Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Jan. 2015 - 2 StR 252/14
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 S t R 2 5 2 / 1 4
vom
8. Januar 2015
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
am 8. Januar 2015 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 26. Februar 2014 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit Erwerb von Betäubungsmitteln in vier Fällen, der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Erwerb von Betäubungsmitteln, und der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Verstoß gegen Weisungen der Führungsaufsicht schuldig ist; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig gesprochen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sechs tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit sieben tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, sowie in einem Fall in Tateinheit mit neun tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige. Weiterhin hat es den Angeklagten schuldig gesprochen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit neun tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige , in einem Fall in Tateinheit mit zehn tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und in einem Fall in Tateinheit mit drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und einem Verstoß gegen die Weisung der Führungsaufsicht, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen (also Personen unter 18 Jahren) aufzunehmen. Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
- 2
- Die Überprüfung des Urteils im Rahmen der erhobenen Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Allerdings war der Schuldspruch entsprechend der Beschlussformel zu korrigieren.
- 3
- Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt in den Fällen 3 bis 9 eine gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige vor (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Diese erfasst auch das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (siehe Senat, Beschluss vom 31. Januar 2007 - 2 StR 605/06). Insoweit bilden der jeweilige Erwerb der Rauschgiftmenge und deren nachfolgende sukzessive Veräußerung auch dann eine Bewertungseinheit, wenn - wie hier - aus der Erwerbsmenge Rauschgift an Minderjährige abgegeben wird; mehrere solcher Abgaben sind dann Teil einer Tat im Rechtssinne (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1997- 4 StR 222/97, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00, juris Rn. 12; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 2 StR 94/03, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 6. August 2013 - 5 StR 255/13, juris Rn. 4, 7).
- 4
- Zum Verhältnis zwischen den einzelnen Taten der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zum Erwerb bzw. Besitz von sowie Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift Folgendes ausgeführt: Dazu in Tateinheit steht das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jedenfalls dann, wenn die zur Veräußerung bestimmte Erwerbsmenge nicht nur vorsätzlich an Minderjährige verkauft wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, juris Rn. 16; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 2 StR 94/03, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 - 3 StR 123/03, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 4 StR 165/10, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 353/10, juris Rn. 5 f.). Entsprechendes gilt für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge), soweit dieses nicht durch den Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verdrängt wird. Beim Erwerb von Betäubungsmitteln sowohl zum Zweck der Veräußerung als auch zum Zweck des Eigenverbrauchs hängt die rechtliche Bewertung davon ab, welchen Wirkstoffgehalt die jeweiligen Teilmengen haben (vgl. dazu MK/Rahlf, 2. Aufl., § 29a Rn. 104 f. m.N.). Wenn nicht nur die Verkaufsmenge und die Eigenverbrauchsmenge jeweils gering sind, sondern auch die Gesamtmenge , liegt Handeltreiben in Tateinheit mit Erwerb vor. Sind die Verkaufsmenge und die Eigenverbrauchsmenge jeweils gering , die Gesamtmenge jedoch nicht gering, liegt Besitz in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben vor (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2002 - 3 StR 404/01, juris Rn. 3). Wenn die Verkaufsmenge nicht gering, die Eigenverbrauchsmenge jedoch gering ist, liegt Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb vor. Sind sowohl die Verkaufsmenge als auch die Eigenverbrauchsmenge jeweils nicht gering, liegt Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz einer nicht geringen Menge vor (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, juris Rn. 4).
- 5
- Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und korrigiert den Schuldspruch entsprechend.
- 6
- Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht in den Fällen 3 bis 9 nicht von der Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ausgegangen ist. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 605/06
vom
31. Januar 2007
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2007 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 20. September 2006 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche in 300 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ihre auf die Sachrüge gestützte Revision hat im Hinblick auf den Gesamtstrafenausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte die Angeklagte in 300 Fällen jeweils 1 Gramm Haschisch an zwei 16- und 17-jährige Jugendliche, die ihrerseits über intensive Drogenerfahrungen verfügten und Haschisch und andere Betäubungsmittel auch von anderen Lieferanten bezogen.
