Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 31. Juli 2017 - 22 ZB 17.1033

Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde wird auf 250.000 € (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) festgesetzt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 RVG).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 30.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren als Standortgemeinde gegen die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die das Landratsamt Neumarkt i. d. OPf. der Beigeladenen am 7. März 2016 für die Errichtung und den Betrieb zweier Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 200 m im Gebiet des Antragstellers erteilt hat.

Diese Anlagen sollen nördlich der von Ost nach West verlaufenden Autobahn A 6 errichtet werden. Westlich hiervon bestehen bereits vier Windkraftanlagen; die Errichtung von vier weiteren derartigen Anlagen in der Umgebung war nach Aktenlage im September 2015 geplant.

Im Anschluss an die am 15. Dezember 2011 erfolgte Einreichung des Genehmigungsantrags übersandte das Landratsamt dem Antragsteller mit Schreiben vom 2. Januar 2012 unter Bezugnahme auf § 10 Abs. 5 BImSchG einen Satz der Antragsunterlagen sowie zwei Gutachten mit der Bitte, „zu dem Vorhaben bis spätestens 01. März 2012 Stellung zu nehmen und ggf. über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden“. Mit einem am 29. Februar 2012 beim Landratsamt eingegangenen Schreiben beantragte der Antragsteller die Zurückstellung des Antrags. Zur Begründung bezog er sich auf einen am 23. Februar 2012 gefassten Beschluss seines Marktgemeinderates, in dem eine solche Maßnahme bis zum Abschluss von Planungen über die Schaffung von Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung im Gebiet des Antragstellers gefordert worden war. Eine förmliche Entscheidung über den Zurückstellungsantrag ist in den Akten des Landratsamts nicht feststellbar.

Mit Schreiben vom 8. März 2013 führte das Landratsamt gegenüber dem Antragsteller aus, dessen Beteiligung sei nunmehr für ein Jahr ausgesetzt worden. Gleichzeitig wurde der Antragsteller gebeten, „zu dem Vorhaben bis spätestens 13. Mai 2013 Stellung zu nehmen und ggf. über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden“. Mit Schreiben vom 22. April 2013 setzte der Antragsteller das Landratsamt davon in Kenntnis, dass der Marktgemeinderat beschlossen habe, das Einvernehmen zu dem Vorhaben der Beigeladenen nicht zu erteilen, da im Flächennutzungsplan eine Konzentrationszone ausgewiesen sei und der Antragsteller keine Ausnahme für weitere Standorte von Windkraftanlagen zulasse.

Durch Bescheid vom 26. März 2014 lehnte das Landratsamt den Genehmigungsantrag der Beigeladenen unter Hinweis auf die seines Erachtens rechtmäßige Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ab. Diesen Bescheid hob das Verwaltungsgericht auf Klage der Beigeladenen hin durch Urteil vom 25. März 2015 (RO 7 K 14.683) auf, da es sich bei dem im Flächennutzungsplan des Antragstellers für die Errichtung von Windkraftanlagen vorgesehenen Gebiet nicht um eine Konzentrationsfläche im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB handele und die diesbezügliche Planungsabsicht des Antragstellers unabhängig hiervon auch aus materiell-rechtlichen Gründen keinen Bestand haben könne. Gleichzeitig wurde der Antragsgegner verpflichtet, über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu entscheiden. Dieses Urteil wurde mit der durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Juli 2015 (22 ZB 15.1330 - juris) erfolgten Ablehnung des Antrags des Antragstellers, hiergegen die Berufung zuzulassen, rechtskräftig.

Nachdem das Landratsamt den Antragsteller mit Schreiben vom 8. Dezember 2015 aufgefordert hatte, zum Vorhaben der Beigeladenen gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG als Träger öffentlicher Belange Stellung zu nehmen, beschloss der Marktgemeinderat am 16. Dezember 2015, die Verweigerung des Einvernehmens bleibe aufrecht erhalten.

Die der Beigeladenen am 7. März 2016 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde auf deren Antrag hin für sofort vollziehbar erklärt.

Über die gegen den Genehmigungsbescheid erhobene Klage des Antragstellers (Aktenzeichen des Verwaltungsgerichts: RO 7 K 16.496) wurde noch nicht entschieden.

Den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 26. September 2016 ab, da die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit formell ordnungsgemäß begründet worden sei und eine summarische Prüfung ergebe, dass der Bescheid vom 7. März 2016 Rechte des Antragstellers nicht verletze.

Mit der von ihm eingelegten Beschwerde beantragt der Antragsteller,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 26. September 2016 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 7. März 2016 wiederherzustellen.

Wegen der zur Begründung dieses Rechtsmittels vorgetragenen Gesichtspunkte wird auf den Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 28. Oktober 2016 verwiesen.

Der Antragsgegner beantragt unter Bezugnahme auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss sowie auf das Vorbringen der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene erachtet, ohne einen Antrag zu stellen, die Beschwerde für unbegründet. Wegen ihrer Sicht der Sach- und Rechtslage wird auf den Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 4. November 2016 verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Soweit im Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 28. Oktober 2016 wiederholt auf das Vorbringen im Hauptsacherechtsstreit bzw. im erstinstanzlichen Verfahren nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO Bezug genommen oder lediglich (ohne jede nähere Zuordnung) ausgeführt wurde, bestimmte Umstände seien „dargelegt worden“ (so Seite 10 Mitte dieses Schriftsatzes), genügt ein solches Vorbringen nicht den sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung. Dem in dieser Vorschrift enthaltenen Gebot, dass sich der Rechtsmittelführer mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen muss, ist nur Rechnung getragen, wenn die Beschwerdebegründung der Argumentation des Verwaltungsgerichts unter Darlegung substantiierter tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte entgegentritt und in einer Weise, die einen gedanklichen Nachvollzug der Standpunkte des Rechtsmittelführers ermöglicht, aufzeigt, warum die angefochtene Entscheidung aus Sicht des Rechtsmittelführers keinen Bestand haben kann. Ausführungen, die aus der Zeit vor dem Erlass des angefochtenen Beschlusses stammen und die deshalb noch in Unkenntnis der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung verfasst wurden, können diese Aufgabe zwangsläufig nicht leisten (vgl. zur fehlenden Eignung eines bloßen Rückgriffs auf früheres Vorbringen, den sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Anforderungen gerecht zu werden, z. B. VGH BW, B.v. 12.4.2002 - 7 S 653/02 - NVwZ 2002, 883/884). Verweisungen auf erstinstanzliche Darlegungen sind in von § 146 Abs. 4 VwGO erfassten Beschwerdeverfahren unter der Voraussetzung, dass sie das in Bezug genommene Vorbringen so klar identifizieren, dass es sich unschwer auffinden lässt, allenfalls dann ausnahmsweise beachtlich, wenn das Verwaltungsgericht entscheidungserhebliche Ausführungen des Rechtsmittelführers unberücksichtigt gelassen hat; denn in solchen Fällen fehlt es an einer Argumentation des Verwaltungsgerichts, mit der sich die Beschwerdebegründung auseinandersetzen kann. Eine solche Sachverhaltsgestaltung steht hier - auch nach dem Beschwerdevorbringen - nicht inmitten; vielmehr hat das Verwaltungsgericht das erstinstanzliche Vorbringen des Antragstellers, soweit hierzu der Sache nach Anlass bestand, umfassend verbeschieden.

Das danach verbleibende Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Der vorliegende Rechtsstreit erfordert keine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Antragstellers, mit denen er sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts wendet, die anhängige Klage müsse schon deshalb ohne Erfolg bleiben, weil das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BauGB als erteilt gelte, da es der Antragsteller nicht innerhalb von zwei Monaten nach dem Eingang des Aufforderungsschreibens vom 2. Januar 2012 verweigert habe. Denn in Abschnitt II.2 Buchst. a) Doppelbuchst. bb) der Gründe des angefochtenen Beschlusses hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung zusätzlich darauf gestützt, dass der Bescheid vom 7. März 2016 auch dann keine Rechtsverletzung zulasten des Antragstellers beinhalten würde, falls davon auszugehen sein sollte, die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB bezeichnete Rechtsfolge habe hier deshalb nicht eintreten können, weil das im Januar 2012 an den Antragsteller gerichtete Ersuchen, über die Erteilung des Einvernehmens zu befinden, nicht eindeutig gewesen sei. Das Landratsamt habe die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens, die der Antragsteller auf der Grundlage dieser Annahme im April 2013 prinzipiell noch hätte aussprechen können, nämlich zu Recht ersetzt.

Um diese Aussage zu begründen, hat das Verwaltungsgericht eine Mehrzahl von Gesichtspunkten geprüft, im Hinblick auf die das Vorhaben der Beigeladenen gemäß § 35 BauGB nicht genehmigungsfähig sein könnte; nur für den Fall eines sich aus dieser Bestimmung ergebenden Versagungsgrundes wäre - was die Beschwerdebegründung nicht in Abrede stellt - die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens vorliegend rechtens gewesen. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 sind - soweit ihnen nach dem Vorgesagten überhaupt Beachtlichkeit zukommt - nicht geeignet, die Richtigkeit des Ergebnisses dieser Prüfung zu erschüttern, demzufolge die Voraussetzungen keiner der in Erwägung zu ziehenden Ablehnungsgründe erfüllt sind.

1.1 Der rechtlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts, das Vorhaben sei deshalb nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert, weil die sog. 10-H-Regelung (Art. 82 Abs. 1 bis 4 BayBO) gemäß Art. 83 Abs. 1 BayBO nicht eingreife, da dem Landratsamt vor dem Ablauf des 4. Februar 2014 ein vollständiger Genehmigungsantrag vorgelegen habe, ist der Antragsteller in Abschnitt II.2.a der Beschwerdebegründung weithin nur mit der - sich in immer neuen sprachlichen Wendungen inhaltlich unverändert wiederholenden - pauschalen Behauptung entgegengetreten, die der Behörde bis zu jenem Stichtag zur Verfügung stehenden Unterlagen seien unvollständig gewesen. Mangels ausreichender Substantiierung außer Betracht bleiben muss auch die beiläufige Bemerkung, die eingereichten Unterlagen hätten nicht den Anforderungen der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (9. BImSchV) entsprochen; denn auch insofern wird nicht konkret aufgezeigt, welche der Nachweis- und Erkenntnismittel, die in den umfangreichen Katalogen der §§ 4, 4a, 4b und 4d der 9. BImSchV aufgeführt werden, der Antragsteller entweder vermisst oder von denen er der Ansicht ist, sie seien derart mangelhaft gewesen, dass sie einer nicht eingereichten Unterlage gleichgestellt werden müssten.

Dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO wird die Beschwerdebegründung, soweit sie die Vollständigkeit der Genehmigungsunterlagen am 4. Februar 2014 in Abrede stellt, allenfalls insoweit gerecht, als sie zum einen die Unbrauchbarkeit der im Auftrag der Beigeladenen erstellten speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (1.1.1) behauptet und sie zum anderen geltend macht, damals hätten Schriftstücke gefehlt, die zur Vorbereitung einer nach Meinung des Antragstellers gebotenen Umweltverträglichkeitsvorprüfung erforderlich gewesen wären (1.1.2).

1.1.1 Die Beschwerdebegründung geht der Sache nach grundsätzlich zutreffend davon aus, dass die Vollständigkeit der Antragsunterlagen im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO nicht bereits zwangsläufig dann zu bejahen ist, wenn der zuständigen Behörde bis zum Ablauf des 4. Februar 2014 zu allen Themen, auf die sich die im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren durchzuführende Prüfung zu erstrecken hat, überhaupt Unterlagen zugegangen sind. Vielmehr müssen die erforderlichen Dokumente, damit die Übergangsregelung eingreift, ihrem Inhalt und ihrer Qualität nach so beschaffen sein, dass sie eine solche Prüfung tatsächlich gestatten. Im Beschluss vom 16. September 2016 (22 ZB 16.304 - juris Rn. 10) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hierzu ausgeführt:

„Zu beachten ist …, dass die Vollständigkeit des Genehmigungsantrags nur ‚zur Prüfung‘ erforderliche Unterlagen, nicht aber notwendig auch genehmigungsfähige Unterlagen voraussetzt. Es ist also nicht erforderlich, dass ein vorzulegendes Gutachten der Prüfung in jeder Hinsicht standhält und keine weiteren fachlichen Fragen aufwirft. Fachliche Einwände und ein fachliches Nachhaken stehen der Annahme der Vollständigkeit so lange nicht entgegen, als die fragliche Unterlage eine fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht.“

Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen, dass das Verwaltungsgericht die Privilegierung der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zu Unrecht bejaht hat, obgleich sie von der nächstgelegenen Wohnbebauung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 BayBO deutlich weniger als 1 km entfernt errichtet werden sollen (vgl. z. B. Blatt 338 im Ordner 2/2 der Akten des Landratsamts).

Aus Blatt 345 im Ordner 2/2 der Akten des Landratsamts ergibt sich, dass die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung am 25. Mai 2011 erstellt, sie am 28. September 2011 an eine geänderte Standortplanung angepasst, sie am 12. März 2012 ergänzt und sie am 8. September 2015 erneut geändert wurde. Auch wenn sich die älteren Fassungen dieser Ausarbeitung - worauf bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat (vgl. Seite 14 des angefochtenen Beschlusses) - nicht in den Behördenakten befinden und sie das Gericht deshalb nicht unmittelbar beurteilen kann, muss doch mit einer für ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausreichenden Gewissheit - zumal angesichts der sich aus § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ergebenden Prüfungsbeschränkung - davon ausgegangen werden, dass am 4. Februar 2014 dem Landratsamt eine den rechtlichen und fachlichen Mindestanforderungen genügende spezielle artenschutzrechtliche Prüfung zur Verfügung stand.

Aus dem Schreiben, das eine hauptamtliche Fachkraft für Naturschutz am 10. Februar 2012 an das für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zuständige Sachgebiet des Landratsamts gerichtet hat (Blatt 366 im Ordner 1/2 der Akten des Landratsamts), geht hervor, dass die seinerzeitige Fassung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung der Behörde bereits damals vorlag. Die hauptamtliche Fachkraft für Naturschutz hat an jenem Tag der Sache nach gebeten, eine Überarbeitung dieser Unterlage im Hinblick auf den vom 20. Dezember 2011 stammenden Windkrafterlass Bayern (AllMBl 2012 S. 34) zu veranlassen, und in diesem Zusammenhang auf ein 4,5 bis 8,5 km entferntes Schwarzstorch- und Baumfalkenvorkommen im Grafenbucher Forst hingewiesen.

Dahinstehen kann, ob die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vor diesem Hintergrund in ihrer damaligen Fassung Mängel aufwies, die so gravierend waren, dass von einer nicht prüffähigen Unterlage im vorbezeichneten Sinne hätte ausgegangen werden müssen. Denn die ggf. vorliegenden Defizite wurden allen erkennbaren Umständen nach lange vor dem 4. Februar 2014 in vollauf ausreichender Weise behoben. In einem amtsinternen Schreiben vom 14. Juni 2013 hielt die vorerwähnte hauptamtliche Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts nämlich fest, die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung sei auf der Grundlage des Windkrafterlasses Bayern vom 20. Dezember 2011 (neu) bearbeitet worden; in diesem Rahmen habe eine fachlich plausible Prüfung artenschutzrechtlicher Belange und eine ergänzende Abfrage aktueller Daten zum Schwarzstorch stattgefunden. Dies lässt derzeit nur den Schluss zu, dass der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung um die Jahresmitte 2013 jedenfalls keine ihre Brauchbarkeit für das weitere Genehmigungsverfahren ausschließenden Fehler mehr anhafteten.

Bestätigt wird dieser Befund durch den Umstand, dass diese Ausarbeitung in der Folgezeit - soweit überhaupt - nur noch geringer Modifizierungen bedurfte. In einer E-Mail vom 2. März 2015 führte die hauptamtliche Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts gegenüber einem Repräsentanten der Beigeladenen aus, eine Nachfrage bei Experten des Landesbundes für Vogelschutz habe hinsichtlich der im betroffenen Bereich vorkommenden Vogelarten - bezogen auf die letzten Jahre - keine neuen oder zusätzlichen Erkenntnisse erbracht. In einem amtsinternen Schreiben vom 12. August 2015 hielt dieser Amtsträger fest, nach telefonischer Mitteilung hätten sich bei einer erneuten Überprüfung potenziell vorkommender, vom Windkrafterlass Bayern erfasster Vogelarten keine neuen Sachverhalte ergeben; dieser aktuelle Stand solle in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung dargestellt werden. Die am 8. September 2015 vorgenommene Überarbeitung jener Unterlage kann deshalb - jedenfalls was ihren avifaunistischen Teil anbetrifft - offenbar nur von beschränkter Reichweite gewesen sein.

In einem Schreiben an das für die Durchführung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens zuständige Sachgebiet des Landratsamts vom 12. Februar 2016 merkte die hauptamtliche Fachkraft für Naturschutz schließlich an, eine vollständige Neuerstellung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung sei nicht geboten, da auf der Grundlage der vorhandenen Verbreitungsdaten sowie von Potenzialabschätzungen und worstcase-Annahmen die Verwirklichung von Verbotstatbeständen in Bezug auf nach den Anlagen 2 bis 4 zum Windkrafterlass Bayern relevante Arten nicht zu erwarten sei; nachträglich vorgebrachte Hinweise bezüglich des Baumfalken und des Schwarzstorchs seien berücksichtigt und bewertet worden. Da keine fachlich begründeten Anhaltspunkte für das Vorkommen schlag- oder störungsempfindlicher Arten vorlägen, seien keine weitergehenden Kartierungen vor Ort geboten. Aus naturschutzfachlicher Sicht ließen sich auf der Grundlage des Windkrafterlasses keine dem Vorhaben entgegenstehenden Belange erkennen.

