungsgericht angesetzte Zeitpunkt der Erlangung der Kenntnis vom gerichtlichen Beschluss vom 17. Dezember 2007 noch im Februar 2012 (Erhalt des gerichtlichen Schreibens vom 22. Februar 2012) jedenfalls offensichtlich der späteste Moment, ab dem die Klägerin - als ggf. relevanten Anknüpfungspunkt für einen Widerruf der Erlegungserklärung und den Antrag auf Fortsetzung des gerichtlichen Verfahrens - hätte erkennen müssen, dass der die Erledigungserklärung vormals abgebende Rechtsanwalt (laut ihrer Behauptung) eigenmächtig und gegen ihren Willen gehandelt hatte. Denn aus dem Beschluss vom 17. Dezember 2007 geht eindeutig und wörtlich hervor, dass die Einstellung darauf beruhte, dass die „Hauptbeteiligten“ - also unter Einschluss der Klägerseite - durch die am 28. November 2007 und 17. Dezember 2007 bei Gericht eingegangenen Erklärungen in der Erledigung der Hauptsache übereinstimmten. Soweit die Klägerin die Hintergründe des Beschlusses nicht verstanden haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, sich hierüber zeitnah Klarheit zu verschaffen. Es bedarf daher keiner weiteren Überprüfung mehr, inwiefern der Zulassungsbegründungsvortrag in sich unschlüssig bzw. widersprüchlich ist. Der Senat weist insoweit ergänzend darauf hin, dass der am 21. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangene Schriftsatz mit dem Antrag auf Verfahrensfortsetzung auf den 17. Oktober 2013 datiert, sodass er zu einem Zeitpunkt verfasst worden sein dürfte, bevor die Klägerin einen Abdruck des im Strafverfahren gegen Herrn Rechtsanwalt P … ergangenen Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichts Cham vom 18. Oktober 2013 erhielt. Zudem geht aus der in den Akten der Staatsanwaltschaft Regensburg enthaltenen Strafanzeige der Klägerin und ihrer Tochter gegen Herrn Rechtsanwalt P … vom 14. April 2012 sowie aus dem in der VG-Akte RN 6 K 07.1884 befindlichen Schreiben der Klägerin und ihrer Tochter an das Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2012 (vgl. dort Seiten 4 ff., Eingangsstempel des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2012) hervor, dass die Klägerin offensichtlich bereits zu früheren Zeitpunkten Herrn Rechtsanwalt P … vorwarf, im Jahr 2007 eine strafrechtlich relevante Erledigungserklärung abgegeben zu haben, die nicht mit ihr abgesprochen gewesen sei.

bb) Soweit das Verwaltungsgericht ergänzend darauf abstellt, dass im Falle der (alternativen) entsprechenden Anwendung der Klagefristen des § 586 ZPO jedenfalls die Fünfjahresfrist analog § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgelaufen sei, geht der Vortrag der Klägerin zur Kenntniserlangung ins Leere, weil diese (absolute) Fristenregelung kenntnisunabhängig ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl. 2017, § 586 Rn. 8).

c) Es ist aufgrund der Erwägungen zu a) und b) (keine begründete Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, bei spätestens erfolgter Kenntniserlangung im Februar 2012 sei der Antrag auf Fortführung des Verfahrens RN 6 K 07.1884 zu spät erhoben worden) nicht mehr entscheidungserheblich (vgl. BayVGH, B.v. 23.6.2015 - 1 ZB 13.92 - juris Rn. 3; B.v. 6.2.2017 - 15 ZB 16.398 - juris Rn. 14 m.w.N.), ob sich die Klägerin unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben die Erledigungserklärung von Herrn Rechtsanwalt P* … aufgrund eines strafrechtlich vorwerfbaren Handelns nicht zurechnen lassen musste. Dasselbe gilt hinsichtlich ihres Vorbringens, sie habe jedenfalls vor dem 22. Februar 2012 mangels erhaltener Informationen keine Kenntnis von der Einstellung des gerichtlichen Verfahrens und der vorher abgegebenen Erledigungserklärungen gehabt. Unabhängig davon, dass der Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2016 jenseits der Zweimonatsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist, kommt es auch auf die dort thematisierten Rechtsfragen zur Bedeutung und Umsetzung einer außergerichtlichen Vereinbarung aus dem Jahr 2005 (vgl. auch den Schriftsatz des Beigeladenen vom 20. Mai 2016) nicht entscheidungserheblich an.

2. Hinsichtlich der behaupteten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) erfüllt die Zulassungsbegründung schon nicht die formalen Anforderungen einer substanziierten Darlegung eines Zulassungsgrundes gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn die Beantwortung der für die Entscheidung erheblichen Fragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht voraussichtlich das durchschnittliche Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten bereitet, sich also wegen der Komplexität und abstrakten Fehleranfälligkeit aus der Mehrzahl der verwaltungsgerichtlichen Verfahren heraushebt. Es bedarf hinsichtlich der Darlegung einer substanziellen Auseinandersetzung mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil und einer konkreten Bezeichnung der Tatsachen- und Rechtsfragen, hinsichtlich derer sich solche Schwierigkeiten stellen, sowie des Aufzeigens, worin diese Schwierigkeit besteht (vgl. BayVGH, B.v. 20.4.2016 - 15 ZB 14.2686 u.a. - juris Rn. 64 m.w.N.). Die Zulassungsbegründung der Klägerin enthält in dieser Hinsicht keine nähere Begründung. Für die Darlegung des Vorliegens besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten genügt insbesondere nicht das allgemeine Vorbringen der Klägerin, das vorliegende Verfahren sei Teil eines langwierigen Streits gegen die dem Beigeladenen erteilten und zum Teil rechtswidrigen Baugenehmigungen. Ebenso wenig erfüllt die schlichte Behauptung, das Verfahren weise eine Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf, sodass eine erneute Überprüfung durch das Berufungsgericht erforderlich sei, die Darlegungsanforderungen. Soweit sich die besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf die Ausführungen zur Frage der „Kenntniserlangung“ und den hierauf bezogenen Einwand gegen die vom Verwaltungsgericht angenommene zu späte Antragstellung beziehen sollten, ergibt sich schon aus den voranstehenden Ausführungen zu 1 b), dass die Sach- und Rechtssache insofern - d.h. soweit dies in der Zulassungsbegründung tatsächlich thematisiert wurde - keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, zu deren Klärung ein Berufungsverfahren durchgeführt werden müsste. Soweit der Vortrag in Bezug auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO den Einwand zur mangelnden Zurechnung der Erledigungserklärung sowie zu den mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 (s.o.: ohnehin zu spät) erhobenen materiellen Einwänden umfassen sollte, fehlt es unabhängig von der Frage der hinreichenden Darlegung an der Entscheidungserheblichkeit, s.o. zu 1. c) (vgl. auch Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 29).

3. Schließlich hat die Klägerin mit ihrer Zulassungsbegründung lediglich einen Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), auf dem die erstinstanzliche Entscheidung beruhen soll, behauptet. Sie hat hierzu aber nichts zur Begründung ausgeführt. Auch dies erfüllt die Darlegungsanforderungen gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene trotz seines erfolgreichen Gegenantrags seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Denn ein Beigeladener setzt sich im Berufungszulassungsverfahren unabhängig von einer Antragstellung grundsätzlich keinem eigenen Kostenrisiko aus (vgl. BayVGH, B.v. 11.10.2001 - 8 ZB 01.1789 - BayVBl 2002, 378 = juris Rn. 10 ff.; B.v. 18.7.2016 - 15 ZB 15.12 - juris Rn. 23; B.v. 19.12.2016 - 8 ZB 15.230 - juris Rn. 16 m.w.N.). Ein Grund, der es gebieten würde, die außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise als erstattungsfähig anzusehen (vgl. etwa BayVGH, B.v. 6.2.2017 - 15 ZB 16.398 - juris Rn. 76), ist nicht ersichtlich. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) und folgt in der Höhe der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500 € festgesetzt.

I. Die Kläger begehren als Eigentümer des Grundstücks FlNr. .../... der Gemarkung K..., auf dem sie ein Hotel betreiben, eine Verfügung gegen die Beigeladene mit dem Ziel, dass dieser die Nutzungsaufnahme eines benachbarten Feuerwehrgerätehauses, für das bauliche Änderungen genehmigt worden sind, vorbeugend untersagt werde.

Mit Urteil vom 5. Juli 2011 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage des Klägers zu 1 auf Aufhebung der der Beigeladenen mit Bescheid vom 14. Juli 2009 in der Fassung des Tekturbescheids vom 19. Januar 2011 erteilten Baugenehmigung zur „Erweiterung des bestehenden Feuerwehrgerätehauses“ auf dem Grundstück FlNr. .../... ab. Mit Beschluss vom 25. September 2013 (15 ZB 11.2302) lehnte der Senat die beantragte Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil ab.

Die Kläger wandten sich sodann gegen eine der Beigeladenen erteilte Tekturgenehmigung“ vom 12. Dezember 2014 für das o.g. Vorhaben. Das Verwaltungsgericht wies ihre Anfechtungsklage mit Urteil vom 25. August 2015 ab. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 29. August 2016 (15 ZB 15.2442) ebenfalls abgelehnt.

Ihre am 16. März 2016 erhobene Klage mit den auf Art. 76 Satz 2 BayBO gestützten Anträgen, den Beklagten zu verpflichten, eine Nutzung der Ergänzung des Feuerwehrgerätehauses auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 in der Fassung der Tekturgenehmigungen vom 19. Juli 2011 und 12. Dezember 2014 vorbeugend zu untersagen, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, von der Beigeladenen einen weiteren Bauantrag zu fordern bzw. (weiter hilfsweise) über die vorstehenden Anträge nach der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 7. Juni 2016 wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, dem in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten stehe die bestandskräftige Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 in der Fassung vom 19. Januar 2011 entgegen, welche u. a. den Fahrweg des im Erweiterungsbau unterzustellenden Fahrzeugs abschließend regele. Da in der Tekturgenehmigung vom 12. Dezember 2014 keine abweichende Regelung getroffen worden sei, sei die Baugenehmigung insoweit auch nicht Verfahrensgegenstand des beim Verwaltungsgerichtshof unter dem Az. 15 ZB 15.2442 anhängigen Antrags auf Berufungszulassung (vgl. hierzu den bereits ergangenen ablehnenden Beschluss des Senats vom 29. August 2016). Sollte man das Klagebegehren dahingehend auslegen, dass eine der erteilten und bestandskräftigen Baugenehmigung widersprechende tatsächliche Nutzung zu unterbinden sei, fehle es aufgrund der grundsätzlichen Vorrangigkeit des nachträglichen Rechtsschutzes am Rechtsschutzbedürfnis. U. a. sei ein besonderes schützenswertes Interesse an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 4 GG nicht ersichtlich, zumal hinsichtlich der Befürchtung einer genehmigungsabweichenden Nutzung auch keine Anhaltspunkte bestünden. Auch hinsichtlich der Hilfsanträge fehle es am Rechtsschutzbedürfnis, weil auch diesbezüglich mit der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 in der Fassung der Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 bereits eine Regelung getroffen worden sei.

Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil vom 16. März 2016 verfolgen die Kläger ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

II. Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Aus dem in offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) bei Gericht eingegangenen Vorbringen der Kläger ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sonstige Zulassungsgründe i. S. von § 124 Abs. 2 VwGO sind von den Klägern nicht geltend gemacht worden.

a) Soweit die Kläger am Ende der Zulassungsbegründung (Schriftsatz vom 3. August 2016) „zur Vermeidung von Wiederholungen“ pauschal auf die erstinstanzlichen Schriftsätze vom 15. März 2016 sowie vom 25. Mai 2016 verweisen, ist dies zur Begründung ernstlicher Zweifel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO von vornherein unbehelflich. Ein derart allgemeiner Vortrag genügt schon formal nicht den Anforderungen an das Gebot der Darlegung eines Berufungszulassungsgrundes gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Dieses erfordert auch bei der Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils i. S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine substanzielle Erörterung des in Anspruch genommenen Zulassungsgrundes. Schon wegen der unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe im Zulassungsverfahren einerseits und im nachfolgenden Berufungsverfahren andererseits genügt es in der Regel nicht, etwa unter Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen und unter schlichter Wiederholung der eigenen Ansichten die erstinstanzliche Entscheidung in Frage zu stellen. Auch eine schlichte, unspezifizierte Behauptung der Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung genügt nicht. Der Rechtsmittelführer muss vielmehr konkret darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit falsch ist. „Darlegen“ bedeutet insoweit „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“. Erforderlich ist unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund eine substanziierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird; der Rechtsmittelführer muss im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (zum Ganzen BayVGH, B.v. 20.4.2016 - 15 ZB 14.2686 - juris Rn. 22 ff. m. w. N.; B.v. 29.8.2016 - 15 ZB 15.2442 - juris Rn. 8).

b) Die Prüfung des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat sich auf die einzelnen ausdrücklich erhobenen Einwände der Zulassungsbegründung zu beschränken. Mit diesen vermögen die Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts allerdings nicht zu begründen.

