Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Apr. 2012 - 5 StR 87/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und zu seinen Lasten einen Geldbetrag von 3.500 Euro für verfallen erklärt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Das Urteil begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das Landgericht von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen hat. Das Landgericht hat dies damit begründet, der Angeklagte habe keinen Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Diese rechtliche Bewertung wird indes von den insoweit widersprüchlichen Feststellungen nicht getragen. Zwar hat das sachverständig beratene Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe seinen Kokain - und Cannabiskonsum stets steuern können. Er habe aus freiem Willen und nur in geselliger Runde zu Drogen gegriffen; ebenso habe er den Konsum über einen längeren Zeitraum ganz eingestellt und auch in der Haft nur anfangs unter leichteren Entzugserscheinungen gelitten. Andererseits hat es aber "aufgrund des jahrelangen Drogenkonsums" des Angeklagten eine "Drogenentwöhnungstherapie im Rahmen des § 35 BtMG für sinnvoll" erachtet. Dies wiederum legt die Annahme einer zumindest psychischen Abhängigkeit im Sinne einer auf Disposition beruhenden oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung des Angeklagten zum Betäubungsmittelkonsum und damit eines Hangs im Sinne von § 64 StGB nahe; das Fehlen ausgeprägter Entzugssyndrome sowie Intervalle der Abstinenz stünden dem nicht entgegen (vgl. hierzu Fischer, StGB 57. Aufl. § 64 Rdn. 9 m. w. N.).

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Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil, denn da das Landgericht weiter festgestellt hat, dass der Angeklagte den aus den Taten erzielten Gewinn zumindest teilweise zur Finanzierung seines Drogenkonsums benötigte und im Übrigen therapiebereit ist, lassen sich auch die weiteren Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 64 StGB nicht ausschließen. Die Maßregel ginge einer Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG vor (BGH StV 2008, 405 und 2009, 353).

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Über die Anordnung der Maßregel muss deshalb (wiederum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen) neu verhandelt und entschieden werden; es werden hierzu insgesamt neue Feststellungen zu treffen sein. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, stünde der Anordnung der Maßregel nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Landgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 f.).

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2. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Das Landgericht hat sie als zwingende Rechtsfolge angesehen, ohne zu prüfen, ob der Wert der insgesamt 3.500 Euro, die der Angeklagte nach den - von der Aufhebung unberührten - Feststellungen zum Tatgeschehen in den Fällen II. 1. bis 3. der Urteilsgründe als Provisionen erlangt hat, in dessen Vermögen noch vorhanden sind (§ 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB). Ein Wegfall der Bereicherung liegt nach den Umständen nicht fern; in diesem Falle wäre der Wertersatzverfall nicht zwingend anzuordnen, sondern läge im tatrichterlichen Ermessen.

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Ergänzend bemerkt der Senat, dass eine Verfallsanordnung unmittelbar auf §§ 73 Abs. 1, 73 a Satz 1 StGB zu stützen wäre. Die Frage des erweiterten Verfalls gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73 d StGB stellt sich hier nicht, denn als Anknüpfungstaten kommen (nur) die abgeurteilten Fälle II. 1. bis 3. der Urteilsgründe in Betracht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Von der Unterbringung dieses Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig.

