Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 166/17
vom
30. Mai 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:300517B3STR166.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 30. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 20. Dezember 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen sowie "unerlaubten" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dagegen richtet sich die auf die in allgemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Beschwerdeführers. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
- 2
- 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts gestattete der Angeklagte dem gesondert Verfolgten I. , in seiner Wohnung Marihuana zu lagern, das I. sich in jeweils kleineren Portionen abholen wollte, um es anschließend gewinnbringend an Dritte zu verkaufen. Aufgabe des Angeklag- ten war allein die Lagerung; die Portionierung und den Verkauf übernahm I. selbst. Der Angeklagte sollte als Gegenleistung pro Lieferung fünf bis zehn Gramm Marihuana erhalten. Die Strafkammer hat nicht feststellen können, ob der Angeklagte diese Menge vollständig oder zu einem erheblichen Teil selbst konsumierte oder ob er sie selbst gewinnbringend veräußerte.
- 3
- Im Zeitraum von Februar bis Juli 2015 lagerte I. in zehn Fällen zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten jeweils 100 Gramm Marihuana mit knapp unter 7,5 % Wirkstoffgehalt in der Wohnung des Angeklagten ein, die er sukzessive dort abholte, um sie zu verkaufen (Fälle eins bis zehn der Urteilsgründe ). In einem weiteren Fall lagerte er eine Menge von 200 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von geringfügig über 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) in der Wohnung, mit der er in gleicher Weise verfuhr (Fall elf der Urteilsgründe). Der Angeklagte erhielt jeweils die versprochenen Betäubungsmittel. Im Tatzeitraum kam es mehrmals vor, dass der Angeklagte selbst auch Mengen von fünf bis zehn Gramm Marihuana an Personen verkaufte, die zu ihm geschickt wurden. Das Landgericht hat indes nicht feststellen können, wie oft dies geschah und wer die Kunden zu ihm schickte.
- 4
- b) Im Jahr 2016 erklärte sich der Angeklagte sodann gegenüber einem früheren Schulfreund, dem gesondert Verfolgten M. , in gleicher Weise bereit, Betäubungsmittel in seiner Wohnung zu lagern.
- 5
- In der Zeit vom 1. Juli 2016 bis zum 1. August 2016 lieferte M. in drei Fällen jeweils 500 Gramm Marihuana mit jedenfalls 25 Gramm THC, die der Angeklagte in einem Schrank in seinem Schlafzimmer für ihn aufbewahrte und gemeinsam mit M. in der Küche seiner Wohnung portionierte, bevor M. sie abholte und an Dritte gewinnbringend veräußerte (Fälle zwölf bis 14 der Urteilsgründe). Für seine "Mithilfe beim Weiterverkauf" erhielt der Angeklag- te als Gegenleistung zwei bis drei Gramm Marihuana täglich, wobei die Strafkammer wiederum nicht feststellen konnte, ob er die Drogen selbst konsumierte oder mit Gewinn verkaufte. Eine Woche vor dem 10. August 2016 erhielt der Angeklagte von M. gut 2,6 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 17,5 % (knapp 460 Gramm THC) zur Verwahrung geliefert, die sie ebenfalls gemeinsam in der Küche des Angeklagten portionierten (Fall 15 der Urteilsgründe). Die Betäubungsmittel wurden bei einer Wohnungsdurchsuchung am 9. August 2016 von Ermittlungsbeamten gefunden und sichergestellt.
- 6
- 2. Die Verurteilung wegen - jeweils täterschaftlich begangenen - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
- 7
- a) Zwar kann das Aufbewahren von zum gewinnbringenden Umsatz bestimmten Betäubungsmitteln ein Tatbeitrag sein, der die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens bereits für sich genommen rechtfertigt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. März 1981 - 3 StR 68/81, NStZ 1981, 263; vom 20. Januar 1982 - 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; vom 2. Januar 1990 - 1 StR 642/89, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 20; vom 23. September 1992 - 3 StR 275/92, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 35). Dies gilt auch, wenn der Täter das Rauschgift für einen Dritten aufbewahrt (BGH, Beschlüsse vom 25. Mai 1994 - 2 StR 203/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42; vom 29. November 1994 - 4 StR 637/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47; vom 4. Juni 2003 - 2 StR 139/03, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 59; Urteil vom 19. Dezember 2013 - 4 StR 300/13, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 83). Aller- dings ist bei einer solchen Förderung des Umsatzgeschäfts eines anderen stets auch zu prüfen, ob nicht lediglich von Beihilfe zum Handeltreiben auszugehen ist. Die Abgrenzung zwischen (Mit-)Täterschaft und Beihilfe ist auch in diesen Fällen der Depothaltung für einen anderen nach den allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 2 StR 139/03, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 59 mwN). Danach ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung des Grades des eigenen Interesses am Erfolg, des Umfangs der Tatbeteiligung und der Tatherrschaft oder doch wenigstens des Willens zur Tatherrschaft zu beurteilen, ob ein Beteiligter, der einen nicht ganz untergeordneten , die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tat als eigene oder ob er lediglich fremdes Tun fördern wollte (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 339/10, NStZ-RR 2011, 57 mwN).