Die Zulassungsbegründung wendet sich - was mit Schriftsatz vom 23. September 2016 nochmals ausdrücklich bestätigt wird - gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass einer genehmigungskonformen Nutzung die Bestandskraft der Baugenehmigung entgegenstehe.

Hinter den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis steht die richtige Auslegung des Art. 76 Satz 2 BayBO, wonach die Legalisierungswirkung einer Baugenehmigung zur Folge hat, dass im Umfang der Feststellungswirkung der Baugenehmigung die Legalität des Vorhabens nicht in Frage steht, solange die erteilte Genehmigung nicht aufgehoben ist (vgl. OVG NW, U.v. 22.8.2005 - 10 A 3611/03 - BauR 2006, 342 ff. = juris Rn. 36 f. m. w. N.; VG Karlsruhe, U.v. 14.10.2015 - 9 K 636/14 - juris Rn. 41; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 7).

Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich nicht hinreichend substanziiert, dass der genehmigte Feuerwehrhausanbau künftig (nach baulicher Umsetzung) im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werde, weil die vorgetragenen lärmverursachenden Umstände nicht von den (bestandskräftigen) Baugenehmigungen vom 14. Juli 2009, 19. Januar 2011 und 12. Dezember 2014 gedeckt wären. Von der Klägerseite wurde innerhalb der Begründungsfrist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) vorgebracht, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass in der Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 in der Fassung vom 19. Januar 2011 die Umstände der verkehrsmäßigen Erschließung abschließend geregelt seien. Im vorliegenden Fall - so die Kläger weiter - führe die erteilte Baugenehmigung dazu, dass die Beigeladene den im Plan eingezeichneten Zufahrtsweg entlang des Hotelbetriebs der Kläger zur Zu- und Abfahrt des Einsatzfahrzeugs nutzen werde. Da es sich hierbei um ein Einsatzfahrzeug der örtlichen Feuerwehr handele, führe dies zur Besonderheit, dass der Zufahrtsweg rund um die Uhr - und insbesondere auch außerhalb des Einsatzfalles - befahrbar gehalten werden müsse. Infolge dessen sei zur Winterzeit mit regelmäßiger Schneeräumung - auch zur Nachtzeit - zu rechnen. Wie das vorgelegte schallschutzfachliche Gutachten des Ingenieurbüros ...-... vom 19. August 2015 darlege, führe dies zu einer Überschreitung der Grenzwerte. Die Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 in der Fassung vom 19. Januar 2011 enthalte aber keine abschließende Regelung hinsichtlich dieses Konfliktpotenzials und verstoße daher in nachbarschutzwidriger Weise gegen das Bestimmtheitsgebot (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG). Die Kläger hätten aufgrund der Unbestimmtheit der Baugenehmigung mit Blick auf § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO i.V. mit § 3 Abs. 1 BImSchG unzumutbare und daher bauplanungsrechtlich rücksichtslose Lärmbeeinträchtigungen zu befürchten. Da die Baugenehmigungen keine Aussage über die Schneeräumpflichten träfen, könne der Klage deren Bestandskraft nicht entgegenstehen.

Die Zulassungsbegründung geht in der Sache selbst davon aus, dass die durch An- und Abfahrten sowie durch Schneeräumung verursachten Lärmimmissionen der typischen Nutzung des (erweiterten) Feuerwehrhauses zuzurechnen sind (vgl. auch VG Karlsruhe, U.v. 14.10.2015 - 9 K 636/14 - juris Rn. 42, 43) und dass die Genehmigungslage daher nachbarrechtswidrig zulasten der Kläger mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 37 BayVwVfG unvereinbar sei. Sollte diese Prämisse aber richtig sein, folgte hieraus, dass die als lärmverursachend gerügten An- und Abfahrten sowie das Schneeräumen keine „anderen“ Nutzungen sind, die eine Nutzungsuntersagung ermöglichen würden. Sollten - was hier nicht entschieden zu werden braucht - diese Ereignisse nach Maßgabe der von den Klägern vorgelegten Lärmprognose vom 19. August 2015 einen unzumutbaren, mit dem Rücksichtnahmegebot nicht zu vereinbarenden Lärm verursachen, nimmt der Umstand, dass die (bestandskräftig genehmigte) Nutzung mit mehr Lärm verbunden sein mag als zunächst angenommen oder von den Nachbarn erwünscht, den Baugenehmigungen nicht ihre baurechtliche Legalisierungsfunktion. Die Nutzung des genehmigten Anbaus könnte m.a.W. deswegen die in den bestandskräftigen Baugenehmigungen vorgesehene Nutzung nicht überschreiten. Sie ist und bleibt somit formell legal und könnte - unabhängig davon, ob die von den Klägern vorgetragenen lärmverursachenden Umstände unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz (vgl. hierzu bereits den Ausgangsrechtsstreit der Parteien VG Regensburg, U.v. 5.7.2011 - RN 6 K 09.1343 - und im Anschluss BayVGH, B.v.25.9.2013 - 15 ZB 11.2302) oder unter der Einstufung als Notsituationen bzw. sog. seltene Ereignisse (Rechtsgedanke Nr. 7.1 und 7.2 der TA Lärm) ggf. trotz Richtwertüberschreitung als zumutbar einzustufen wären (vgl. auch VG Saarl., U.v. 16.1.2013 - 5 K 491/12 - juris Rn. 65) - nicht gestützt auf Art. 76 Satz 2 BayBO untersagt werden, solange die Genehmigungen nicht über Art. 48 BayVwVfG aufgehoben werden (vgl. VG Karlsruhe a. a. O. juris Rn. 43, 44).

Die Kläger erheben mit der Zulassungsbegründung in Bezug auf eine behauptete nachbarschutzwidrige Unbestimmtheit der Genehmigungen daher in der Sache - verspätete - Einwendungen gegen die bestandskräftig gewordene Genehmigungslage. Aufgrund dieser Bestandskraft sind jegliche Einwendungen gegen die Baugenehmigungen, auch hinsichtlich deren Bestimmtheit, nunmehr abgeschnitten. Dass die Genehmigungen nichtig seien (Art. 44 BayVwVfG), wurde weder erstinstanzlich noch im Zulassungsverfahren näher dargelegt oder auch nur behauptet. Im Übrigen ermächtigt zwar Art. 54 Abs. 4 BayBO die Bauaufsichtsbehörde, auch an bestandsgeschützte Anlage Anforderungen zu stellen, jedoch nur, wenn dies zur Abwehr von erheblichen Gefahren für Leben und Gesundheit notwendig ist. Zu diesen speziellen tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 4 BayBO, die über eine nur erhebliche Belästigung hinausgehen, haben die Kläger aber nichts vorgetragen (vgl. zu Detailfragen z. B. Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 54 Rn. 49; zur Rechtslage in Baden-Württemberg VG Karlsruhe a. a. O. juris Rn. 45 ff.).

c) Es ist in der Zulassungsbegründung weder behauptet noch substanziiert vorgetragen worden, dass die Kläger aufgrund unzumutbarer Lärmbelastung einen Anspruch auf Nutzungsuntersagung oder diesbezügliche Neubescheidung auf § 24 Satz 1 i.V. mit § 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 22 Abs. 1 bzw. auf. § 25 Abs. 2 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) stützen könnten (vgl. hierzu VG Karlsruhe a. a. O. juris Rn. 59 ff.). Die Zulassungsbegründung beschränkt sich vielmehr auf eine Diskussion bezüglich Art. 76 Satz 2 BayBO. Dies deckt sich im Übrigen mit dem in den Akten befindlichen Antragsschreiben der Bevollmächtigten der Kläger an das Landratsamt Freyung-Grafenau vom 2. Dezember 2015 (Bl. 18 ff. der Gerichtsakte RN 6 K 16.396), wo ausschließlich ein „Antrag auf bauordnungsrechtliches Einschreiten“ gestellt wurde. Tatbestands- und Anspruchsvoraussetzungen hinsichtlich potenzieller Eingriffsgrundlagen und Anspruchsgrundlagen unmittelbar aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz wurden mithin bislang weder hinsichtlich der materiellen Rechtslage noch in Bezug auf das vom Verwaltungsgericht verneinte Rechtsschutzbedürfnis der Klage thematisiert. Im vorliegenden Zulassungsverfahren sind § 24 und § 25 BImSchG daher jedenfalls schon mangels hinreichender Darlegung und sachlicher Auseinandersetzung mit Blick auf § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen müsste für einen strikten Einschreitensanspruch aus der Sollvorschrift des § 25 Abs. 2 BImSchG eine Gefährdung des Lebens bzw. der Gesundheit von Menschen oder bedeutender Sachwerte vorliegen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene, die weder einen Antrag gestellt noch sich substanziell zur Sache geäußert hat, ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden. Der Verwaltungsgerichtshof orientiert sich bei der Streitwertfestsetzung an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57 ff.), weil die Bedeutung der Sache für einen Kläger bei einem Nachbaranspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten ähnlich zu bewerten ist wie bei einer Nachbarklage gegen eine Baugenehmigung (BayVGH, B.v. 14.3.2016 - 15 ZB 16.168 - juris Rn. 10 m. w. N.).

3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gegen die Abweisung ihrer auf die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines ehemaligen Pfarrhofs in eine ambulant betreute Wohngemeinschaft für Intensivpatienten gerichteten Untätigkeitsklage durch Prozessurteil.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr die Baugenehmigung hinsichtlich der Nutzungsänderung des alten Pfarrhofs ... in ... (FlNr. 110/1 der Gemarkung Z.) zu einer ambulant betreuten Wohngemeinschaft für Intensivpatienten zu erteilen.

Das Erstgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die als Untätigkeitsklage erhobene Klage unzulässig sei, weil sie der Bauaufsichtsbehörde die geforderte schalltechnische Prognoseberechnung zur Klärung der Frage, ob trotz der in der Umgebung bestehenden Lärmvorbelastungen die in einem Mischgebiet zulässigen Richtwerte eingehalten seien, nicht vorgelegt habe. § 1 Abs. 4 BauVorlV spreche nur von weiteren Nachweisen, die die Baubehörde verlangen könne, ein Lärmgutachten falle nicht darunter.

Das geforderte Gutachten sei zur Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens nicht erforderlich. Die beabsichtigte Nutzung sei geräuscharm; auch das vorhandene Jugendcafé, das Pfarrheim und der öffentliche Parkplatz verursachten keine Immissionen, die dem Wohnen entgegenstünden. Das Hinzutreten der beabsichtigten Wohngemeinschaft könne auch zusammen mit dem Pfarrheim, dem Jugendcafé und dem Parkplatz nicht dazu führen, dass die zulässigen Richtwerte überschritten werden; anderenfalls dürften in dem vorliegenden Mischgebiet keine weiteren Wohnungen errichtet werden und jeder, der wohnen wollte, müsste ein Gutachten nach der TA-Lärm vorlegen. Um den Schutz der Patienten zu gewährleisten, sei ein Gutachten nach DIN 4109 das richtige Mittel, maßgeblich sei nicht die Lärmbelastung 0,5 m vor den Fenstern, sondern in den Räumlichkeiten, dort sei sie aber gering.

Wenn fehlende Unterlagen im Verfahren vor der Baubehörde dazu führten, dass eine Klage auf Erteilung der beantragten Genehmigung als unzulässig abgewiesen werde, fehle dem Bauherrn ein Rechtsbehelf. Er könne seine Ansicht, dass die Behörde von ihm keine weiteren Unterlagen fordern könne, nicht zur Überprüfung des Gerichts stellen. Jedenfalls aber müsste das angerufene Gericht über eine dennoch erhobene Untätigkeitsklage in der Sache entscheiden und dürfe sie nicht als unzulässig abweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BayBO verlange vom Bauherrn, dass er mit dem Bauantrag alle für die Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen vorlege. Dem Bauherrn obliege eine materielle Beweislast für die Klärung der Zulässigkeit zu seinen Gunsten. Zu den im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 1 Abs. 4 BauVorlV für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Vorhabens erforderlichen weiteren Nachweisen zähle nach der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur grundsätzlich auch ein Gutachten zu den von der Anlage ausgehenden Immissionen.

