Bundesgerichtshof Beschluss, 07. März 2007 - IV ZB 37/06

Gründe

I.

Im Juli 2001 ging der Antragstellerin ein Versandhandelskatalog des H. & H. Versand zu. Der Sendung war ein "250.000,00 DM-Guthaben
für S. W. " betreffendes Schreiben der "Nationale Zahlen - Losvergabe" beigefügt, in dem die Antragstellerin als Gewinnberechtigte bezeichnet war.
Die Antragstellerin macht geltend, in dem Schreiben sei eine Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB zu sehen. Da die Antragsgegnerin den H. & H. Versand betreibe und das Gewinnversprechen versandt habe, müsse sie den Preis leisten.
Die Antragstellerin begehrt für die beabsichtigte Klage gegen die Antragsgegnerin Prozeßkostenhilfe. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Prozeßkostenhilfe verweigert. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Gesuch um Prozeßkostenhilfe für die Klage weiter; sie beantragt ferner Prozeßkostenhilfe für das Verfahren der Rechtsbeschwerde.

II.

1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zur Auslegung des § 661a BGB zugelassen; das war nicht zulässig.
Im Verfahren der Prozeßkostenhilfe kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) - oder dem der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) - nur in Betracht, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozeßkosten-
hilfe oder der persönlichen Voraussetzungen ihrer Bewilligung geht (vgl. BGH, Beschluß vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126, 1127). Um solche Fragen ging es hier nicht; der Senat ist aber an die - rechtsfehlerhafte - Zulassung gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet; der Antragstellerin ist für die beabsichtigte Klage Prozeßkostenhilfe ohne Zahlungsverpflichtung zu bewilligen (§ 577 Abs. 5 ZPO).

a) Das Oberlandesgericht hat der Antragstellerin die Prozeßkostenhilfe versagt, weil die beabsichtigte Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Nach § 661a BGB hafte nur derjenige Unternehmer, der als Versender eines täuschenden Gewinnversprechens nach außen in Erscheinung trete. Dem Vorbringen der Antragstellerin sei nicht zu entnehmen, daß dies bei der Antragsgegnerin der Fall gewesen sei.

b) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Oberlandesgericht hat die Erfolgsaussicht zu Unrecht verneint.
Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat in aller Regel bereits dann hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO), wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Tatfragen abhängt. Die Prüfung der Erfolgsaussicht darf nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in das Nebenverfahren der Prozeßkostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozeßkostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz
erfordert, nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen (BVerfGE 81, 347, 357 ff; BVerfG NJW 1994, 241, 242 und 2000, 1936, 1937; Senatsbeschluß vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554; BGH, Beschluß vom 9. September 1997 - IX ZB 92/97 - NJW 1998, 82 und vom 26. April 2001 - IX ZB 25/01 - MDR 2001, 1007). Im Streitfall ist das Oberlandesgericht im Grunde selbst davon ausgegangen, daß eine schwierige, bislang ungeklärte Frage des materiellen Rechts zu entscheiden ist. Denn es hat die Rechtsbeschwerde unter anderem mit der Erwägung zugelassen, der Fall gebe Veranlassung , Grundsätze für die Auslegung des § 661a BGB zu entwickeln und zwar dazu, wer als (Ver-)Sender der Gewinnzusage anzusehen sei. Eine solche grundsätzliche Frage - deren Beantwortung durch das Oberlandesgericht Grundlage für die Verneinung der Klageschlüssigkeit gewesen ist - ist nicht in dem summarischen Prozeßkostenhilfeverfahren, sondern im ordentlichen Klageverfahren auf der Grundlage der dort nach vertiefter Erörterung getroffenen Feststellungen zu entscheiden.

c) Die Antragstellerin hat belegt, daß sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozeßführung nicht aufbringen kann.

III.