- 8
- b) Nach diesen Grundsätzen wird die Annahme von täterschaftlichem Handeltreiben durch die bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht getragen. Insoweit gilt:
- 9
- aa) Der Tatbeitrag des Angeklagten erschöpfte sich in den Fällen eins bis elf der Urteilsgründe in der bloßen Aufbewahrung der Betäubungsmittel für den gesondert VerfolgtenI. , der die Portionierung und den Verkauf des Marihuanas allein durchführte; dieser war im Verhältnis zu dem Angeklagten auch allein für die Beschaffung der Drogen zuständig und trug das Risiko für das gesamte Gelingen der Rauschgiftgeschäfte. Schon die angesichts dessen nur untergeordnete Beteiligung des Angeklagten lässt hier die Annahme von Beihilfe naheliegend erscheinen (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Rn. 241 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 29. November 1994 - 4 StR 637/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47; vom 4. Juni 2003 - 2 StR 139/03, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 59). Soweit die Strafkammer darauf abgestellt hat, der Angeklagte habe "mehrmals" auch selbst kleinere Mengen Marihuana an Personen verkauft, die zu ihm geschickt worden seien, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn mangels dahingehender Feststellungen können solche Verkäufe keiner der Lieferungen I. s eindeutig zugeordnet werden, so dass sie - nicht zuletzt unter Beachtung des Zweifelssatzes - in keinem der Einzelfälle dafür herangezogen werden können, eine schwer wiegende Tatbeteiligung des Angeklagten zu belegen. Da das Landgericht auch keine genauen Angaben zur Häufigkeit solcher Verkäufe machen konnte, können sie erst recht nicht bei allen elf festgestellten Fällen zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden.
- 10
- Gegen die Annahme von Täterschaft und für die Einordnung der Tatbeteiligung des Angeklagten als Beihilfe spricht zudem die beschränkte Eigennützigkeit seines Verhaltens: Die Strafkammer hat nicht ausschließen können, dass das ihm als Gegenleistung überlassene Marihuana ausschließlich der Deckung seines Eigenbedarfs diente. Die Gegenleistung war zudem nicht umsatzabhängig und verhältnismäßig gering (vgl. Körner/Patzak/Volkmer aaO, § 29 Rn. 240 mwN; BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - 4 StR 69/93, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36).
- 11
- bb) In den Fällen zwölf bis 15 der Urteilsgründe kam zu der Verwahrung der Betäubungsmittel als einzige weitere Tatbeteiligung hinzu, dass der Angeklagte das Marihuana gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten M. portionierte. Auch eine solche ganz untergeordnete Hilfstätigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 - 3 StR 395/90, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 25; Körner/Patzak/Volkmer aaO, § 29 Rn. 243) trägt hier angesichts des Umstands, dass der Angeklagte in An- und Verkauf der Betäubungsmittel nicht eingebunden war, und mit Blick auf seine beschränkte Eigennützigkeit - er erhielt wiederum nicht ausschließbar zum Eigenbedarf nur verhältnismäßig geringe Mengen Marihuana - nicht die Wertung, er habe "einen nicht nur unerheblichen Tatbeitrag" erbracht und deshalb täterschaftlich Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge getrieben.
- 12
- 3. Da der Senat angesichts der bislang getroffenen, nur bruchstückhaft erscheinenden Feststellungen nicht auszuschließen vermag, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann, aufgrund derer unter Beachtung der oben aufgeführten Grundsätze der Angeklagte wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden könnte, scheidet eine Schuldspruchänderung aus. Die Sache bedarf deshalb umfassender neuer Verhandlung und Entscheidung.
