Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juli 2011 - 3 StR 197/11

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des Betruges in 32 Fällen schuldig gesprochen und den Angeklagten H. unter Einbeziehung der Ein-
zelgeldstrafen aus zwei früheren Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten T. unter Einbeziehung der Einzelgeldstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Angeklagten. Der Angeklagte H. rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, der Angeklagte T. erhebt die Sachrüge in allgemeiner Form. Die Rechtsmittel führen zu der aus der Beschlußformel ersichtlichen Abänderung des jeweiligen Schuldspruchs und zur Aufhebung der Strafaussprüche; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat das Konkurrenzverhältnis der den Angeklagten zuzurechnenden betrügerischen Einzelakte rechtlich unzutreffend beurteilt. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten nach Gründung der allein zu betrügerischen Zwecken errichteten B. GmbH nicht alle den Verurteilungen zugrunde liegenden Warenbestellungen persönlich getätigt, deren Bezahlung sie von vorneherein nicht beabsichtigten. Vielmehr hat der Angeklagte H. lediglich sieben und der Angeklagte T. nur drei Bestellungen persönlich abgegeben oder an ihrer Abgabe mitgewirkt. Die übrigen Bestellungen stammten zum einen entweder jeweils von dem anderen Angeklagten oder von dem Mittäter D. und waren von diesen entweder alleine oder unter Mitwirkung der in die betrügerischen Absichten nicht eingeweihten formellen Geschäftsführerin der B. GmbH, Frau Q. , oder im Zusammenwirken mit einem ebenfalls arglosen Angestellten der Gesellschaft getätigt worden. Zum anderen waren die Bestellungen allein von Angestellten der Gesellschaft vorgenommen worden, denen die Angeklagten die allgemeine Weisung erteilt hatten, bei jeder Gelegenheit so viele Waren wie möglich zu ordern (Fälle II. 8. (3.), (4.), (15.), (16.) und (20.) der Urteilsgründe), oder von "einem Berechtig-
ten" der B. GmbH (Fälle II. 8. (22.) bis (32.) der Urteilsgründe). Danach kann den Angeklagten aber nicht jede der Bestellungen als rechtlich selbständige Straftat (§ 53 Abs. 1 StGB) angelastet werden.
Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter , Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die mehreren Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des Tatbeitrages jedes Tatbeteiligten (vgl. Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 52 Rdn. 16 mit umfangreichen Nachw.; a. A. für Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft: Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21). Hat daher ein Mittäter, der sich an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mehr beteiligt, einen alle Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht, so werden ihm die jeweiligen Taten des oder der anderen Mittäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob der oder die Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begingen , ist demgegenüber ohne Belang (s. etwa BGH NStZ 1996, 296 f.; 1997, 121; BGHR StGB § 52 Handlung, dieselbe 29). Gleiches gilt im Falle der mittelbaren Täterschaft. Bewirkt der mittelbare Täter durch lediglich eine Einflußnahme auf den oder die Tatmittler, daß diese mehrere für sich genommen selbständige Taten begehen, werden diese in der Person des mittelbaren Täters zur Tateinheit verbunden, da sie letztlich allein auf dessen einmaliger Einwirkung auf den oder die Tatmittler beruhen (s. etwa BGHSt 40, 218, 238; BGH
NStZ 1994, 35; BGH wistra 1996, 303; 1997, 181, 182; 1998, 262; 1999, 23,

24).