Der Antragstellerin ist, weil sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten ihrer Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerderechtszug nicht aufbringen kann, Prozeßkostenhilfe auch für den Rechtsbeschwerderechtszug zu bewilligen. Der Grundsatz, daß für das Prozeßkosten-
hilfeverfahren Prozeßkostenhilfe nicht gewährt werden kann (BGHZ 91, 311), steht nicht entgegen (vgl. Senatsbeschluß vom 19. Dezember 2002 - III ZB 33/02 - NJW 2003, 1192 = BGHReport 2003, 300).
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Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt Prozeßkostenhilfe für eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Gewerberaummietvertrages, hilfsweise Feststellung, daß das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Antragsgegnerin zum 30. September 2001 beendet wurde und weiter hilfsweise Zahlung der Miete für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis einschließlich Februar 2002. Mit schriftlichem Mietvertrag vom 21./28. Juni 1995 vermietete der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Gesamtfläche von 1450 qm bestehend aus Räumlichkeiten, Hofflächen und Überfahrtsflächen zum Betrieb eines Reifen -Service für die Dauer von fünfzehn Jahren. Wegen der Maße und Lage des Mietgegenstandes wurde auf einen als Anlage I bezeichneten Lageplan verwie-
sen, in dem die vermieteten Flächen schraffiert gekennzeichnet sein sollten. Dieser Lageplan lag unstreitig bei Vertragsabschluß nicht vor. Mit Schreiben vom 20. Februar 2001 kündigte die Antragsgegnerin den Mietvertrag gemäß § 566 BGB in Verbindung mit § 565 Abs. 1 a BGB a.F. zum 30. September 2001. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin könne sich nach Treu und Glauben nicht auf einen etwaigen Formmangel des Mietvertrages berufen. Der Antrag des Antragstellers auf Prozeßkostenhilfe ist vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Antrag weiter.

II.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien trotz Unterzeichnung des schriftlichen Mietvertrages zunächst kein Mietvertrag zustande gekommen sei, weil sich die Parteien nicht über den Mietgegenstand geeinigt hätten. Es sei offen geblieben, welche Teile des noch zu errichtenden Gebäudes und des Grundstücks der Antragsgegnerin zur Nutzung hätten überlassen werden sollen. Soweit sich aus der jahrelangen Nutzung des Gebäudes und des Grundstücks eine Einigung über das Mietobjekt und damit der Abschluß eines Mietvertrages ergebe, fehle es an der Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. Die Antragsgegnerin dürfe sich auch auf den Formmangel berufen, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Die Rechtsbeschwerde hat es unter Hinweis auf § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen der Frage
zugelassen, ob der Antragsgegnerin aus Treu und Glauben eine Geltendmachung der Formnichtigkeit verwehrt sei.

III.

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht hätte, wenn es der Ansicht ist, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, oder, daß die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfordert, bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen, Prozeßkostenhilfe bewilligen müssen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126, 27. Februar 2003 - III ZB 29/02 - AGS 2003, 213). In diesem Fall gebietet nämlich die in Art. 3 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit, die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozeßkostenhilfe zu gewähren, denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (BVerfGE 81, 347). Das nur einer
summarischen Prüfung unterliegende Prozeßkostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (BVerfG FamRZ 2002, 665).
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Gründe:

I.

1

in Dem Oberbayern wohnhaften Kläger, der die Rückabwicklung eines Kreditvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung begehrt, wurde Prozesskostenhilfe bewilligt und ein Rechtsanwalt in Berlin zu den Kosten eines beim Prozessgericht, dem Landgericht München I, zugelassenen Anwalts beigeordnet. Nach dessen Ausscheiden hat das Landgericht auf Antrag Dr. G. (im Folgenden: Prozessbevollmächtigter ) zu denselben Bedingungen als Rechtsanwalt beigeordnet.