- 13
- 4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass einzuziehende Gegenstände nach ständiger Rechtsprechung in der Entscheidungsformel so genau angegeben werden müssen, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsbehörden Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2017 - 5 StR 133/17, juris Rn. 2 mwN). Diesen Vorgaben genügte die bisherige Einziehungsentscheidung - mit Ausnahme des Ausspruchs über die Einziehung der Betäubungsmittel - nicht.
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17 zitiert 3 §§.
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Mai 2017 - 3 StR 166/17.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 139/03
vom
4. Juni 2003
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Angeklagten am 4. Juni 2003 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 16. Januar 2003 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, weil das Landgericht den Angeklagten ohne nähere Begründung als Mittäter des Handeltreibens angesehen hat, obwohl nach dem festgestellten Tatgeschehen hätte erörtert werden müssen, ob die Tatbeiträge des Angeklagten nicht lediglich als Beihilfe zu werten sind. Der Angeklagte konsumierte Haschisch. Sein Lieferant Ö. fragte ihn, ob er sich etwas hinzuverdienen wolle, indem er in seinem Keller Haschisch bun-kere. Als Gegenleistung sollte der Angeklagte monatlich die für seinen Eigenkonsum benötigte Haschischmenge erhalten. Hiermit war der Angeklagte einverstanden. Ö. und ein Begleiter stellten daraufhin im Keller des Angeklagten einen Waffenschrank auf, in dem das Haschisch gelagert werden sollte. Den Schlüssel hierzu hatte Ö., den einzigen Kellerschlüssel hatte der Angeklagte, weil er den Keller auch selbst nutzte und Ö. keinen freien Zugang zu dem Keller haben sollte. Wenn Ö. oder seine Beauftragten an den Waffenschrank wollten, mußten sie bei dem Angeklagten klingeln und sich den Keller aufschließen oder sich den Schlüssel geben lassen. Von August bis Dezember 2001 wurden mit Wissen des Angeklagten nacheinander vier Haschischlieferungen (3 kg, 10 kg, zweimal 25 kg) eingelagert, von Ö. oder seinem Beauftragten in Teilmengen wieder abgeholt und - ohne weitere Mitwirkung des Angeklagten - verkauft. Der Angeklagte erhielt für die Nutzung des Kellers monatlich 100 g Haschisch. Bei diesem Tatgeschehen hätte das Landgericht erörtern müssen, ob der Angeklagte nicht lediglich Beihilfe zum Handeltreiben des Ö. geleistet hat. Das Aufbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden Veräußerung bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42, 47 m.w.N.). Ob es sich so verhält, bestimmt sich aber nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Abgrenzung der Beteiligungsformen auch sonst gelten (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56, 47, 9; BGH, Beschl. vom 11. Juni 1997 - 2 StR 211/97 - jew. m.w.N.). Eine solche Abgrenzung hat die Strafkammer in den Urteilsgründen aber nicht vorgenommen. Eine Erörterung dieser Frage war nicht schon deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte monatlich 100 g Haschisch dafür erhielt, daß er die Nutzung seines Kellers als "Bunker" ermöglichte. Daß er damit eigennützig han-
delte, reicht für sich allein nicht aus, täterschaftliches Handeltreiben anzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42, 47 m.w.N.). Für die Wertung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe spricht vielmehr, daß sich seine Mitwirkung darauf beschränkte, das Aufstellen des Waffenschranks in seinem Keller zu gestatten und Ö. und seinen Beauftragten den Zugang zu ermöglichen. Derartige Hilfstätigkeiten können zwar für die Annahme von (Mit)Täterschaft ausreichen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 47). Hier war jedoch zu bedenken, daß der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen weder mit der Beschaffung des Haschischs noch mit den Verkaufsgeschäften irgendetwas zu tun hatte und auch keinen eigenen Zugang zu dem im Waffenschrank verwahrten Rauschgift hatte. Angesichts dessen hat allein der Umstand, daß der Angeklagte von Ö. monatlich 100 g Haschisch für die Mitbenutzung des Kellers erhielt, keine ausschlaggebende Bedeutung (vgl. BGHR aaO 36 m.w.N.) und rechtfertigt deshalb die Wertung des Tatbeitrags des Angeklagten als Mittäterschaft nicht. Nichts anderes gilt für die Feststellung , daß Ö. den Keller nur mit Hilfe des Angeklagten betreten konnte. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst auf Beihilfe umstellen. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der neue Tatrichter weitergehende Feststellungen treffen kann, die die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens in nicht geringer Menge doch rechtfertigen könnten. Für den Fall, daß der neue Tatrichter den Beitrag des Angeklagten als Beihilfe wertet, wird auch zu
