Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Aug. 2015 - 4 StR 312/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 9.000 € angeordnet. Den Angeklagten B. hat es wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrages von 500 € angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden sich beide Angeklagte mit ihren Revisionen und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten L. hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, während das Rechtsmittel des Angeklagten B. erfolglos bleibt.

I.

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1. Der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln setzt Eigennützigkeit voraus. Eigennützig handelt der Täter, dem es auf seinen persönlichen Vorteil, insbesondere auf die Erzielung von Gewinn ankommt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 1979 – 2 StR 663/78, BGHSt 28, 308, 309, und vom 24. Juni 1986 – 5 StR 153/86, BGHSt 34, 124, 125). Eine solche Eigennützigkeit des Angeklagten L. belegen die Feststellungen in den Fällen III. 1., 4., 6., 7., 8. und 9. der Urteilsgründe nicht.

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a) Im Fall III. 1. der Urteilsgründe sollte der frühere Mitangeklagte und Abnehmer des Rauschgifts S. genau die 8.400 € bezahlen, die der nie- derländische Lieferant G. seinerseits dafür verlangt hatte. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Angeklagte L. sonstige persönliche Vorteile aus dem Geschäft versprach, lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Dementsprechend hat die Strafkammer dem Angeklagten L. imRahmen der Strafzumessung ausdrücklich zu Gute gehalten, dass er dem S. ursprünglich nur in einem Fall behilflich sein und als Vermittler zu G. tätig werden wollte. Wer nicht selbst eigennützig handelt, sondern lediglich den Eigennutz eines anderen unterstützen will, ist Gehilfe (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 – 3 StR 305/09 Rn. 6). Der Senat sieht davon ab, den Schuldspruch auf Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge umzustellen, da nicht auszuschließen ist, dass in der neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung des Angeklagten L. wegen täterschaftlichen Handeltreibens tragen.

4

b) Auch in den Fällen III. 4., 6., 7., 8. und 9. der Urteilsgründe ist nicht belegt, dass der Angeklagte L. einen Gewinn aus den Geschäften erzielen wollte. In allen Fällen fehlt die Feststellung, welchen Preis der Angeklagte L. mit dem Lieferanten G. vereinbart hatte. Im Fall III. 6. der Urteilsgründe bleibt daher unklar, ob es sich bei den von der Ehefrau des Angeklagten L. aus dem von S. übergebenen Kaufpreis entnommenen 370 € um dessen Gewinn handelte. In den Fällen III. 7., 8. und 9. der Urteilsgründe fehlen auch Feststellungen dazu, welchen Preis der Angeklagte L. mit S. vereinbart hatte. Soweit im Urteil ausdrücklich angegeben ist, dass das Rauschgift gewinnbringend verkauft wurde oder verkauft werden sollte, beziehen sich diese Feststellungen jeweils auf die früheren Mitangeklagten St. und S. .

5

2. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 1., 4., 6., 7., 8. und 9. der Urteilsgründe führt zur Aufhebung der Einzelstrafen in diesen Fällen, der Gesamtstrafe und der Anordnung des Verfalls von Wertersatz. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, dass die Höhe einer gegebenenfalls festzustellenden Gewinnerwartung auch für die Strafzumessung bedeutsam sein kann. Hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz wird bei der Ermittlung des Erlangten zu beachten sein, dass der Angeklagte L. nach den bisherigen Feststellungen im Fall III. 1. der Urteilsgründe keine Einnahmen erzielt hat.

II.

6

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten B. nicht ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die fehlerhaften Feststellungen hinsichtlich des Tatbestands des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bei dem Angeklagten L. wirken sich auf die Verurteilung des Angeklagten B. wegen tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht aus, weil die Urteilsgründe unzweifelhaft Beihilfehandlungen auch zu Gunsten der früheren Mitangeklagten St. und S. belegen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in sechs Fällen tateinheitlich mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 30 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt; es hat ausgesprochen, dass hiervon vier Monate als vollstreckt gelten. Gegen die Verurteilung wendet sich die Revision des Angeklagten mit den nicht ausgeführten Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2

Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit der allgemeinen Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Zu Fall II. 3 der Urteilsgründe ist der Schuldspruch abzuändern.