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2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat im Schuld- und Strafausspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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3. Hingegen hält die Nichtanordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat dazu ausgeführt: "Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte, der bereits im Alter von 15 Jahren mit dem Genuss von Marihuana begonnen und ab 1998 für zwei Jahre Ecstasy konsumiert hatte, ab 1999 - mit zeitlichen Unterbrechungen - regelmäßig, seit März 2010 täglich Amphetamin (UA S. 23 f.). Nach den Ausführungen des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen liegt bei dem Angeklagten ein Abhängigkeitssyndrom von Cannabinoiden und Stimulanzien vor (UA S. 109 i.V.m. S. 69 ff.). Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass die urteilsgegenständlichen Taten des Angeklagten auf seiner Betäubungsmittelabhängigkeit beruhten. Die Kammer hat eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter Bezugnahme auf die Entscheidung BGH NStZ 2004, 494 abgelehnt, in welcher der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes ausgeführt hatte, dass eine Tendenz zum Betäubungsmittelmissbrauch ohne Depravation und erhebliche Persönlichkeitsstörung nicht ausreichend sei, um einen Hang anzunehmen. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der 1. Strafsenat hat in einer späteren Entscheidung (BGH NStZ 2007, 697) klargestellt, dass ein Hang i.S.d. § 64 StGB keine Depravation voraussetzt. "Depravation" und "erhebliche Persönlichkeitsstörung" können im Zusammenhang mit der Frage des Vorliegens eines Hanges zum übermäßigen Konsum von Betäubungsmitteln nicht gleichgesetzt werden mit den Anforderungen, die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Annahme einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit wegen Betäubungsmittelabhängigkeit stellt. Danach begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit nur ausnahmsweise, z.B. wenn langjähriger Betäubungsmittelgenuss zu schwersten Persönlichkeitsänderungen geführt hat. Solche schwersten Persönlichkeitsstörungen müssen für die Bejahung eines Hanges zum übermäßigen Konsum von Betäubungsmitteln nicht vorliegen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. August 2007 - 2 StR 344/07). Die Formulierungen in dem angefochtenen Urteil lassen besorgen, dass die Strafkammer insoweit zu hohe Anforderungen gestellt hat. Hang i.S.v. § 64 StGB verlangt eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel zu sich zu nehmen, wobei auch das Fehlen ausgeprägter Entzugssyndrome sowie Intervalle der Abstinenz dem nicht entgegenstehen (BGH NStZ-RR 2010, 216; Fischer StGB 58. Aufl. § 64 Rn. 9 m.w.N.). Ein solches Verhalten legen die Urteilsfeststellungen zumindest nahe. Die festgestellten Umstände legen auch nahe, dass der Angeklagte Betäubungsmittel im Übermaß konsumiert. Denn ausreichend für die Annahme eines Hanges zum übermäßigen Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls, dass der Betroffene aufgrund seiner Abhängigkeit sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (vgl. BGH NStZ 2005, 210; Senatsbeschlüsse vom 10. September 1997 - 2 StR 416/97 und vom 10. August 2007 - 2 StR 344/07). Das kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Betroffene Rauschmittel in einem solchen Umfang zu sich nimmt, dass seine Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt werden, sondern insbesondere auch bei Beschaffungskriminalität. Die Annahme, dass der Angeklagte seine Handelstätigkeit zumindest auch zu dem Zweck durchgeführt hat, seinen eigenen Konsum zu finanzieren, drängt sich angesichts der Urteilsfeststellungen auf. Einer etwaigen Nachholung der Unterbringung steht nicht entgegen, dass ausschließlich der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5)."

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Dem folgt der Senat und schließt aus, dass die Freiheitsstrafe niedriger ausgefallen wäre, wenn das Landgericht zugleich die Unterbringung des Angeklagten angeordnet hätte.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt.

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Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Der Rechtsfolgenausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte seit vielen Jahren einen intensiven Alkoholmissbrauch betreibt. Eine Tätigkeit als Busfahrer musste er aufgeben, nachdem ihm die Fahrerlaubnis wegen Trunkenheit im Straßenverkehr entzogen wurde. Auch nach Wiedererlangung der Fahrer- laubnis trank er vor allem an den Wochenenden, im Urlaub und während der übrigen Freizeit regelmäßig große Mengen Alkohol. Ebenso konsumierte er bei Fernfahrten als Kraftfahrer während der vorgeschriebenen Ruhezeiten Alkohol. Der Alkoholmissbrauch führte zu einer leichten toxischen Schädigung des zentralen Nervensystems. Vor dem Hintergrund einer BAK von 3 ‰ und eines Affektes zur Tatzeit hat das Landgericht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit nicht auszuschließen vermocht. Eine Entziehungskur hat der 1951 geborene Angeklagte bisher nicht versucht.

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Unter diesen Voraussetzungen musste es sich dem Landgericht aufdrängen , die Voraussetzungen einer Unterbringung gemäß § 64 StGB zu prüfen. Dass das Landgericht dies nicht erkennbar getan hat, beruht möglicherweise auf seiner Rechtsauffassung, die Annahme eines Hangs im Sinne von § 64 StGB setze voraus, dass die Gewöhnung auf täglichen oder häufig wiederholten Genuss zurückgehe und es nicht genüge, wenn der Täter von Zeit zu Zeit oder bei passender Gelegenheit dem Hang folge. Dies wäre nicht zutreffend (vgl. BGH, Beschluss vom 25. August 1994 – 4 StR 380/94; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 64 Rdn. 3).

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Durch die Nichtanordnung der Maßregel, die vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen ist, kann der Angeklagte beschwert sein. Der Senat kann auch nicht ausschließen, dass sich die Nichtanordnung auf die Strafhö- he ausgewirkt hat; der Rechtsfolgenausspruch war daher insgesamt aufzuheben.