bedenken sein: Besteht der Tatbeitrag des Gehilfen aus einer einzigen Handlung , so ist sein Verhalten auch dann als eine Tat zu werten, wenn der Haupt- täter (Ö.) mehrere rechtlich selbständige Handlungen begeht (vgl. BGH NStZ 1993, 584; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 2). Bode Detter Rothfuß Fischer Roggenbuck
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 300/13
vom
19. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Dezember
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Franke,
Dr. Mutzbauer,
Dr. Quentin
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 7. November 2012 wird auf deren Kosten verworfen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Angeklagten gegen dieses Urteil ist mit der allgemeinen Sachrüge begründet. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
- 2
- 1. Der Erörterung bedarf zunächst die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
- 3
- a) Nach den Feststellungen des Landgerichts zog die Angeklagte im Oktober 2010 in eine eigene Wohnung in E. . Oft war ihr Lebensgefährte, der frühere Mitangeklagte B. , bei ihr zu Besuch; weit häufiger jedoch hielt man sich gemeinsam in dessen Wohnung auf. Die Angeklagte bemerkte kurze Zeit nach dem Einzug in ihre Wohnung, dass ihr Lebensgefährte Kokain konsumierte. Nach einiger Zeit erkannte sie, dass er auch Kokain verkaufte. Auf ihren Vorhalt gab er zu, Kokain zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs in ihrer Wohnung zwischenzulagern. Spätestens im Sommer 2011 schloss sich B. mit A. und M. zusammen, um mit Kokain in erheblichen Mengen Handel zu treiben. Sie bezogen das Kokain aus unterschiedlichen Quellen und lagerten es in der Wohnung der Angeklagten, bevor es in Kleinmengen weiterverkauft wurde.
- 4
- Zwischen dem 30. September und dem 5. Oktober 2011 erwarben B. , A. und M. mindestens 500 g Kokain, die in nicht näher bestimmbaren Einzelmengen geliefert und in die Wohnung der Angeklagten gebracht wurden. Am 14. November 2011 wurden der Gruppe 150 g Kokain und am 25. Dezember 2011 mindestens 200 g Kokain geliefert, die in der Wohnung der Angeklagten gelagert wurden. Am 10. März 2012 brachte M. 200 g Kokain dorthin. Das Kokain hatte einen Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % Kokainhydrochlorid.
- 5
- Das Landgericht hat eine Beihilfehandlung der Angeklagten darin gesehen , dass sie einmal ihr generelles Einverständnis zur Lagerung des Kokains in ihrer Wohnung erteilt habe.
- 6
- b) Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Feststellungen belegen hinreichend, dass die Angeklagte den Betäubungsmittelhandel der Bande um den früheren Mitangeklagten B. durch aktives Tun gefördert hat.
- 7
- aa) Zwar hat der Inhaber einer Wohnung nicht ohne weiteres rechtlich dafür einzustehen, dass in seinen Räumen durch Dritte keine Straftaten begangen werden (BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 – 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391, 396; Beschluss vom 31. Juli 1992 – 4 StR 156/92, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 10). So erfüllt allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung, der Aufbereitung oder des Vertriebs von Betäubungsmitteln in der Wohnung für den Wohnungsinhaber noch nicht die Voraussetzung strafbarer Beihilfe. Anders verhält es sich aber, wenn er schon bei der Überlassung der Wohnung von deren geplanter Verwendung für Rauschgiftgeschäfte wusste und die Aufnahme des Täters in die Wohnung in diesem Fall nicht allein aus persönlichen Gründen erfolgte (BGH, Beschlüsse vom 2. August 2006 – 2 StR 251/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 67 und vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, NStZ-RR 2013, 249). Eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt auch vor, wenn der Wohnungsinhaber den Betäubungsmittelhandel aktiv unterstützt, etwa die Wohnung in Kenntnis des beabsichtigten Verwendungszwecks vermietet (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12 Rn. 38, NStZ 2013, 546, 549) oder die Betäubungsmittel für oder gemeinsam mit dem Täter in Besitz nimmt und verwahrt. Unter Umständen kommt in solchen Fällen sogar täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Betracht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Mai 1994 – 2 StR 203/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42 und vom 12. April 2005 – 4 StR 13/05).
- 8
- bb) Hier ist die aktive Beteiligung an der Aufbewahrung durch die Erteilung der Zustimmung zur Lagerung des Kokains in der Wohnung seitens der Angeklagten im Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe hinreichend festgestellt.