Hier sei eine schalltechnische Begutachtung erforderlich, um zu überprüfen, ob das Vorhaben unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen ausgesetzt sei. Davon sei auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen. Diese Auffassung habe auch eine ministerielle Stellungnahme vom 2. Juni 2015 anlässlich einer Petition der Klägerin zum Bayerischen Landtag vertreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten und des sonstigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die beigezogenen Bauakten des Beklagten verwiesen.

Über die Berufung kann nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130 a VwGO durch Beschluss entschieden werden, da der Senat sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Dem Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung muss der Erfolg versagt bleiben, weil die Klägerin ihrer in Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BayBO i. V. m. § 1 Abs. 4 BauVorlV normierten Mitwirkungslast im Baugenehmigungsverfahren nicht nachgekommen ist. Nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand lässt sich nicht abschätzen, unter welchen, gegebenenfalls erst noch zu schaffenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen das Vorhaben zulässig sein könnte. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klage unzulässig ist (dazu unten 1. und 2.). Sie wäre davon abgesehen auch unbegründet (dazu unten 3.).

1. Nach § 75 VwGO kann die Untätigkeitsklage erhoben werden, wenn über den Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden worden ist. Ob auch ein unvollständiger Antrag die Frist in Lauf setzt, wird nicht einheitlich beantwortet. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 75 Rn. 5, bejaht dies mit der Überlegung, dass die zur Behebung der Unvollständigkeit erforderliche Zeit die angemessene Entscheidungsfrist verlängern und das Unterlassen der Vervollständigung zur Ablehnung des Antrags als unbegründet führen könne. Ähnlich argumentiert König in Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 12; die in den in Art. 64 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 BayBO enthaltenen Vorschriften über die Ergänzung und Berichtigung von Anträgen sowie die Nachreichung von Unterlagen zeigten, dass auch ein unvollständiger Antrag behandelt werden müsse und dessen Unvollständigkeit allein kein zureichender Grund für eine Untätigkeit der Behörde sei. Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 75 Rn. 25, vertritt die Auffassung, dass der Antrag die der Sache nach erforderlichen Angaben und Unterlagen enthalten müsse, und bezieht sich dabei auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (VGH BW, U. v. 27.2.2003 - 5 S 1279/01 - BauR 2003, 1345 = juris Rn. 24; vgl. hinsichtlich der Notwendigkeit vollständiger Angaben und Unterlagen für den Beginn der Sperrfrist ebenso: VGH BW, U. v. 19.6.2012 - 8 S 2245/10 - BauR 2012, 1926 = juris Rn. 21). Auf die zuletzt genannte Ansicht stützt auch das Verwaltungsgericht sein klageabweisendes Urteil vom 25. August 2015. Die am 21. Mai 2015 erhobene Untätigkeitsklage wurde deshalb als unzulässig abgewiesen, weil die Frist des § 75 Satz 2 VwGO zur Erhebung der Klage nicht in Lauf gesetzt worden sei, da der am 2. Oktober 2014 bei der Gemeinde eingereichte Bauantrag entgegen Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BayBO i. V. m. § 1 Abs. 4 BauVorlV unvollständig gewesen sei.

2. In der vorliegenden Fallkonstellation teilt der Senat die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichts. § 75 VwGO soll verhindern, dass die Behörde durch Untätigbleiben dem Bürger die Möglichkeit eines wirksamen Rechtsschutzes nehmen kann. Aus Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich kein Gebot einer von vorneherein bestimmten höchstzulässigen Dauer des Verfahrens ableiten. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist vielmehr nach den besonderen Umständen des einzelnen Falles zu bestimmen (BVerfG, B. v. 6.2.1995 - 1 BvR 54/94 - juris Rn. 5).

2.1 Die in den Abschnitten II und III des Fünften Teils der Bayerischen Bauordnung über die Notwendigkeit und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung enthaltenen Vorschriften regeln das Verwaltungsverfahren in einer Weise, deren Vereinbarkeit mit höherrangigem (Verfassungs-)Recht - soweit ersichtlich - nirgends in Frage gestellt wird. Aus deren Anwendung im Einzelfall lässt sich nicht erkennen, dass es bei dem mit der Einreichung des Bauantrags bei der kreisangehörigen Stadt am 2. Oktober 2014 (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 BayBO) eingeleiteten Verfahren zur Genehmigung einer Nutzungsänderung (Art. 55 Abs. 1 BayBO) zu im Sinn von § 75 VwGO unangemessenen Verzögerungen im Verfahrensablauf gekommen wäre.

Nachdem der Bauantrag mit der Stellungnahme der Gemeinde am 10. November 2014 dort eingegangen war (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 2 BayBO), stellte das Landratsamt Regen als zuständige untere Bauaufsichtsbehörde bei der Prüfung der eingereichten Unterlagen am 14. November 2014 deren Unvollständigkeit fest und forderte die Klägerin mit Schreiben vom 19. November 2014 auf, zu vier konkret bezeichneten Punkten baldmöglich Unterlagen bzw. Ergänzungen vorzulegen (Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBO). Am 1. Dezember 2014 ging der Stellplatznachweis beim Landratsamt ein. Die Nachreichung der ebenfalls geforderten schalltechnischen Begutachtung des Vorhabens auf der Grundlage der TA-Lärm mit Berücksichtigung der Vorbelastungen durch die in der Nachbarschaft vorhandenen Nutzungen [Jugendcafé (Normalbetrieb und Veranstaltungen), Pfarrheim mit Veranstaltungssaal und Parkplatz, öffentlicher Parkplatz mit plausibler nächtlicher Nutzung] lehnt die Klägerin bis heute ab. Stattdessen wurde unmittelbar nach einer Besprechung mit Vertretern der Behörde am 27. Januar 2015 schriftlich die Errichtung einer 1,50 m x 2,00 m großen Plakattafel am Baugrundstück „ab nächster Woche“ angekündigt, auf der angeprangert werden sollte, dass das Landratsamt die angestrebte Wohngemeinschaft für acht Intensivpflegepatienten verhindern wolle. Am 29. Januar 2015 ging beim Bayerischen Landtag eine Eingabe des Geschäftsführers der Klägerin ein, mit der er sich gegen die Aufforderung zur Vorlage des schalltechnischen Gutachtens wandte. Nach dem erfolglosen Abschluss des Petitionsverfahrens forderte die Behörde die Klägerin zuletzt mit Schreiben vom 23. Juni 2015 erneut auf, bis spätestens 20. Juli 2015 die schalltechnische Begutachtung vorzulegen. Aus diesen Vorgängen wird offensichtlich, dass von einer Untätigkeit der Behörde nicht die Rede sein kann.

2.2 Das Verlangen des Landratsamts ist auch in der Sache gerechtfertigt. Nach Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BayBO sind mit dem Bauantrag alle für die Beurteilung des Bauvorhabens und die Bearbeitung des Bauantrags erforderlichen Unterlagen (Bauvorlagen) einzureichen. Warum nicht schon diese gesetzliche Definition der Bauvorlagen im Grundsatz auch eine schalltechnische Begutachtung mitumfassen sollte, erschließt sich nicht. Abgesehen davon erlaubt es § 1 Abs. 4 BauVorlV der Bauaufsichtsbehörde ausdrücklich, weitere Nachweise zu verlangen, wenn dies zur Beurteilung des Bauvorhabens erforderlich ist.

Das einschlägige Verfahrensrecht geht damit von einem weiten Begriff dessen aus, was vom Bauwerber an Vorlagen, Unterlagen und Nachweisen beizubringen ist. Dementsprechend ist es gängige Praxis, dem Bauherrn in entsprechenden Fällen die Vorlage der zur Beurteilung der Zulässigkeit seines Projekts im Einzelfall erforderlichen Unterlagen aufzugeben. Zu diesen Unterlagen rechnen auch fachgutachterliche Stellungnahmen (so zu vergleichbaren Regelungen in anderen Bundesländern: VGH BW, B. v. 29.11.2010 - 3 S 1019/09 - NVwZ-RR 2011, 272 = juris Rn. 11: Vom Bauherrn vorzulegende Sachverständigenpläne mit Darstellung der jeweils notwendigen Abstandsflächen unter Berücksichtigung des natürlichen und des aufgeschütteten Geländes; OVG MV, U. v. 20.6.2006 - 3 L 91/00 - BRS 70 Nr. 106 = juris Rn. 60 a.E.: Es ist Sache des Antragstellers im Baugenehmigungsverfahren, die für die immissionsschutzrechtliche Prüfung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens erforderlichen Gutachten beizubringen).

2.2.1 Den Rahmen des in diesem Zusammenhang Erforderlichen steckt der vom Gesetz für das jeweilige Vorhaben bestimmte Prüfumfang ab. Nach Art. 59 Satz 1 Nr. 1 und Art. 60 Satz 1 Nr. 1 BayBO ist die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den §§ 29 bis 38 BauGB stets Gegenstand der Prüfung im Genehmigungsverfahren. Die Anforderung eines Gutachtens im Einzelfall ist dann gerechtfertigt ist, wenn ernsthaft anzunehmen ist, dass dem Vorhaben hinsichtlich eines Prüfungsgegenstands Hindernisse entgegenstehen (vgl. NdsOVG, B. v. 9.8.2011 - 1 ME 107/11 - DVBl 2011, 1297 = juris Rn. 33).

Diese Voraussetzung ist hier - offensichtlich - erfüllt. Die von der Bauherrin als Wohnbauvorhaben deklarierte Nutzungsänderung soll in einem Gebiet erfolgen, das sowohl die Beteiligten als auch das Verwaltungsgericht [(vgl. Urteilsgründe auf Seite 10 unter I. 2) c) aa)] bauplanungsrechtlich als faktisches Mischgebiet einstufen. Nach § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 Abs. 2 BauNVO ist das Vorhaben der Klägerin hier nach der Art der baulichen Nutzung allgemein zulässig, gleichgültig ob es rechtlich als Wohnen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO), Gewerbe (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO; in der Baubeschreibung zum Bauantrag gibt die Klägerin unter Nr. 9 die „gewerbliche Nutzfläche“ mit 327,7 m² an) oder als Anlage für gesundheitliche Zwecke (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO) anzusehen ist. Wegen der in der unmittelbaren Umgebung vorhandenen und in Bezug auf das verfahrensgegenständliche Gebäude ohne Auflagen über einzuhaltende Lärmrichtwerte genehmigten, gleichwohl mit nicht nur unerheblichen Emissionen verbundenen Nutzungen (v.a. Jugendcafé gegenüber in einem Seitentrakt in einer Entfernung von 8 m zur Ostwand des Vorhabens; Pfarrsaal mit verschiedenen Gruppenräumen, maximale Besucherzahl 284 Personen, samt Parkplatz im Süden des Vorhabens; im Südwesten auf der gegenüberliegenden Straßenseite größerer öffentlicher Parkplatz) drängt sich die Frage auf, ob und gegebenenfalls mit welchen noch zu ergreifenden Maßnahmen sich das Vorhaben an Ort und Stelle „rücksichtsvoll“, das heißt hier ohne unzumutbaren Lärmbelastungen ausgesetzt zu sein, einfügt (§ 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO). Nach Aktenlage ist die Lärmproblematik vor Ort auch seit längerem bekannt.

2.2.2 Das vom Beklagten verlangte Gutachten auf der Grundlage der TA Lärm ist eine für die Beurteilung der Zulassungsfähigkeit des Vorhabens grundsätzlich geeignete Entscheidungshilfe. Das streitgegenständliche Vorhaben fällt als Antrag im Baugenehmigungsverfahren für eine den Anforderungen des zweiten Teils des Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterliegende, nicht genehmigungsbedürftige Anlage (Nr. 1 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Buchst. b) aa) TA Lärm) in jeder der in Erwägung zu ziehenden Varianten (vgl. oben zu § 6 Abs. 2 BauNVO) in den Anwendungsbereich der TA Lärm.

Die von der TA Lärm zur Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenzen als Außen-Immissionsrichtwerte festgesetzten Werte orientieren sich an einem zumutbaren Innengeräuschpegel. Eine angemessene Befriedigung der Wohnbedürfnisse setzt insbesondere voraus, dass innerhalb des Gebäudes tagsüber eine durch Außengeräusche nicht beeinträchtigte Kommunikation einschließlich moderner Mediennutzung und nachts ungestörtes Schlafen bei wenigstens teilweise geöffneten Fenstern möglich sind. Die Immissionsrichtwerte außen (Nr. 6.1 TA Lärm) korrespondieren - zumindest in der Größenordnung - mit den Immissionswerten innen (Nr. 6.2 TA Lärm), wenn man für die Schallpegelabnahme von außen nach innen über ein leicht geöffnetes (gekipptes) Fenster 15 dB(A) ansetzt (vgl. zum Ganzen Feldhaus/Tegeder, Kommentar TA Lärm 2014, Nr. 6.1 Rn.17, 18).