2

Die gegen die Einschränkung der Beiordnung gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt: Nach § 121 Abs. 3 ZPO könne ein Anwalt, der zwar beim Prozessgericht postulationsfähig, aber nicht zugelassen sei, nur beigeordnet werden, wenn dadurch keine höheren Kosten entstünden. Der Fall biete keine Veranlassung, von dieser Regelung abzuweichen. Im Bezirk des Oberlandesgerichts München gebe es eine Vielzahl von Anwälten, die sich auf Anlegerseite mit kreditfinanzierten Fondsbeitritten befassten. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

II.

3

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand.

4

Die 1. Zulässigkeit der angefochtenen Einschränkung folgt aus § 121 Abs. 3 ZPO.

5

a) Bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 121 Abs. 1 und 3 ZPO ist in der Regel ein beim Prozessgericht zugelassener Rechtsanwalt beizuordnen, weil dadurch wegen der Verpflichtung des Rechtsanwalts, seine Kanzlei am Ort des Gerichts zu betreiben (§ 27 Abs. 1 Satz 1 BRAO), grundsätzlich sichergestellt ist, dass keine Reisekosten anfallen (BAG NJW 2005, 3083). Ein auswärtiger Rechtsanwalt kann grundsätz- lich nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen (§ 121 Abs. 3 ZPO; BGHZ 159, 370, 372).

6

b) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Gericht die genannte Einschränkung ohne Nachfrage bei dem betroffenen Rechtsanwalt anordnen darf. Während eine Mindermeinung ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis des Rechtsanwalts für erforderlich hält (OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 348; OLG Bremen NJW-RR 2001, 1229; OLG Oldenburg FamRZ 2003, 107; OLG Düsseldorf Rpfleger 2004, 709, 710; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 121 Rdn. 14; Zöller/Philippi, ZPO 25. Aufl. § 121 Rdn. 13), lehnt die herrschende Meinung dies mit unterschiedlicher Begründung ab. Ein Teil meint, eine Nachfrage sei nicht erforderlich, weil es seiner Einwilligung nicht bedürfe (OLG Hamm MDR 2001, 832 und FamRZ 2004, 708, 709; OLG Celle MDR 2000, 1038, 1039; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 106 und NJW 2005, 687; OLG Naumburg OLGReport 2002, 310; KG NJW-RR 2005, 924; Hartung, in: Hartung/Römermann/Schons, RVG 2. Aufl. § 46 Rdn. 29; Musielak/ Fischer, ZPO 4. Aufl. § 121 Rdn. 18). Ein anderer Teil ist der Ansicht, die Einwilligung sei konkludent in dem Antrag auf Beiordnung enthalten (BAG NJW 2005, 3083 f.; OLG Schleswig JurBüro 1992, 486, 487; OLG Stuttgart OLGR 1999, 122, 123; OLG Brandenburg JurBüro 2000, 481, 482 und FamRZ 2005, 2005; OLG Hamburg FamRZ 2000, 1227, 1228; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. § 121 Rdn. 62; MünchKommZPO/Wax 2. Aufl. § 121 Rdn. 11; Houben, in: Baumgärtel, RVG 9. Aufl. § 46 Anm. 5). Der Bundesgerichtshof hat sich mit der Streitfrage bisher nicht näher befasst, die Beiordnung eines auswärtigen nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts aber für zulässig erachtet (vgl. BGHZ 159, 370, 373; BGH, Be- schlüsse vom 23. März 2006 - IX ZB 130/05, WM 2006, 1298 und vom 6. April 2006 - IX ZB 169/05, NJW 2006, 1881). Der erkennende Senat hält die genannte Einschränkung ohne ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis des betroffenen Rechtsanwalts für zulässig.