- 9
- B. wohnte nicht in der Wohnung der Angeklagten, auch nicht zeitweise, sondern hielt sich dort nur zum Besuch auf. Die Angeklagte hatte ihm die Wohnung nicht generell im Hinblick auf die persönliche Beziehung zu Wohnzwecken zur Verfügung gestellt, sondern sie ermöglichte ihm und den anderen dort nicht wohnhaften Bandenmitgliedern, Betäubungsmittel vor dem Weiterverkauf bei ihr in der Wohnung zu lagern. So gestattete sie nicht nur ihrem Lebensgefährten, sondern auch den anderen Bandenmitgliedern, Kokain in ihre Wohnung zu bringen. Dies geschah bewusst, nachdem sie erfahren hatte , dass ihr Lebensgefährte nicht nur Kokain konsumierte, sondern auch zuvor schon in ihrer Wohnung aufbewahrt hatte.
- 10
- 2. Soweit die Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist, ist die Revision zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch der Strafausspruch weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
- 11
- Die Angeklagte hat im Fall II. 2.d der Urteilsgründe in einem Modegeschäft eine Lederjacke entwendet, nachdem sie die Diebstahlssicherung mit einer hierfür vorgesehenen Zange, die sie stets mit sich führte, aufgebrochen hatte. Das Landgericht hat in allen Fällen des Diebstahls Gewerbsmäßigkeit nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB und im Fall II. 2.d der Urteilsgründe auch das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB angenommen. Ob letzteres vorliegt, kann dahinstehen (vgl. OLG Stuttgart, NStZ 1985, 76; OLG Düsseldorf, NJW 1998, 1002; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 243 Rn. 15 mwN). Der Senat kann ausschließen, dass der Strafausspruch im Fall II. 2.d auf der zusätzlichen Bejahung des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB beruht. Gewerbsmäßiges Handeln hat die Kammer zutreffend bejaht. Die Erfüllung zweier Regelbeispiele ist bei der Strafzumessung nicht strafschärfend berücksichtigt worden.
- 12
- 3. Durch die möglicherweise fehlerhafte Bildung einer Gesamtstrafe ist die Angeklagte nicht beschwert. Die Urteilsgründe teilen nicht mit, ob die Geldstrafe von 80 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 20. Oktober 2011 bezahlt ist. Sollte diese Strafe noch nicht erledigt sein, hätten zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet werden müssen, in die auch die nicht erledigte Geldstrafe hätte einbezogen werden müssen.
Mutzbauer Quentin
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 139/03
vom
4. Juni 2003
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Angeklagten am 4. Juni 2003 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 16. Januar 2003 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, weil das Landgericht den Angeklagten ohne nähere Begründung als Mittäter des Handeltreibens angesehen hat, obwohl nach dem festgestellten Tatgeschehen hätte erörtert werden müssen, ob die Tatbeiträge des Angeklagten nicht lediglich als Beihilfe zu werten sind. Der Angeklagte konsumierte Haschisch. Sein Lieferant Ö. fragte ihn, ob er sich etwas hinzuverdienen wolle, indem er in seinem Keller Haschisch bun-kere. Als Gegenleistung sollte der Angeklagte monatlich die für seinen Eigenkonsum benötigte Haschischmenge erhalten. Hiermit war der Angeklagte einverstanden. Ö. und ein Begleiter stellten daraufhin im Keller des Angeklagten einen Waffenschrank auf, in dem das Haschisch gelagert werden sollte. Den Schlüssel hierzu hatte Ö., den einzigen Kellerschlüssel hatte der Angeklagte, weil er den Keller auch selbst nutzte und Ö. keinen freien Zugang zu dem Keller haben sollte. Wenn Ö. oder seine Beauftragten an den Waffenschrank wollten, mußten sie bei dem Angeklagten klingeln und sich den Keller aufschließen oder sich den Schlüssel geben lassen. Von August bis Dezember 2001 wurden mit Wissen des Angeklagten nacheinander vier Haschischlieferungen (3 kg, 10 kg, zweimal 25 kg) eingelagert, von Ö. oder seinem Beauftragten in Teilmengen wieder abgeholt und - ohne weitere Mitwirkung des Angeklagten - verkauft. Der Angeklagte erhielt für die Nutzung des Kellers monatlich 100 g Haschisch. Bei diesem Tatgeschehen hätte das Landgericht erörtern müssen, ob der Angeklagte nicht lediglich Beihilfe zum Handeltreiben des Ö. geleistet hat. Das Aufbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden Veräußerung bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42, 47 m.w.N.). Ob es sich so verhält, bestimmt sich aber nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Abgrenzung der Beteiligungsformen auch sonst gelten (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56, 47, 9; BGH, Beschl. vom 11. Juni 1997 - 2 StR 211/97 - jew. m.w.N.). Eine solche Abgrenzung hat die Strafkammer in den Urteilsgründen aber nicht vorgenommen. Eine Erörterung dieser Frage war nicht schon deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte monatlich 100 g Haschisch dafür erhielt, daß er die Nutzung seines Kellers als "Bunker" ermöglichte. Daß er damit eigennützig han-