Weshalb diese Kriterien bei der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des als „ambulant betreute Wohngemeinschaft für Intensivpatienten“ bezeichneten Vorhabens keine Rolle spielen und stattdessen allein auf die angebliche Erfüllung der Vorgaben der DIN 4109 (Schallschutz im Hochbau) abzustellen sein sollte, wird seitens der Klägerin auch in der Berufungsbegründung nicht plausibel erläutert. Im Anwendungsbereich der TA Lärm ist es dem Bauherrn nicht überlassen, bei einem Wohnbauvorhaben den durch benachbarte Nutzungen verursachten Überschreitungen der Außen-Immissionsrichtwerte mittels Maßnahmen des passiven Lärmschutzes zu begegnen (vgl. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 4 C 8/11 - BVerwGE 145, 145 = juris Ls und Rn. 16 bis 26), weil der von der TA Lärm gewährte Schutzstandard nicht zur Disposition des Lärmbetroffenen steht und nicht durch dessen Einverständnis mit passiven Schallschutzmaßnahmen suspendiert werden kann. Die schlichten Hinweise der Klägerin darauf, man wolle die Patienten lediglich im Pfarrhof wohnen lassen, die Patienten würden sich überwiegend im Innern aufhalten und es solle dem Bauherrn überlassen werden, ob er für eine Belüftung der Räume durch das Öffnen der Fenster oder durch eine Belüftungsanlage bei geschlossenen Fenstern sorgen wolle, sind deshalb unbehelflich.

Die Bescheidung des Bauantrags ist nach alledem nicht ohne zureichenden Grund unterblieben. Die Untätigkeitsklage ist damit unzulässig.

3. Unabhängig davon dürfte die Klage auch unbegründet sein.

Nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BayBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben keine öffentlichrechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind. Die für diese Prüfung notwendigen Unterlagen hat der Antragsteller einzureichen bzw. nachzureichen, Art. 64 Abs. 2 BayBO.

3.1 Eine Verpflichtung des Beklagten, die beantragte Genehmigung zu erteilen, ergäbe sich gegenwärtig schon aus formalen Gründen nicht. Denn die in der Bauakte 00528-Z14 (Nutzungsänderung des Pfarrhofes zu einer ambulant betreuten Wohngemeinschaft für Intensivpatienten) auf 81 gehefteten Blättern, zwei losen Eingabeplänen (H/B 590/980 0.58m²) sowie einem ausgefüllten Vordruck „Anlage 2 Baubeschreibung“ enthaltenen Bauvorlagen sind unzureichend. Es fehlt an einer inhaltlich richtigen und vollständigen Bau- bzw. Betriebsbeschreibung (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 BayBO i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 3, § 9 Satz 1 BauVorlV).

3.1.1 Die Klägerin bezeichnet ihr Vorhaben im Bauantrag als „ambulant betreute Wohngemeinschaft für Intensivpatienten“, ordnet es der Gebäudeklasse 5 (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BayBO) zu und stuft es als Sonderbau gemäß Art. 2 Abs. 4 Nr. 9 BayBO ein. Nach Art. 2 Abs. 4 Nr. 9 BayBO sind Sonderbauten Gebäude mit Nutzungseinheiten zum Zweck der Pflege oder Betreuung von Personen mit Pflegebedürftigkeit oder Behinderung, deren Selbstrettungsfähigkeit eingeschränkt ist, wenn die Nutzungseinheiten einzeln für mehr als sechs Personen bestimmt sind, für Personen mit Intensivpflegebedarf bestimmt sind oder einen gemeinsamen Rettungsweg haben und für insgesamt mehr als zwölf Personen bestimmt sind. Anhand der wenigen Angaben in den zur Bauakte gelangten Bauvorlagen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob es sich bei dem Vorhaben baurechtlich um Wohnen oder um eine krankenhausähnliche Unterbringung und damit um eine Anlage für gesundheitliche Zwecke handelt („Pflegeanstalt“, vgl. BayVGH, B. v. 4.5.2011 - 22 AS 10.40045 - BauR 2011, 1699 = juris Rn. 28 bis 31: insoweit gilt eine objektbezogene Betrachtungsweise, auf die Größe der Anlage kommt es nicht an; BayVGH, B. v. 11.4.2012 - 13 CS 12.294 - juris Rn. 31 zur Abgrenzung einer „Pflegeanstalt“ gegenüber einem Altenheim).

Nach § 3 Abs. 4 BauNVO gehören zu den nach § 3 Abs. 2 sowie den §§ 2, 4 bis 7 BauNVO zulässigen Wohngebäuden auch solche, die ganz oder teilweise der Betreuung und Pflege ihrer Bewohner dienen. Nach dieser mit Wirkung vom 27. Januar 1990 (Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990, BGBl I S. 132) eingeführten Neufassung ist es ohne Belang, ob der Betreuungs- oder Pflegezweck vorherrscht oder nur untergeordnet ist, sofern in dem Heim „gewohnt“ wird. Wann eine dieserart erweiterte Wohnnutzung vorliegt, ist anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Die Nutzung ist einerseits abzugrenzen von Krankenhäusern und krankenhausähnlichen Einrichtungen, in denen nicht mehr „gewohnt“ wird, sondern in denen die Bewohner lediglich „untergebracht“ sind. Wohnen im städtebaulichen Sinn ist eine auf eine gewisse Dauer angelegte, eigenständige Gestaltung des häuslichen Lebens und umfasst die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten, wobei ein Mindestmaß an freier häuslicher Gestaltungsmöglichkeit ausreichend ist. Unter § 3 Abs. 4 BauNVO können auch Einrichtungen fallen, bei deren Bewohnern aufgrund ihrer Betreuungs- und Pflegebedürftigkeit eine selbstständige Haushaltsführung und Lebensgestaltung in den Hintergrund tritt oder sogar aufgegeben wird (BayVGH, B. v. 27.10.1999 - 1 ZS 99.2460 - VwRR BY 2000, 230 = juris Rn. 5 und 6; B. v. 25.8.2009 - 1 CS 09.287 - BauR 2010, 120 = juris Rn. 33 je m. w. N.).

3.1.2 Aus dem vorgelegten und mit Unterschriften (vgl. Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) für die im Osten und Süden benachbarten Grundstücke FlNr. 110/3 und 111/3 versehenen Eingabeplan vom 28. Januar 2015 im Maßstab 1:100 ist zu ersehen, dass im Innern des Erdgeschosses des Bestandsgebäudes in geringem Umfang im Flur vorhandene Trennwände sowie fünf Türen entfallen und zwei neue Türen und eine neue Trennwand (zur Küche hin) eingebaut werden sollen. Auf dieser Ebene sollen drei mit P 1 bis P 3 bezeichnete Räume (13,8 m², 16,3 m², 29,6 m²) sowie ein Gemeinschaftsraum (29,9 m²) und eine Küche (10,38 m²) entstehen. Ein weiterer Raum, der durchquert werden muss, um vom Hausinneren in das Zimmer P 3 zu gelangen, trägt die Bezeichnung Ruheraum Personal (12,5 m²). Bis auf die zur Abtrennung der Küche vorgesehene Wand sind alle Räume im Grundriss des Bestandsgebäudes vorhanden. An sanitären Anlagen sind ein WC (3,2 m²) und eine Dusche mit WC (6,6 m²) vorgesehen, die Flure messen insgesamt 56,44 m². Im Obergeschoss wird die Größe der Flurflächen insgesamt mit 42,1 m² angegeben. Die hier im Grundriss gleichfalls schon vorhandenen und mit P 4 bis P 8 gekennzeichneten Räume sind zwischen 32,3 m² (P 5) und 12,7 m² (P 8) groß. Auch auf dieser Ebene gibt es zwei Sanitäreinrichtungen, ein WC (3,4 m²) und eine Dusche mit WC (6,7 m²).

Bereits diese Raumaufteilungen lassen erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob noch irgendeine eigenständige Gestaltung häuslichen Lebens möglich ist (vgl. in einem ebenfalls Intensivpflege betreffenden Fall ebenso: VG München, U. v. 2.5.2011 - M 8 K 10.2456 - juris - Rn. 34 bis 37). Inwiefern hier noch von einem gemeinsamen Haushalt, vgl. dazu die Definition der „ambulant betreuten Wohngemeinschaft“ in Art. 2 Abs. 3 Satz 1 PfleWoqG, die Rede sein könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Für acht Personen ist beispielsweise nur eine 10,38 m² große Küche im Erdgeschoss vorhanden, die im Internetauftritt der Klägerin („Haus Alexander“) als „große Wohnküche“ ausgegeben wird. Wo die in dem Haus lebenden Personen ihr Geschirr aufbewahren und Nahrungsmittelvorräte lagern können, bleibt bei der angedachten „Möblierung“ dieser Küche mit einer den halben Raum einnehmenden „Essecke“ ebenfalls unklar.

3.1.3 Bereits danach spricht Überwiegendes dafür, dass das Vorhaben baurechtlich nicht mehr als Wohnen, sondern als Anlage für gesundheitliche Zwecke anzusehen ist und hinsichtlich seiner Schutzwürdigkeit vor Lärmimmissionen wie ein Krankenhaus, vgl. Nr. 6.1 Buchst. f) TA Lärm, zu behandeln ist. Nur am Rande sei bemerkt, dass damit die vorgesehene Nutzung der Räume P 1 und P 3 im Erdgeschoss mit jeweils großen Fenstern zum Innenhof, an den das „Jugendcafé“ unmittelbar angrenzt, kaum vereinbar sein dürfte.

3.2 Die Richtigkeit der unter 3.1.1 bis 3.1.3 vom Senat allein aus dem Inhalt der Bauakte abgeleiteten Folgerungen bestätigt ein anlässlich der Anhörung zum Verfahren nach § 130a VwGO eingegangenes Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 4. Mai 2016. Aus den dort beigelegten Unterlagen (insgesamt 6 Seiten, „Konzept“, „Service-Vertrag“ und „Mietvertrag“), die dem Landratsamt am 27. Januar 2015 während des Baugenehmigungsverfahrens übergeben wurden, ergibt sich, dass in dem streitgegenständlichen Vorhaben „ausschließlich Patienten mit schweren Erkrankungen wie z. B. COPD, ALS, Schädel-Hirntrauma mit Hirnblutungen versorgt“ werden „und auch Nachsorge nach Reanimationen mit Hirnzellenschädigungen“ stattfinden soll. Weiter heißt es in dem Konzept: „All diese Erkrankungen ziehen eine erhebliche Ateminsuffizienz bis zum totalen Atemversagen nach sich. Diese Patienten müssen 24 Stunden rund um die Uhr überwacht werden, um bei Notfällen wie Erstickungsanfällen usw. sofort eingreifen zu können.“

Der Beklagte hat dazu am 27. Mai 2016 mitgeteilt, dass diese Unterlagen der Überprüfung der gesetzlichen Vorgaben des Art. 2 Abs. 3 sowie Art. 18 ff. PfleWoqG für ambulant betreute Wohngemeinschaften dienten, das Baugenehmigungsverfahren jedoch unabhängig davon durchgeführt werde. Die in der Baubeschreibung zum Bauantrag vom 18. September 2014 fehlenden Angaben zu den „Intensivpatienten“ und zur Ausgestaltung der „ambulanten Betreuung“ stellten sich seiner Auffassung nach als nicht entscheidungserheblich für die Baugenehmigung dar.

Der Senat vermag diese Auffassung nicht zu teilen. Zur sachgerechten Bestimmung der Gegenstände, auf die die Prüfung eines Antrags auf Baugenehmigung erstreckt werden muss, erscheint es vielmehr geboten, am Anfang des Verfahrens die Nutzungsart des Vorhabens genau zu bestimmen. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - nicht nur die Übergänge fließend sind, sondern auch die Schutzwürdigkeit des Vorhabens davon abhängt. Dass es in diesem Zusammenhang nicht auf die bloße Bezeichnung des Bauherrn allein ankommen kann, bedarf keiner Vertiefung. Abschließend sei freilich hervorgehoben, dass die Klägerin in diesem Punkt im bauaufsichtlichen Verfahren bereits im Januar 2015 ausreichende Fakten vorgetragen hat.

4. Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO; vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO, § 709 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision, § 132 Abs. 2 VwGO, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.000 Euro festgesetzt, § 52 Abs.1 GKG unter Berücksichtigung der Nr. 9.1.2.6 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, im Ergebnis wie Verwaltungsgericht.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 10.000 € festgesetzt.

I.