- 3
- Der Schuldspruch weist Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht auf. Zutreffend hat das Landgericht insbesondere angenommen (UA S. 9 f.), dass der Tatbestand des Abgebens von Betäubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren (§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) nicht nur die unentgeltliche Übertragung der Verfügungsmacht erfasst, sondern auch das entgeltliche Abgeben in Form des Handeltreibens. Dies ergibt sich schon aus der gesetzlichen Systematik, denn der Qualifikationstatbestand des gewerbsmäßigen Abgebens an Jugendliche (§ 30 Abs. 1 Nr. i.V.m. § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) wäre nicht verständlich, wenn der Grundtatbestand auf das unentgeltliche Abgeben beschränkt wäre. Überdies träte bei anderer Auslegung der Widerspruch auf, dass das entgeltliche Vertreiben von Betäubungsmitteln (auch an Jugendliche) nur ein Vergehen darstellen, die uneigennützige Abgabe aber den Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllen würde (vgl. BGH NStZ 1997, 89, 90).
- 4
- Auch die Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten in Anwendung von § 30 Abs. 2 BtMG sind nicht zu beanstanden.
- 5
- 2. Dagegen hat die Gesamtstrafe keinen Bestand. Zwar hat das Landgericht zur Begründung der Gesamtstrafenbildung gemäß § 54 StGB ausgeführt, es habe eine "zusammenfassende Würdigung" und eine "Gesamtbetrachtung" vorgenommen (UA S. 16 f.). Gleichwohl fehlt eine für das Revisionsgericht nachvollziehbare Begründung der Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten auf die Gesamtstrafenhöhe von vier Jahren. Das Landgericht hat zutreffend den engen situativen und motivatorischen Zusammenhang der Taten erwähnt und ausgeführt, das Verhalten der Angeklagten wäre "früher als eine fortgesetzte Handlung bewertet worden" (UA S. 16). Da es an einer ausdrücklichen Begründung für die starke Anhebung der Einsatzstrafe fehlt, liegt aber die Annahme nahe, dass der Tatrichter die Höhe der Gesamtstrafe auf die bloße Anzahl der Einzeltaten gestützt hat, ohne den Zusammenhang der Taten und ihren Gesamtunrechtsgehalt hinreichend zu würdigen. Die Gesamtstrafe ist daher neu festzusetzen. VRi'inBGH Dr. Rissing-van Saan Bode Otten ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Bode Fischer Roggenbuck
4
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits ihr Erwerb und Besitz zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen; die späteren, diese Betäubungsmittel betreffenden Veräußerungsgeschäfte gehören als unselbständige Teilakte zu dieser Tat (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 4 StR 67/12, NStZ-RR 2012, 279, und vom 11. Januar 2012 – 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121, jeweils mwN); dies gilt auch, wenn – wie zum Teil im vorliegenden Fall – die Abgabe an Minderjährige erfolgt (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 – 3 StR 123/03, NStZ 2004, 109). Es ist daher rechtsfehlerhaft , allein auf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte abzustellen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass an sich selbständige Rauschgiftgeschäfte dieselbe Rauschgiftmenge betreffen (BGH, Beschluss vom 25. September 2003 – 4 StR 291/03). So liegt es hier.
4
Das Landgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass sich der Angeklagte insoweit nicht nur der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht hat, sondern tateinheitlich dazu auch des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 1996 - 4 StR 173/96, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Überlassen 1; vgl. auch Weber BtMG 3. Aufl. § 29a Rn. 34 m.w.N.). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO wird durch die Schuldspruchänderung nicht verletzt; dieses schließt das Risiko einer Verschärfung des Schuldspruchs nicht aus (vgl. KK-Kuckein 6.
5
In den Fällen II. 13. bis 21. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in neun Fällen strafbar gemacht. Insoweit ist die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmittel nicht zu beanstanden, weil der Angeklagte nach den Feststellungen im Zeitraum von Dezember 2007 bis Mai 2008 Teilmengen des jeweils gekauften Rauschgifts auch an den erwachsenen Zeugen S. verkaufte, sodass allein die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an Personen unter 18 Jahren den Unrechtsgehalt dieser Taten nicht ausschöpfen würde.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.