Ein rechtlicher Umstand, dessentwegen der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben könnte, ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen in der Beschwerdebegründung, mit dem der Antragsteller sich dagegen wendet, dass das Verwaltungsgericht der das Genehmigungsverfahren durchführenden Behörde hinsichtlich der Frage, ob die Antragsunterlagen vollständig sind, einen gewissen Ermessensspielraum zuerkannt hat. Dies folgt schon daraus, dass sich diese Rüge in der Rechtsbehauptung erschöpft, eine derartige Ausfüllung des Art. 83 Abs. 1 BayBO sei weder vom Gesetzgeber gewollt, noch sei sie rechtlich zulässig. Argumente dafür, warum ein solches Verständnis der Vorschrift mit höherrangigem Recht unvereinbar sein soll, hat der Antragsteller ebenso wenig vorgetragen wie Gesichtspunkte, die einen - den Rechtsanwender bindenden - gegenläufigen Willen des historischen Gesetzgebers aufzeigen. Auch wenn kein derartiger „Ermessensspielraum“ anzuerkennen wäre, wäre nach den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass rechtzeitig ein vollständiger Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vorgelegen hat.

Nicht entscheidungserheblich ist ferner das Vorbringen, mit dem der Antragsteller der Erwägung des Verwaltungsgerichts entgegentritt, für die Vollständigkeit der Unterlagen spreche auch, dass das Landratsamt die Beigeladene entgegen § 7 der 9. BImSchV nicht unverzüglich zur Nachreichung fehlender Erkenntnismittel aufgefordert habe. Dem Unterbleiben einer auf § 7 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV gestützten Aufforderung kann allenfalls indizielle Bedeutung für die Beantwortung der Frage nach der Vollständigkeit der Antragsunterlagen zukommen (tatsächlich hängt sie von der Erfüllung objektiver Kriterien ab); vgl. dazu die obigen Ausführungen.

1.1.2 Nicht in Frage gestellt wird die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsunterlagen seien am 4. Februar 2014 im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO vollständig gewesen, ferner durch die in der Beschwerdebegründung aufgestellte Behauptung, die als Blatt 327 bis 334 im Ordner 2/2 der Akten des Landratsamts befindliche Ausarbeitung „Allgemeine Vorprüfung nach UVPG …“ sei der Behörde erst am 8. September 2015 zugegangen. Der Umstand, dass dieses Datum auf dem Deckblatt jenes Schriftstücks genannt wird, deutet zwar darauf hin, dass es bis zu dem in Art. 83 Abs. 1 BayBO festgesetzten Stichtag noch nicht beim Landratsamt eingegangen war. Hierauf kommt es aber nicht an. Denn auf Seite 15 des angefochtenen Beschlusses hat das Verwaltungsgericht aufgezeigt, dass es einer Umweltverträglichkeitsvorprüfung vorliegend deshalb nicht bedurfte, weil das zur Genehmigung gestellte Vorhaben nur zwei Windkraftanlagen umfasst und die vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 18. Juni 2015 (4 C 4.14 - BVerwGE 152, 219 Rn. 25 f.) und vom 17. Dezember 2015 (4 C 7.14 u. a. - BVerwGE 153, 361 Rn. 18 ff.) entwickelten Voraussetzungen, unter denen neu zu errichtende Anlagen gemeinsam mit bereits existierenden Anlagen ein „nachträglich kumulierendes Vorhaben“ (mit der Folge der entsprechenden Anwendbarkeit des § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UVPG) bilden, hier nicht erfüllt seien; denn es fehle an Anhaltspunkte jedweder Art für den zu diesem Zweck erforderlichen funktionalen und wirtschaftlichen Bezug zwischen dem Vorhaben der Beigeladenen und den Bestandsanlagen.

Die Beschwerdebegründung tritt dem zum einen mit der Behauptung entgegen, der Bevollmächtigte des Antragstellers habe „im einstweiligen Verfahren und im Klageverfahren“ nachgewiesen, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Anlagen „einen vorhandenen Windpark ergänzen“ würden. Dieses Vorbringen ist bereits deshalb unbehelflich, weil die eingangs des Teils II der Gründe dieses Beschlusses dargestellten Voraussetzungen einer ausnahmsweise zulässigen Bezugnahme auf frühere (hier zudem in keiner Weise näher identifizierte) Ausführungen nicht vorliegen.

Zum anderen vertritt die Beschwerdebegründung die Auffassung, das Erfordernis eines räumlich und betrieblichen Zusammenhangs zwischen den Bestandsanlagen und dem neu hinzutretenden Vorhaben in Gestalt eines funktionalen und wirtschaftlichen Bezugs aufeinander (vgl. BVerwG, U.v. 18.6.2015 - 4 C 4.14 - BVerwGE 152, 219 Rn. 25 f.; U.v. 17.12.2015 - 4 C 7.14 u. a. - BVerwGE 153, 361 Rn. 18 ff.) sei im vorliegenden Fall deshalb entbehrlich, weil sich § 3b Abs. 2 „Satz 1“ (richtig: Satz 2) Nr. 2 UVPG mit einem engen räumlichen Zusammenhang begnüge, ohne dass es auf die Errichtung der einzelnen Anlagen durch den gleichen Investor, ihre Lage auf demselben Betriebs- oder Baugelände sowie darauf ankomme, ob sie durch gemeinsame betriebliche oder bauliche Einrichtungen verbunden sind. Dass zwischen den Bestands- und den neu hinzutretenden Anlagen ein enger räumlicher Zusammenhang bestehe, zeige bereits ein Blick auf eine Übersichtskarte. Hierbei bleibt indes außer Betracht, dass es sich bei § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UVPG um einen Auffangtatbestand handelt, der ausschließlich Vorhaben erfasst, die keine Anlagen im Rechtssinn zum Gegenstand haben (BayVGH, B.v. 10.12.2015 - 22 CS 15.2247 - juris Rn. 38; B.v. 16.12.2015 - 22 AS 15.40042 - juris Rn. 36; Sangenstedt in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. I, Stand Mai 2003, § 3b UVPG Rn. 33; Dienes in Hoppe/Beckmann, UVPG, 4. Aufl. 2012, § 3b Nr. 32). Aus der eingangs des § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UVPG verwendeten Formulierung „als technische und sonstige Anlagen“ muss nämlich erschlossen werden, dass diese Bestimmung abschließend regelt, unter welchen Voraussetzungen bei Anlagen ein „enger Zusammenhang“ im Sinn von § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG besteht (BayVGH, B.v. 10.12.2015 - 22 CS 15.2247 - juris Rn. 38).

1.2 Nicht in Frage gestellt wird durch die Beschwerdebegründung auch die Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner habe das verweigerte Einvernehmen des Antragstellers zum Vorhaben der Beigeladenen deshalb zu Recht ersetzt, weil durch die Errichtung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlagen Belange des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i. V. m. § 44 Abs. 1 BNatSchG) nicht beeinträchtigt werden.

Das im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 beiläufig aufscheinende Vorbringen, der Antragsteller habe „substantiiert das Vorkommen der … Falkenarten vorgetragen“, ist unbeachtlich, weil diese Darstellung in keiner Weise erkennen lässt, dass durch das Vorhaben der Beigeladenen Falken in unzulässiger Weise gefährdet werden. Eine Präzisierung dieser Einlassung ist an keiner Stelle der Beschwerdebegründung erfolgt.

Zur Begründung seiner Behauptung, das Vorhaben der Beigeladenen gefährde Schwarzstörche, hat der Antragsteller im gleichen Schriftsatz lediglich vorgebracht, es gebe ausreichende Hinweise auf eine Raumnutzung durch Exemplare dieser Spezies. Ferner sei aufgrund zahlreicher Sichtungen von der Existenz eines Horstes dieser Vogelart innerhalb des „engeren Prüfbereichs“ von 3000 m auszugehen, auch wenn ein konkretes Nest bisher noch nicht bekannt sei. Diese knappen Hinweise rechtfertigen nicht die Annahme, der Antragsteller sei berechtigt gewesen, sein Einvernehmen mit dem Vorhaben der Beigeladenen im Hinblick auf entgegenstehende naturschutzrechtliche Belange zu versagen.

Die Vogelart „Schwarzstorch“ wurde in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung gesondert und eingehend betrachtet (vgl. Seite 34 dieser Ausarbeitung). Den dortigen Ausführungen zufolge ist innerhalb des Großraums ein einziger Horst dieser Spezies bekannt, der sich nordwestlich des Hauptortes des Antragstellers im Grafenbucher Forst in einer Entfernung von mehr als 6 km von der nächstgelegenen der beiden geplanten Anlagen befinde. In der näheren Umgebung beider Anlagen gebe es kein für Tiere dieser Art geeignetes Nahrungshabitat. Hierfür kämen vorrangig die südlich der A 6 liegenden Bachtäler und Feuchtwälder des Eismannsberger und des Traunfelder Baches in Betracht. Eine Überquerung der Autobahn in Richtung Norden zum Happurger Bach sei theoretisch möglich, aber trotz des etwa 10 km umfassenden Nahrungsradius des Schwarzstorches aufgrund der beiden erstgenannten, wesentlich näher liegenden Nahrungshabitate relativ unwahrscheinlich. Eine relevante Kollisionsgefahr mit den geplanten Windrädern sei deshalb nicht zu erkennen.

Da der Eismannsberger und der Traunfelder Bach im Westen des Grafenbucher Forsts liegen (vgl. z. B. die auf der Rückseite von Blatt 344 im Ordner 2/2 der Akten des Landratsamts abgedruckte Karte), berührt eine Flugroute, die von einem in diesem Waldgebiet befindlichen Horst zu den in diesen Bachtälern vorhandenen Nahrungshabitaten führt, die Flächen, auf denen die verfahrensgegenständlichen Windkraftanlagen errichtet werden sollen, nicht einmal entfernt. Die Vertretbarkeit der am Ende des Schreibens der hauptamtlichen Fachkraft für Naturschutz vom 12. Februar 2016 geäußerten Auffassung, dem Vorhaben der Beigeladenen stünden keine naturschutzfachlichen Belange entgegen, ist vor diesem Hintergrund unmittelbar nachvollziehbar. Dies gilt auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Entfernung zwischen dem in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung erwähnten Horst eines Schwarzstorchs und den verfahrensgegenständlichen Anlagen weniger als 10 km beträgt, dieser Nistplatz mithin sowohl nach dem Windkrafterlass Bayern vom 22. Dezember 2011 als auch nach dem nunmehr an seine Stelle getretenen „Windenergie-Erlass“ vom 19. Juli 2016 (AllMBl S. 1642) innerhalb des „weiteren Prüfbereichs“ liegt. Denn auch unter dieser Voraussetzung setzt die Bejahung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos die plausible Darlegung voraus, dass es im Bereich der geplanten Anlage(n) zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder ihr Nahbereich - z. B. bei Nahrungsflügen - signifikant häufiger überflogen wird (so zutreffend der Windkrafterlass Bayern vom 22.12.2011 in Abschnitt 9.4.1 und der Windenergie-Erlass in Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa). Die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung hat eine solche Gegebenheit mit nachvollziehbaren Argumenten verneint; die Beschwerdebegründung setzt dem kein substantiiertes Vorbringen entgegen.

1.3 Nicht aufgezeigt wird im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 schließlich, dass der Antragsteller deshalb gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB befugt gewesen sei, sein Einvernehmen zum Vorhaben der Beigeladenen zu verweigern, weil es schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen könne.

1.3.1 Der Antragsteller macht insoweit zum einen geltend, vorhandene Vor- und Fremdbelastungen seien nicht vollständig und nicht ordnungsgemäß geprüft worden; insbesondere hätten keine gesonderten Messungen der durch bestehende Anlagen hervorgerufenen Vorbelastungen stattgefunden. Unter „Fremdbelastungen“ versteht er ausweislich der Ausführungen auf Seite 11 der Beschwerdebegründung die Geräusche, die von „Biogasanlagen, Wärmepumpen, landwirtschaftlichen Betrieben usw.“ verursacht werden.

Dieses Vorbringen trifft teilweise bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht zu; im Übrigen kann ihm unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht gefolgt werden. Das Landratsamt hat seiner Entscheidung zwei am 26. November 2015 von einer nach § 26 BImSchG anerkannten Messstelle erstellte schalltechnische Gutachten zugrunde gelegt. Eine dieser beiden Ausarbeitungen (sie trägt die Nummer ha-10.5396-b04a) diente - soweit sie schalltechnische Fragestellungen zum Gegenstand hat - im Wesentlichen der Ermittlung der akustischen Vorbelastung; in dem weiteren Gutachten vom gleichen Tag (Nummer ha-10.5396-b05a) werden u. a. die von den verfahrensgegenständlichen Anlagen hervorgerufene Zusatzbelastung und die nach der Verwirklichung des Vorhabens der Beigeladenen zu erwartende Geräuschgesamtbelastung dargestellt.

Zum Zweck der Erfassung der Vorbelastung durch anlagenbezogenen Schall wurden nach der Darstellung im erstgenannten Gutachten die Geräuschemissionen aller acht in der Umgebung bereits bestehenden bzw. damals ansonsten geplanten Windkraftanlagen, ferner von vier Gewerbebetrieben, einer Biogasanlage sowie von fünf landwirtschaftlichen Gehöften berücksichtigt. Mit der Einbeziehung der letztgenannten Objekte ging das mit der Erstellung dieser Untersuchung beauftragte Sachverständigenbüro über die Anforderungen der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm hinaus, da nach der Nummer 2.4 Abs. 1 dieses Regelwerks im Rahmen der Vorbelastung nur die Geräusche solcher Anlagen berücksichtigungspflichtig sind, die in den Anwendungsbereich der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm fallen; hierzu gehören immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftige landwirtschaftliche Anlagen nicht (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Buchst. c TA Lärm).

Dass über die im Gutachten vom 26. November 2015 (Nummer ha-10.5396-b04a) berücksichtigten Geräuschquellen hinaus in der Umgebung weitere Anlagen vorhanden sind, die von Rechts wegen bei der Ermittlung der Vorbelastung nicht außer Acht hätten bleiben dürfen, zeigt die Beschwerdebegründung nicht in einer den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise auf. Desgleichen ergibt sich aus ihr nicht, dass an den für die zutreffende Beantwortung der Frage nach dem Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen allein bedeutsamen Immissionsorten 1.1, 1.2, 1.3, 4.1, 4.2 und 4.3 oberirdisch aufgestellte Wärmepumpen von einer Art und in einer Zahl vorhanden sind, die ihre Berücksichtigung bei der Ermittlung der Vorbelastung gebot.

Die Behauptung, die Vorbelastung sei nicht durch „separate Messungen“ ermittelt worden, trifft teilweise bereits unter tatsächlichem Blickwinkel nicht zu. Denn nach der Darstellung in den Abschnitten 5 und 7.3 des Gutachtens vom 26. November 2015 mit der Nummer ha-10.5396-b04a wurden an den vorerwähnten sechs Immissionsorten, die innerhalb des Einwirkungsbereichs der verfahrensgegenständlichen Anlagen liegen, Immissionsmessungen durchgeführt. Dass das Vorhaben der Beigeladenen an den sieben weiteren in den Gutachten vom 26. November 2015 erwähnten Immissionsorten lediglich eine Zusatzbelastung hervorruft, die - wie die Nummer 2.2 Buchst. a TA Lärm das voraussetzt - mindestens 10 dB(A) unter dem dort jeweils maßgeblichen Immissionsrichtwert liegt, folgt aus den Tabellen 7 und 8 im Gutachten vom 26. November 2015 mit der Nummer ha-10.5396-b05a; das Sachgebiet „Technischer Immissionsschutz“ des Landratsamts hat die Richtigkeit dieser gutachterlichen Aussage in seiner am 15. Dezember 2015 abgegebenen Stellungnahme bestätigt.

Ebenfalls durch Messungen ermittelt wurden die Schallemissionen, die von den vorerwähnten fünf landwirtschaftlichen Betrieben ausgehen.

Soweit die Geräusche, die von in die Ermittlung der Vorbelastung einzubeziehenden Anlagen verursacht werden, nicht messtechnisch erfasst wurden, zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf, dass hieraus ein Mangel des Genehmigungsbescheids resultiert, angesichts dessen der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben könnte. Insbesondere bezeichnet der Antragsteller nicht die Rechtsnorm oder die sonstige rechtliche Vorgabe, im Hinblick auf die das Landratsamt gehalten gewesen wäre, auch insoweit Emissionsmessungen zu verlangen.

Nur ergänzend ist deshalb anzumerken, dass die von der Beigeladenen beauftragten Sachverständigen, soweit die Geräuschemissionen der Biogas- sowie der bereits vorhandenen Windkraftanlagen in Frage standen, ausweislich der Ausführungen auf Seite 9 unten des Gutachtens vom 26. November 2015 (Nummer ha-10.5396-b04a) die diese Anlagen betreffenden Genehmigungsbescheide ausgewertet haben. Hiergegen ist deshalb nichts zu erinnern, weil durch bescheidsmäßig festgesetzte Schallleistungspegel das maximal zulässige Emissionsverhalten einer solchen Anlage bestimmt wird. Ein Rückgriff auf diese Werte berücksichtigt die Belange von Betroffenen, die sich mit den Geräuschen von Bestands- und von neu hinzukommenden weiteren Anlagen konfrontiert sehen, deshalb in mindestens gleich guter Weise wie eine Messung, hinsichtlich derer - auch wenn sie über längere Zeit hinweg durchgeführt wird - nicht immer ausgeschlossen werden kann, dass sie das Emissionsverhalten einer Bestandsanlage u. U. nicht in der „worstcase-Situation“ abbildet (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 13.10.2015 - 22 ZB 15.1186 - juris Rn. 18). Emissionsmessungen sind zwar geeignet, etwaige Überschreitungen des durch die Anlagengenehmigung zugelassenen Schallleistungspegels aufzudecken. Ein solches Ergebnis hätte indes nicht zur Folge, dass deswegen für die neu hinzukommende Anlage nur ein geringeres Geräuschkontingent zur Verfügung steht; vielmehr wäre einem solchen Umstand durch ein behördliches Einschreiten gegen den Betreiber der zu lauten Anlage Rechnung zu tragen. Emissionsmessungen gebührt deshalb bei der Ermittlung der Vorbelastung, die zur Vorbereitung der Entscheidung über einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag durchgeführt wird, gerade nicht der Vorzug gegenüber dem Abstellen auf das nach der jeweiligen Genehmigung maximal zulässige Emissionsverhalten der in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Bestandsanlagen.