Die Kläger begehren einen Vorbescheid für den Bau eines Betriebsleiterwohnhauses für einen landwirtschaftlichen Betrieb im bauplanungsrechtlichen Außenbereich (§ 35 BauGB). Sie bewohnen zusammen mit zwei erwachsenen Kindern und deren Familien (Sohn F. und Tochter V.) ein Zweifamilienwohnhaus auf dem Grundstück FlNr. ... der Gemarkung K. Östlich auf der gegenüberliegenden Straßenseite auf FlNr. ... befindet sich die alte Hofstelle des bislang von den Klägern bewirtschafteten landwirtschaftlichen Betriebs.

Im Grundbuch ist auf Basis einer notariellen Urkunde vom 31. Januar 2003 für die östlich der Hofstelle gelegene FlNr. ... im Zuge eines Baugenehmigungsverfahrens eine Grunddienstbarkeit für den jeweiligen Eigentümer des Hofgrundstücks FlNr. ... sowie eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit für den Beklagten mit dem Inhalt eingetragen worden, dass der auf diesem Grundstück zu errichtende Wohnraum nur von Personen genutzt werden darf, die durch den jeweiligen Eigentümer des Hofstellengrundstücks (FlNr. ...) mit Zustimmung des Beklagten bestimmt werden. Mit Bescheid vom 13. März 2003 erteilte das Landratsamt R. den Klägern sodann eine Baugenehmigung für den „Neubau eines Betriebsleiterwohnhauses“ auf FlNr. ... Unter dem 25. März 2003 schlossen die Kläger mit ihrem Sohn C. einen notariellen Vertrag, in dem geregelt ist, dass auf Sohn C. das Grundstück FlNr. ... unter Verzicht auf den gesetzlichen Pflichtteil einschließlich Pflichtteilsergänzungsansprüche im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übertragen wird. In dessen Vollzug wurde zunächst Sohn C. als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Eigentümer sind laut Grundbuch heute Sohn C. sowie K. W. zu je ½.

Auf Basis einer Baugenehmigung des Landratsamts R. vom 9. August 2007 errichteten die Kläger in einer Entfernung von ca. 80 m (Luftlinie) zu dem vorgenannten Betriebsleiterwohnhaus auf der gegenüberliegenden Straßenseite (versetzt in nordöstlicher Richtung) einen neuen Rinderstall mit Güllegrube auf dem im Außenbereich gelegenen Grundstück FlNr. ... Unter dem 19. September 2013 stellten die Kläger einen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids für den „Bau eines Austragswohnhauses“ auf diesem Grundstück.

Das Landratsamt R. lehnte mit Bescheid vom 13. Januar 2014 den Vorbescheidsantrag ab. Bei dem Bauvorhaben handele es sich nicht um ein privilegiertes Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB. Ein Austragshaus diene dem Vollerwerbsbetrieb, wenn die bestehenden Gebäude nicht ausreichend Wohnraum für diese Zwecke böten. Im vorliegenden Fall stehe für den Altenteiler genügend Wohnraum zur Verfügung. Austragshäuser dienten allein der Versorgung des Altenteilers, nicht aber der Schaffung zusätzlichen Wohnraums. Als sonstiges Vorhaben sei das beantragte Wohnhaus nach § 35 Abs. 2 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig, weil Belange i. S. von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt würden.

Im Anschluss an die Erhebung der Verpflichtungsklage - zunächst mit dem schriftsätzlich gestellten Antrag, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 13. Januar 2014 zu verpflichten, „den beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses auf dem Grundstück Flur-Nr. ... der Gemarkung K. zu erteilen“ - richteten die Bevollmächtigten der Kläger unter dem 17. April 2014 ein Schreiben an den Landrat des Landkreises R. mit dem Ziel, den Rechtsstreit im Rahmen eines Gesprächstermins einer einvernehmlichen Lösung zuzuführen. In diesem Schreiben ließen die Kläger ausführen, dass sie jedenfalls einen Anspruch auf ein Betriebsleiterwohnhaus hätten. Der Landrat führte in seinem Antwortschreiben vom 22. Mai 2014 aus, dass das genehmigte Betriebsleiterwohnhaus auf FlNr. ... nach wie vor dem landwirtschaftlichen Betrieb diene und nicht gem. § 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB entprivilegiert werden könne. Da sich an der Rechtsauffassung des Landratsamts nichts geändert habe, sei ein weiteres Gespräch nicht zielführend.

Mit Urteil vom 9. Dezember 2014 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage mit dem in der mündlichen Verhandlung zuletzt gestellten Antrag, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 13. Januar 2014 zu verpflichten, den beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Betriebsleiterwohnhauses auf dem Grundstück FlNr. ... der Gemarkung K. zu erteilen, ab. Die Voraussetzungen einer Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB seien mit Blick auf die Übertragung des genehmigten Betriebsleiterwohnhauses auf Sohn C. im Jahr 2003 wegen widersprüchlichen Verhaltens der Kläger nicht erfüllt. Vor diesem Hintergrund bedürfe die Frage der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des bestehenden Wohnhauses auf FlNr. ... keiner Vertiefung. Als sonstiges Vorhaben i. S. von § 35 Abs. 2 BauGB beeinträchtige die geplante bauliche Anlage Belange i. S. von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 und Nr. 7 BauGB.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Die Kläger haben im Laufe des Berufungszulassungsverfahren mitgeteilt, dass Sohn F. den landwirtschaftlichen Betrieb gepachtet habe und dass die Eigentumsumschreibung in die Wege geleitet worden sei (Bl. 53 ff., 97 ff. der VGH-Akte).

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Dem den gerichtlichen Prüfungsumfang mit Blick auf das Darlegungserfordernis (§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO) begrenzenden Antragsvorbringen lässt sich ein Zulassungsgrund im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO nicht entnehmen. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen entweder nicht vor oder wurden nicht ausreichend dargelegt.

a) Aus dem in offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) bei Gericht eingegangenen Vorbringen der Kläger ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Soweit das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB am Merkmal des „Dienens“ verneint, weil es widersprüchlich erscheine, wenn die Kläger ein Wohnhaus für den landwirtschaftlichen Betrieb beanspruchten, nachdem sie sich durch die Übertragung des Grundstücks FlNr. ... an Sohn C. der Möglichkeit begeben hätten, das hierauf errichtete Wohngebäude als Betriebsleiterwohnhaus zu nutzen, ist die Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts nicht ernstlich zweifelhaft. Dabei kommt es nicht auf die - vom Verwaltungsgericht nicht näher untersuchte - Frage an, ob den Klägern trotz des Eigentumsübergangs an Sohn C. aus der im Jahr 2003 bestellten Grunddienstbarkeit noch ein Wohnbestimmungsrecht hinsichtlich des auf FlNr. ... genehmigten und errichteten Betriebsleiterwohnhauses zusteht und diese (bzw. heute Sohn F. als Betriebsnachfolger) hierüber ggf. weiterhin kraft dinglichen Rechts die Nutzung als Betriebsleiterwohnhaus für den landwirtschaftlichen Betrieb durchsetzen könnten.

Ein Vorhaben im Außenbereich ist nicht allein deshalb im Sinn von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert, weil der Bauherr im Haupt- oder Nebenberuf Landwirt ist. Es „dient“ nur dann einem landwirtschaftlichen Betrieb, wenn ein „vernünftiger“ Landwirt unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs ein Vorhaben mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde. Das Merkmal des Dienens ist zu verneinen, wenn das Vorhaben zwar nach seinem Verwendungszweck grundsätzlich gerechtfertigt ist, nach seiner Ausgestaltung, Beschaffenheit oder Ausstattung aber nicht durch diesen Verwendungszweck geprägt wird. Der eigentliche Zweck des Erfordernisses des „Dienens“ liegt darin, Missbrauchsversuchen begegnen zu können. Nicht der behauptete Zweck des Vorhabens, sondern seine wirkliche Funktion ist entscheidend. Es sollen Vorhaben verhindert werden, die zwar an sich objektiv geeignet wären, einem privilegierten Betrieb zu dienen, mit denen aber in Wirklichkeit andere Zwecke verfolgt werden (BVerwG, U. v. 16.5.1991 - 4 C 2.89 - NVwZ-RR 1992, 400 f. = juris Rn. 17; BayVGH, U. v. 30.11.2006 - 1 B 03.481 - NVwZ-RR 2007, 664 f. = juris Rn. 18; U. v. 13.1.2011 - 2 B 10.269 - BayVBl. 2011, 410 ff. = juris Rn. 37).

Zwar dürfte ein Betriebsleiterwohnhaus in der unmittelbaren Nachbarschaft zu den genehmigten landwirtschaftlichen Gebäuden des Betriebs förderlich sein. Das beantragte Wohnhaus auf dem Grundstück des Klägers „dient“ dem landwirtschaftlichen Betrieb aber deswegen nicht, weil für den landwirtschaftlichen Betrieb auf dem Grundstück FlNr. ... bereits ein Betriebsleiterwohnhaus genehmigt und errichtet worden ist. Die Kläger haben nicht substanziiert dargelegt, warum von dort aus die Bewirtschaftung des neuen Stallgebäudes auf FlNr. ... (Luftlinie ca. 80 m) nur eingeschränkt möglich wäre und warum das vorhandene Betriebsleiterwohnhaus - seine Nutzung zu diesem Zweck unterstellt - den Bedarf für den landwirtschaftlichen Betrieb nicht ohne weiteres decken könnte.

Nach dem auch im Verwaltungsrecht entsprechend § 242 BGB geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BVerwG, B. v. 1.4.2004 - 4 B 17.04 - juris), der auch das Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) umfasst (z. B. BayVGH, B. v. 16.11.2009 - Az. 2 ZB 08.2389 - juris Rn. 11), können sich die Kläger im vorliegenden Fall nicht darauf berufen, dass das Eigentum an dem vormals genehmigten Betriebsleiterwohnhaus auf Sohn C. übertragen und deshalb das Wohnhaus dem unmittelbaren Zugriff für die landwirtschaftsbezogene Nutzung entzogen worden ist (vgl. BayVGH, U. v. 30.11.2006 - 1 B 03.481 - NVwZ-RR 2007, 664 f. = juris Rn. 22; U. v. 13.1.2011 - 2 B 10.269 - BayVBl. 2011, 410 ff. = juris Rn. 38). Die Kläger können nicht mit Erfolg darauf verweisen, den vorher zitierten Entscheidungen BayVGH, U. v. 30.11.2006 a. a. O. und U. v. 13.1.2011 a. a. O. hätten ganz andere Sachverhalte zugrunde gelegen. Diesen Entscheidungen ist unabhängig von der jeweils konkreten Sachverhaltskonstellation als allgemeiner Grundsatz zu entnehmen, dass sich ein Landwirt im Genehmigungsverfahren für ein dem landwirtschaftlichen Betrieb an sich mehr als förderliches Wohnhaus wegen widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB analog) nicht auf Tatbestandsmerkmal des „Dienen“ in § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB berufen kann, wenn er zuvor unter Verstoß gegen die o.g. Maßstäbe eines „vernünftigen Landwirts“ - und deshalb rechtsmissbräuchlich - daran mitgewirkt hat, durch Eigentumsübertragung ein für den landwirtschaftlichen Betrieb bereits bestehendes /genehmigtes Wohnhaus der unmittelbaren landwirtschaftbezogenen Nutzung zu entziehen, und damit den Bedarf für ein (weiteres) betriebsbezogenes Wohnhaus erst (mit-) verursacht hat.

So liegt der Fall hier: Als „vernünftige“, auf Schonung des Außenbereichs bedachte Landwirte hätten die Kläger schon nicht im Jahr 2003 ihren Sohn C. in dem errichteten Betriebsleiterwohnhaus wohnen lassen und erst Recht nicht diesem vor Übernahme der Rolle des Betriebsleiters das genehmigte Betriebsleiterwohnhaus im Weg vorweggenommener Erbfolge zu Eigentum übertragen dürfen. Es hätte den Klägern im Genehmigungs- und Übertragungsjahr 2003 klar sein müssen, dass sie das gerade genehmigte Betriebsleiterwohnhaus einem Sohn, der nach der Planung im Übertragungszeitpunkt erst zu einem nicht näher fixierten späteren Zeitpunkt hätte Betriebsleiter werden sollen, nicht zur Nutzung als schlichtes Wohngebäude ohne Zweckbezug zum landwirtschaftlichen Betrieb überlassen und erst Recht nicht auf diesen bedingungslos das Eigentum überschreiben durften (ähnlich auch VG München, U. v. 15.5.2008 - M 11 K 07.5781 - juris Rn. 44; U. v. 7.10.2008 - M 1 K 07.5728 - juris Rn. 16).

