Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Sept. 2019 - 4 StR 368/19

Gründe:

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Feststellungen nicht zu beanstanden. Der Senat vermag dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe auch zu entnehmen, dass der Angeklagte im Fall 3 b) der Urteilsgründe den Polizeibeamten L. hinreichend konkret mit der Begehung eines gegen ihn gerichteten Verbrechens bedroht hat (vgl. UA S. 16). Im Hinblick auf die von Gewalttätigkeiten des Angeklagten geprägte Situation und den von dem Polizeibeamten geschilderten Wortlaut der Äußerung des Angeklagten vermag der Senat in der Bewertung der Strafkammer als Bedrohung mit einem Verbrechen keinen Rechtsfehler zu erkennen.

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a) Das Landgericht hat die Einsatzstrafe in Höhe von einem Jahr und

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neun Monaten und eine weitere Freiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr und vier Monaten für zwei Verbrechen des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis verhängt. Hierzu hat es festgestellt, dass der einschlägig vorbestrafte und unter Bewährung stehende Angeklagte im August 2016 bei einer unter Drogeneinfluss vorgenommenen Autofahrt acht Gramm Kokaingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 7,05 Gramm Kokainhydrochlorid und 6,75 Gramm portionierte Cannabisblüten nebst einer Feinwaage und einem Teleskopschlagstock mit sich führte und im Januar 2017 bei einer erneut unter Betäubungsmitteleinfluss begangenen Fahrt weiteres Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 5,15 Gramm Kokainhydrochlorid besaß. Jeweils mindestens die Hälfte der Drogen wollte der Angeklagte gewinnbringend weiterverkaufen.

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aa) Besitzt ein Täter – wie hier – eine insgesamt nicht geringe Menge an

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Betäubungsmitteln, von denen ein Teil zum Verkauf, ein anderer Teil aber zum Eigenkonsum bestimmt ist, macht er sich auch dann wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar, wenn keine dieser Teilmengen für sich gesehen die Schwelle der nicht geringen Menge erreicht (vgl. BGH, Urteile vom 10. April 1996 – 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126; vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01; Beschluss vom 8. Januar2015 – 2 StR 252/14; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29a Rn. 160; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29a Rn. 169, 206). Soweit der Senatsbeschluss vom 19. September 2017 (5 StR 401/17) in anderem Sinne zu verstehen ist, wird hieran nicht festgehalten. Das Urteil des 3. Strafsenats vom 1. Dezember 2016 (3 StR 331/16) betraf eine andere Konstellation und steht nicht entgegen.

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Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt. Diese Strafbarkeit entfällt nicht dadurch, dass der Besitzende eine Teilmenge der Betäubungsmittel über den bloßen Besitz hinaus zu Verkaufszwecken bestimmt. Weder der Wortlaut des § 29a Abs. 1 BtMG, die Systematik des Gesetzes, dessen Sinn und Zweck noch Konkurrenzerwägungen gebieten eine andere, lediglich an den Wirkstoffgehalten der Teilmengen orientierte Auslegung, die zur Folge hätte, dass der Täter statt wegen eines Verbrechens lediglich wegen zweier tateinheitlich zusammentreffender Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BtMG bestraft würde. Vielmehr wäre es wertungswidersprüchlich, wenn ein Täter nur deshalb milder bestraft würde, weil er mit dem zusätzlichen Handeltreiben bezüglich einer Teilmenge eine weitere Handlungsmodalität des Umgangs mit Betäubungsmitteln verwirklicht, die – materiell gesehen und gemessen am Schutzgut der Tatbestände des Betäubungsmittelstrafrechts – gegenüber dem Besitz einen erhöhten Unwert bedeutet (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1996 – 3 StR 5/96, aaO, S. 127).

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Der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt lediglich gegenüber sonstigen Begehensweisen zurück, die zu Verbrechen erhoben wurden und in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführt sind, sowie gegenüber Straftaten , die seit jeher als Verbrechen eingestuft waren oder mit einer höheren Mindeststrafe bedroht sind, wie etwa die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 – 3 StR 534/15). Diese Rechtsprechung beruht auf der im Betäubungsmittelstrafrecht einhellig vertretenen Auffassung, dass der Tatmodalität des Besitzes einer nicht geringen Menge, mit der der abstrakten Gefahr der Weitergabe von Betäubungsmitteln an Dritte Rechnung getragen werden soll, die von einer solchen Menge ausgeht, gegenüber den genannten Delikten lediglich die Funktion eines Auffangtatbestandes zukommt (BGH aaO). Die konkurrenzrechtliche Erwägung gilt hingegen nicht für das Verhältnis des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, da ein Verbrechen durch ein Vergehen nicht verdrängt werden kann.