Nach diesen Grundsätzen können den Angeklagten als tatmehrheitlich begangene Betrugstaten nur die Warenbestellungen zugerechnet werden, die sie im Rahmen der von ihnen aufgebauten Betriebsorganisation der B. GmbH in eigener Person allein oder im Zusammenwirken mit einem Mittäter bzw. mit der gutgläubigen GeschäftsführerinQ. oder mit einem gutgläubigen Mitarbeiter der GmbH unmittelbar gegenüber einem Handelsvertreter der geschädigten Lieferfirmen abgaben oder auf deren Abgabe sie direkt Einfluß nahmen. Dies sind beim Angeklagten H. die Bestellungen der Fälle II. 8. (1.), (5.), (7.), (8.), (13.), (14.) und (18.) der Urteilsgründe und beim Angeklagten T. die Bestellungen der Fälle II. 8. (9.), (13.) und (18.) der Urteilsgründe. Im Fall II. 8. (19.) der Urteilsgründe ist zugunsten der beiden Angeklagten davon auszugehen, daß der jeweils andere oder der Mittäter D. die Bestellung aufgab.
Einer anderen Beurteilung unterliegen dagegen die Fälle, für die sich der Tatbeitrag der Angeklagten darin erschöpfte, daß sie an dem Aufbau und Betrieb der von ihnen allein zu betrügerischen Zwecken errichteten B. GmbH mitwirkten bzw. die hiervon nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht zu trennende allgemeine Weisung an das gutgläubige Firmenpersonal erteilten, bei den Handelsvertretern der Lieferanten bei jeder Gelegenheit so viele Waren wie möglich zu bestellen (UA S. 46), während die einzelnen Bestellungen ohne Mitwirkung des jeweiligen Angeklagten von einem oder zwei Mittätern, von einem Mittäter im Zusammenwirken mit der gutgläubigen Geschäftsführerin Q. oder einem gutgläubigen Angestellten, oder eigenstän-
dig von einem der Angestellten aufgegeben wurde. Zu den letztgenannten, den Angeklagten als mittelbaren Tätern zuzurechnenden Betrugstaten zählen nicht nur die Fälle II. 8. (3.), (4.), (15.), (16.) und (20.) der Urteilsgründe, für die ausdrücklich festgestellt ist, daß sie von Angestellten der GmbH stammten. Einzubeziehen sind vielmehr auch die Fälle II. 8. (22.) bis (32.) der Urteilsgründe. Bei diesen konnte das Landgericht lediglich feststellen, daß sie von "einem Berechtigten" der B. GmbH vorgenommen wurden, so daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß sie von einer der genannten gutgläubigen Personen herrührten.
Da sich der jeweilige Tatbeitrag der Angeklagten für diese weiteren Betrugsdelikte auf die allgemeine Mitwirkung am Aufbau, am Betrieb und an der Regelung der Betriebsabläufe der B. GmbH beschränkte, sind diese Einzeltaten nach den oben dargestellten Maßstäben jeweils zu einer weiteren selbständigen Betrugstat in 26 (Angeklagter H. ) bzw. 30 (Angeklagter T. ) rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen. Diese tritt jeweils zu den von den Angeklagten durch persönliche Warenbestellungen verwirklichten Betrugstaten tatmehrheitlich hinzu. Hierbei ergibt sich in Abweichung von der Zählweise des Landgerichts für jeden der Angeklagten eine Summe von insgesamt 33 abgeurteilten Betrugsdelikten. Dies beruht darauf, daß das Landgericht fehlerhaft im Fall II. 8. (13.) der Urteilsgründe von nur einer Betrugstat zum Nachteil der Firma S. GmbH ausgegangen ist, obwohl es insoweit rechtsfehlerfrei je eine gesonderte Bestellung des Angeklagten H. und des Angeklagten T. festgestellt hat. Die Bestellung des jeweils anderen ist beiden Angeklagten als weiterer mittäterschaftlich begangener betrügerischer Einzelakt im Rahmen der zu Tateinheit zusammenzufassenden Taten zuzurechnen.

Der Senat ändert daher die Schuldsprüche wie aus der Beschlußformel ersichtlich ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten insoweit nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. Auch ist der Senat durch das Verschlechterungsgebot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht gehindert, nunmehr beide Angeklagten wegen insgesamt 33 Einzelakten des Betruges schuldig zu sprechen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 331 Rdn. 8 m.w.Nachw.).
Die Abänderung der Schuldsprüche führt bei beiden Angeklagten zum Wegfall sämtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Denn auch die Einzelstrafen , die das Landgericht für die selbständig tatmehrheitlich bestehenbleibenden betrügerischen Einzeltaten festgesetzt hat, können keinen Bestand haben, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß deren Bemessung durch die Einzelstrafen der nunmehr zu Tateinheit zusammengefaßten Fälle beeinflußt wurde. Im Fall II. 8. (13.) der Urteilsgründe ergibt sich das Erfordernis neuer Einzelstrafenfestsetzung darüber hinaus schon aus der oben näher dargelegten Aufspaltung in zwei betrügerische Einzelakte.
Die Strafaussprüche sind daher insgesamt aufzuheben. Dies gilt jedoch nicht für die diesbezüglichen bisherigen Feststellungen. Diese wurden rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Dies schließt nicht aus, daß die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer insoweit ergänzende Feststellungen trifft, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
Kutzer Miebach Pfister RiBGH von Lienen ist durch Urlaub Becker verhindert zu unterschreiben. Kutzer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen beschlossen der Angeklagte und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte K. , sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte, der für seine Tatbeteiligung von K. 10.000 € erhalten sollte, mietete unter Verwendung eines falschen Namens Räume an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er auf Aufforderung des K. seinen türkischen Pass einem "D. " aus den Nieder- landen zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien türkische Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte.

3

Ab Anfang Dezember 2008 füllte der Angeklagte zusammen mit einer Angestellten Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D. " erstellten Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter Mehrwertnummern, die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren, und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher Höhe.