Aus dem Vortrag der Kläger, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege deshalb nicht vor, weil die gegebenen Situation nicht auf einer willkürlichen Entscheidung, sondern auf nachvollziehbaren, später entstandenen Gründen (Betriebsvergrößerung und -modernisierung, geänderte Lebensplanung der Söhne) beruhe, ergibt sich nichts anderes. Die Nichtumsetzung einer vormals geplanten Betriebsübergabe auf einen zunächst designierten Nachfolger und eine entsprechende Umplanung der Betriebsübergabe zugunsten eines anderen ist zwar für sich gesehen nicht als grundsätzlich rechtsmissbräuchlich, widersprüchlich oder vorwerfbar zu bewerten. Es mag nachvollziehbar sein, dass der bisherige Betriebsleiter noch auf Jahre bis zum Erreichen des Rentenalters zunächst nicht zurücktreten wollte, dass im Laufe der Zeit der ursprünglich gewollte Nachfolger (hier Sohn C.) kein Interesse mehr an der Übernahme zeigte und dass deshalb ein anderer (hier Sohn F.) nunmehr in der Planung an dessen Stelle trat und sogar Betriebsprojekte über die Aufnahme eines Darlehens mit Blick auf die geänderte Nachfolgeplanung zu finanzieren half. Es ist aber - selbst wenn die Kläger gutgläubig gehandelt hatten - als objektiv widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich zu bewerten, dass sie ein weiteres Wohnhaus für den landwirtschaftlichen Betrieb im Außenbereich beanspruchen, obwohl sie das Grundstück FlNr. ... schon im Jahr 2003 - und insbesondere zeitnah im Anschluss an den Erhalt der Baugenehmigung für das Betriebsleiterwohnhaus - im Weg vorweggenommener Erbfolge an Sohn C. übertragen hatten, obwohl Letzterer zum Übertragungszeitpunkt auf lange Sicht nicht die Funktion des Betriebsleiters übernehmen sollte und obwohl damit sowohl der Übertragungsakt als auch die tatsächliche Nutzung von vornherein nicht auf eine zeitnahe genehmigte Nutzung als Betriebsleiterwohnhaus (und nicht als schlichtes Wohnhaus) hinausliefen. Die Pflichtwidrigkeit oder ein schuldhaftes Verhalten sind nicht zwingend Voraussetzung für die Unzulässigkeit einer Rechtsausübung am Maßstab von § 242 BGB. Vielmehr kann sich rechtsmissbräuchliches Verhalten auch auf der Grundlage lediglich objektiver Kriterien ergeben; es kommt darauf an, ob bei objektiver Betrachtung ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt (vgl. BGH, U. v. 12.11.2008 - XII ZR 134/04 - NJW 2009, 1343 ff. = juris Rn. 41; Schubert in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 242 Rn. 54 und 214 ff.; Mansel in Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 16. Aufl. 2015, § 242 Rn. 37). Das ist hier der Fall. Wer mit Blick auf niemals auszuschließende betriebliche und /oder persönliche Entwicklungen schon Jahre vor einer langfristig geplanten Betriebsübergabe ein zur betriebsbezogenen Nutzung genehmigtes Wohngebäude auf einen nur potenziellen Betriebsnachfolger überträgt, handelt - selbst wenn ggf. nicht vorsätzlich - mit mangelndem Weitblick hinsichtlich der Schonung des Außenbereichs und mithin objektiv widersprüchlich, wenn er sich unter Berufung auf nicht außergewöhnliche, von der langfristigen Planung abweichende Entwicklungen später auf einen neuen Bedarf für ein Betriebsleiterwohnhaus für den „Ersatznachfolger“ beruft. Es hätte den Klägern schon im Jahr 2003 klar sein müssen, dass die schlichte Wohnnutzung eines Gebäudes, das mit Blick auf § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zweckgebunden als Betriebsleiterwohnhaus genehmigt wurde, illegal ist. Vor diesem Hintergrund ist ein Vertrauen, der von der Eigentumsübertragung begünstigte Sohn C. werde den landwirtschaftlichen Betrieb irgendwann später übernehmen und die illegal aufgenommene schlichte Wohnnutzung in eine legale Nutzung als Betriebsleiterwohnhaus überführen, am Maßstab von Treu und Glauben analog § 242 BGB nicht schutzwürdig. In diesem Zusammenhang ist ferner der Hinweis der Kläger, dass eine Hofübergabe an Sohn C. im Jahr 2003 mangels Erreichens der Altersgrenze noch nicht möglich gewesen wäre, unbehelflich. Im Gegenteil: Da Sohn C. im Übertragungsjahr 2003 auch nach dem eigenen Vortrag der Kläger mit aktiven Betriebsleiterfunktionen auf lange Sicht zunächst nicht betraut werden sollte und auch tatsächlich nicht betraut wurde, wäre es Sache der Kläger gewesen, das genehmigte Betriebsleiterwohnhaus zunächst selbst zu nutzen und dieses erst bei tatsächlicher Betriebsübergabe - als Bestandteil des landwirtschaftlichen Betriebs - der Person zu übergeben, die tatsächlich als Betriebsnachfolger die Betriebsleiterrolle übernommen hätte.

Es kann offen bleiben, ob das widersprüchliche Verhalten der Kläger ohne Folgen für die Frage der Privilegierung eines zweiten Wohnhauses bliebe, wenn die gegenwärtige Nutzung des dem Sohn C. übertragenen Hauses materiell legal wäre. Nach dem allein gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO ausschlaggebenden Zulassungsvortrag sind diese Voraussetzungen nämlich nicht erfüllt (vgl. auch BayVGH, U. v. 30.11.2006 - 1 B 03.481 - NVwZ-RR 2007, 664 f. = Rn. 23). Soweit sich - wovon beide Parteien offensichtlich ausgehen - das genehmigte Betriebsleiterwohnhaus auf FlNr. ... weiterhin im Außenbereich liegt, scheiterten die Voraussetzungen einer Teilprivilegierung gemäß § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB - unabhängig davon, dass das Gebäude mit Blick auf Buchst. c) dieser Regelung tatsächlich niemals im Sinne der genehmigten Privilegierung genutzt wurde - jedenfalls an ihrem Buchst. g), weil die Verpflichtung, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung als Betriebsleiterwohnhaus vorzunehmen, gerade mit Blick auf das vorliegend streitgegenständliche Ziel der Kläger nicht abgegeben werden kann (vgl. ebenso BayVGH, U. v. 30.11.2006 a. a. O.). Zwar mag anhand der vorliegenden Lagepläne eruiert werden, ob sich das Gebäude auf FlNr. ... - auch unter Einbezug des sich östlich anschließenden Gebäudes auf FlNr. ... - mittlerweile im Innenbereich befindet, so dass ein schlichtes Wohnhaus dort auch ohne Privilegierungsbezug gem. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nunmehr gemäß § 34 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig sein könnte. Hierzu wurde aber seitens der Kläger in der Zulassungsbegründung nichts vorgetragen.

b) Der Rechtsstreit weist auch keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), die die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern. Der Zulassungsantrag sieht die besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache in denselben Fragen, die auch zu dem Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts angeführt wurden. Diese Fragen sind jedoch - wie sich aus vorstehenden Darlegungen ergibt - weder komplex noch fehleranfällig (vgl. zu diesem Maßstab BayVGH, B. v. 3.11.2011 - 8 ZB 10.2931 - BayVBl 2012, 147 ff. = juris Rn. 28 m. w. N.). Sie können vielmehr ohne weiteres anhand der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und der Rechtsprechung bereits im Zulassungsverfahren geklärt werden.

c) Die Zulassungsbegründung erfüllt schließlich nicht die Anforderungen einer Darlegung (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) des Zulassungsgrundes gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn eine Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich, bislang höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist; die Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer berufungsgerichtlichen Klärung zugänglich sein und dieser Klärung auch bedürfen (vgl. BVerwG, B. v. 16.11.2010 - 6 B 58.10 - juris Rn. 3; vom 17.12.2010 - 8 B 38.10 - juris Rn. 7 f.). Um den auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützten Zulassungsantrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer (1.) eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, (2.) ausführen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist, (3.) erläutern, weshalb die Frage klärungsbedürftig ist und (4.) darlegen, weshalb der Frage eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt (Happ in Eyermann, VwGO, § 124a Rn. 72). Die Zulassungsbegründung führt hierzu nichts Substanziiertes aus, insbesondere werden keine entsprechenden grundsätzlichen Fragen im vorgenannten Sinne aufgeworfen oder deren Bedürfnis für eine obergerichtliche Klärung näher dargelegt. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen zu 1. a) (also bzgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), dass der Rechtssache keine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt, die zur Klärung grundsätzlicher Fragen die Durchführung eines Berufungsverfahren bedürfte.

2. Ohne dass es noch darauf ankäme, weist das Gericht darauf hin, dass die Klage bereits unzulässig gewesen sein dürfte und sie mithin schon deswegen - unabhängig vom Vortrag der Parteien im Zulassungsverfahren - im Ergebnis zu Recht abgewiesen wurde (zum Rückgriff auf den Rechtsgedanken aus § 144 Abs. 4 VwGO im Berufungszulassungsverfahren bei offensichtlicher Ergebnisrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung unabhängig vom Zulassungsvortrag: BayVGH, B. v. 30.9.2014 - 20 ZB 11.1890 - juris Rn. 19; B. v. 10.11.2014 - 20 ZB 14.251 - juris Rn. 3; OVG NW, B. v. 4.7.2014 - 1 A 891/13 - juris Rn. 3; vgl. auch BayVGH, B. v. 20.4.2016 - 15 ZB 14.2686 u. a. - juris Rn. 45; zur Ergebnisbezogenheit des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch Happ in Eyermann, VwGO, § 124 Rn. 12).

Die Kläger haben mit ihrem Klageantrag in der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2014 ausdrücklich klargestellt, eine Verpflichtung der Beklagten auf Erteilung eines Vorbescheids für ein Austragshaus nicht zu verfolgen. Soweit die Klage aufgrund der ausdrücklichen Antragstellung in der mündlichen Verhandlung ausschließlich auf die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines Vorbescheids für ein Betriebsleiterwohnhaus gerichtet ist, fehlt es an einer entsprechenden Sachbehandlung der Behörde, für die auch kein Anlass bestand. Da der Beklagte bislang mangels diesbezüglichen Antrags die Erteilung eines Vorbescheids für ein Betriebsleiterwohnhaus nicht durch Verwaltungsakt abgelehnt hat, kann es der Klägerin insoweit nur um die Verpflichtung des Beklagten zum Erlass eines unterlassenen Verwaltungsakts und somit der Sache nach um eine Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) gehen. Diese ist mangels vorheriger Stellung eines entsprechenden Bauantrags unzulässig.

Leistungsklagen können allgemein unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Rechtsschutzinteresses verfrüht sein, wenn es das einschlägige Recht - wie Art. 64, Art. 71 Satz 4 BayBO für das baurechtliche Genehmigungsverfahren und das Vorbescheidverfahren (im Wege der Einreichung über die Gemeinde) - gebietet, die geforderte Leistung zunächst bei der Behörde zu beantragen (Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, Vorbem. Zu §§ 40 - 53 Rn. 42; Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Vor §§ 40-53 Rn. 13). Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO („Antrag auf Vornahme“) und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (vgl. BVerwG, U. v. 31.8.1995 - 5 C 11.94 - BVerwGE 99, 158 ff. = juris Rn. 14; U. v. 28.11.2007 - 6 C 42/06 - BVerwGE 130, 39 ff. = juris Rn. 23; VGH BW, B. v. 19.4.1999 - 6 S 420/97 - juris Rn. 4; U. v. 13.4.2000 - 5 S 1136/98 - NVwZ 2001, 101 ff. = juris Rn. 21). Es ist dem einschlägigen materiellen Recht (hier dem Baurecht) auch nicht zu entnehmen, dass von dem in der Rechtsprechung allgemein anerkannten prozessualen Grundsatz der Notwendigkeit der vorherigen Antragstellung abzuweichen wäre (zu diesem Vorbehalt vgl. BVerwG, U. v. 28.11.2007 a. a. O. juris Rn. 24). Im Gegenteil spricht die Existenz des Art. 64 BayBO mit dem dort ausdrücklich formulierten schriftlichen Antragserfordernis eindeutig für die strikte Geltung des o.g. Prozessgrundsatzes (selbst ein unvollständiger Bauantrag bzw. Antrag auf Bauvorbescheid könnte die Frist des § 75 VwGO nicht in Gang setzen: BayVGH, B. v. 3.6.2016 - 15 BV 15.2441 - juris Rn. 14 ff.).