delte, reicht für sich allein nicht aus, täterschaftliches Handeltreiben anzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42, 47 m.w.N.). Für die Wertung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe spricht vielmehr, daß sich seine Mitwirkung darauf beschränkte, das Aufstellen des Waffenschranks in seinem Keller zu gestatten und Ö. und seinen Beauftragten den Zugang zu ermöglichen. Derartige Hilfstätigkeiten können zwar für die Annahme von (Mit)Täterschaft ausreichen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 47). Hier war jedoch zu bedenken, daß der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen weder mit der Beschaffung des Haschischs noch mit den Verkaufsgeschäften irgendetwas zu tun hatte und auch keinen eigenen Zugang zu dem im Waffenschrank verwahrten Rauschgift hatte. Angesichts dessen hat allein der Umstand, daß der Angeklagte von Ö. monatlich 100 g Haschisch für die Mitbenutzung des Kellers erhielt, keine ausschlaggebende Bedeutung (vgl. BGHR aaO 36 m.w.N.) und rechtfertigt deshalb die Wertung des Tatbeitrags des Angeklagten als Mittäterschaft nicht. Nichts anderes gilt für die Feststellung , daß Ö. den Keller nur mit Hilfe des Angeklagten betreten konnte. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst auf Beihilfe umstellen. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der neue Tatrichter weitergehende Feststellungen treffen kann, die die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens in nicht geringer Menge doch rechtfertigen könnten. Für den Fall, daß der neue Tatrichter den Beitrag des Angeklagten als Beihilfe wertet, wird auch zu
bedenken sein: Besteht der Tatbeitrag des Gehilfen aus einer einzigen Handlung , so ist sein Verhalten auch dann als eine Tat zu werten, wenn der Haupt- täter (Ö.) mehrere rechtlich selbständige Handlungen begeht (vgl. BGH NStZ 1993, 584; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 2). Bode Detter Rothfuß Fischer Roggenbuck
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 339/10
vom
5. Oktober 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
5. Oktober 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 1. Juni 2010 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch im Fall III. 3. der Urteilsgründe,
b) im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
a) im Schuldspruch im Fall III. 3. der Urteilsgründe,
b) im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Schuldspruch im Fall III. 3. der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
- 3
- a) Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte von dem gesondert verfolgten O. eine Bestellung über 300 g Kokain entgegen und sagte zu, die nötigen Kontakte zu vermitteln. Hierfür sollte er zumindest 400 € erhalten. Auf Anfrage des Angeklagten erklärte sich der gesondert verfolgte E. bereit, das Rauschgift zu besorgen. Beide verabredeten, das Kokain in der Wohnung eines Dritten gegebenenfalls vor der Übergabe an O. zu strecken, der es weiterverkaufen wollte. Hierzu kam es nicht, weil die Beteiligten jeweils auf ihrem Weg zu der als Übergabeort vorgesehenen Wohnung festgenommen wurden.
- 4
- b) Diese Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte täterschaftlich Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge getrieben hat.
- 5
- Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 StR 156/07, NStZ 2007, 531; Beschluss vom 20. Dezember 2000 - 2 StR 468/00, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltrei- ben 56). Diese Grundsätze gelten auch für denjenigen, der ein Betäubungsmittelgeschäft vermittelt (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 394 und 611 mwN).
- 6
- Nach diesem Maßstab rechtfertigen die bisherigen Feststellungen nur die Annahme einer Beihilfe des Angeklagten zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Er vermittelte und begleitete lediglich ein fremdes Umsatzgeschäft, wofür ihm ein vergleichsweise geringer Festbetrag als Entlohnung zugesagt war. Einen eigenen Einfluss auf das Betäubungsmittelgeschäft , die angefragte Menge, deren Preis sowie deren Weiterverkauf hatte er nicht; ebensowenig sollte er eigenständigen Besitz an dem gehandelten Kokain erlangen. Auch enthält das landgerichtliche Urteil keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass mit der Begleitung des Haupttäters bei der Übergabe des Rauschgifts Aktivitäten des Angeklagten verbunden waren oder sein sollten, die geeignet gewesen wären, Tatherrschaft zu begründen.