Ebenfalls die von Rechts wegen höchstzulässigen Schallemissionen (nämlich diejenigen, die den am nächstgelegenen Immissionsort maßgeblichen Immissionsrichtwert voll ausschöpfen) wurden im Gutachten vom 26. November 2015 mit der Nummer ha-10.5396-b04a insoweit angesetzt, als dort darüber zu befinden war, mit welchem flächenbezogenem Schallleistungspegel der Betrieb der Fa. H... in die Ermittlung der Vorbelastung Eingang zu finden hat; die vorbezeichneten Erwägungen gelten insofern entsprechend (vgl. zur rechtlichen Unbedenklichkeit einer derartigen Vorgehensweise auch BayVGH, B.v. 9.5.2016 - 22 ZB 15.2322 - juris Rn. 41).

Um das Emissionsverhalten der drei weiteren in die Betrachtung einbezogenen Gewerbebetriebe quantifizieren zu können, wurde in dem letztgenannten Gutachten auf von fachkundigen öffentlichen Stellen auf breiter Tatsachengrundlage erarbeitete Studien (nämlich den von der Hessischen Landesanstalt für Umwelt am 16.5.1995 erstellten, im Jahr 2005 aktualisierten Technischen Bericht zur Untersuchung der Lkw- und Ladegeräusche auf Betriebsgeländen von Frachtzentren, Auslieferungslagern und Speditionen, ferner den ebenfalls von der Hessischen Landesanstalt für Umwelt stammenden, am 31.8.1999 abgeschlossenen Technischen Bericht Nr. L 4054 zur Untersuchung der Geräuschemissionen und -immissionen von Tankstellen sowie die vom Bayerischen Landesamt für Umwelt erstellte Parkplatzlärmstudie in der vom August 2007 stammenden 6. Auflage) zurückgegriffen. Hiergegen ist - zumal in Ermangelung einschlägiger substantiierter Angriffe in der Beschwerdebegründung - schon deshalb nichts zu erinnern, weil die Nummer A.2.3.2 Abs. 2 Satz 1 TA Lärm ausdrücklich vorsieht, dass selbst im Rahmen einer detaillierten Prognose u. a. Eingangsdaten verwendet werden dürfen, die auf Erfahrungswerten beruhen, sofern sie den Anforderungen der Nummer A.2.2 Abs. 3 TA Lärm entsprechen. Gegen die in der Nummer A.2.2 Abs. 3 Satz 1 TA Lärm geforderte Zuverlässigkeit der Eingabedaten, die sich den vorgenannten, soweit ersichtlich allgemein anerkannten Studien entnehmen lassen, bestehen jedenfalls im Licht der Beschwerdebegründung keine Bedenken.

1.3.2 Soweit der Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 darauf hinweist, dass an der Nord- und der Westseite eines im Jahr 2015 nach Aktenlage unbebauten, jedoch im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegenden Grundstücks (Immissionsort 1.3) der für die Nachtzeit geltende Immissionsrichtwert nach dem Gutachten vom 26. November 2015 mit der Nummer ha-10.5396-b05a nicht eingehalten wird, hat der Genehmigungsbescheid vom 7. März 2016 diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass in der Nebenbestimmung 3.2.1.4 festgelegt wurde, die Windkraftanlage 2 dürfe zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr nur mit einem maximalen Schallleistungspegel von 98,5 dB(A) betrieben werden; während der übrigen Nachtzeit darf auch diese Anlage - ebenso wie die Windkraftanlage 1 - demgegenüber einen Schallleistungspegel von 104,2 dB(A) hervorrufen. Die Gesamtbelastung des vorgenannten Baugrundstücks liegt nach den Angaben in der Tabelle 10 des letztgenannten Gutachtens zwar auch bei Vornahme einer solchen Drosselung zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr noch bei 43 dB(A) und damit um 1 dB(A) über dem - insoweit auch vom Landratsamt als maßgeblich angesehenen - Immissionsrichtwert für die Nachtzeit von 42 dB(A). Die verfügte schallreduzierte Betriebsweise der Windkraftanlage 2 während dieser beiden Stunden hat jedoch zur Folge, dass sich die vom Vorhaben der Beigeladenen ausgehende Zusatzbelastung von 36 dB(A) zwischen 22.00 Uhr und 4.00 Uhr auf 31 dB(A) verringert. Der Immissionsort 1.3 liegt damit zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr zum einen nicht mehr im Einwirkungsbereich der verfahrensgegenständlichen Anlagen im Sinn der Nummer 2.2 Buchst. a TA Lärm; zum anderen durfte der Anlagenbetrieb jedenfalls auf dieser Grundlage nach der Nummer 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm zugelassen werden. Denn die Überschreitung des Immissionsrichtwerts von 42 dB(A) zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr beruht ausweislich der Angaben in der Tabelle 7 des Gutachtens vom 26. November 2015 mit der Nummer ha-10.5396-b04a auf der während dieser Zeit mit 42,5 bzw. 43,1 dB(A) zu hohen Geräuschvorbelastung (sie resultiert nach der Darstellung auf Seite 6 der Stellungnahme des Sachgebiets „Technischer Immissionsschutz“ des Landratsamts vom 15.12.2016 aus der Ausfahrt eines Lastkraftwagens aus einem in der Nähe liegenden Betrieb während dieser Nachtstunden). Da nach der Nummer 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm in derartigen Fällen ein Genehmigungshindernis regelmäßig bereits dann zu verneinen ist, wenn die Zusatzbelastung um mindestens 6 dB(A) unter dem maßgeblichen Immissionsrichtwert liegt, begegnet die behördliche Entscheidung angesichts der durch die Schallleistungsbegrenzung auf 98,5 dB(A) bewirkte Absenkung der durch das verfahrensgegenständliche Vorhaben bewirkten Zusatzbelastung auf 31 dB(A) zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr erst recht keinen Bedenken.

2. Eine Notwendigkeit, den angefochtenen Beschluss aufzuheben oder abzuändern, folgt auch nicht aus den Ausführungen im Schriftsatz vom 28. Oktober 2016, die sich mit der Bewertung der einander gegenüberstehenden Interessen befassen. Da im Licht der Beschwerdebegründung davon ausgegangen werden muss, dass der Bescheid vom 7. März 2016 der Nachprüfung im anhängigen Klageverfahren voraussichtlich standhalten wird, kann im Rahmen der Interessenabwägung durchaus Berücksichtigung finden, dass auch der Betrieb der beiden inmitten stehenden Windkraftanlagen einen gewissen Beitrag zur nachhaltigen Versorgung mit elektrischer Energie aus regenerativen Quellen leistet; die Schaffung solcher Anlagen stellt, wie § 1 Abs. 1 EnWG, namentlich aber die Vorschriften des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien zeigen, nach wie vor ein gewichtiges öffentliches Anliegen dar.

Vor allem aber fällt angesichts der wahrscheinlichen Erfolglosigkeit der Anfechtungsklage im Rahmen der Interessenabwägung ins Gewicht, dass sich der Vergütungsanspruch, der der Beigeladenen für den von den verfahrensgegenständlichen Anlagen erzeugten Strom zusteht, gemäß § 46a Abs. 1 EEG in der ab dem 1. Januar 2017 geltenden Fassung des Gesetzes vom 13. Oktober 2016 (BGBl I S. 2258) ab dem 1. März 2017 bis zum 1. August 2017 allmonatlich um 1,05% und ab dem 1. Oktober 2017 bis zum 1. Oktober 2018 quartalsweise um 0,4% verringert, je später die Anlagen in Betrieb genommen werden. Die Beigeladene besitzt vor diesem Hintergrund ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, dass sich dieser Zeitpunkt nicht aufgrund des Rechtsbehelfs eines Dritten, dem allen derzeit erkennbaren Umständen nach voraussichtlich kein Erfolg beschieden sein dürfte, bis zu dem - noch nicht absehbaren - Tag verschiebt, an dem der Bescheid vom 7. März 2016 in Bestandskraft erwachsen oder gemäß § 80b Abs. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar werden wird.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladenen war ein Kostenerstattungsanspruch nicht zuzuerkennen, da sie keinen Antrag gestellt hat und sie deshalb ihrerseits kein Kostenrisiko eingegangen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Empfehlungen in den Nummern 19.3, 2.3 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

I. Die Klägerin wendet sich gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts Kulmbach vom 26. Februar 2015 zur Errichtung und zum Betrieb von sieben Windkraftanlagen des Typs Nordex N 117 (sog. Windpark Schimmendorf). Die Gesamthöhe der Windkraftanlagen beträgt jeweils 199 m. Das Wohnhaus der Klägerin, das sich nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts im Geltungsbereich eines Bebauungsplans mit Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets befindet, ist von der nächstgelegenen Windkraftanlage nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts „mehr als 1000 m“ entfernt, nach den Angaben der Hauptbeteiligten ca. 1059 m. Die übrigen sechs Windkraftanlagen haben dem Verwaltungsgericht zufolge Abstände von ca. 1100 m, ca. 1300 m (zwei Windkraftanlagen), ca. 1500 m, ca. 1600 m und ca. 1700 m zum klägerischen Anwesen. Die Drittanfechtungsklage der Klägerin wurde vom Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth mit Urteil vom 11. Dezember 2015 abgewiesen. Die Klägerin hat die Zulassung der Berufung beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt erfolglos. Die insoweit maßgeblichen Darlegungen der Klägerin, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), lassen die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils), § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache), § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) und § 122 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Divergenz) nicht hervortreten.

A. Ernstliche Zweifel bestehen dann, wenn nach dem Vortrag des Rechtsmittelführers gegen die Richtigkeit des Urteils gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Davon ist immer dann auszugehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat und wenn sich nicht ohne nähere Prüfung die Frage beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 124 Rn. 7 und 7a m. w. N.). Diese schlüssigen Gegenargumente müssen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb offener Frist vorgebracht werden. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis falsch sein könnte. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BVerfG, B. v. 8.12.2009 -2 BvR 758/07 - NVwZ 2010, 634/641; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 62 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Nicht zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang „voll umfängliche“ Verweisungen der Klägerin auf Ausführungen auf nicht genau bestimmten Seiten eines erstinstanzlichen Schriftsatzes (vgl. S. 8, S. 13 der Antragsbegründung) sowie Verweisungen auf Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ohne genaue Angabe einer Fundstelle (vgl. S. 19, S. 21 der Antragsbegründung). Damit wird dem Darlegungsgebot, das die Prüfung durch das Berufungsgericht im Zulassungsverfahren erleichtern soll, nicht genügt (vgl. dazu z. B. Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rn. 198 m. w. N.).

1. Die Klägerin wendet sich gegen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass Art. 82 Abs. 1 BayBO (sog. 10-H-Regelung) unabhängig von der Frage, ob diese Rechtsnorm drittschützenden Charakter hat, hier wegen der Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO nicht anwendbar ist. Die Klägerin stellt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts aber nicht durch schlüssige Gegenargumente ernstlich in Frage.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Beigeladene vor dem Ablauf des 4. Februar 2014 einen vollständigen Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beim Landratsamt Kulmbach eingereicht hat. Die Einwände der Klägerin sind nicht geeignet, dieser Annahme die Grundlage zu entziehen.

a) Die Bedenken der Klägerin gegen das Argument des Verwaltungsgerichts, das Landratsamt habe mit Schreiben vom 12. Februar 2014 die Vollständigkeit der Antragsunterlagen bestätigt und auf dessen Sichtweise komme es maßgeblich an, sind zwar nicht ganz von der Hand zu weisen. Die Wirkung einer verbindlichen Feststellung hat eine derartige Bestätigung wohl nicht. Anhaltspunkte dafür, dass derartigen Bestätigungen ähnlich wie den sog. Freistellungserklärungen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG Regelungscharakter zukommen soll, lassen sich wohl weder § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 BImSchG noch § 7 Abs. 1 und 2 der 9. BImSchV noch Art. 83 Abs. 1 BayBO entnehmen. Es ist wohl auch nicht zu erkennen, dass das Landratsamt hier im Sinn von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG eine Regelung treffen und nicht nur Informationen über den Fortgang des Verfahrens geben wollte. In Betracht kommt allenfalls, dass das Landratsamt bei der Prüfung der Vollständigkeit des Antrags einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum hat, von dem es hier Gebrauch gemacht hat (vgl. Dietlein in Landmann/Rohmer, Umweltrecht Bd. IV, § 4 der 9. BImSchV Rn. 3). Jedenfalls handelt es sich hier um eine Frage, die nicht im Zulassungsverfahren geklärt werden kann. Das Verwaltungsgericht hat aber auch darauf abgestellt, dass vor dem Ablauf des 4. Februar 2014 tatsächlich ein vollständiger Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beim Landratsamt Kulmbach vorgelegen hat. Insofern hat die Klägerin keine schlüssigen Gegenargumente vorgetragen.

b) Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 1 UVPG i. V. m. Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG erforderlich war. Die erforderlichen Angaben nach § 4 der 9. BImSchV hätten gefehlt. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht schlüssig, welche Unterlagen die Klägerin überhaupt meint. Die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 1 UVPG darf sich zwar nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen. Bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, kommt der Behörde aber ein Einschätzungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 20.12.2011 -9 A 31.10 - NuR 2012, 403/404 m. w. N.). Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass und inwiefern das Landratsamt diesen Einschätzungsspielraum überschritten haben sollte. Das Landratsamt hat die Durchführung und das Ergebnis der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 6 UVPG in einem Aktenvermerk vom 11. Februar 2014 dokumentiert. Hierauf geht die Klägerin in ihrer Antragsbegründung in keiner Weise ein.

c) Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass die Untere Naturschutzbehörde mit Schreiben vom 26. März 2014 eine Ergänzung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, nämlich eine Nachkartierung zum Schwarzstorch, verlangt habe. Dies reicht aber nicht als schlüssiges Argument gegen die Vollständigkeit des Genehmigungsantrags am 4. Februar 2014 aus.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sind dem Genehmigungsantrag die zur Prüfung nach § 6 BImSchG erforderlichen Zeichnungen, Erläuterungen und sonstigen Unterlagen beizufügen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (U. v. 15.7.2016 - 22 BV 15.2169 - Rn. 29) gehören hierzu auch die Unterlagen, die zur Prüfung erforderlich sind, ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbotstatbestände (§ 44 Abs. 1 BNatSchG) entgegenstehen, die einen nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB beachtlichen Belang des Naturschutzes darstellen. Dies ergibt sich auch aus § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV. Soweit die Zulässigkeit oder die Ausführung des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz und Landschaftspflege zu prüfen ist, sind danach die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen; die Anforderungen an den Inhalt dieser Unterlagen bestimmen sich nach den naturschutzrechtlichen Vorschriften. Wie im Urteil vom 15. Juli 2016 aufgezeigt, liegt ohne spezielle artenschutzrechtliche Prüfung ein vollständiger Genehmigungsantrag bei Windkraftanlagen in vielen Fällen nicht vor. Zu beachten ist andererseits aber auch, dass die Vollständigkeit des Genehmigungsantrags nur „zur Prüfung“ erforderliche Unterlagen, nicht aber notwendig auch genehmigungsfähige Unterlagen voraussetzt. Es ist also nicht erforderlich, dass ein vorzulegendes Gutachten der Prüfung in jeder Hinsicht standhält und keine weiteren fachlichen Fragen aufwirft. Fachliche Einwände und ein fachliches Nachhaken stehen der Annahme der Vollständigkeit solange nicht entgegen, als die fragliche Unterlage eine fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht.

Im vorliegenden Fall bewertete die Untere Naturschutzbehörde die Datengrundlage im Hinblick auf die Schwarzstorchdichte des Umfeldes als wenig belastbar und nicht ausreichend für die artenschutzrechtliche Beurteilung. Grund hierfür war nach Auffassung der Unteren Naturschutzbehörde das den bisherigen artenschutzrechtlichen Untersuchungen zugrunde liegende untypische, kühle und nasse Frühjahr des Jahres 2013, in dem viele Schwarzstörche das Brutgeschäft abgebrochen und eine ungewöhnlich geringe Flugaktivität gezeigt haben sollen (Schreiben der Unteren Naturschutzbehörde vom 26.3.2014). Das Verwaltungsgericht hat dieses Schreiben dahingehend gewürdigt, dass derartige Nachforderungen während der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange der Komplexität und dem Umfang des Verfahrens geschuldet seien und sich aufgrund der Vielzahl der zu beteiligenden Stellen auch bei äußerst detailreichen Unterlagen nie gänzlich vermeiden ließen. Die Klägerin ist diesen Argumenten nicht entgegen getreten.

d) Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass die Beigeladene zwingend erforderliche Unterlagen insbesondere betreffend „die Erschließung zu erheblichen Abweichungen“ erst mit Schreiben vom 5. Oktober 2014 nachgereicht habe. Dieser Vortrag ist zu unsubstantiiert und zudem unschlüssig. Ein Vorlageschreiben vom 5. Oktober 2014 betreffend die Erschließung befindet sich nicht in den Akten, lediglich ein solches vom 8. August 2014. Die Klägerin zeigt auch nicht auf, welche Art von Erschließung sie meint. Nachträgliche Änderungen der Erschließung würden zudem nichts daran ändern, dass vorher ein vollständiger Genehmigungsantrag vorgelegen hat.

e) Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass die erforderlichen Abstandsflächenübernahmeerklärungen erst nach dem 4. Februar 2014 nachgereicht worden seien. Auch hieraus ergibt sich kein schlüssiges Gegenargument. Es mag zwar sein, dass die zur Prüfung nach § 6 BImSchG erforderlichen Unterlagen (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG) auch die zur Prüfung von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. m. Art. 6 BayBO nötigen Angaben umfassen. Dazu gehören wohl auch Pläne, die zeigen, inwieweit Abstandsflächen auf dem Baugrundstück selbst liegen können (vgl. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO) bzw. inwieweit sie sich auf Nachbargrundstücke erstrecken würden. Die Genehmigungsbehörde kann dann prüfen, ob und inwieweit gegebenenfalls die Erteilung von Abweichungen in Betracht kommt (Art. 63 BayBO), und insofern gebotene Anhörungen betroffener Grundstückseigentümer durchführen (vgl. BayVGH, B. v. 19.8.2014 - 22 CS 14.1597 - ). Weshalb von vornherein Abstandsflächenübernahmeerklärungen vorliegen müssten, erschließt sich aus den Darlegungen der Klägerin nicht.

2. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass eine betroffene Einzelperson auch dann Rechtsfehler bei der Durchführung der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Satz 1 UVPG mit Erfolg rügen könne, wenn diese Rechtsfehler (möglicherweise) nicht drittschützende Belange wie den Artenschutz beträfen. Die Klägerin hält die dies verneinende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts für unzutreffend.

a) Die Bedenken der Klägerin sind insofern nicht ganz von der Hand zu weisen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens verlangt werden, wenn die erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG steht eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls, die nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG genügt, einer nicht durchgeführten Vorprüfung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b UmwRG gleich. Hierauf können sich nach § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG auch Beteiligte nach § 61 Nr. 1 VwGO berufen. Einschränkungen des Prüfungsmaßstabs des § 3a Satz 4 UVPG, wonach es darauf ankommt, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist, ergeben sich hieraus nicht. Für die Klagebefugnis ist allerdings wohl eine mögliche Betroffenheit in einem materiellen subjektiven Recht zu verlangen (VGH BW, B. v. 5.4.2016 - 3 S 373/16 - ZNER 2016, 157 m. w. N.: Verneinung der möglichen Betroffenheit bei einer Entfernung von 2,2 km zwischen Anlagenstandort und Grundstück des Rechtsmittelführers; offen BayVGH, B. v. 8.6.2015 -22 CS 15.686 u. a. Rn. 48). Jedenfalls handelt es sich auch hier um eine Frage, die nicht im Zulassungsverfahren geklärt werden kann.

b) Selbst wenn die Klägerin aber grundsätzlich eine mangelnde Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses der Vorprüfung in Bezug auf den Artenschutz rügen könnte, würde sich aus ihren Darlegungen kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls insofern den Anforderungen des § 3a Satz 4 UVPG nicht genügt hätte.

Zum Einen lässt die Klägerin den Zeitpunkt der auf die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls folgenden verfahrenslenkenden Entscheidung außer Acht. Diese Entscheidung hat das Landratsamt am Beginn des Genehmigungsverfahrens getroffen und gemäß § 3c Satz 6 UVPG in einem Aktenvermerk vom 11. Februar 2014 dokumentiert. Welche Bedeutung nachträgliche Erkenntnisse der zuständigen Behörde in diesem Zusammenhang haben sollten, zeigt die Klägerin nicht auf. Der Verwaltungsgerichtshof verweist hierzu noch auf § 3a Satz 1 UVPG, wonach das Landratsamt „unverzüglich nach Beginn des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens“ festzustellen hat, ob gemäß § 3c Satz 1 UVPG eine Verpflichtung zur Durchführung einer UVP besteht (vgl. dazu auch BayVGH, B. v. 4.7.2016 -22 CS 16.1078 - Rn. 28).

Die Darlegungen der Klägerin beziehen sich zum Anderen nicht - wie geboten - auf das Prüfprogramm nach § 3a Satz 4 i. V. m. § 3c Satz 1 UVPG, sondern auf das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG. Die Vorprüfung hat auf der Grundlage geeigneter, ausreichender Informationen zu erfolgen, wobei der Behörde ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Frage zusteht, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden. Die Vorprüfung hat eine verfahrenslenkende Funktion und ist deshalb in ihrer Prüftiefe auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt mit der Folge, dass sich die gerichtliche Überprüfung der Vorprüfung nach § 3a Satz 4 UVPG auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich daher darauf, ob die Vorprüfung - im maßgeblichen Zeitpunkt - entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist, insbesondere ob die Behörde den Rechtsbegriff der Erheblichkeit nachteiliger Umweltauswirkungen zutreffend ausgelegt hat (vgl. auch BayVGH, B. v. 19.8.2015 -22 ZB 15.457 - Rn. 27). Die Klägerin vermag eine Verletzung dieser von ihr selbst zutreffend zitierten Rechtsgrundsätze nicht darzulegen, weil sie insofern nur pauschale Behauptungen zum Fehlen der Genehmigungsvoraussetzungen aufstellt und sich nicht z. B. mit der nach der maßgeblichen Einschätzung der Behörde geeigneten Grundlage einer bloß überschlägigen Prüfung auseinandersetzt. Hierauf hat der Beklagte im Zulassungsverfahren zu Recht hingewiesen.

3. Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, dass die artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG drittschützend seien und die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts als unzutreffend gerügt. Die Klägerin hat insofern aber keine schlüssigen Gegenargumente vorgetragen.

Die Rechtsauffassung der Klägerin kann aus der bisherigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht abgeleitet werden, auch nicht aus dem Beschluss vom 19. August 2015 - 22 ZB 15.458 - Rn. 30 ff.. Mit dieser Frage hat sich der Verwaltungsgerichtshofs in dem genannten Beschluss nicht befasst. Er hat lediglich die artenschutzrechtlichen Einwände des dortigen Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, dass objektiv-rechtliche Fehler nicht dargelegt seien; eines Eingehens auf die Frage der Verletzung subjektiver Rechte (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bedurfte es dann nicht mehr. Dagegen hat der Verwaltungsgerichtshof in anderen Entscheidungen keine Grundlage für die Annahme eines drittschützenden Charakters dieser Verbote gesehen (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 14.9.2015 -22 ZB 15.1028 - Rn. 54). Sonstige Argumente, die den drittschützenden Charakter der artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG nahelegen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen, insbesondere auch keine konkreten diesbezüglichen Aussagen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs. Das Vorbringen der Klägerin, dass es das Verwaltungsgericht versäumt habe, zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe im Gesamtergebnis ausreichend waren, ist daher nicht entscheidungserheblich.

4. Rechtsverletzungen durch impulshaltige Geräusche „Heultöne“, „schlagartige Geräusche“, Infraschall, Schattenschlag, Discoeffekte und optisch bedrängende Wirkungen sind in der Begründung des Zulassungsantrags lediglich behauptet, aber nicht dargelegt worden. Im Hinblick auf die für Beeinträchtigungen durch Infraschall und optisch bedrängende Wirkungen bedeutsame Entfernung von mehr als 1000 m zur nächstgelegenen Windkraftanlage hätte dazu besonderer Anlass bestanden. Auch auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Verlässlichkeit der von der Beigeladenen vorgelegten Lärmimmissionsprognose der CUBE Engineering GmbH, zum Verbot eines ton- oder impulshaltigen Anlagenbetriebs (Bescheidsauflage Nr. III.B.4), zur Sicherstellung des Schutzes vor Schattenwurf (Bescheidsauflage Nr. III.C.1) und zur besonderen Konfiguration der sieben Windkraftanlagen hätte die Klägerin eingehen müssen, um insofern eventuell die Zulassung der Berufung zu erreichen. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der landesrechtliche Art. 82 Abs. 1 BayBO den Inhalt des bundesrechtlichen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB und auch den Inhalt des ebenfalls bundesrechtlichen § 3 Abs. 1 BImSchG nicht verändert. Die Anwendbarkeit der TA Lärm auf Windkraftanlagen ist vom Bundesverwaltungsgericht bejaht worden (U. v. 29.8.2007 - 4 C 2.07 - NVwZ 2008, 76 Rn. 13).

B. Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten werden von der Klägerin ebenfalls nur behauptet, nicht aber - wie gesetzlich geboten - dargelegt. Es genügt nicht, Rechtsfragen aufzulisten, ohne auf deren Entscheidungserheblichkeit einzugehen und die besonderen rechtlichen Schwierigkeiten herauszuarbeiten.

C. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache hat die Klägerin ebenfalls nicht dargelegt. Zur Frage, ob Drittschutz durch Art. 82 Abs. 1 BayBO denkbar ist, fehlen Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit angesichts der Tatsache, dass das Verwaltungsgericht auch mit der Anwendbarkeit der Übergangsregelung des Art. 83 Abs. 1 BayBO argumentiert hat. Die Frage, wann vollständige Unterlagen i. S. d. Art. 83 Abs. 1 BayBO vorliegen, lässt sich nicht in dieser Allgemeinheit und Pauschalität beantworten. Zur Frage des Drittschutzes durch die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG fehlt es an der Darlegungen von Anhaltspunkten, dass insofern überhaupt Klärungsbedarf besteht. Zur Frage, ob die Klägerin als betroffene Einzelperson die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung einwenden könnte, fehlt es ebenfalls an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit bzw. der Fehlerhaftigkeit der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls.

D. Die geltend gemachte Divergenz ist ebenfalls nur behauptet, nicht aber - wie gesetzlich geboten - dargelegt. Die Klägerin benennt zwar Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs, aus denen sich ihr günstige Rechtsfolgen ergeben sollen, benennt aber nicht dort aufgestellte abstrakte Rechtssätze und stellt ihnen keine vom Verwaltungsgericht aufgestellten widersprechenden abstrakten Rechtssätze gegenüber. Für die Aufstellung eines abstrakten Rechtssatzes, dass sich betroffene Einzelpersonen auf die Verletzung artenschutzrechtlicher Verbote berufen könnten, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Wenn man den zitierten Entscheidungen den abstrakten Rechtssatz entnehmen könnte, dass sich betroffene Einzelpersonen auf die aus welchen Gründen auch immer zu bejahende Erforderlichkeit einer UVP berufen können, dann würde es immer noch an einer Darlegung der Klägerin fehlen, dass das angefochtene Urteil auf einer solchen Divergenz beruhen könnte; es fehlt an einer Darlegung, dass ein derartiges Erfordernis im vorliegenden Fall bestehen könnte.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 3 GKG.

I. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen wird abgelehnt.

II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Ergänzungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Am 30. Juni 2014 wurde dem Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 zugestellt. Die Kostenentscheidung in Nr. III des Urteilstenors lautet: „Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin die Hälfte, der Beklagte und der Beigeladene je ein Viertel.“ Die Begründung für die Kostenentscheidung lautet: „Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO“. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2014 -4 B 48.14 - kostenpflichtig zurückgewiesen.

Am 27. Oktober 2016 beantragte der Beigeladene beim Verwaltungsgerichtshof, das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - dahingehend zu ergänzen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anteilig entsprechend Nr. III des Urteilstenors von der Klägerin zu erstatten sind. „Hilfsweise“ beantragte der Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dem Beigeladenen sei erst im Rahmen der Kostenfestsetzung durch Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Oktober 2016 mitgeteilt worden, dass das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - keinen Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen enthalte. Hilfsweise solle statt der Ergänzung des Urteils eine Urteilsberichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit des Urteils vorgenommen werden.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Der Antrag des Beigeladenen auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Eine - wie hier geltend gemacht - unvollständige Kostenentscheidung kann nach § 120 Abs. 1 VwGO nur auf Antrag ergänzt werden. Eine Ergänzung von Amts wegen kommt angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht in Betracht.

Der Antrag des Beigeladenen ist unzulässig, weil verfristet. Der Antrag ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes fristgebunden (§ 120 Abs. 2 VwGO). Er muss binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gestellt werden, die hier am 30. Juni 2014 stattfand (vgl. zur Fristgebundenheit des Antrags nach § 120 VwGO auch BVerwG, B.v. 28.6.1993 - 7 B 143/92 - NVwZ-RR 1994, 236 und B.v. 2.6.1999 - 4 B 30/99 -NVwZ-RR 1999, 694). Der Beigeladene hat den Antrag mehr als zwei Jahre zu spät, nämlich erst am 27. Oktober 2016, gestellt.

Der Beigeladene hat auch keine Tatsachen dargelegt, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) rechtfertigen könnten. Die gesetzliche Zweiwochenfrist mag kurz erscheinen. Der Bundesgesetzgeber betrachtet es aber als eine Obliegenheit der Beteiligten, die ihnen zugestellte gerichtliche Entscheidung innerhalb einer kurzen Frist darauf zu überprüfen, ob die Kostenfolge darin ganz oder zum Teil übergangen ist (Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 120 Rn. 15, 17, 18). Dieser Obliegenheit ist der anwaltlich vertretene Beigeladene im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Auf Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum kann sich ein Rechtsanwalt, dessen Verschulden dem Verschulden des Beteiligten gleich steht (§ 85 Abs. 2 ZPO), nur in seltenen Ausnahmefällen berufen (vgl. dazu Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 60 Rn. 86 m.w.N.). Dazu hat der Beigeladene keine Tatsachen vorgetragen.

Der vom Beigeladenen „hilfsweise“ angeführte Weg der Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 118 VwGO) scheidet hier aus. Offenbar ist eine etwaige Unrichtigkeit nur dann, wenn sie sich als solche aus dem Urteil unmittelbar selbst, mindestens aber aus Vorgängen beim Erlass, ergibt. Die Unrichtigkeit muss in irgendeiner Weise nach außen treten (Kilian in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 118 Rn. 7 m.w.N.). Es muss ein Hinweis zu finden sein, dass der betreffende Gegenstand zwar richtig beraten und beschlossen, aber falsch in das Urteil aufgenommen wurde. Daran fehlt es hier bei der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidungsgründe des Urteils sagen dazu nichts aus. Zudem sind Unrichtigkeiten, denen ein wertender Charakter eigen ist, nicht offenbar (Kilian a.a.O. Rn. 8). Dies wäre hier die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit an Hand des Maßstabs der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO. Ein Fall des § 158 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor, weil die Ergänzbarkeit des Urteils in Rede steht (Rennert in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 120 Rn. 9).

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage.

Unter dem Datum des 20. August 2012 stellte der Kläger beim Landratsamt Eichstätt einen Vorbescheidsantrag betreffend die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage (Typ Enercon E-101, Gesamthöhe: 185,90 m) auf Grundstück FlNr. 425, Gemarkung W. Die abgefragten Genehmigungsvoraussetzungen umfassten die Zulässigkeit des Standorts „unter Berücksichtigung der Immissionen Schall und Schatten“, die bauplanungs- sowie die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit („insbesondere die Abweichung der Abstandsflächen“) sowie die „luftverkehrsrechtliche Zustimmung“ (vgl. Anlage 1 zum Vorbescheidsantrag). Die Antragsunterlagen enthielten vorläufige Berechnungen zu von der geplanten Anlage ausgehenden Schall- und Schattenwurfimmissionen. Weiter wies der Kläger darauf hin, ein Schallimmissions- und Schattenwurfgutachten sowie ein Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP-Gutachten) würden nachgereicht.

In einem Begleitschreiben zum Vorbescheidsantrag vom 30. August 2012 wurde ergänzend gebeten, die Wehrbereichsverwaltung Süd als Trägerin öffentlicher Belange zu beteiligen. Mit E-Mail vom 5. September 2012 teilte ein Bevollmächtigter des Klägers dem Landratsamt weiter mit, dass gebeten werde, den Prüfungsumfang des Vorbescheids „um den Denkmalschutz zu erweitern“.

Mit Schreiben vom 3. Januar 2013 teilte das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege dem Landratsamt mit, dass mit der Errichtung einer Windkraftanlage in der Gemarkung W. aus denkmalfachlicher Sicht kein Einverständnis bestehe.

Mit Bescheid vom 18. September 2014 lehnte das Landratsamt den Vorbescheidsantrag des Klägers für die strittige Windkraftanlage ab. Das Vorhaben des Klägers widerspreche öffentlich-rechtlichen Vorschriften (§ 6 Abs. 1 BImSchG). Der Errichtung und dem Betrieb einer Windkraftanlage am geplanten Standort in der Gemarkung W. stünden Belange des Denkmalschutzes entgegen.

Mit Urteil vom 11. August 2015 wies das Bayerische Verwaltungsgericht München die Verpflichtungsklage des Klägers ab, mit der dieser einen Anspruch auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die strittige Windkraftanlage geltend gemacht hatte. Das Vorhaben des Klägers sei wegen Nichteinhaltung des Mindestabstands gemäß Art. 82 Abs. 1 BayBO (Abstand zur nächstgelegenen Wohnbebauung im Innenbereich ca. 850 m) nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert zulässig und als sonstiges Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB im Hinblick auf die Beeinträchtigung öffentlicher Belange bauplanungsrechtlich unzulässig.

Mit seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gegen das vorgenannte Urteil beantragt der Kläger:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 11. August 2015 und des Ablehnungsbescheids des Landratsamts Eichstätt vom 18. September 2014 verpflichtet, dem Kläger einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, hilfsweise unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Der Vorbescheid ist gemäß dem Vorbescheidsantrag vom 20. August 2012 mit Ergänzung zum Denkmalschutz vom 5. September 2012 zu erteilen.

Zur Begründung machte der Kläger im Wesentlichen geltend, die Übergangsregelung des Art. 83 Abs. 1 BayBO zur sogenannten 10-H-Regelung in Art. 82 Abs. 1 BayBO sei jedenfalls dann auch auf Vorbescheidsanträge anwendbar, wenn deren Gegenstand bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Fragestellungen seien. Die 10-H-Regelung und die zugehörige Übergangsregelung stellten Vorschriften des Bauordnungsrechts dar, wie sich u. a. aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz ergebe. Insoweit müsse die Formulierung „vollständiger Antrag auf Genehmigung“ in Art. 83 Abs. 1 BayBO im Kontext des Bauordnungsrechts auf Baugenehmigungsanträge bzw. auf Vorbescheidsanträge mit baugenehmigungsrechtlichen Fragestellungen reduziert werden. Bei Stellung eines vollständigen Vorbescheidsantrags müsse Vertrauensschutz gewährt werden, da ansonsten die Erlangung einer gesicherten Rechtsposition in Form des Vorbescheids von der Schnelligkeit der Antragsbearbeitung durch die jeweilige Genehmigungsbehörde abhinge. Die Stellung eines Genehmigungsantrags rechtfertige keinen weitergehenden Vertrauensschutz als im Falle eines Vorbescheidsantrags, wenn Letzterer die von Art. 82 BayBO betroffene Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit umfasse. Eine Gleichbehandlung beider Antragsarten sei auch verfassungsrechtlich geboten. Die Übergangsregelung sei zur Rechtfertigung der unechten Rückwirkung geboten, welche der 10-H-Regelung zukomme. Es bestünden weiter erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der 10-H-Regelung und der Übergangsregelung. Insoweit werde u. a. vollumfänglich auf einen Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 28. Juli 2015 Bezug genommen, der in einem diesbezüglichen Popularklageverfahren vor dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof eingereicht worden sei.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hierzu wurde vorgetragen, der klare Wortlaut der Übergangsregelung in Art. 83 Abs. 1 BayBO stehe dessen Anwendung auf Vorbescheidsanträge entgegen. Eine analoge Anwendung der Regelung scheide aus, da eine planwidrige Regelungslücke fehle. Vertrauensschutz solle nach dem Willen des Gesetzgebers nur genießen, wer zum maßgeblichen Stichtag der Übergangsregelung mit Stellung eines Genehmigungsantrags mit umfassenden Unterlagen seine Bauabsicht unter Inkaufnahme eines höheren Kostenrisikos konkretisiert habe. Die vom Kläger angekündigten Schall- und Schattenwurfgutachten sowie ein saP-Gutachten seien nicht vorgelegt worden. Eine immissionsschutzrechtliche Beurteilung des klägerischen Vorhabens sowie eine Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit im Hinblick auf Belange des Naturschutzes seien damit nicht möglich gewesen.