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§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG tritt tateinheitlich das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG hinzu, wenn – wie hier – die Menge der Betäubungsmittel insgesamt über die nicht geringe Menge hinausgeht und damit jenseits der für § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erforderlichen Besitzmenge ein überschießender Teil für den Weiterverkauf bestimmt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01; Beschluss vom 8. Januar 2015 – 2StR 252/14; Patzak aaO; Weber aaO). Die Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 – 2 StR 14/17, NStZ-RR 2017, 340, 341) spricht dafür, in derartigen Fällen den zusätzlichen Unrechtsgehalt des Handeltreibens, das nicht typische Begleittat des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist, durch die Annahme von Tateinheit hervorzuheben.

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten schuldig gesprochen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sechs tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit sieben tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, sowie in einem Fall in Tateinheit mit neun tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige. Weiterhin hat es den Angeklagten schuldig gesprochen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit neun tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige , in einem Fall in Tateinheit mit zehn tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und in einem Fall in Tateinheit mit drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und einem Verstoß gegen die Weisung der Führungsaufsicht, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen (also Personen unter 18 Jahren) aufzunehmen. Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

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Die Überprüfung des Urteils im Rahmen der erhobenen Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Allerdings war der Schuldspruch entsprechend der Beschlussformel zu korrigieren.

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Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen liegt in den Fällen 3 bis 9 eine gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige vor (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Diese erfasst auch das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (siehe Senat, Beschluss vom 31. Januar 2007 - 2 StR 605/06). Insoweit bilden der jeweilige Erwerb der Rauschgiftmenge und deren nachfolgende sukzessive Veräußerung auch dann eine Bewertungseinheit, wenn - wie hier - aus der Erwerbsmenge Rauschgift an Minderjährige abgegeben wird; mehrere solcher Abgaben sind dann Teil einer Tat im Rechtssinne (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1997- 4 StR 222/97, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00, juris Rn. 12; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 2 StR 94/03, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 6. August 2013 - 5 StR 255/13, juris Rn. 4, 7).

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Zum Verhältnis zwischen den einzelnen Taten der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige zum Erwerb bzw. Besitz von sowie Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift Folgendes ausgeführt: Dazu in Tateinheit steht das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jedenfalls dann, wenn die zur Veräußerung bestimmte Erwerbsmenge nicht nur vorsätzlich an Minderjährige verkauft wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Juli 1997 - 4 StR 222/97, juris Rn. 16; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 2 StR 94/03, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 - 3 StR 123/03, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 4 StR 165/10, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 353/10, juris Rn. 5 f.). Entsprechendes gilt für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge), soweit dieses nicht durch den Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verdrängt wird. Beim Erwerb von Betäubungsmitteln sowohl zum Zweck der Veräußerung als auch zum Zweck des Eigenverbrauchs hängt die rechtliche Bewertung davon ab, welchen Wirkstoffgehalt die jeweiligen Teilmengen haben (vgl. dazu MK/Rahlf, 2. Aufl., § 29a Rn. 104 f. m.N.). Wenn nicht nur die Verkaufsmenge und die Eigenverbrauchsmenge jeweils gering sind, sondern auch die Gesamtmenge , liegt Handeltreiben in Tateinheit mit Erwerb vor. Sind die Verkaufsmenge und die Eigenverbrauchsmenge jeweils gering , die Gesamtmenge jedoch nicht gering, liegt Besitz in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben vor (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2002 - 3 StR 404/01, juris Rn. 3). Wenn die Verkaufsmenge nicht gering, die Eigenverbrauchsmenge jedoch gering ist, liegt Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb vor. Sind sowohl die Verkaufsmenge als auch die Eigenverbrauchsmenge jeweils nicht gering, liegt Handeltreiben in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz einer nicht geringen Menge vor (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, juris Rn. 4).

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Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und korrigiert den Schuldspruch entsprechend.

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Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht in den Fällen 3 bis 9 nicht von der Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG ausgegangen ist. Fischer Schmitt Krehl Eschelbach Zeng