- 7
- 2. Der Strafausspruch in den Fällen III. 1. und 2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand; denn die Bestimmung des Strafrahmens durch das Landgericht ist rechtsfehlerhaft. Hierzu gilt:
- 8
- Die Strafkammer hat einen "gemäß § 31 BtMG i.V.m. § 49 StGB gemilderten" Strafrahmen des § 29a BtMG von 3 Monaten bis 11 Jahre und 3 Monate Freiheitsstrafe angenommen. Ein solcher ergibt sich bei einer Milderung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 49 Abs. 1 StGB, auf den die Neufassung des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG (idF des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) verweist. Demgegenüber weist der Umstand, dass das Landgericht die vom Angeklagten erst nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses geleistete Aufklärungshilfe nicht als gemäß § 31 Satz 2 BtMG nF i.V.m. § 46b Abs. 3 StGB verspätet angesehen hat, darauf hin, dass es - in der Sache zutreffend (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524) - für die im Mai und August 2009 begangenen Taten III. 1. und III. 2. der Urteilsgründe die alte Fassung des § 31 Nr. 1 BtMG angewandt hat, die eine solche zeitliche Grenze für die Aufklärungshilfe nicht vorsieht. § 31 Nr. 1 BtMG aF ermöglicht jedoch eine Milderung nach § 49 Abs. 2 StGB und eröffnet damit einen Strafrahmen von Geldstrafe bzw. Freiheitsstrafe von einem Monat bis 15 Jahre Freiheitsstrafe.
- 9
- Da sich die verhängten Einzelstrafen für die Taten III. 1. und III. 2. in Höhe von sechs und zehn Monaten jeweils an der unteren Grenze des Strafrahmens bewegen, kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Strafrahmenbestimmung zu Lasten des Angeklagten auf die Strafzumessung ausgewirkt hat.
- 10
- 3. Der Senat schließt nicht aus, dass das neue Tatgericht Feststellungen treffen kann, die im Fall III. 3. der Urteilsgründe ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge belegen. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall III. 3. der Urteilsgründe sowie der Wegfall der hierfür und für die Fälle III. 1. und 2. verhängten Einzelstrafen lässt die Gesamtstrafe entfallen. Der Senat hebt auch den Strafausspruch im Fall III. 4. der Urteilsgründe sowie die jeweils zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt einheitliche Strafzumessung zu ermöglichen. Mit Blick auf die Urteilsgründe besteht insgesamt Anlass zu dem Hinweis, dass deren Abfassung auch dann eines Mindestmaßes an Sorgfalt bedarf, wenn das Urteil auf einer Absprache beruht (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 222/10 Rn. 8).
- 11
- 4. Der Senat bemerkt im Übrigen, dass das Landgericht im Fall III. 3. der Urteilsgründe in der Sache schon deshalb zutreffend § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nF angewendet hat, weil die Tat erst im Dezember 2009 und damit nach Inkrafttre- ten der Neufassung begangen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524). Auf die Frage, ob dieser Fall mit den Fällen III. 1. und 2. der Urteilsgründe eine Tat im Sinne des autonomen Tatbegriffs des § 31 BtMG bildet, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Dieser Tatbegriff ist dann von Belang, wenn zu beurteilen ist, ob die Aufklärungshilfe des Angeklagten nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nF wesentlich dazu beigetragen hat, dass "die Tat" über seinen eigenen Beitrag hinaus aufgedeckt werden konnte. Er ist aber nicht maßgebend für die Entscheidung, welches Strafzumessungsrecht zeitlich gilt.