Im vorliegenden Fall haben die Kläger ihren Vorbescheidsantrag ausdrücklich auf ein Austragshaus (= Altenteilerwohnhaus) bezogen. Dementsprechend bezieht sich die Antragsablehnung im Bescheid vom 13. Januar 2014 eindeutig und konsequenterweise ebenso auf ein Austragshaus. Anders als es die Klägerseite erstinstanzlich in der Klagebegründung vom 14. Juli 2014 darlegt, ist es nicht unerheblich, dass die Kläger eigentlich ein Betriebsleiterwohnhaus wollten, aber im Antrag das Bauvorhaben unzutreffend als Austragshaus bezeichnet haben. Ein Bauantrag oder - wie hier - ein Bauvorbescheidsantrag für ein Austragshaus umfasst nicht auch einen Antrag für ein Betriebsleiterwohnhaus. Es handelt sich, auch wenn es in beiden Fällen um bauliche Anlagen zur Wohnnutzung geht, um gegenständlich unterschiedliche Bauvorhaben. Betriebsleiterwohnhäuser müssen mit Rücksicht auf den Grundsatz der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs zum Betrieb angemessen sein (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Februar 2016, § 35 Rn. 39 m. w. N.; Sander in Rixner/Biedermann/Steger, Systematischer Praxiskommentar BauGB/BauNVO, 2. Aufl. 2014, zu § 35 BauGB Rn. 28). Demgegenüber dienen Austrags- bzw. Altenteilerhäuser dazu, dem scheidenden bzw. früheren Betriebsinhaber (Altenteiler) nach Übergabe des Betriebs als Wohnung zu dienen sowie auf Dauer für den Generationenwechsel dem Betrieb zur Verfügung zu stehen (Söfker a. a. O. Rn. 41). Austraghäuser müssen gemessen an diesem Zweck nach Größe, innerer und äußerer Ausstattung verkehrsüblich sein, was ausschließlich auf die allgemeinen - tendenziell flächenmäßig begrenzten - Wohnbedürfnisse eben eines Altenteilers auszurichten ist (vgl. - jeweils m. w. N. - Roeser in Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., Stand: Mai 2016, § 35 Rn. 20; Sander a. a. O. Rn. 28 - Stichwort „Altenteilerhäuser“; Söfker a. a. O. Rn. 44 m. w. N.). Daraus folgt u. a., dass landwirtschaftliche Betriebsleiterwohnhäuser und Austrags- /Altenteilerhäuser eine jeweils andere baurechtliche Zweckbestimmung haben und divergierende Bedarfe abdecken, so dass z. B. ein Vorbescheid für ein Austragshaus keine Bindungswirkung gem. Art. 71 Satz 1 BayBO im späteren Genehmigungsverfahren haben kann, wenn dort nunmehr statt eines Austragshaus ein (in der Regel flächenmäßig größeres) Betriebsleiterwohnhaus beantragt wird.

Auch wenn sich die Kläger schon vor der Ablehnung des Vorbescheidantrags für ein Austragshaus an den Landrat wegen eines weiteren Betriebsleiterwohnhauses für den Betriebsnachfolger gewandt hatten (vgl. Bl. 17 der Behördenakte V0078-O13) sowie in einer von der Baugenehmigungsbehörde eingeholten Stellungnahme des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten R. vom 29. November 2013 angesprochen wird, dass seitens der Kläger geplant sei, dass der künftige Hofübernehmer (Sohn F. der Kläger) in das neue Austragswohnhaus einziehen werde, kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass auch in der Sache ein Betriebsleiterwohnhaus beantragt war. Denn mit der Bezeichnung des Vorhabens in den dem Bauantrag bzw. dem Vorbescheid beizufügenden Bauvorlagen legt der Bauherr den Gegenstand des Verfahrens fest (Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 2). Gemäß Art. 64, Art. 71 Satz 4 BayBO müssen Bauantrag und Bauvorbescheid schriftlich gestellt und inhaltlich bestimmt und eindeutig formuliert sein (Molodovsky in Molodovsky/Famers, BayBO, Stand: März 2016, Art. 64 Rn. 10). Hieraus folgt, dass sich der Antragsteller - hier die Kläger - am Wortlaut des Antrags festhalten lassen muss, zumal sich hieran auch Dritte im Rahmen der Nachbarbeteiligung (Art. 66, Art. 71 Satz 4 BayBO) sowie die Gemeinde im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens (§ 36 BauGB) orientieren müssen (zum Wortlaut als Grenze der Auslegung eines Bauantrags vgl. auch Gaßner in Simon/Busse, BayBO, Stand: Januar 2016, Art. 64 Rn. 13c m. w. N.).

Ein vorheriger Antrag bei der zuständigen Behörde ist bereits Zugangsvoraussetzung, d. h. eine im gerichtlichen Verfahren nicht nachholbare Sachurteilsvoraussetzung (VGH BW, B. v. 19.4.1999 - 6 S 420/97 - juris Rn. 4; U. v. 13.4.2000 - 5 S 1136/98 - NVwZ 2001, 101 ff. = juris Rn. 22; Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 75 Rn. 4; Happ in Eyermann, § 42 Rn. 36; Rennert in ebenda, § 68 Rn. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 75 Rn. 7), so dass eine Antragsnachholung entgegen den Ausführungen in der Klagebegründung nicht in der Klageerhebung gesehen bzw. mit dieser oder im laufenden Klageverfahren nachgeholt werden kann (Rennert in Eyermann, VwGO, § 75 Rn. 5; Happ in ebenda § 42 Rn. 37). Mit dem in der Klagebegründung zitierten anwaltlichen Schreiben vom 17. April 2014 an das Landratsamt (Anlage K2 zum erstinstanzlichen Klageverfahren) konnte daher der Vorbescheidsantrag für ein Betriebsleiterwohnhaus als Prozessvoraussetzung des bereits anhängigen Klageverfahrens nicht wirksam nachgeholt werden. Im Übrigen müssen gemäß § 1 Abs. 3 BauVorlV für den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung bzw. den Antrag auf Vorbescheid die vom Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr öffentlich bekannt gemachten Vordrucke bei der Antragstellung verwendet werden (Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 64 Rn. 11). Neben der nicht eingehaltenen Form spricht im Übrigen auch der (keinen konkreten Antrag formulierende, sondern maßgeblich die Bitte um persönliche Vorsprache äußernde) Inhalt des Schreibens vom 17. April 2014 dagegen, dieses als nunmehr gestellten Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids für ein neues Betriebsleiterwohnhaus auszulegen, zumal es insofern auch an einer Nachbar- und Gemeindebeteiligung fehlt. Vor diesem Hintergrund kann auch das formlose Schreiben des Landrats vom 22. Mai 2014, das sich im Wesentlichen auf die inhaltliche Aussage begrenzt, die Voraussetzungen einer „Entprivilegierung“ nach § 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB lägen für das bereits genehmigte Betriebsleiterwohnhaus auf FlNr. ... nicht vor, als verwaltungsaktsmäßige Ablehnung eines (nicht gestellten) Antrags auf Vorbescheid für ein Betriebsleiterwohnhaus ausgelegt werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.2 i.V. mit Nr. 9.1.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57). Sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Wirksamkeit einer Erledigungserklärung und verfolgt die Fortsetzung eines eingestellten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Die Klägerin erhob mit dem Ziel der Aufhebung diverser baurechtlicher Genehmigungsbescheide des Landratsamts Deggendorf zur Erweiterung eines Golfplatzes in der Nachbarschaft ihres Anwesens Anfechtungsklagen beim Verwaltungsgericht Regensburg, die zuletzt unter dem gemeinsamen Aktenzeichen RN 6 K 07.1884 geführt wurden. Auf eine gerichtliche Nachfrage, die auf eine außergerichtliche Vereinbarung der Parteien vom 21. November 2005 Bezug nahm, erklärte Herr Rechtsanwalt P …, der kurz zuvor die anwaltliche Vertretung der Klägerin und ihrer Tochter angezeigt hatte, den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 26. November 2007 für erledigt. Der Beklagte schloss sich mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2007 der Erledigungserklärung an. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2007 stellte das Verwaltungsgericht das Verfahren RN 6 K 07.1884 ein. Auf Anforderung ihrer Tochter übersandte das Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 22. Februar 2012 der Klägerin (persönlich) diverse Unterlagen des gerichtlichen Verfahrens, u.a. auch den Beschluss vom 17. Dezember 2007.

Mit am 21. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 17. Oktober 2013 beantragte die Klägerin erstmals (sinngemäß) die Fortsetzung des eingestellten gerichtlichen Verfahrens.

Ein auf Strafanzeige der Klägerin initiiertes Strafverfahren gegen Herrn Rechtsanwalt P … (5 Ds 103 Js 7430/12) wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Cham vom 18. Oktober 2013 gem. § 153a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldauflage vorläufig und mit Beschluss vom 27. Juni 2014 endgültig eingestellt.

Mit Urteil vom 17. November 2015 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass das Verwaltungsstreitverfahren RN 6 K 07.1884 in der Hauptsache erledigt sei. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, das gerichtliche Verfahren sei durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten vom 16. November 2007 und 17. Dezember 2007 beendet worden. Eine Nichtigkeits- oder Restitutionsklage nach § 153 VwGO i.V. mit §§ 579, 580 ZPO sei unstatthaft. Ein Widerruf der Erledigungserklärung als Prozesshandlung komme zwar in Betracht, wenn ein Wiederaufnahmegrund (§ 153 VwGO i.V. mit §§ 579, 580 ZPO) vorliege oder wenn es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar wäre, einen Beteiligten an der Erklärung festzuhalten. Der Antrag auf Fortführung des Klageverfahrens sei aber zu spät gestellt worden. Bei einer spätestens nach Erhalt des gerichtlichen Schreibens vom 22. Februar 2012 erfolgten Kenntniserlangung hinsichtlich der Einstellung des gerichtlichen Verfahrens RN 6 K 07.1884 sei nach Ablauf von mehr als einem Jahr im Zeitpunkt der Antragstellung (21. Oktober 2013) das Fortsetzungsbegehren in Orientierung an der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO verwirkt gewesen. Bei einer für die Klägerin günstigeren entsprechenden Anwendung des § 586 ZPO wäre der Antrag ebenfalls verspätet gestellt, weil er dann im Hinblick auf den in § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken (aller-) spätestens vor dem Ablauf der Fünfjahresfrist, also vor dem 17. Dezember 2012 zu erheben gewesen wäre. Die Klägerin sei bei Abgabe der Erledigungserklärung durch ihren damaligen Rechtsanwalt auch wirksam vertreten worden.

Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe - ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), besondere tatsächlich und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) sowie ein Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) - liegen entweder nicht vor oder wurden nicht ausreichend am Maßstab von § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO dargelegt.

1. Die Berufung ist nicht gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 17. November 2015 sind nicht ersichtlich. Das insoweit maßgebliche, in offener Frist bei Gericht eingegangene Vorbringen der Klägerin im Zulassungsantrag (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) rechtfertigt keine andere Beurteilung.

a) Die Klägerin wendet sich mit ihrer Zulassungsbegründung nicht substanziiert gegen die grundsätzliche Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, dass ein Antrag auf Fortführung des Verfahrens (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 23.8.1984 - 9 CB 48.84 - NVwZ 1985, 280 = juris Rn. 4; B.v. 12.11.1993 - 2 B 151.93 - NVwZ-RR 1994, 362 = juris Rn. 2; B.v. 7.8.1998 - 4 B 75.98 - NVwZ-RR 1999, 497 = juris Rn. 2) verspätet gestellt sein kann, wenn er in Orientierung an der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 bzw. § 58 Abs. 2 VwGO verwirkt wird (ebenso NdsOVG, B.v. 23.1.2012 - 11 ME 420/11 - NVwZ-RR 2012, 533 = juris Rn. 10; OVG NRW, B.v. 27.10.2005 - 13 A 3802/05.A - InfAuslR 2006, 99 = juris Rn. 4, 6; B.v. 15.3.2012 - 1 A 1885/10 - juris Rn. 7 ff.; Clausing in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 92 Rn. 77; krit. zur Jahresfrist Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 94 Rn. 26) oder wenn Fristen analog § 568 Abs. 1 ZPO abgelaufen sind. Der Senat hat wegen der im Zulassungsverfahren vorgesehenen Begrenzung der Prüfung auf die geltend gemachten Gründe (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) keinen Anlass, diese rechtlichen Prämissen des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen.

b) Soweit die Klägerin einwendet, der Klageantrag auf Fortführung des Verfahrens sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht verspätet gestellt worden, vermag dies keine ernstlichen Zweifel i.S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründen.