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1. Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte vom früheren Mitangeklagten Sami E 600 Gramm Marihuana mit mindestens 10,9 % Wirkstoffgehalt , das vom Zeugen K. stammte. Davon sollte er 500 Gramm gewinnbringend weiterverkaufen und 100 Gramm für Geschäfte des früheren Mitangeklagten Aziz E. aufbewahren. Der Angeklagte verkaufte etwa 300 Gramm und übergab den Erlös dem Zeugen K. . Der Rest des Marihuanas wurde in seiner Wohnung sichergestellt.

5

2. Dies trägt nicht den Schuldspruch wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Der Angeklagte ist vielmehr der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, schuldig.

6

a) Für ein Handeltreiben im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG genügt nicht allein das Bemühen des Täters, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern. Der Tatbestand setzt vielmehr auch voraus, dass der Täter aus Eigennutz handelt; er muss sich von seinem Tun einen persönlichen Vorteil versprechen, durch den er materiell oder immateriell besser gestellt wird (BGH NStZ 2006, 578). Wer nicht selbst eigennützig handelt, sondern lediglich den Eigennutz eines anderen unterstützen will, etwa wenn er das Betäubungsmittel für andere veräußert, ohne dass ihm der Erlös wenigstens zeitweise wirtschaftlich zur Verfügung steht, kann nicht Täter des Handeltreibens sein, sondern ist Gehilfe (BGHSt 34, 124, 125 ff.; BGH StV 1992, 232). So liegt der Fall hier. Der Angeklagte führte den vollständigen Erlös aus dem Verkauf der 300 Gramm Marihuana an K. ab. Hinweise darauf, dass ihm für seine Tätigkeit ein Vorteil zufließen sollte, ergeben sich aus den rechtsfehlerfreien Feststellungen der Strafkammer nicht.

7

b) Neben der Beihilfe zum Handeltreiben behält die täterschaftliche Begehungsform des Besitzes ihre selbständige Bedeutung; es besteht Tateinheit (BGH StV 1992, 232; 1998, 587).

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Der Senat hat den Schuldspruch zu diesem Fall entsprechend abgeändert , da weitergehende Feststellungen, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens tragen würden, nicht mehr zu erwarten sind. § 265 StPO steht der Änderung nicht entgegen; der geständige Angeklagte hätte sich auf einen entsprechenden Hinweis nicht abweichend verteidigen können.

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3. Der Rechtsfehler berührt nicht den Strafausspruch. Es ist auszuschließen , dass die Strafkammer für die Tat bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine mildere Einzelstrafe als die ausgesprochenen "12 Monate Freiheitsstrafe" festgesetzt hätte.

II.

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Keinen Bestand hat das Urteil, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist.

11

1. Nach den Feststellungen kam der Angeklagte bereits nach der Hauptschule mit Marihuana und Haschisch in Kontakt. Am 12. August 1998 und erneut im Jahre 2000 wurde er einschlägig verurteilt; nach der Entlassung aus der Haft im März 2001 konsumierte er "regelmäßig und in steigenden Mengen" Marihuana. Am 7. März 2003 folgte eine weitere einschlägige Verurteilung. Die nunmehr unter II. 1 und 2 festgestellten Taten belegen für die Zeit bis März 2005 ebenfalls einen nicht unerheblichen Konsum von Marihuana; soweit der Angeklagte Handel getrieben hat, dienten die Straftaten "jedenfalls zu Beginn" vor allem dazu, den Eigenbedarf zu finanzieren. Dem Angeklagten eine günstige Prognose zu stellen sieht sich die Strafkammer außerstande.

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2. Die sich hiernach aufdrängende Prüfung, ob die Voraussetzungen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegeben sind, ist rechtsfehlerhaft unterblieben. Über die Anordnung der Maßregel muss deshalb neu verhandelt und entschieden werden; unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO) werden hierzu insgesamt neue Feststellungen zu treffen sein. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, stünde der Anordnung der Maßregel nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Landgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.).