Ri'inBGH Sost-Scheible befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Schäfer
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 139/03
vom
4. Juni 2003
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Angeklagten am 4. Juni 2003 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 16. Januar 2003 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, weil das Landgericht den Angeklagten ohne nähere Begründung als Mittäter des Handeltreibens angesehen hat, obwohl nach dem festgestellten Tatgeschehen hätte erörtert werden müssen, ob die Tatbeiträge des Angeklagten nicht lediglich als Beihilfe zu werten sind. Der Angeklagte konsumierte Haschisch. Sein Lieferant Ö. fragte ihn, ob er sich etwas hinzuverdienen wolle, indem er in seinem Keller Haschisch bun-kere. Als Gegenleistung sollte der Angeklagte monatlich die für seinen Eigenkonsum benötigte Haschischmenge erhalten. Hiermit war der Angeklagte einverstanden. Ö. und ein Begleiter stellten daraufhin im Keller des Angeklagten einen Waffenschrank auf, in dem das Haschisch gelagert werden sollte. Den Schlüssel hierzu hatte Ö., den einzigen Kellerschlüssel hatte der Angeklagte, weil er den Keller auch selbst nutzte und Ö. keinen freien Zugang zu dem Keller haben sollte. Wenn Ö. oder seine Beauftragten an den Waffenschrank wollten, mußten sie bei dem Angeklagten klingeln und sich den Keller aufschließen oder sich den Schlüssel geben lassen. Von August bis Dezember 2001 wurden mit Wissen des Angeklagten nacheinander vier Haschischlieferungen (3 kg, 10 kg, zweimal 25 kg) eingelagert, von Ö. oder seinem Beauftragten in Teilmengen wieder abgeholt und - ohne weitere Mitwirkung des Angeklagten - verkauft. Der Angeklagte erhielt für die Nutzung des Kellers monatlich 100 g Haschisch. Bei diesem Tatgeschehen hätte das Landgericht erörtern müssen, ob der Angeklagte nicht lediglich Beihilfe zum Handeltreiben des Ö. geleistet hat. Das Aufbewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden Veräußerung bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42, 47 m.w.N.). Ob es sich so verhält, bestimmt sich aber nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Abgrenzung der Beteiligungsformen auch sonst gelten (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56, 47, 9; BGH, Beschl. vom 11. Juni 1997 - 2 StR 211/97 - jew. m.w.N.). Eine solche Abgrenzung hat die Strafkammer in den Urteilsgründen aber nicht vorgenommen. Eine Erörterung dieser Frage war nicht schon deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte monatlich 100 g Haschisch dafür erhielt, daß er die Nutzung seines Kellers als "Bunker" ermöglichte. Daß er damit eigennützig han-
delte, reicht für sich allein nicht aus, täterschaftliches Handeltreiben anzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42, 47 m.w.N.). Für die Wertung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe spricht vielmehr, daß sich seine Mitwirkung darauf beschränkte, das Aufstellen des Waffenschranks in seinem Keller zu gestatten und Ö. und seinen Beauftragten den Zugang zu ermöglichen. Derartige Hilfstätigkeiten können zwar für die Annahme von (Mit)Täterschaft ausreichen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 47). Hier war jedoch zu bedenken, daß der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen weder mit der Beschaffung des Haschischs noch mit den Verkaufsgeschäften irgendetwas zu tun hatte und auch keinen eigenen Zugang zu dem im Waffenschrank verwahrten Rauschgift hatte. Angesichts dessen hat allein der Umstand, daß der Angeklagte von Ö. monatlich 100 g Haschisch für die Mitbenutzung des Kellers erhielt, keine ausschlaggebende Bedeutung (vgl. BGHR aaO 36 m.w.N.) und rechtfertigt deshalb die Wertung des Tatbeitrags des Angeklagten als Mittäterschaft nicht. Nichts anderes gilt für die Feststellung , daß Ö. den Keller nur mit Hilfe des Angeklagten betreten konnte. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst auf Beihilfe umstellen. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der neue Tatrichter weitergehende Feststellungen treffen kann, die die Annahme mittäterschaftlichen Handeltreibens in nicht geringer Menge doch rechtfertigen könnten. Für den Fall, daß der neue Tatrichter den Beitrag des Angeklagten als Beihilfe wertet, wird auch zu
bedenken sein: Besteht der Tatbeitrag des Gehilfen aus einer einzigen Handlung , so ist sein Verhalten auch dann als eine Tat zu werten, wenn der Haupt- täter (Ö.) mehrere rechtlich selbständige Handlungen begeht (vgl. BGH NStZ 1993, 584; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 2). Bode Detter Rothfuß Fischer Roggenbuck
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
2
1. Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung „die sichergestellten Betäubungsmittel und die zur Veräußerung der Betäubungsmittel benötigten Gegenstände (Waagen und Verpackungsmaterialien) werden eingezo- gen“ istinsoweit fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsbehörden Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2017 – 5 StR 531/16). Im vorliegenden Fall bedarf es allerdings insoweit keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die erforderlichen Angaben (UA S. 22), so dass der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Einziehungsentscheidung nachholen kann.