In der noch rechtzeitig vorgelegten Zulassungsbegründung vom 13. April 2016 ist die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des damaligen Bestehens einer Prozessvollmacht der Klägerin zugunsten Herrn Rechtsanwalt P* … nicht mit substanziierten Gegenargumenten in Frage gestellt worden; der weitere Vortrag im Schriftsatz vom 13. Juli 2016 erfolgte nach Ablauf der zweimonatigen Zulassungsbegründungsfrist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) und dürfte mithin unbeachtlich sein. Es ist vor diesem Hintergrund bereits fraglich, ob es wegen der Zurechnung des Verhaltens des damals agierenden Rechtsanwalts P … (§ 173 VwGO i.V. mit § 85 ZPO) und damit auch hinsichtlich des Unterlassens eines zeitnahen Fortsetzungsantrags auf die Kenntnis bzw. das Verhalten der Klägerin persönlich überhaupt ankommt (vgl. z.B. NdsOVG, B.v. 23.1.2012 - 11 ME 420/11 - NVwZ-RR 2012, 533 = juris Rn. 11; OVG NRW, B.v. 27.10.2005 - 13 A 3802/05.A - Inf-AuslR 2006, 99 = juris Rn. 20). Unabhängig hiervon kann der erhobene Einwand der Klägerin, sie habe erst aufgrund der Kenntnisse aus dem Strafverfahren gegen Herrn Rechtsanwalt P* … resp. nach Erhalt des vorläufigen Einstellungsbescheids vom 18. Oktober 2013 eine hinreichende Kenntnisgrundlage gehabt, sodass der nur drei Tage später am 21. Oktober 2013 gestellte Fortsetzungsantrag nicht als zu spät gestellt angesehen werden könne, keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgericht begründen.

In der Zulassungsbegründung wird eingeräumt, dass die Klägerin (erstmals) über das gerichtliche Schreiben vom 22. Februar 2012 (Übersendung des Beschlusses vom 17. Dezember 2007) von der Beendigung des gerichtlichen Verfahrens erfahren habe. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts wird aber vorgebracht, es sei ihr erst in den Folgemonaten bewusst geworden, dass gegen ihren Willen Prozesserklärungen durch ihren damaligen Bevollmächtigten abgegeben worden seien. Erst mit der Bestätigung des schuldhaften Verhaltens ihres damaligen Bevollmächtigten aufgrund des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens gegen diesen, das am 18. Oktober 2013 gem. § 153a Abs. 2 StPO vorläufig und erst mit Beschluss vom 27. Juni 2014 endgültig eingestellt worden sei, sei für sie eine Grundlage gegeben gewesen, die Fortführung des Verfahrens zu beantragen. Erst dann habe sie positive Kenntnis davon gehabt, dass ihr Anwalt eigenmächtig und strafrechtlich vorwerfbar gehandelt habe. Der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens vom 21. Oktober 2013 sei unverzüglich drei Tage nach dem vorläufigen Einstellungsbeschluss gestellt worden.

aa) Stellt man mit dem Verwaltungsgericht primär auf den Verwirkungsgedanken unter Orientierung an der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO ab, ist zu berücksichtigen, dass die Verwirkung eine besondere Ausprägung des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt. Danach darf ein (prozessuales oder materielles) Recht nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Erforderlich für die Erfüllung des Umstandsmoments ist, dass der Rechtsinhaber innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (vgl. BVerwG, B.v. 23.12.2015 - 2 B 40/14 - juris Rn. 21; OVG NRW, U.v. 27.4.2016 - 1 A 2309/14 - juris Rn. 72). Soweit sich also die Frage der rechtzeitigen Stellung des Fortführungsantrags an den Maßstäben der Verwirkung unter Orientierung an einer Jahresfrist bemisst (worauf das Verwaltungsgericht als rechtlichem Ausgangspunkt abgestellt hat, der als solcher - s.o. - von der Klägerin nicht substanziiert in Frage gestellt wurde), ist es konsequent, für den Beginn eines für die Verwirkung relevanten Zeitraums unter Berücksichtigung des Umstandsmoments auf den Zeitpunkt abzustellen, ab dem der Rechtsverkehr vom Betroffenen ein Handeln erwarten kann. Insofern lässt es die Rechtsprechung hinsichtlich der subjektiven Zurechenbarkeit eines treuwidrigen Verhaltens genügen, wenn der Berechtigte entweder ab einem gewissen Zeitpunkt Kenntnis von den rechtsbegründenden Tatsachen und der Möglichkeit der Ausübung seines Rechts hatte oder zumindest diese hätte haben müssen (vgl. BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 25, B.v. 18.1.1988 - 4 B 257.87 - NVwZ 1988, 532 = juris Rn. 4, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 13; OVG NRW, U.v. 27.4.2016 - 1 A 2310/14 - NVwZ-RR 2017, 157 = juris Rn. 65). Vor diesem Hintergrund ist der vom Verwaltungsgericht angesetzte Zeitpunkt der Erlangung der Kenntnis vom gerichtlichen Beschluss vom 17. Dezember 2007 noch im Februar 2012 (Erhalt des gerichtlichen Schreibens vom 22. Februar 2012) jedenfalls offensichtlich der späteste Moment, ab dem die Klägerin - als ggf. relevanten Anknüpfungspunkt für einen Widerruf der Erlegungserklärung und den Antrag auf Fortsetzung des gerichtlichen Verfahrens - hätte erkennen müssen, dass der die Erledigungserklärung vormals abgebende Rechtsanwalt (laut ihrer Behauptung) eigenmächtig und gegen ihren Willen gehandelt hatte. Denn aus dem Beschluss vom 17. Dezember 2007 geht eindeutig und wörtlich hervor, dass die Einstellung darauf beruhte, dass die „Hauptbeteiligten“ - also unter Einschluss der Klägerseite - durch die am 28. November 2007 und 17. Dezember 2007 bei Gericht eingegangenen Erklärungen in der Erledigung der Hauptsache übereinstimmten. Soweit die Klägerin die Hintergründe des Beschlusses nicht verstanden haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, sich hierüber zeitnah Klarheit zu verschaffen. Es bedarf daher keiner weiteren Überprüfung mehr, inwiefern der Zulassungsbegründungsvortrag in sich unschlüssig bzw. widersprüchlich ist. Der Senat weist insoweit ergänzend darauf hin, dass der am 21. Oktober 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangene Schriftsatz mit dem Antrag auf Verfahrensfortsetzung auf den 17. Oktober 2013 datiert, sodass er zu einem Zeitpunkt verfasst worden sein dürfte, bevor die Klägerin einen Abdruck des im Strafverfahren gegen Herrn Rechtsanwalt P … ergangenen Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichts Cham vom 18. Oktober 2013 erhielt. Zudem geht aus der in den Akten der Staatsanwaltschaft Regensburg enthaltenen Strafanzeige der Klägerin und ihrer Tochter gegen Herrn Rechtsanwalt P … vom 14. April 2012 sowie aus dem in der VG-Akte RN 6 K 07.1884 befindlichen Schreiben der Klägerin und ihrer Tochter an das Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2012 (vgl. dort Seiten 4 ff., Eingangsstempel des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2012) hervor, dass die Klägerin offensichtlich bereits zu früheren Zeitpunkten Herrn Rechtsanwalt P … vorwarf, im Jahr 2007 eine strafrechtlich relevante Erledigungserklärung abgegeben zu haben, die nicht mit ihr abgesprochen gewesen sei.

bb) Soweit das Verwaltungsgericht ergänzend darauf abstellt, dass im Falle der (alternativen) entsprechenden Anwendung der Klagefristen des § 586 ZPO jedenfalls die Fünfjahresfrist analog § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgelaufen sei, geht der Vortrag der Klägerin zur Kenntniserlangung ins Leere, weil diese (absolute) Fristenregelung kenntnisunabhängig ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl. 2017, § 586 Rn. 8).

c) Es ist aufgrund der Erwägungen zu a) und b) (keine begründete Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, bei spätestens erfolgter Kenntniserlangung im Februar 2012 sei der Antrag auf Fortführung des Verfahrens RN 6 K 07.1884 zu spät erhoben worden) nicht mehr entscheidungserheblich (vgl. BayVGH, B.v. 23.6.2015 - 1 ZB 13.92 - juris Rn. 3; B.v. 6.2.2017 - 15 ZB 16.398 - juris Rn. 14 m.w.N.), ob sich die Klägerin unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben die Erledigungserklärung von Herrn Rechtsanwalt P* … aufgrund eines strafrechtlich vorwerfbaren Handelns nicht zurechnen lassen musste. Dasselbe gilt hinsichtlich ihres Vorbringens, sie habe jedenfalls vor dem 22. Februar 2012 mangels erhaltener Informationen keine Kenntnis von der Einstellung des gerichtlichen Verfahrens und der vorher abgegebenen Erledigungserklärungen gehabt. Unabhängig davon, dass der Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2016 jenseits der Zweimonatsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist, kommt es auch auf die dort thematisierten Rechtsfragen zur Bedeutung und Umsetzung einer außergerichtlichen Vereinbarung aus dem Jahr 2005 (vgl. auch den Schriftsatz des Beigeladenen vom 20. Mai 2016) nicht entscheidungserheblich an.

2. Hinsichtlich der behaupteten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) erfüllt die Zulassungsbegründung schon nicht die formalen Anforderungen einer substanziierten Darlegung eines Zulassungsgrundes gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn die Beantwortung der für die Entscheidung erheblichen Fragen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht voraussichtlich das durchschnittliche Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten bereitet, sich also wegen der Komplexität und abstrakten Fehleranfälligkeit aus der Mehrzahl der verwaltungsgerichtlichen Verfahren heraushebt. Es bedarf hinsichtlich der Darlegung einer substanziellen Auseinandersetzung mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil und einer konkreten Bezeichnung der Tatsachen- und Rechtsfragen, hinsichtlich derer sich solche Schwierigkeiten stellen, sowie des Aufzeigens, worin diese Schwierigkeit besteht (vgl. BayVGH, B.v. 20.4.2016 - 15 ZB 14.2686 u.a. - juris Rn. 64 m.w.N.). Die Zulassungsbegründung der Klägerin enthält in dieser Hinsicht keine nähere Begründung. Für die Darlegung des Vorliegens besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten genügt insbesondere nicht das allgemeine Vorbringen der Klägerin, das vorliegende Verfahren sei Teil eines langwierigen Streits gegen die dem Beigeladenen erteilten und zum Teil rechtswidrigen Baugenehmigungen. Ebenso wenig erfüllt die schlichte Behauptung, das Verfahren weise eine Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf, sodass eine erneute Überprüfung durch das Berufungsgericht erforderlich sei, die Darlegungsanforderungen. Soweit sich die besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf die Ausführungen zur Frage der „Kenntniserlangung“ und den hierauf bezogenen Einwand gegen die vom Verwaltungsgericht angenommene zu späte Antragstellung beziehen sollten, ergibt sich schon aus den voranstehenden Ausführungen zu 1 b), dass die Sach- und Rechtssache insofern - d.h. soweit dies in der Zulassungsbegründung tatsächlich thematisiert wurde - keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, zu deren Klärung ein Berufungsverfahren durchgeführt werden müsste. Soweit der Vortrag in Bezug auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO den Einwand zur mangelnden Zurechnung der Erledigungserklärung sowie zu den mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 (s.o.: ohnehin zu spät) erhobenen materiellen Einwänden umfassen sollte, fehlt es unabhängig von der Frage der hinreichenden Darlegung an der Entscheidungserheblichkeit, s.o. zu 1. c) (vgl. auch Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 29).

3. Schließlich hat die Klägerin mit ihrer Zulassungsbegründung lediglich einen Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), auf dem die erstinstanzliche Entscheidung beruhen soll, behauptet. Sie hat hierzu aber nichts zur Begründung ausgeführt. Auch dies erfüllt die Darlegungsanforderungen gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene trotz seines erfolgreichen Gegenantrags seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Denn ein Beigeladener setzt sich im Berufungszulassungsverfahren unabhängig von einer Antragstellung grundsätzlich keinem eigenen Kostenrisiko aus (vgl. BayVGH, B.v. 11.10.2001 - 8 ZB 01.1789 - BayVBl 2002, 378 = juris Rn. 10 ff.; B.v. 18.7.2016 - 15 ZB 15.12 - juris Rn. 23; B.v. 19.12.2016 - 8 ZB 15.230 - juris Rn. 16 m.w.N.). Ein Grund, der es gebieten würde, die außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise als erstattungsfähig anzusehen (vgl. etwa BayVGH, B.v. 6.2.2017 - 15 ZB 16.398 - juris Rn. 76), ist nicht ersichtlich. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) und folgt in der Höhe der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).