4

Ab Mitte Dezember 2008 wirkten die gesondert abgeurteilten Angeklagten S. und Ku. anstelle der Angestellten an den Straftaten mit. Die Ausdrucke der Personalausweise und Debitkarten der nicht existenten Personen wurden in der Folgezeit insbesondere von Ku. und ab dem 5. Januar 2009 auch von S. erstellt. Die inzwischen rechtskräftig freigesprochene frühere Mitangeklagte G. war im Wesentlichen damit befasst, die Anträge auf Einrichtung eines Mobilfunkanschlusses zu unterschreiben und Kopien der gefälschten Dokumente zu erstellen. Der Angeklagte, der Anfang 2009 eine Woche lang nicht in den Geschäftsräumen arbeitete, wirkte teilweise beim Ausfüllen der Anträge mit. Außerdem war er neben Ku. für die Annahme - auch gegen Nachnahme - gelieferter Mobiltelefone verantwortlich.

5

Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefonie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwertnummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten.

6

2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 51 tatmehrheitlicher Betrugstaten schuldig gemacht, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben , ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840).

8

b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine vom Angeklagten in Tatmehrheit begangenen 51 Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein konkreter Tatbeitrag zu jeder einzelnen dieser Taten lässt sich ihnen nicht entnehmen. Vielmehr wirkte der Angeklagte nur teilweise beim Ausfüllen der gefälschten Anträge mit und nahm nur in Einzelfällen von den Mobilfunknetzbetreibern gelieferte Mobiltelefone entgegen. Insbesondere ist nicht festgestellt, dass er in allen 51 Fällen die gefälschten Anträge und die Kopien der Ausweispapiere sowie der Debitkarten der nicht existierenden Personen den Mobilfunknetzbetreibern zuschickte. Außerdem war er nach der Durchsuchung seiner Wohnung am 2. Januar 2009 für eine Woche nicht im Handyladen anwesend. Dennoch wurden in dieser Zeit weitere betrügerische Anmeldungen vorgenommen.

9

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte zumindest beim Aufbau und beim allgemeinen Betrieb des Handyladens mittäterschaftliche Tatbeiträge leistete, die zur Verwirklichung jedes der abgeurteil- ten Einzeldelikte beitrugen. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin ändern, dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 tateinheitlichen Fällen schuldig ist, und die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten als Strafe für die einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts - und Schuldgehalt der Tat rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Einzelnen:

10

a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden ) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen.

11

b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIMKarte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslauf- zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon , wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da der Angeklagte und seine Mittäter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse.

12

Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn dem Angeklagten und seinen Mittätern kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann.

13

Der vom Angeklagten und seinen Mittätern erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden dar.

14

Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestandliche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht des Angeklagten und seiner Mittäter auch nicht auf die Erlöse aus dem betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die entsprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten vom Angeklagten und seinen Mittätern erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfe beteiligt hat. Ansonsten handelt es sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.

15

4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:

16

Bei einer Serie von Straftaten ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Delikte zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Fall Nr. 211 der Anklage wurde als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt.

Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht anhängig geblieben.
Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Untreue und Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagte H. hat es des Betruges in zwei Fällen schuldig gesprochen und gegen sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verhängt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben nur im Fall II. B. der Urteilsgründe zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

2

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat zu den Fällen II. A. und C. der Urteilsgründe insgesamt und zum Fall II. B. im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

3

Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen unternimmt den im Revisionsverfahren unzulässigen Versuch, die allein dem Tatgericht obliegende Beweiswürdigung mit zum Teil urteilsfremdem Vorbringen durch eine eigene zu ersetzen. Entgegen der Meinung der Verteidigung des Angeklagten G. darf der Senat die vom Landgericht festgestellten Beweisergebnisse nicht anhand des Akteninhalts überprüfen. Grundlage der Prüfung durch das Revisionsgericht aufgrund der Sachrüge sind nur die Urteilsgründe und die Abbildungen , auf die nach § 267 Abs. 1 Satz3 StPO verwiesen worden ist. Andere Erkenntnisquellen sind ihm verschlossen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 337 Rdn. 22 f., 26).

4

Die Angeklagten sind nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht in den zwei Fällen des Betruges jeweils nur von einer Tat ausgegangen ist und wegen der Regelbeispiele der Gewerbsmäßigkeit, eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes und im Fall II. C. der Urteilsgründe zusätzlich des Handelns als Mitglied einer Bande (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB) besonders schwere Fälle des Betruges bejaht hat. Der Annahme einer gewerbs- oder bandenmäßigen Begehungsweise steht es nicht entgegen, dass die Einzeldelikte einer Betrugsserie in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 3 Nr. 1 Bande 1 und Gewerbsmäßig 1). Da sich die Angeklagten nach den Feststellungen an vielen Betrugstaten gegenüber verschiedenen Geschädigten durch eigene Tatbeiträge beteiligten, hätte eine Verurteilung wegen einer Vielzahl tatmehrheitlich begangener Betrugstaten erfolgen müssen (vgl. BGH wistra 2001, 336 und 386), bei denen jeweils zumindest das Regelbeispiel der gewerbsmäßigen und im Fall II. C. zusätzlich der bandenmäßigen Begehungsweise erfüllt gewesen wäre.