Die Beigeladene hält eine Zurückweisung der Berufung für rechtens, ohne selbst einen Antrag zu stellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen sowie auf die von Seiten des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung (I.) ist zurückzuweisen, da dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung des beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nicht zusteht (II.) und er auch keine Neubescheidung seines Vorbescheidsantrags verlangen kann (III).

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere fehlt es nicht an der Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO) der Einreichung einer Berufungsbegründung innerhalb der Frist des § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO, die neben den Berufungsgründen einen bestimmten Antrag enthalten muss (§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO). Zwar enthält der entsprechende Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 15. Dezember 2015 keinen ausdrücklich als solchen bezeichneten Antrag. Dem Antragserfordernis wird jedoch nach einhelliger höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass aus den Berufungsgründen eindeutig hervorgeht, dass der Kläger mit seiner Berufung den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids gemäß seines Antrags vom 20. August 2012 in vollem Umfang weiter verfolgt, verbunden mit dem Ziel einer Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 11. August 2015 (vgl. z. B. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 25 m. w. N.).

II.

Der Kläger kann die Erteilung des beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids betreffend die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlage nicht beanspruchen. Die Vorbescheidserteilung ist wegen der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens an dem geplanten Standort zu versagen (§ 9 Abs. 3, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Maßgeblich für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. U.v. 23.7.2015 - 7 C 10/13 - GewArch 2016, 43, 46 Rn. 34) die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

1. Bei der strittigen Windkraftanlage handelt es sich um ein nichtprivilegiertes „sonstiges“ Vorhaben, dessen bauplanungsrechtliche Zulässigkeit sich nach § 35 Abs. 2, 3 BauGB beurteilt.

a) Eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist gemäß Art. 82 Abs. 1 BayBO ausgeschlossen, da das Vorhaben den dort vorgegebenen Mindestabstand vom 10-fachen seiner Höhe (d. h. hier von 1.859 m) zu Wohngebäuden innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 BauGB) nicht einhält; die Entfernung der Anlage zum im Zusammenhang bebauten Ortsteil W. beträgt nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts (UA S. 8) nur rund 850 m. Über das Fehlen der in Art. 82 Abs. 1 BayBO genannten Voraussetzungen besteht zwischen den Beteiligten kein Streit; auch der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich keine Bedenken.

b) Die Übergangsregelung des Art. 83 Abs. 1 BayBO ist auf Vorbescheidsanträge nicht anwendbar. Danach finden Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO keine Anwendung, soweit vor Ablauf des 4. Februar 2014 bei der zuständigen Behörde ein vollständiger Antrag auf Genehmigung von Windkraftanlagen eingegangen ist. Diese Voraussetzung liegt bei einem Vorbescheidsantrag - wie er hier zu beurteilen ist - nicht vor.

Zunächst spricht der eindeutige Wortlaut des Art. 83 Abs. 1 BayBO („vollständiger Antrag auf Genehmigung von Anlagen“) für eine Beschränkung der Übergangsregelung auf - je nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Genehmigungsbedürftigkeit - baurechtliche und immissionsschutzrechtliche Genehmigungsanträge. Zu einem vollständigen Antrag auf hier immissionsschutzrechtliche Genehmigung gehören diejenigen Unterlagen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind (§ 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG; vgl. dazu im Einzelnen §§ 4 bis 4e der 9. BImSchV; ob ggf. darüber hinaus noch mehr Unterlagen erforderlich sind, kann hier offen bleiben).

Der Vorbescheidsantrag ist begrifflich kein Genehmigungsantrag, der auf die Beseitigung der Schranke eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt abzielt. Er muss nach § 23 Abs. 4, § 22 Abs. 1 der 9. BImSchV vollständige Unterlagen nur enthalten, soweit der Antrag auf eine abschließende Prüfung von Genehmigungsvoraussetzungen gerichtet ist; ansonsten genügen auch vorläufige bzw. partielle Unterlagen. Durch geeignete Vorbehalte im Vorbescheid kann die Behörde dessen Regelungsgehalt begrenzen und damit auch den Umfang der notwendigen Unterlagen beeinflussen (Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015 § 9 Rn. 12);

Auch nach Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sollen lediglich vollständige Anträge „auf bau- oder immissionsschutzrechtliche Genehmigung“ erfasst sein. Sinn und Zweck der Regelung ist die Gewährung von Vertrauensschutz wegen der im Hinblick auf die bisher gültige Rechtslage getätigten Investitionen (LT-Drs. 17/2137 S. 8). Der Gesetzgeber hat unter Ausübung seines weiten Einschätzungsspielraums in generalisierender Betrachtungsweise angenommen, dass die Stellung eines vollständigen Genehmigungsantrags mit umfangreichen schutzwürdigen Investitionen einhergeht, die Einholung eines Vorbescheids dagegen typischerweise nicht. Dieser sachliche Differenzierungsgrund ist nachvollziehbar. Der Vorbescheidsantrag ist insoweit mit dem Genehmigungsantrag von seinem gesetzlichen Grundmodell her nicht vergleichbar. Durch die Stellung eines vollständigen Genehmigungsantrags hat der Antragsteller alles seinerseits Erforderliche getan, um für sein Vorhaben eine Genehmigung zu erlangen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG). Auch hat er mit entsprechendem Investitionsaufwand Unterlagen erstellt, die eine umfassende Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen zulassen. Regelmäßig erfolgt dagegen die Stellung eines Vorbescheidsantrags zur vorgezogenen Klärung einzelner Genehmigungsvoraussetzungen (§ 9 Abs. 1 BImSchG), bevor der Vorhabenträger über die Stellung eines Genehmigungsantrags und die damit verbundenen Aufwände entscheidet. Der Vorbescheid dient dazu, wichtige Vorfragen vorab verbindlich zu klären, um unnötige Detailplanungen zu vermeiden (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 - Vf. 14-VII-14 u. a. - NVwZ 2016, 999/1006 Rn. 154). Daher genügt als berechtigtes Interesse des Anlagenbetreibers nach § 9 Abs. 1 BImSchG eine Verringerung des Investitionsrisikos (Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, Rn. 1 und 6 zu § 9). Dass im Einzelfall nach dem Umfang der zur Entscheidung gestellten Vorbescheidsfragen differenziert werden müsste oder auch nur könnte, ist zu verneinen. Die gesetzliche Regelung bietet hierfür keinerlei Maßstäbe.

Die Sichtweise des Klägers, schutzwürdig sei sowohl bei der Stellung eines Genehmigungsantrags als auch bei Stellung eines Vorbescheidsantrags das Vertrauen auf die bisherige, hinsichtlich der gestellten Fragen einschlägige Rechtslage, geht an dem Rechtfertigungsgrund, welcher der Übergangsregelung zugrunde liegt, vorbei. Sie ist auch rechtlich nicht zutreffend. Nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts kommt es generell auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Genehmigungsbehörde über den Antrag an. Änderungen der Rechtslage nach Einleitung des Verfahrens gehen mithin zulasten oder wirken zugunsten des Antragstellers. Dies gilt, wie § 67 Abs. 4 BImSchG zeigt, auch für die bundesrechtlich geregelten immissionsschutzrechtlichen Verfahren (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 - Vf. 14-VII-14 u. a. - NVwZ 2016, 999/1003 Rn. 140 m. w. N.).

Es kann auch nicht systematisch aus der Bindungswirkung, die ein bereits erteilter Vorbescheid vermittelt, auf eine schutzwürdige Rechtsposition bereits durch Stellung eines Vorbescheidsantrags geschlossen werden. Ein vor Inkrafttreten des Art. 82 Abs. 1 BayBO (in der Fassung vom 17.11.2014) am 21. November 2014 erteilter Vorbescheid erging noch aufgrund der vorherigen Rechtslage, d. h. ohne Einschränkung der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Dies ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Grundsatz, dass es für die Entscheidung der Genehmigungsbehörde auf die in diesem Zeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage ankommt (BayVGH, B.v. 18.04.2016 - 22 ZB 15.2625 - Rn. 19; B.v. 26.1.2016 - 22 ZB 15.2358 - Rn. 11). Für einen bereits beantragten, aber erst in der Zukunft zu erteilenden Vorbescheid gilt aus dem gleichen Rechtsgrund die neue Rechtslage.

Der Einwand des Klägers, es sei dem jeweiligen Antragsteller nicht zumutbar, dass es von der Schnelligkeit der Antragsbearbeitung im Einzelfall abhängt, ob sein Vorhaben noch nach der ihm günstigen Rechtslage beurteilt wird, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Genehmigungsbehörde ist von Gesetzes wegen (§ 10 Abs. 6a, Abs. 9 BImSchG) zu einer beschleunigten Bearbeitung von Genehmigungs- und Vorbescheidsanträgen angehalten (BayVGH, B.v. 26.1.2016 - 22 ZB 15.2358 - Rn. 11).

Schließlich ist aus kompetenzrechtlichen Gründen keine erweiternde Auslegung dahingehend erforderlich, dass ein Vorbescheidsantrag betreffend die bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens unter die Übergangsregelung fällt, wie der Kläger meint. Es handelt sich hierbei nämlich nicht um Bauordnungsrecht, sondern um eine materiellrechtliche Regelung zum Bauplanungsrecht aufgrund der bundesrechtlichen Öffnungsklausel in § 249 Abs. 3 BauGB (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 - Vf. 14-VII-14 u. a. - NVwZ 2016, 999/1000 Rn. 120 m. w. N.). Sie hat gerade den Sinn, bauplanungsrechtliche Privilegierungstatbestände zu verändern, ohne dass es verfahrensrechtliche Vorgaben gäbe. Die Vorschrift ist dagegen nicht lediglich deshalb, weil an die Stellung eines baurechtlichen bzw. immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags und damit auf einen nach dem jeweiligen Verfahrensrecht zu beurteilenden Sachverhalt angeknüpft wird, dem Bauordnungs- bzw. Immissionsschutzrecht zuzurechnen.

c) Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, sei angemerkt, dass die zum maßgeblichen Stichtag des 4. Februar 2014 vom Kläger zum Vorbescheidsantrag vorgelegten Unterlagen auch nicht als vollständig im Sinne des Art. 83 Abs. 1 BayBO angesehen werden könnten. Diese Unterlagen müssten insoweit ausreichen, um die vom Kläger abgefragten Genehmigungsvoraussetzungen (§ 23 Abs. 4, § 22 Abs. 1 der 9. BImSchV) abschließend zu prüfen.

Der Kläger hat in seinem Vorbescheidsantrag die bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen zum Gegenstand dieses Antrags gemacht (vgl. § 23 Abs. 1 der 9. BImSchV). Eine abschließende Prüfung hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens hätte jedoch u. a. erfordert, Unterlagen vorzulegen, welche die Beurteilung zulassen, ob das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB) und inwieweit Belange des Naturschutzes entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Der Kläger hat jedoch zum einen kein Prognosegutachten zu Schall- und Schattenwurfimmissionen vorgelegt, sondern lediglich von ihm als „vorläufige Berechnungen“ bezeichnete Dokumente. Es mag hier zwar nicht entscheidend auf bloße Bezeichnungen ankommen; fest steht jedoch, dass - wie ausdrücklich vom Gutachter vermerkt wurde - eventuelle Vorbelastungen nicht berücksichtigt worden sind. Wegen des akzeptorbezogenen Ansatzes des § 3 Abs. 1 BImSchG kann aber die Schädlichkeit von Immissionen unter Ausklammerung der Vorbelastungen grundsätzlich nicht beurteilt werden (vgl. Nr. 3.2.1 Abs. 1 und Nr. 2.4 der TA Lärm). Das später vorgelegte Gutachten vom 21. April 2015 bezog sich nicht auf den antragsgegenständlichen Anlagentypus. Zum anderen hat der Kläger kein naturschutzfachliches Gutachten eingereicht, welches gleichfalls in den Antragsunterlagen in Aussicht gestellt wurde (Bl. 176 der Antragsunterlagen). Diese Unterlagen wären zur Prüfung erforderlich gewesen, ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbotstatbestände (§ 44 Abs. 1 BNatSchG) entgegenstehen, die einen nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB beachtlichen Belang des Naturschutzes darstellen (BVerwG, U.v. 27.6.2013 - 4 C 1/12 - BVerwGE 147, 118); sie wären damit gemäß § 4 Abs. 2 der 9. BImSchV vorzulegen gewesen.

d) Aufgrund der genannten Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 9.5.2016 (Vf. 14-VII-14 u. a. - NVwZ 2016, 999) steht mit Bindungswirkung für den Verwaltungsgerichtshof fest (Art. 29 Abs. 1 VfGHG), dass zwar Art. 82 Abs. 5 BayBO, nicht dagegen die sonstigen Regelungen in Art. 82 und 83 Abs. 1 BayBO gegen die dort geprüften Vorgaben der Bayerischen Verfassung verstoßen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorschriften aus sonstigen Gründen mit der Bayerischen Verfassung oder mit dem Grundgesetz unvereinbar sein könnten, hat der Kläger nicht konkret vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

2. Das nicht privilegierte „sonstige“ Vorhaben des Klägers beeinträchtigt öffentliche Belange und ist daher bauplanungsrechtlich unzulässig (§ 35 Abs. 2, 3 BauGB).

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 26.6.2014 - 4 B 47/13 - BayVBl 2014, 703; U.v. 19.7.2001 - 4 C 4/00 - BVerwGE 115, 17) bedarf es bei der Prüfung der Zulässigkeit auch eines sonstigen Vorhabens im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB stets einer die gesetzlichen Vorgaben und Wertungen konkretisierenden nachvollziehenden Abwägung, ob die in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange durch das Vorhaben beeinträchtigt werden. Bei dieser nachvollziehenden Abwägung handelt es sich um eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung in Bezug auf das betroffene Vorhaben einerseits und die berührten öffentlichen Belange andererseits.

b) Das klägerische Vorhaben widerspricht - unter Berücksichtigung der vorstehenden Anforderungen - Darstellungen des Flächennutzungsplans der Beigeladenen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Legt man den neuen Teilflächennutzungsplan Windkraft zugrunde, ist dies offensichtlich. Aber auch, wenn dieser unwirksam wäre und der bisherige Flächennutzungsplan in der Fassung vom 15. Juli 2004 gelten würde, ergäbe sich nichts anderes. In der mündlichen Verhandlung wurde im Einvernehmen mit allen Beteiligten festgestellt, dass der für das strittige Vorhaben vorgesehene Standort innerhalb der durch eine gezackte Linie umschlossenen „Flächen für den Abbau von Bodenschätzen, Steinbruch“ liegt. Damit besteht hier eine Darstellung, die den vorgesehenen Standort des Vorhabens konkret, d. h. sachlich und räumlich eindeutig, einer anderen Nutzung vorbehält (BVerwG, B.v. 3.6.1998 - 4 B 6/98 - NVwZ 1998, 960). Die tatsächliche städtebauliche Entwicklung hat hier auch noch nicht dazu geführt, dass sich das Gewicht der Aussage bis zum Verlust der Aussagekraft abgeschwächt hat (BVerwG, U.v. 18.8.2005 - 4 C 13/04 - NVwZ 2006, 87/90).

Zwar hat der Kläger darauf hingewiesen, dass der Gesteinsabbau in diesem Bereich bereits abgeschlossen und dort lediglich noch Abraum vorhanden ist. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlage diese Darstellung des Flächennutzungsplans nicht mehr beeinträchtigt würde. Zum einen hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass auch der Abraum nach dem Gesteinsabbau verschottert, anschließend als Baumaterial verwendet und damit noch einer weiteren sinnvollen wirtschaftlichen Verwertung „als Bodenschatz“ zugeführt werden könnte. Zum anderen ist dem Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan zu entnehmen, dass die betreffende Darstellung auch nach Durchführung des Abbaus nicht gegenstandslos geworden ist. Zu den Plattenbrüchen auf der Albhochfläche bei W., in deren Bereich sich der strittige Windkraftanlagen-Standort befindet, wird dort u. a. ausgeführt (S. 28, Nr. 2.5.4), es hätten sich zum Teil sehr wertvolle Vegetationsgesellschaften entwickelt. Die gezielte Schüttung des Abraummaterials stelle eine wesentliche Naturschutzmaßnahme dar, die unbedingt von der unteren Naturschutzbehörde zu kontrollieren sei. Insofern kann nach den Intentionen des Flächennutzungsplans die Nutzung als Steinbruch über den Gesteinsabbau hinaus teilweise aus Naturschutzgründen Bedeutung haben.

Die Errichtung der strittigen Windkraftanlage würde sowohl die Gewinnung von Schottermaterial behindern, wie auch die Verfolgung naturschutzfachlicher Ziele mit dem Fortbestand des Steinbruchs erschweren. Demgegenüber müssen die mit der strittigen Windkraftanlage verfolgten Ziele, denen hier lediglich die geringere Bedeutung eines nichtprivilegierten „sonstigen“ Vorhabens zukommt, zurücktreten. Es ist vom Kläger nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich, inwieweit es das öffentliche Interesse an der Förderung der Windenergie wie auch das private Investitionsinteresse des Klägers aus besonderen, mit diesem Standort verknüpften Gründen erfordern würden, diese Anlage gerade dort zu errichten.

c) Durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlage würde zudem die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB).