7

Beiordnungsantrag Ein enthält regelmäßig ein konkludentes Einverständnis des Prozessbevollmächtigten mit einer dem Mehrkostenverbot des § 121 Abs. 3 ZPO entsprechenden Einschränkung der Beiordnung. Bei einem Rechtsanwalt ist die Kenntnis des Mehrkostenverbots des § 121 Abs. 3 ZPO vorauszusetzen. Wenn ein auswärtiger Rechtsanwalt gleichwohl seine Beiordnung beantragt, muss er davon ausgehen, dass seinem Antrag nur im gesetzlich zulässigen Umfang stattgegeben wird (BAG NJW 2005, 3083, 3084; OLG Celle FamRZ 1991, 962 und MDR 2000, 1038, 1039; OLG Brandenburg JurBüro 2000, 481, 482; OLG Hamburg FamRZ 2000, 1227, 1228; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 106; KG NJW-RR 2005, 924). Der Einwand, es gebe auch Fälle, in denen die Beiordnung eines auswärtigen Anwalts das Mehrkostenverbot nicht berühre (OLG Düsseldorf Rpfleger 2004, 709, 710), greift nicht. In diesen Fällen hat die Beiordnung des auswärtigen Rechtsanwalts unbeschränkt zu erfolgen. Geschieht dies nicht, steht dem betroffenen Anwalt ein eigenes Beschwerderecht zu (BAG NJW 2005, 3083; OLG Hamburg FamRZ 2000, 1227; OLG Oldenburg FamRZ 2003, 107; OLG Köln FamRZ 2005, 2008 f.; OLG Karlsruhe NJW 2005, 2718).

8

Ein 2. solcher Fall ist hier auch unter der gebotenen (vgl. BGHZ 159, 370, 373; BAG NJW 2005, 3083, 3084) Berücksichtigung der Rechtsprechung zur zusätzlichen Beiordnung eines Verkehrsanwalts nach § 121 Abs. 4 ZPO nicht gegeben.

9

a) Danach ist bei Bevollmächtigung eines Rechtsanwaltes am Sitz des Gerichts regelmäßig auch die Zuziehung eines am Wohn- oder Geschäftsort der auswärtigen Partei ansässigen Verkehrsanwaltes als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbs. ZPO anzusehen (BGHZ 159, 370, 374 m.w.Nachw.). Hier würden die Kosten eines solchen Verkehrsanwalts durch die einschränkungslose Beiordnung des in Berlin ansässigen Prozessbevollmächtigten des Klägers aber nicht erspart. Der nicht am Gerichtsort, sondern ca. 100 km entfernt wohnende Kläger begehrt die Beiordnung seines auswärtigen Prozessbevollmächtigten nicht zur Vermeidung einer Informationsreise an den Gerichtsort.

10

Dass b) einem am Gerichtsort ortsansässigen beigeordneten Rechtsanwalt die Kosten einer Reise an den Wohnort der Partei zu erstatten sind, wenn die Prozessführung ein Informationsgespräch erfordert und die auswärtige Partei nicht in der Lage ist, die Kosten einer Reise zu ihm aufzubringen, vermag entgegen der Ansicht des Klägers eine einschränkungslose Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Die Kosten für eine oder mehrere Reisen des Prozessbevollmächtigten von Berlin zum Landgericht München I oder in den ca. 100 km südlich gelegenen Wohnort des Klägers übersteigen die fiktiven Reisekosten des Klägers für eine gleiche Anzahl von Fahrten von seinem Wohnort in den ca. 100 Kilometer entfernten Gerichtsort München deutlich.

11

c) Die einschränkungslose Beiordnung des Prozessbevollmächtigten des Klägers lässt sich schließlich auch nicht damit begründen, dass nur er besondere Kenntnisse in einer Spezialmaterie besitze (vgl. dazu Fischer MDR 2002, 729, 733). Insoweit hat das Oberlandesgericht unangegriffen festgestellt, in seinem Gerichtsbezirk gebe es eine Vielzahl von Rechtsanwälten, die sich auf Anlegerseite mit kreditfinanzierten Fondsbeitritten befassten.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.10.2005 - 4 O 5558/05 -
OLG München, Entscheidung vom 09.12.2005 - 19 W 2933/05 -