5

Soweit im Fall II. C. der Urteilsgründe das Landgericht die Angeklagten nicht wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) verurteilt hat, obwohl nach den Feststellungen die Voraussetzungen dieses Qualifikationstatbestandes vorliegen, beschwert auch dies die Angeklagten nicht.

6

2. Der Strafausspruch im Fall II. B. der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben.

7

a) Nach den Feststellungen arbeitete der bereits rechtskräftig Verurteilte M. von August 2002 bis August 2004 mit den Angeklagten auf dem Gebiet der "Zwangsversteigerungshilfe" zusammen. Er täuschte von der Zwangsversteigerung betroffenen Personen vor, gegen Leistung von Einmalzahlungen und monatlichen Ratenzahlungen der en Grundstücke zu ersteigern oder ersteigern zu lassen und ihnen nach 15 Jahren das Eigentum wieder zu verschaffen. Der Angeklagte G. schloss als Rechtsanwalt die Vereinbarungen mit den Kunden im eigenen Namen ab und stellte für die Ratenzahlungen ein Konto zur Verfügung. Die Angeklagte H. betreute die Geschädigten und verwaltete die Verträge sowie das eingegangene Geld. Während die Angeklagten möglicherweise zunächst an die Seriosität des Geschäftsmodells geglaubt hatten, rechneten der Angeklagte G. spätestens seit Mitte 2003 und die Angeklagte H. spätestens seit Anfang 2004 damit, dass dieses nicht durchführbar sei und auf Schwindel beruhe. Gleichwohl arbeiten sie weiterhin arbeitsteilig mit M. zusammen, um von den Zahlungen der Kunden ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Bei telefonischen oder persönlichen Anfragen veranlassten sie die Kunden zur Fortsetzung der Zahlungen durch die wahrheitswidrige Behauptung, die bereits einbezahlten Gelder seien vereinbarungsgemäß angespart worden, die Verträge würden vertragsgemäß durchgeführt.

8

Das Landgericht hat den Angeklagten nach den Grundsätzen der sukzessiven Mittäterschaft den gesamten Schaden zugerechnet, auch soweit er bereits vor ihrer Bösgläubigkeit entstanden war.

9

b) Damit ist das Landgericht von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen.

10

Sukzessive Mittäterschaft liegt vor, wenn sich eine Person einer zunächst fremden Tat nach deren Beginn und vor ihrer Beendigung als Mittäter in Kenntnis und unter Billigung des bisherigen Tatablaufs anschließt und ihr Handeln noch Einfluss auf den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs hat (Fischer, StGB 56. Aufl. § 25 Rdn. 21). Das Einverständnis des später Hinzutretenden führt aber nicht dazu, dass ihm auch der Teil des Tatgeschehens, das schon vollständig abgeschlossen war, zugerechnet werden kann (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 27). Deshalb darf ihm ein bereits endgültig eingetretener Schaden bei der Strafzumessung nicht angelastet werden.

11

Nach diesen Grundsätzen können den Angeklagten nur die Zahlungen als Schaden zugerechnet werden, die ab Mitte des Jahres 2003 (Angeklagter G. ) bzw. ab Anfang des Jahres 2004 (Angeklagte H. ) von den Geschädigten geleistet wurden. Die bis dahin erbrachten Einmalzahlungen und Ratenzahlungen hatten schon zu einem endgültigen Vermögensverlust geführt. Ab ihrer jeweiligen Bösgläubigkeit vertieften die Angeklagten den bis dahin eingetretenen Schaden weiter, indem sie die Kunden durch bewusst falsche Angaben zu weiteren Zahlungen veranlassten. Außerdem haben sie es unterlassen , die Kunden über das von M. initiierte betrügerische Geschäftsmodell aufzuklären. Dazu war der Angeklagte G. aus den von ihm mit den Geschädigten abgeschlossenen Verträgen und die Angeklagte H. aus vorangegangenem objektiv pflichtwidrigem Verhalten (vgl. Fischer aaO § 13 Rdn. 27 f.) verpflichtet.

12

3. Die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II. B. der Urteilsgründe führt auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

Becker Pfister von Lienen Schäfer Mayer