Schutzgut des öffentlichen Belangs der natürlichen Eigenart der Landschaft im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ist die Erhaltung der „naturgegebenen Bodennutzung“ (BVerwG, U.v. 15.5.1997 - 4 C 23/95 - NVwZ 1998, 58/60). Die Landschaft soll in ihrer natürlichen Funktion und Eigenart bewahrt bleiben. Aus diesem Grund sollen bauliche Anlagen abgewehrt werden, die der Landschaft wesensfremd sind oder die der Allgemeinheit Möglichkeiten der Erholung entziehen (BVerwG, U v. 25.1.1985 - 4 C 29.81 - NVwZ 1985, 747). Die natürliche Eigenart der Landschaft wird geprägt von der naturgegebenen Art der Bodennutzung, einschließlich von Eigentümlichkeiten der Bodenformation und ihrer Bewachsung (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Mai 2016, § 35 Rn. 96). Der Charakter als natürliche Eigenart der Landschaft in diesem Sinne wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es sich um eine durch die Bodennutzung mitgeprägte Kulturlandschaft handelt (vgl. z. B. BayVGH, U.v. 23.6.2003 - 14 B 01.2423 - Rn. 18). Ob eine Windkraftanlage die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen kann, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 8.7.1996 - 4 B 120/96 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 323) davon ab, ob der für das Vorhaben vorgesehene Standort seine Prägung durch die naturgegebene Bodennutzung erhält. Eine Beeinträchtigung im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB liegt nur dann nicht vor, wenn das Baugrundstück sich wegen seiner natürlichen Beschaffenheit weder für die Bodennutzung noch für Erholungszwecke eignet oder seine Schutzwürdigkeit durch bereits erfolgte anderweitige Eingriffe eingebüßt hat.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist festzustellen, dass das Vorhaben des Klägers die hier gegebene natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt. Im Erläuterungsbericht zum Flächennutzungsplan der Beigeladenen wird hinsichtlich der auf der Albhochfläche liegenden Plattenbrüche nördlich und nordwestlich des bebauten Stadtgebiets ausgeführt (S. 15, Nr. 2.3.4), dass hier schon seit der Römerzeit die sogenannten Solnhofer Platten abgebaut würden. Diese Plattenbrüche würden das Landschaftsbild wesentlich prägen. Weiter wird im Erläuterungsbericht, wie oben bereits ausgeführt (2. b), die naturschutzfachliche Bedeutung der Abraumhalden dieser Kalksteinbrüche als wertvolle Trockenbiotope hervorgehoben, die erhalten und gesichert werden sollen (Erläuterungsbericht S. 66 und 67, Maßnahme K1). Es handelt sich hier nicht um lediglich vorübergehende Abgrabungen, welche die natürliche Eigenart der Landschaft bis zu einer Rekultivierung beeinträchtigen (vgl. hierzu BVerwG, U.v. 18.3.1983 - 4 C 17/81 - NVwZ 1984, 303/305). Die vorhandenen Abraumhalden selbst müssen vielmehr aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls als naturgegebene, wenngleich durch den seit Jahrhunderten andauernden Plattenabbau mitgeprägte Art der Bodennutzung angesehen werden. Die großräumigen Abraumhalden prägen auch den vorgesehenen Standort der strittigen Windkraftanlage. Die Errichtung dieser baulichen Anlage würde insbesondere auch die naturschutzfachliche Funktion der Abraumhalden beeinträchtigen. Dieser Beeinträchtigung stehen keine gleichgewichtigen, für das klägerische Vorhaben streitenden öffentlichen Belange und privaten Interessen (vgl. zu deren Bewertung unter 2. b) gegenüber.

3. Aufgrund der fehlenden bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des klägerischen Vorhabens ist kein positives Gesamturteil möglich, da diesem Vorhaben damit ein unüberwindliches Hindernis entgegensteht (vgl. Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 8 und 8a m. w. N.). Damit kommt die Erteilung eines Vorbescheids auch betreffend sonstiger, mit dem Vorbescheidsantrag abgefragter Genehmigungsvoraussetzungen nicht in Betracht.

III. Der Kläger kann auch nicht beanspruchen, dass der Beklagte erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs über den Vorbescheidsantrag entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Wie unter II. ausgeführt, stehen einer Vorbescheidserteilung zwingende Rechtsgründe entgegen; deren Ablehnung ist daher nicht rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 113 Abs. 5 VwGO sind somit nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

In Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 11. August 2015 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 120.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nrn. 19.1.2, 19.1.4 des Streitwertkatalogs 2013).

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen.

Unter dem 5. April 2012 stellte die Klägerin beim Landratsamt Donau-Ries einen Genehmigungsantrag betreffend drei Windkraftanlagen (im Verfahren als „Windpark Strauppen“ bezeichnet) mit jeweils einer Nabenhöhe von 138,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Gesamthöhe von 179,38 m, die auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562 und 568 der Gemarkung W... im Gemeindegebiet der Beigeladenen errichtet werden sollten.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 legte die Klägerin dem Landratsamt u. a. einen „Nachtrag 2014“ vom 6. Oktober 2014 vor, eine aktualisierte Fassung eines saP-Gutachtens vom 16. März 2012. Weiter übermittelte sie eine „Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten“ vom 13. Oktober 2014.

In einer Stellungnahme des Sachgebiets Naturschutz im Landratsamt Donau-Ries vom 23. Dezember 2014 wird u. a. ausgeführt, im Vorhabengebiet würden kollisionsrelevante Arten als stabile Brutvögel vorkommen, speziell Rotmilan, Wespenbussard und Baumfalke. Die sicher gefundenen Horste von Baumfalke und Wespenbussard und die höchst wahrscheinlichen Brutplätze von Rotmilan und Schwarzmilan würden im Nahbereich von Anlagenstandorten des geplanten Windparks liegen. Beim Rotmilan sei trotz eindeutiger revieranzeigender Aktivitäten kein Horst nachgewiesen worden. Aufgrund eindeutiger Indizien werde jedoch von einem Rotmilan-Traditionsrevier ausgegangen. Es bestehe weiter der begründete Verdacht eines Schwarzmilanhorstes östlich von Pessenburgheim. Erkenntnislücken in den von der Klägerin vorgelegten Gutachten würden durch Beobachtungen unter anderem von Wallerdorfer Bürgern ergänzt; aufgrund der sehr hohen Qualität dieser Dokumentationen sei, trotz einer abweichenden Vorgehensweise, von einer prägnanten Aussagekraft dieser Beobachtungen auszugehen. Es sei aller Wahrscheinlichkeit nach durchschnittlich mit insgesamt ca. 250 Durchflügen des Rotmilans pro Jahr bezogen auf alle im Untersuchungsraum geplanten Windenergieanlagen zu rechnen. Der Untersuchungsraum sei als Nahrungsraum grundsätzlich geeignet, wenn auch die Nahrungshabitate nicht gleichmäßig ausgeprägt seien. Die Nahrungssuchflüge würden über den ganzen Untersuchungsraum verteilt erfolgen. In der Stellungnahme wird weiter von einer „Regelvermutung“ im Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 ausgegangen, wonach Anlagen in einem Umkreis von einem Kilometer um „Revierzentren“ nicht „mit den Artenschutzanforderungen in Einklang“ stünden, es sei denn, es werde nachgewiesen, dass die Flugaktivitäten in diesem Radius so seien, dass die Vögel mit den Windkraftanlagen nicht in Kontakt kämen. Es sei im vorliegenden Fall bei allen drei Arten (Rotmilan, Wespenbussard, Baumfalke) davon auszugehen, dass es keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der WEA-Bereiche gebe, weil die Wald-Offenland-Verteilung und die „diffuse“ Verteilung von Restgrünlandzonen über die gesamten Randlagen des Gebietes in erhöhtem Maße Waldrandflüge und Gebietsquerungen vermuten ließen. Somit stünden solche Standorte, bei denen sich im Umkreis von einem Kilometer ein „Revierzentrum“ einer der „vier“ Arten befinde, nicht im Einklang mit den Artenschutzvorschriften. Im Ergebnis sei von mehr als nur vereinzelten Durchflügen und bei allen drei geplanten Standorten für mindestens jeweils eine Art (Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke oder Wespenbussard) von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen.

In Reaktion auf die vorgenannte Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 legte die Klägerin ein Gutachten vom 24. April 2015 zur „Prüfung der Vollständigkeit der Unterlagen zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) für den gesamten Windpark Strauppen“ sowie eine Ausarbeitung vom 7. April 2015 unter dem Titel „Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde, Landratsamt Donau-Ries“ vor. In diesen Dokumenten werden vermeintliche fachliche und methodische Defizite in der Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 aufgeführt. Die untere Naturschutzbehörde ging in einer weiteren Stellungnahme vom 17. Juni 2015 auf die von der Klägerin eingeholten Gutachten vom 7. und 24. April 2015 ein.

Mit Bescheid vom 18. Juni 2015 lehnte das Landratsamt Donau-Ries den Antrag der Klägerin vom 5. April 2012 auf Errichtung und Betrieb eines Windparks bestehend aus drei Windkraftanlagen auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562 und 568 der Gemarkung W... ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde Bezug genommen. Danach sei der Tatbestand des § 44 Abs. 1 BNatSchG bei Verwirklichung des Vorhabens als erfüllt anzusehen und das Tötungsrisiko für die besonders geschützten Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke signifikant erhöht. Die Standorte der geplanten Anlagen befänden sich nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen geschützter kollisionsgefährdeter Arten. Die der Einschätzung zugrunde liegenden dokumentierten Flugbewegungen würden sich eindeutig der vom Vorhaben betroffenen Flur zuordnen lassen und seien aussagekräftig. Die Genehmigungsbehörde mache sich infolgedessen die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde zu Eigen.

Mit Urteil vom 2. Juli 2015 wies das Verwaltungsgericht Augsburg die Klage der Klägerin ab, mit der diese einen Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Erlaubnis entsprechend ihrem Antrag vom 5. April 2012 geltend gemacht hatte. Der Erteilung der begehrten Erlaubnis stünden Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, da das Vorhaben der Klägerin gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsgebot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die Beurteilung des Beklagten betreffend ein durch die geplanten Windkraftanlagen signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für besonders kollisionsgefährdete Vogelarten bewege sich im Rahmen der ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gegen das Urteil vom 2. Juli 2015 beantragt die Klägerin zuletzt:

1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 - Au 4 K 13.567 zu ändern und den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Juni 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung gemäß § 4 BImSchG zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-82 E2 mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562, 568 der Gemarkung W... (Windpark Strauppen) gemäß ihrem Antrag vom 5. April 2012 zu erteilen,

2. hilfsweise die Betriebsgenehmigung nur in der Gestalt zu erteilen, dass der Zeitraum vom 16. März bis zum 31. August eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang ausgenommen wird, sofern im Umkreis von 1 km, hilfsweise 1,5 km, um jede der drei Windkraftanlagen eine Rotmilanbrut festgestellt wird,

3. weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juni 2015 zu verurteilen, den Antrag der Klägerin vom 5. April 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden,

4. weiter hilfsweise festzustellen, dass bis zum 31. Januar 2016 ein Anspruch auf Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung bestanden hat.

Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderliche ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung sei unterblieben. Deshalb sei eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bereits nicht eröffnet gewesen. Die Beobachtungen von Wallerdorfer Bürgern zur Bestandserfassung kollisionsgefährdeter Vögel entsprächen nicht den Vorgaben des bayerischen Windkrafterlasses und seien auch unter Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative des Beklagten keine brauchbare Entscheidungsgrundlage. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke werde durch die drei streitgegenständlichen Windkraftanlagen nicht hervorgerufen. Es treffe nicht zu, dass alleine aufgrund eines nicht näher spezifizierten Revierverdachts eines Rotmilans innerhalb eines 1.000 m-Umkreises um die geplanten Anlagen ein solches Tötungsrisiko vorliege. Die Beobachtung einzelner jagender Rotmilane über dem Vorhabengebiet könne nicht die Annahme einer starken Nutzung als Jagdhabitat stützen. Die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos sei hier auch bezüglich des Schwarzmilans nicht gerechtfertigt. Die Klägerin habe belegt, dass der einzige vorhandene Horst eines Wespenbussards mehr als 1.000 m von den streitgegenständlichen Anlagen entfernt liege; Anhaltspunkte für ein tatsächlich signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für diese Art lägen nicht vor. Im maßgeblichen Umfeld des Vorhabens sei von den Gutachtern zudem kein besetzter Horst eines Baumfalken oder ein verpaartes zweites Tier nachgewiesen worden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hierzu wurde vorgetragen, die untere Naturschutzbehörde habe weder auf der Ebene der Bestandserfassung, noch auf der Ebene der Bewertung die Grenzen des bestehenden Beurteilungsspielraums verlassen. Die von Wallerdorfer Bürgern an diese Behörde herangetragenen Daten seien lediglich eine zusätzliche Erkenntnisquelle gewesen, so dass die von der Klägerin vorgetragenen Anforderungen an eine fachliche Mindestqualität verfehlt seien. Im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz des Art. 24 Abs. 1 und 2 BayVwVfG würde es sowohl fehlerhaft gewesen sein, diese Hinweise außer Acht zu lassen, als auch, diese ungeprüft zu übernehmen, was beides nicht geschehen sei. Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ könne sich die Behörde als Hilfsmittel bei der Erstellung der Prognose durchaus Hochrechnungen bedienen. Die als Korrekturfaktor eingeführten Zu- und Abschläge seien in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 23. Dezember 2014 erläutert worden. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, ergänzt durch die der Wallerdorfer Bürger, würden nicht ergeben, dass die Standorte der strittigen Windkraftanlagen gemieden oder selten überflogen würden, weshalb von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Die Beteiligung der höheren Naturschutzbehörde sei im Wesentlichen in Form von Besprechungsterminen sowie Telefonaten mit Mitarbeitern des Landratsamtes Donau-Ries erfolgt. Weiter wurde u. a. ein Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 über weitere Beobachtungen zum Rotmilan mit einem Lageplan zu einem Revierzentrum vorgelegt. Daraus werde ersichtlich, dass der bisherige Sachvortrag des Beklagten auch in der Gegenwart vollumfänglich Bestätigung finde.

Die Beigeladene trat der Berufung entgegen, ohne einen Antrag zu stellen. Sie führte u. a. aus, die Genehmigungsbehörde sei verpflichtet gewesen, die Erkenntnisse der Wallerdorfer Bürger in ihre Beurteilung einzubeziehen. Auch im Gesamtergebnis hätten die artenschutzfachlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen, wie auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht, um die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 BNatSchG sachgerecht zu prüfen.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2016 legte die Klägerin ein Gutachten vom 28. April 2016 vor, demzufolge sich im Frühjahr 2016 in unmittelbarer Nähe der geplanten Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 ein Rotmilanbrutpaar angesiedelt habe. Aus dem Gutachten ergebe sich weiter, dass die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlage WEA 3 bei Einsatz eines vorgeschlagenen Maßnahmenkonzeptes zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan ohne Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes möglich seien. Der Abstand dieser Windenergieanlage zu dem ebenfalls festgestellten Baumfalkenhorst sei mit 640 m ausreichend groß, damit auch ohne den Einsatz von Sondermaßnahmen artenschutzrechtliche Verbote als nicht verwirklicht anzusehen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 22 BV 15.2003 sowie auf die von Seiten des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs beigezogenen Vorgänge des Landratsamtes in diesen beiden Verfahren Bezug genommen.

Die Berufung ist zurückzuweisen, da der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht zusteht (I.), auch nicht bezogen auf eine auf bestimmte Betriebszeiten beschränkte Genehmigung (II.). Weiter kann sie nicht die Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags verlangen (III). Bezüglich des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist die Klage bereits unzulässig (IV.).

I. Die Klägerin kann nicht die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen beanspruchen. Der Genehmigungserteilung steht als Versagungsgrund (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) entgegen, von dem keine Ausnahme (§ 45 Abs. 7 BNatSchG) erteilt werden kann.

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in seinemUrteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 u. a. folgendes ausgeführt (Rn. 38 und 39):

Das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG statuierte Verbot, Tiere einer besonders geschützten Art zu töten, wird verletzt, wenn sich das Risiko, dass ein solcher Erfolg eintritt, durch das zu beurteilende Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, U. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 219; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 90; U. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 - BVerwGE 147, 118 Rn. 11). Nicht erfüllt ist dieser Verbotstatbestand, wenn die den geschützten Tieren drohende Gefahr in einem Bereich verbleibt, der mit dem stets bestehenden Risiko vergleichbar ist, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (BVerwG, U. v. 9.7.2008 a. a. O. Rn. 91). Bei der Prüfung der Frage, ob der artenschutzrechtliche Tötungstatbestand erfüllt ist, steht der öffentlichen Verwaltung auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einschließlich solcher, die die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen zum Gegenstand haben, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 - 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14). Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 a. a. O. Rn. 19).

2. Der Beklagte ist hier aufgrund seiner naturschutzfachlichen Bewertung zur Einschätzung gelangt, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht würde.

In seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 (dort S. 27) führt das Landratsamt Donau-Ries - untere Naturschutzbehörde aus, die drei geplanten Windkraftanlagen würden jeweils für mindestens eine kollisionsgefährdete Art ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursachen. Diese Einschätzung wurde nach Einwendungen der Klägerin in einer weiteren Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Juni 2015 aufrechterhalten und im vorliegenden Verfahren vom Beklagten aufgrund des aktuellen Erkenntnisstands bestätigt (vgl. Aktenvermerk der unteren Naturschutzbehörde vom 14. April 2016). In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden ebenfalls aus, dass im vorliegenden Fall die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des sogenannten Prüfbereichs 1 nicht zulassen würden. Damit wurde auf die „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ (im Folgenden „Windkrafterlass Bayern“) vom 20.12.2011 (AllMBl 2012, S. 34) Bezug genommen, wonach in diesem Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um eine geplante Windkraftanlage von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen ist, wenn eine Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Arten nicht ergibt, dass der vorgesehene Windkraftanlagenstandort gemieden oder selten überflogen wird (S. 42). In einem Schreiben der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Mai 2016 heißt es zu einem von der Klägerin vorgelegten Maßnahmenkonzept zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan zusammenfassend, für eine abschließende Beurteilung sei dieses Konzept entschieden zu unkonkret. Nach einer ersten groben Einschätzung sei nicht erkennbar, ob und wie ein Ausmaß an Vermeidungswirkung erzielt werden könne, welche das Tötungsrisiko unter die Erheblichkeitsschwelle absenken könne. Bezüglich einer aktualisierten Konzeptfassung vom 22./23. Mai 2016 erklärte der Vertreter der Regierung von Schwaben in der mündlichen Verhandlung, es sei sehr schwierig, in einem Fall wie dem vorliegenden mithilfe eines Ablenkungsflächenkonzepts Genehmigungsfähigkeit herzustellen. Ein Vertreter des Landesamtes für Umwelt führte aus, die im Konzept vorgeschlagenen Ablenkungsflächen lägen zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen, dies erscheine ihm zu riskant. Die Fachbeistände der Klägerin hätten nach seiner Einschätzung nicht aufgezeigt, wie gleichwohl eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung im Hinblick auf das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz erreicht werden könne.

3. Im Hinblick auf diese naturschutzfachlichen Beurteilungen der Naturschutzbehörden ist mit dem Landratsamt davon auszugehen, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen WEA 1, WEA 2 und WEA 3 insbesondere in Bezug auf den Rotmilan ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursacht würde. Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG war daher als Genehmigungshindernis (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu beachten. Die Bewertung zur Frage, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, setzt die Ermittlung und die Bewertung der zuständigen Naturschutzbehörden unter Inanspruchnahme ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative voraus. Dem Verwaltungsgerichtshof ist es im Hinblick auf diesen Beurteilungsspielraum verwehrt, seine eigene Bewertung an die Stelle der fachbehördlichen Einschätzung zu setzen (vgl. auch BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 37). Im vorliegenden Fall ist die naturschutzbehördliche Einschätzung rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 näher dargelegt hat (Rn. 40 und 41), lassen sich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab (BVerwG, B. v. 18.6.2007 - 9 VR 13.06 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 2 Rn. 20; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 59). Der „Windkrafterlass Bayern“ konkretisiert Art und Weise der insoweit gebotenen Erhebungen näher. Die darin aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung artenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände sind, da sie auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen, als ein „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden; von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

b) Aufgrund der Nähe der strittigen Windkraftanlagenstandorte zu dem im April 2016 neu lokalisierten Rotmilan-Horst ist mit dem Landratsamt von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für diese Art auszugehen.

aa) Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war gegenüber dem Sachstand des die Genehmigungserteilung ablehnenden Bescheides vom 18. Juni 2015 insoweit eine neue Sachlage eingetreten, als mittlerweile ein Rotmilan-Horst lokalisiert worden war. Mit Schriftsatz vom 26. April 2016 legte der Beklagte einen Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 vor, demzufolge das Revierzentrum eines Rotmilans aufgrund weiterer Beobachtungen lokalisiert werden konnte; es liege nunmehr ein eindeutiger Beweis für einen besetzten Horst vor. Die gleichzeitige Anwesenheit von mindestens vier verschiedenen Rotmilanen im Bereich westlich bzw. nordwestlich von Wallerdorf bedeute ferner, dass sich in der Nachbarschaft entweder ein weiteres Rotmilan-Revier befinde oder zumindest weitere Rotmilane den Raum nutzten. Diese Feststellungen stimmen mit Zwischenergebnissen einer aktuellen Raumnutzungsanalyse des klägerischen Gutachters überein, die mit Stand vom 28. April und vom 18. Mai 2016 vorgelegt wurde. Danach wurde im Untersuchungsgebiet ein besetzter Rotmilanhorst festgestellt, der sich in einem Abstand von 600 m zum Anlagenstandort Nr. 1 (entspricht der Standortbezeichnung WEA 3 im Genehmigungsverfahren) sowie in einer Entfernung von 320 m bzw. 60 m zu den Standorten Nr. 2 (Standort WEA 2) und Nr. 3 (Standort WEA 1) befinde (vgl. Tabelle unter Nr. 2.2, S. 3 des Gutachtens vom 28.4.2016).

Ferner wurden aktuell im Rahmen einer Ortseinsicht durch die untere Naturschutzbehörde am 4. Mai 2016 Feststellungen zu einem weiteren Horstbereich auf dem Grundstück Fl.Nr. 300, Gemarkung W... getroffen, die auch nach Rücksprache mit der höheren Naturschutzbehörde als Brutnachweis zu werten sind. Diese naturschutzfachliche Bewertung wurde in der mündlichen Verhandlung erläutert und von der Klägerin nicht substantiiert infrage gestellt.

bb) Dem Windkrafterlass Bayern 2011 (dort S. 42) zufolge ist bei der Prüfung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundlegend zwischen Prüfbereichen bei Brutplätzen einerseits (Anlage 2 zum Windkrafterlass, dort Spalte 2) und Prüfbereichen zur Untersuchung von Nahrungshabitaten andererseits (Anlage 2, Spalte 3) zu unterscheiden. Ergibt die Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Art in dem in Anlage 2 Spalte 2 angegebenen Prüfbereich nicht, dass die Windkraftanlage gemieden oder selten überflogen wird, ist in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen. Außerhalb der in Anlage 2 Spalte 2 genannten Abstände führt eine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate in der Regel nicht zu erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich einer Anlage. Vielmehr müssen die Nahrungshabitate eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2 Spalte 3 darstellen, die regelmäßig über die Anlage angeflogen werden.

In der aktuell geltenden Fassung vom 20. Dezember 2011 sieht der Windkrafterlass Bayern in Anlage 2 in Spalte 2 (Abstand Brutvorkommen zur WKA) für den Rotmilan einen Prüfbereich von 1.000 m, in Spalte 3 (Abstand für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate) einen Bereich von 6.000 m vor. Es ist davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der derzeit geltenden Festlegung im Windkrafterlass abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 m für den Rotmilan durch die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) durchgesetzt hat (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 45). Im vorliegenden Fall liegen die drei geplanten Windkraftanlagenstandorte bereits innerhalb des in der bisherigen Fassung des Windkrafterlasses festgelegten engeren Prüfbereichs von 1.000 m zum nahe des Standorts WEA 1 gelegenen Rotmilanhorst. Der am 4. Mai 2016 festgestellte weitere Horst auf dem Grundstück Fl.Nr. 300 der Gemarkung W... würde nach dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lageplan in einem Abstand von rd. 1,3 km vom Standort WEA 3 entfernt und damit innerhalb des engeren Prüfbereichs dieses Standorts liegen.

Aus dem Wortlaut des Windkrafterlasses ergibt sich, dass innerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 in der Regel mit höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten zu rechnen ist, die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge haben. Zwar ist diese Vermutung schon nach dem Wortlaut des Windkrafterlasses 2011 einem Gegenbeweis zugänglich, wenn stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen seltenen Überflug einer Windkraftanlage vorliegen. Eine entsprechende substantiierte Darlegung stellt die dem Windkrafterlass zugrunde liegende allgemeine naturschutzfachliche Bewertung bei Unterschreitung des engeren Prüfbereichs in Frage. Es entspricht dann grundsätzlich pflichtgemäßem Ermessen (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG), den Sachverhalt unter Beachtung des Windkrafterlasses und der Abstandsempfehlungen der LAG VSW weiter aufzuklären (vgl. dazu näher BayVGH, U. v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 -, auch zur Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Abstandsempfehlungen der LAG VSW [Stand April 2015]).

cc) Es fehlen im vorliegenden Fall stichhaltige Anhaltspunkte dafür, dass es zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan ausnahmsweise nicht erforderlich sein könnte, den regelmäßigen Mindestabstand von 1.500 m zwischen dem Rotmilanhorst und den geplanten Windkraftanlagen einzuhalten. Eine weitergehende Ermittlung des Sachverhalts durch die Genehmigungsbehörde war damit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst.

In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden aus, dass die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des engeren Prüfbereichs zum im April 2016 vom Gutachter der Klägerin festgestellten Horst nicht zulassen würden. Aus den bislang vorliegenden Erkenntnissen aus der von der Klägerin aktuell beauftragten Raumnutzungsanalyse ergeben sich keine gegenteiligen Hinweise zu den Flugbewegungen des dort ansässigen Brutpaares. Dem Gutachten vom 28. April 2016 zufolge (Tabelle 3, S. 4) wurden an drei Beobachtungstagen im April 2016 bei Standort WEA 1 insgesamt 23 Überflüge des Rotmilans in einer Höhe von unter 80 m, im Bereich des Standortes WEA 2 sieben Überflüge in diesem Höhenbereich festgestellt. Aufgrund der Nähe das Horststandortes sowie den erfassten Flugbewegungen ist nach Einschätzung des Gutachters von einem erhöhten Tötungsrisiko durch die Anlagen WEA 1 und WEA 2 auszugehen. Eine weitere Projektierung dieser Standorte wurde aus artenschutzrechtlichen Gründen nicht empfohlen. Entsprechend wurden die Standorte WEA 1 und WEA 2 in die Fortschreibung des Gutachtens vom 18. Mai 2015 nicht mehr einbezogen. Bezüglich der Anlage WEA 3 wurde zwar aufgrund der im April 2016 erfassten Flugbewegungen angenommen, dass die hauptsächliche Raumnutzung insbesondere in der Flughöhe zwischen 80 m und 200 m (Höhe der Rotorblätter) bisher außerhalb dieses Standortes stattfinde; bis zu diesem Zeitpunkt wurden an diesem Standort lediglich ein Flug des Rotmilans in einer Höhe von unter 80 m und ein weiterer Durchflug im Bereich zwischen 80 und 200 m festgestellt (vgl. Gutachten vom 28.4.2016, dort S. 4). Bei insgesamt sechs Beobachtungsterminen im April und Mai 2016 wurden jedoch am Standort WEA 3 insgesamt vier Durchflüge im Bereich unter 80 m und ein weiterer Flug im Bereich zwischen 80 und 200 m registriert. Der Gutachter geht derzeit davon aus, dass die Flugbewegungen des Brutpaares im Wesentlichen um den unmittelbaren Horststandort sowie nach Norden, Osten und Südosten sowie Westen stattfinden. Nach Süden und Südosten hätten bisher nur wenige Flüge festgestellt werden können (Gutachten vom 18.5.2016, Seite 2). Die Klägerin hat nicht konkret dargelegt, inwieweit trotz dieser festgestellten Flugbewegungen stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen nur seltenen Überflug der von ihr geplanten, nordwestlich des Rotmilanhorstes gelegenen Windkraftanlagenstandorte gegeben wären. Der Verwaltungsgerichtshof vermag derartige Anhaltspunkte auch nicht anderweitig festzustellen. Die Klägerin hat lediglich behauptet, die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlage Nr. 1 (entspricht der Bezeichnung WEA 3) sei bei dem zusätzlichen Einsatz des vom Gutachter vorgeschlagenen Maßnahmenkonzepts zur Minimierung des Kollisionsrisikos (vgl. dazu unten c)) für den Rotmilan ohne Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes möglich (vgl. Schriftsatz vom 2.5.2016, S. 1). Gegen eine Meidung des Gebiets der drei strittigen Windkraftanlagen spricht ferner auch die Annahme des klägerischen Gutachters, dass in der Zeit von Mai bis Juli das Untersuchungsgebiet keine ausreichende Nahrung bietet und das Tal der Kleinen Paar im Westen sowie das Haselbach-/Krebsbachtal im Nordosten mit einem höheren Grünlandanteil offenbar intensiver genutzte Nahrungsräume seien (vgl. Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 13.10.2014, dort unter 4.2, S. 7). Gerade auch vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass keine Flugbeziehungen zwischen dem Rotmilanhorst und dem Tal der Kleinen Paar bestehen würden.

Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, lagen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch keine stichhaltigen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Standort WEA 3 trotz seiner Lage im engeren Prüfbereich (1.500 m-Radius) des am 4. Mai 2016 festgestellten weiteren Rotmilan-Horstes auf dem Grundstück FlNr. 300 der Gemarkung W... bezüglich von diesem Horst ausgehender Flugbewegungen gemieden oder selten überflogen würde. Auch insoweit dürfte derzeit von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch die Errichtung und den Betrieb der am Standort WEA 3 vorgesehenen Windkraftanlagen auszugehen sein.

c) Die Klägerin hat hier kein schlüssiges, prüffähiges Vermeidungskonzept vorgelegt, das eine naturschutzfachliche Bewertung der Naturschutzbehörden im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative erfordern würde.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV sind dem Antrag (auf Genehmigung) die Unterlagen beizufügen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV sind, falls wie hier die Zulässigkeit des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz zu prüfen ist, die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen. Diese Unterlagen müssen nach § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV insbesondere Angaben über Maßnahmen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen der Natur enthalten. Die Klägerin hat kein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorgelegt.

Der Gutachter der Klägerin hat hier mögliche Vermeidungsmaßnahmen zunächst lediglich in Bezug auf den Windkraftanlagenstandort WEA 3 vorgelegt. Das wird u. a. durch die Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28. April 2016, in der die Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 nicht verzeichnet sind, sowie die Empfehlung zur Beendigung der Projektierung dieser beiden Standorte bestätigt. Diese zwei Standorte lägen nach dem Maßnahmenkonzept in unmittelbarer Nähe der vorgeschlagenen „optimierten Nahrungshabitate“, welche der Rotmilan verstärkt anfliegen soll. Auch die Klägerin geht davon aus, dass durch diese Maßnahmen die Überschreitung der Signifikanzschwelle allenfalls bei dem weiter entfernten Standort WEA 3 ausgeschlossen werden kann, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat (vgl. Niederschrift S. 3).

Wesentlicher Bestandteil des Konzepts ist die Anlage bestimmter Ablenkungsflächen. Die Eignung der vorgeschlagenen Flächen setzt u. a. voraus, dass diese für diesen Zweck langfristig gesichert sind. Entsprechendes gilt für Flächen im Umgriff der geplanten Windkraftanlagen, um eine für den Rotmilan unattraktive Gestaltung dieses Bereichs umzusetzen, wie sie im Maßnahmenkonzept beinhaltet ist. Die untere Naturschutzbehörde hat in ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2015 ausgeführt (S. 4), dass für die Betriebsdauer der Windkraftanlagen nachgewiesen werden müsste - z. B. durch entsprechend langfristige Nutzungsverträge, eine grundbuchmäßige Sicherung oder dergleichen -, dass ein ausreichendes Maß an Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen in einem Mindestareal um eine Windkraftanlage und in jedem Jahr zum Tragen komme. Die hier zur Optimierung als Nahrungshabitate vorgesehenen Flächen befänden sich nach den dortigen Feststellungen der unteren Naturschutzbehörde im Eigentum Dritter. In welchem Umfang derartige Nachweise verlangt werden können, kann offen bleiben. Vorliegend wurden überhaupt keine Nachweise vorgelegt. Die Klägerin hat nicht konkret vorgetragen, ob und gegebenenfalls in welcher Form die langfristige Nutzung der hierzu vorgesehenen Flächen in rechtlicher Hinsicht gewährleistet wird. Sie hat vielmehr lediglich pauschal ihre Bereitschaft erklärt, die vom Gutachter vorgesehenen Maßnahmen durchzuführen (Schriftsatz vom 2.5.2016, S. 2). Zwar hat die Klägerin im Verfahren 22 BV 15.2003 konkreter erklärt, die betreffenden Flächen befänden sich komplett in Bewirtschaftung ihrer Vertragspartner. Dies ist aber nicht ausreichend zur Sicherstellung von Vermeidungsmaßnahmen eines anderen Vorhabenträgers, nämlich der Klägerin im vorliegenden Verfahren. Vielmehr muss jeder Vorhabenträger grundsätzlich ein gesondertes Verfügungsrecht nachweisen. Insbesondere kann der Fall eintreten, dass die Windkraftanlagen des anderen Vorhabenträgers und damit auch die von ihm vertraglich abgesicherten Vermeidungsmaßnahmen nicht realisiert werden (können).

Unabhängig hiervon ist die vorgeschlagene Vermeidungsmaßnahme der Schaffung von Ablenkungsflächen auch inhaltlich nicht schlüssig. Das Landratsamt hat diese Maßnahme für den vorliegenden Fall unter Wahrung der Grenzen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative als nicht ausreichend angesehen.

Der Vertreter des Landesamtes für Umwelt hat in der mündlichen Verhandlung geäußert, die Ablenkungsflächen würden im vorliegenden Fall zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen liegen; dies erscheine ihm zu riskant. Dies ist im Falle der Standorte WEA 1 und WEA 2 offensichtlich; auch der Standort WEA 3 befindet sich jedoch nach der Darstellung in der Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28. April 2016 nur ca. 400 m vom westlichen Rand der optimierten Nahrungshabitate entfernt. Die Flächen in einem Umkreis von 300 m um den Mastfuß der Anlage WEA 3, in der die Bodennutzung nach dem Vorschlag des Gutachters für den Rotmilan möglichst unattraktiv gestaltet werden soll (Gutachten vom 20.4.2016,S. 5), würden damit nahe an Ablenkungsflächen heranreichen, die im Gegensatz dazu den Rotmilan möglichst in diese Richtung ziehen sollen. Der klägerische Gutachter geht zudem davon aus, dass Ablenkungsflächen möglichst so lokalisiert werden sollen, dass die Tiere auf dem Weg vom Horst zu den Ablenkungsflächen die geplanten Windkraftanlagen nicht überfliegen und die Ablenkungsflächen außerhalb eines 1.000 m-Radius um die Windkraftanlagen liegen (Gutachten vom 28.4.2016, dort S.6). Diese fachlichen Kriterien für die Flächenauswahl orientieren sich an den „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“). Die vorgeschlagenen Ablenkungsflächen werden diesen Anforderungen jedoch nicht gerecht.

Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter des Landesamtes für Umwelt resümierte nach den klägerischen Ausführungen, es sei nicht aufgezeigt worden, wie mit Hilfe der Anlage der Ablenkungsflächen eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung erreicht werden könne; es gehe bei dieser Aussage ausschließlich um das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz. Diese naturschutzfachliche Einschätzung erscheint dem Verwaltungsgerichtshof aufgrund der Äußerungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Vorhabens der Klägerin naturschutzfachlich zumindest vertretbar. Durch die Erläuterungen der Klägerin wurde nicht nachvollziehbar, weshalb gerade die vorgeschlagenen Flächen für den Standort WEA 3 geeignet sein sollen. Dies gilt zum einen im Hinblick auf die sehr deutliche Unterschreitung des empfohlenen Mindestabstands von 1.000 m zwischen Windkraftanlage und Horst um mehr als die Hälfte. Zum anderen ist angesichts der vorgenannten fachlichen Kriterien offensichtlich, dass die ablenkende Wirkung der vorgeschlagenen Flächen im Hinblick auf die Lage zum Horst einerseits und den Standort WEA 3 andererseits nach den oben genannten fachlichen Kriterien nicht effektiv ist. Zwar liegt dieser Standort nicht im Flugkorridor zwischen Horst und Ablenkungsflächen. Wird jedoch vom Horst aus der nordwestliche Teil der Ablenkungsflächen angesteuert, so liegt der Standort WEA 3 in einer Verlängerung der Flugroute. Es liegt auf der Hand, dass sich hieraus - gerade auch in Verbindung mit der geringen weiteren Flugdistanz von ca. 400 m - die Gefahr von Flügen über die Ablenkungsflächen hinaus in Richtung der geplanten Windkraftanlage ergibt.

Im Übrigen betreffen die vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen nicht ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf den am 4. Mai 2016 neu festgestellten Rotmilan-Horst. Der Standort WEA 3 liegt vielmehr gerade in einem Flugkorridor von dem nordwestlich gelegenen Horst in südöstlicher Richtung zu den geplanten Ablenkungsflächen.

4. Der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand kann auch nicht durch Erteilung einer Ausnahme (§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG) überwunden werden. Der Vertreter der höheren Naturschutzbehörde hatte in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass aus seiner Sicht jedenfalls diejenige Voraussetzung des Ausnahmetatbestands, wonach sich durch das Vorhaben der Klägerin der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Arten nicht verschlechtern darf (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), nicht vorliegt. Die Prüfung der naturschutzfachlichen Voraussetzungen einer Ausnahmeerteilung unterliegt wiederum der behördlichen Einschätzungsprärogative (BVerwG, U. v. 23.4.2014 - 9 A 25/12 - BVerwGE 149, 289 Rn. 116). Die vorgenommene Bewertung durch die Naturschutzbehörden begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Regierung von Schwaben - höhere Naturschutzbehörde ausgeführt, es sei zu befürchten, dass im Falle einer Tötung des Rotmilan-Brutpaares, das den neu aufgefundenen Horst besiedelt habe, ein weiteres Brutpaar den dann verwaisten Horst in Besitz nehmen würde, so dass es in der Folge zu weiteren Opfern kommen würde. Es sei darauf hinzuweisen, dass im 6 Kilometer-Umkreis um die strittigen Windkraftanlagen vier weitere Rotmilan-Horste nachgewiesen seien; dies ergebe sich aus der Artenschutzkartierung Bayern sowie aus Erkenntnissen im Zusammenhang mit einem weiteren Genehmigungsverfahren. Diese Horststandorte waren auch bereits in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 23. Dezember 2014 (dort Grafik auf S. 15) zugrunde gelegt worden. Die bei einer Ortseinsicht durch einen Mitarbeiter des Landratsamtes Donau-Ries gemachten Beobachtungen würden zudem einen ausreichenden Brutnachweis für den Rotmilan in einem weiteren Bereich ergeben. In der Artenschutzkartierung seien allerdings möglicherweise Horste verzeichnet, die vor etwa 10 bis 15 Jahren festgestellt worden sein. Wenn es darauf ankomme, müsse das Bestehen dieser Horste sicherlich überprüft werden. Es könne aber auch genügen, dass lediglich der Nachweis eines Rotmilan-Reviers geführt werde. Bei genauerer Überprüfung würde man allerdings mit Sicherheit den bisher aktenkundigen Zustand verifizieren, eher noch einen zusätzlichen Rotmilan-Horst bzw. ein zusätzliches Rotmilan-Revier feststellen können.

Diese Bewertung hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zwar als sachlich nicht begründbar bezeichnet. Sie ist jedoch gerade auch im Hinblick auf die „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt, auf die der Windkrafterlass Bayern auf Seite 39 unter Angabe der Fundstelle im Internet (http://www.lfu.bayern.de/natur/sap/index.htm) verweist, schlüssig. Danach sind reich strukturierte Landschaften wie die Rhön oder die Iller-Lech-Schotterplatten in Bayern Schwerpunkte der Ansiedlung des Rotmilans. Der Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte gehört zum zweitgenannten Landschaftsraum. Entsprechend ist in den vorgenannten Arteninformationen in der Fundkarte zum Rotmilan unter anderem in dieser Region eine erhöhte Zahl von Nachweisen des Rotmilans verzeichnet (Zeitraum ab 1980 bis zum letzten Daten-Import am 23.2.2016). Auch nach dem Windkrafterlass Bayern 2011 (S. 41) sind diese Verbreitungsdaten in der Arbeitshilfe des Landesamtes für Umwelt Grundlage zur Feststellung der aktuell im Gebiet vorkommenden relevanten Arten. Dem ist zu entnehmen, dass in einer Region über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Funde eine Einschätzung zu Siedlungsschwerpunkten erlauben, trotz einer möglicherweise gewissen Schwankungsbreite in der Anzahl der genutzten Horste. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die höhere Naturschutzbehörde bei ihrer Einschätzung zu einer Mehrzahl von Rotmilan-Revieren im Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte auch Angaben aus der Artenschutzkartierung herangezogen hat. Im Übrigen betrifft die zur Prüfung des Ausnahmetatbestandes erforderliche Prognose über eine Beeinträchtigung des Erhaltungszustands der betreffenden Population der Art durch das Vorhaben einen längerfristigen Zeithorizont. Es ist daher einleuchtend, wenn die Naturschutzbehörden hierbei nicht allein auf einen momentanen Sachstand, sondern auch auf über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Erkenntnisse abstellen, denen aus ihrer Sicht eine Aussagekraft für eine längerfristige Prognose zukommt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist die Bewertung der Naturschutzbehörden nachvollziehbar, wonach infolge der Realisierung des klägerischen Vorhabens eine Beeinträchtigung der Population des Rotmilans zu erwarten wäre. Aufgrund der Mehrzahl von Rotmilan-Horsten in der näheren Umgebung der Vorhabenstandorte ist von einer hohen Verlustquote auszugehen, da bei Tötung des am neu lokalisierten Horst-Standort brütenden Paares weitere Rotmilane auf diesen Standort nachrücken würden und damit gleichermaßen gefährdet wären. Derartige kumulierende Effekte können sich auch nach den Feststellungen der LAG VSW (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 4) mittelfristig großräumig und damit auf der Ebene von Populationen auszuwirken (vgl. hierzu auch BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 75). Zudem haben junge Brutvögel einen geringeren Bruterfolg als ältere, weshalb Neuverpaarungen nach dem Verlust von erfahrenen Altvögeln mit reduziertem Bruterfolg einhergehen. Der Verlust eines Partners kann über mehrere Jahre den Bruterfolg eines Reviers absenken (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 5 zum Rotmilan). Es liegt im Rahmen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, wenn die höhere Naturschutzbehörde bei der Bewertung der Gefahr des Nachrückens weiterer Brutpaare Horststandorte in einem Radius von 5 km mit berücksichtigt.

Die besondere Relevanz von Verlusten aufgrund einer relativen Dichte von Brutplätzen wird im Übrigen auch in den vom klägerischen Gutachter wiederholt zitierten „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 naturschutzfachlich begründet. In diesem Leitfaden (Nr. 5.2.2, S. 25) wird davon ausgegangen, dass die Erhaltung eines günstigen Erhaltungszustands möglich ist, wenn der Schutz der betreffenden Quellpopulationen im Land (Gebiete mit hoher Siedlungsdichte, „Dichtezentren“) gewährleistet wird und dadurch Individuenverluste ausgeglichen werden, die außerhalb der Dichtezentren eintreten. In den Dichtezentren dürfen diesem Leitfaden zufolge dagegen Ausnahmen vom Tötungsverbot nicht zugelassen werden. Auch in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (Nr. 4) wird empfohlen, dass Kerngebiete einer überdurchschnittlichen Siedlungsdichte (Dichtezentren) der relevanten Vögel von Windkraftanlagen freigehalten werden sollten. Die in den Dichtezentren lebenden Bestände sollten ihre Funktion als Quellpopulationen, in denen in der Regel ein Überschuss an Nachwuchs produziert wird, erhalten können. Ungeachtet der Frage, ob im vorliegenden Fall naturschutzfachlich ein solches Dichtezentrum angenommen werden könnte, spricht dieser Gesichtspunkt angesichts der Mehrzahl von Horsten im Vorhabengebiet zumindest zusätzlich für eine Gefährdung einer Population.

II. Weiter steht der Klägerin ein Genehmigungsanspruch für die Errichtung und den Betrieb der drei strittigen Windkraftanlagen auch nicht zu, soweit sie in der mündlichen Verhandlung hilfsweise eine Betriebszeitbeschränkung als Vermeidungsmaßnahme angeboten hat.

Es fehlt insoweit bereits eine schlüssige fachliche Darlegung, inwieweit trotz der Lage der strittigen Windkraftanlagenstandorte innerhalb des Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um den Brutplatz des Rotmilans ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszuschließen wäre, wenn im Zeitraum vom 16. März bis 31. August eines jeden Jahres der Betrieb von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang unterbleiben würde. Wie bereits oben (I.3.c)aa) ausgeführt, geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Die der angebotenen Betriebszeitbeschränkung zugrundeliegende Annahme, dass ein Aufenthalt des Rotmilans im Vorhabengebiet außerhalb dieses Zeitraums auszuschließen sei, ist im Hinblick auf die allgemeine naturschutzfachliche Erkenntnislage nicht zutreffend.

Die Klägerin legt bei ihrem Vorschlag möglicherweise unter anderem eine Aussage in der gutachterlichen Stellungnahme vom 7. April 2015 (dort S. 4 unten bis S. 5) zugrunde, wonach von einer „durchschnittlichen Aufenthaltszeit“ des Rotmilans im Brutrevier von 150 Tagen im Zeitraum vom 15. März bis 15. August auszugehen sei. Bereits diese Aussage schließt jedoch die Anwesenheit des Rotmilans im Brutrevier außerhalb dieses Zeitraums nicht aus. Die von der Klägerin beauftragten Gutachter haben dargelegt, dass die Ankunft des Rotmilans am Brutplatz bereits ab Mitte Februar erfolgt (vgl. Nachtrag 2014 zur saP vom 6.10.2014, dort S. 23; Stellungnahme vom 7.4.2015, dort S. 16). Weiter geht der von der Klägerin beauftragte Gutachter offensichtlich davon aus, dass jedenfalls bis 15. September Rotmilane im Vorhabengebiet anzutreffen sind. Entsprechend wurde im Rahmen des Maßnahmenkonzepts vorgeschlagen, die geplanten Anlagen bei bestimmten Bewirtschaftungsmaßnahmen in deren Umgebung in der Zeit vom 1. März bis 15. September von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang am Bearbeitungstag und innerhalb der folgenden drei Tage abzuschalten (Gutachten vom 28.4.2016, S. 6).

Die von der Klägerin vorgeschlagene Betriebszeitbeschränkung unterschreitet signifikant die in den vorhandenen Regelwerken und Empfehlungen vorgeschlagenen saisonalen Abschaltzeiträume, ohne dass insofern eine naturschutzfachliche Begründung angedeutet wurde. In den von der Klägerin in Bezug genommenen „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“) wird weitergehend eine Abschaltung während der Bewirtschaftungsmaßnahmen im Umkreis von 300 m um die Windkraftanlage im Zeitraum vom 1. März bis 31. Oktober empfohlen. Diese Angaben entsprechen im Wesentlichen auch den „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt. In diesen wird zum Rotmilan unter der Zwischenüberschrift „Phänologie“ ausgeführt, die Ankunft dieser Vogelart im Brutgebiet finde im „(Februar) März“, der Wegzug im Oktober statt; in milderen Gebieten werde „regelmäßig“ auch überwintert. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 (Rn. 84) ausgeführt hat, stellen sich diese Arteninformationen als allgemeiner, gesicherter Stand des vogelkundlichen Wissens dar. Der Windkrafterlass Bayern „inkorporiert“ diese Unterlagen gleichsam durch Verweisung, welche dadurch an seinem Charakter als „antizipiertem Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738) teilnehmen. Eine Einstufung dieser vom Landesamt für Umwelt herausgegebenen Arbeitshilfe als Erkenntnismittel von besonderer Zuverlässigkeit erscheint ferner deshalb gerechtfertigt, weil die darin enthaltenen Hinweise nach der Darstellung in Abschnitt 9.4 des Windkrafterlasses Bayern durch ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom 29. April 2011 (Az.: 62g-U8640.0-2008/16-32) als für alle Naturschutzbehörden verbindlich erklärt wurden. Diese Wirkung erstreckt sich zwar nicht auf die Gerichte. Der hohe Stellenwert, der der „Arbeitshilfe“ und den in ihr in Bezug genommenen Informationsquellen nach dem Willen der zuständigen obersten Landesbehörden für den Gesetzesvollzug durch die Verwaltungsbehörden zukommen soll, bildet jedoch ein Indiz dafür, dass den darin enthaltenen Aussagen aus fachlicher Sicht erhebliches Gewicht für die Gewinnung artenschutzrechtlich zutreffender Ergebnisse beizumessen ist. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Genehmigungsbehörde unter Wahrung der Grenzen ihrer Einschätzungsprärogative hiervon zugunsten der Klägerin abweichen könnte.

Die von der Klägerin konzedierte Betriebszeitenbeschränkung greift danach unter „saisonalem“ Blickwinkel deutlich zu kurz. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die von ihr geplanten Windkraftanlagen mindestens während dreier Monate (Februar, September und Oktober), in denen ebenfalls konkret mit der Anwesenheit von Rotmilanen im Vorhabengebiet gerechnet werden muss, auch tagsüber betreiben möchte, ist bereits nicht schlüssig, weshalb das Tötungsrisiko für den Rotmilan wegen einer von Mitte März bis Ende August tagsüber vorzunehmenden Abschaltung unter die nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG maßgebliche Erheblichkeitsschwelle sinken sollte.

Abgesehen davon enthält die vorgeschlagene Betriebszeitenregelung Einschränkungen, die ihre Effektivität zusätzlich mindern. Die Abschaltung einer Anlage zur Tagzeit soll erst dann erfolgen, wenn eine „Rotmilanbrut“ in einem Umkreis von 1.000 m, hilfsweise 1.500 m um die drei strittigen Windkraftanlagenstandorte festgestellt wurde. Es ist bereits nicht erkennbar, warum nur der Fund eines bereits bebrüteten Horsts die Betriebsbeschränkung rechtfertigen soll. Von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ist nach den Vorgaben des Windkrafterlasses generell in diesem Radius um einen Brutplatz auszugehen. Dies setzt (nur) einen aktuell genutzten Horst voraus. Hintergrund sind vielfältige Aktivitäten (z. B. Balz, Nestbau) vor der Brutzeit von März bis Juli und ein Territorialverhalten nicht nur während der Brutzeit (vgl. Windkrafterlass S. 43). Gerade auch die Nestfindungsphase und die Zeit der Eiablage sind nach den oben genannten Arteninformationen zum Rotmilan sensible Phasen, in der Störungen zu einer Gefährdung dieser Art beitragen. Im Übrigen erscheint die vorgeschlagene Betriebsbeschränkung nach einem „Brutfund“ auch deshalb nicht als effektiv, weil der Rotmilan sich möglicherweise bereits lange vor einem geglückten Fund angesiedelt und auch gebrütet hat; einer Gefährdung könnte deshalb nicht zuverlässig rechtzeitig vorgebeugt werden. Auch insofern ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Genehmigungsbehörde unter Wahrung der Grenzen ihrer Einschätzungsprärogative hiervon zugunsten der Klägerin abweichen könnte.

III. Die Klägerin kann schließlich nicht beanspruchen, dass der Beklagte erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs über den Genehmigungsantrag betreffend die geplanten Windkraftanlagen WEA 1, WEA 2 und WEA 3 entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Wie unter I. ausgeführt, stehen einem Genehmigungsanspruch zwingende Rechtsgründe entgegen; die Ablehnung der begehrten Genehmigung ist nicht rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 113 Abs. 5 VwGO sind nicht gegeben.

IV. Der Feststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog betreffend eine etwaige Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 18. Juni 2015 im Hinblick auf einen bis zum 31. Januar 2016 bestehenden Genehmigungsanspruch für die geplanten Windkraftanlage WEA 3 ist bereits unzulässig.

Eine Wiederholungsgefahr, die ein Feststellungsinteresse der Klägerin begründen könnte, ist nicht im Hinblick auf ein mögliches weiteres immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren betreffend weitere geplante Windkraftanlagen im Umfeld der streitgegenständlichen Vorhaben gegeben. Die Klägerin hat bereits nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass sie einen entsprechenden Genehmigungsantrag gestellt hätte oder zu stellen beabsichtigen würde. Ferner kommt ein Feststellungsinteresse auch nicht im Hinblick auf mögliche Amtshaftungsansprüche der Klägerin in Betracht. Derartige Ansprüche sind bereits deshalb offensichtlich ohne Erfolgsaussichten, da das Verwaltungsgericht in erster Instanz als Kollegialgericht das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung verneint hat (BVerwG, U. v. 17.10.1985 - 2 C 42/83 - NVwZ 1986, 468 m. w. N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 663.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).