Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Apr. 2009 - IV ZR 113/06

Tatbestand:

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Kläger Der nimmt die Beklagte auf Deckungsschutz aus einer Haftpflichtversicherung in Anspruch. Versichert war seine gesetzliche Haftpflicht für Vermögensschäden aus der Tätigkeit als selbständiger Generalvertreter der W. -Versicherungsgruppe.

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W. -Allgemeine Die Versicherung AG (….) hatte vom Kläger Schadensersatz verlangt, weil er sich bei der Aufnahme und Weiterleitung eines Antrags vom 13. Mai 1997 auf Abschluss einer Hausratversicherung pflichtwidrig verhalten habe. Im Antrag war anzugeben, ob für den Antragsteller oder seinen Ehegatten bereits gleichartige Versicherungen bestehen oder bestanden hatten, wer den Vertrag gekündigt hatte und wie viele Schäden welcher Art und in welcher Höhe in den letzten fünf Jahren eingetreten waren. Nach den Regeln für die Antragsaufnahme mussten Fragen nach früheren Versicherungen/Schäden in jedem Fall beantwortet werden. Nach den Annahmerichtlinien wurden Versicherungen nicht übernommen, wenn ein gleichartiger Versicherungsvertrag nach einem Schaden vom Versicherer gekündigt worden war. Obwohl die Antragstellerin den jetzigen Kläger - so die Klägerin des Haftpflichtprozesses - auf die Kündigung durch den vorherigen Hausratversicherer wegen zwei Schäden über insgesamt 200.000 DM durch Einbruchdiebstahl im Jahr 1993 hingewiesen habe, habe er dies in den Antrag nicht aufgenommen. Dieser bewusste Verstoß gegen die ihm bekannten Richtlinien habe dazu geführt, dass der Antrag angenommen worden sei und die Versicherungsnehmerin wegen eines Einbruchdiebstahls vom 10. Oktober 1998 in Höhe von 83.293,60 DM entschädigt werden musste. Im Haftpflichtprozess hat das Oberlandesgericht Hamm den Kläger durch Urteil vom 7. Dezember 2001 rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt, weil er seine vertraglichen Pflichten bei der Vermittlung des Versicherungsvertrages jedenfalls fahrlässig verletzt habe.

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Die Beklagte behauptet, der Kläger habe seine Pflichten als Versicherungsvermittler wissentlich verletzt. Für Haftpflichtansprüche wegen Schadenstiftung durch wissentliche Pflichtverletzung bestehe nach § 4 Nr. 5 der vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) kein Versicherungsschutz.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Oberlandesgericht (r+s 2004, 17) meint, eine wissentliche Pflichtverletzung, für die die Beklagte die Beweislast trage, lasse sich auf der Grundlage der in gewissem Umfang bestehenden Bindungswirkung des Urteils des Oberlandesgerichts im Haftpflichtprozess nicht feststellen. Danach stehe im Deckungsprozess bindend fest, dass der Kläger mit der Antragstellerin R. und ihrem Ehemann verabredet habe, davon auszugehen, dass die Schäden mehr als fünf Jahre zurücklägen, wenn er von den Eheleuten nichts mehr höre, und dass er fälschlich davon ausgegangen sei, die Fragen nach Vorversicherungen und Vorschäden könnten verneint werden, wenn die Schäden und die Kündigung der Vorversicherung mehr als fünf Jahre zurücklägen. Soweit diese Tatsachen vorliegend relevant seien, bestehe auch Voraussetzungsidentität. Keine Bindungswirkung bestehe hinsichtlich der Bewertung der Pflichtverletzungen des Klägers im Haftpflichturteil als fahrlässig. Eine wissentliche Pflichtverletzung sei nicht anzunehmen. Es lasse sich jedenfalls nicht feststellen, dass der Kläger die Richtlinien der … und den Inhalt des Antrags wissentlich verkannt hätte. Seine zugrunde zu legende Fehlvorstellung über die Bedeutung der Fünfjahresfrist und die zu unter- stellende Verabredung mit den Eheleuten R. lasse sein Verhalten vielmehr lediglich als grob fahrlässig erscheinen. Dem mit den Zeugen R. unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, sie hätten dem Kläger zu den Vorschäden hinreichend präzise Zeitangaben gemacht und es sei besprochen worden, dass ein Versicherungsantrag wegen der Vorschäden heikel sei, sei wegen der Bindungswirkung nicht nachzugehen.

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II. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht den Umfang der Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess verkannt hat.

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1. Der Senat hat im Urteil vom 18. Februar 2004 ausführlich zu den Grenzen der Bindungswirkung Stellung genommen (IV ZR 126/02 - VersR 2004, 590 unter III 1 und 2 m.w.N.). Danach entfalten Feststellungen im vorangegangenen Haftpflichtprozess zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer im nachfolgenden Deckungsprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer Bindungswirkung nur bei Voraussetzungsidentität. Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip ist grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können. Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als sie danach geboten ist. Geboten ist die Bindungswirkung nur insoweit, als eine für die Entschei- dung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter "überschießende" , nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht. Beruht die Verurteilung im Haftpflichtprozess auf einer lediglich fahrlässigen Pflichtverletzung , ist im Deckungsprozess in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob der Versicherungsnehmer diese Pflicht wissentlich verletzt hat, wenn der Versicherer sich darauf beruft (Senatsurteil vom 28. September 2005 - IV ZR 255/04 - VersR 2006, 106 unter II 2 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. April 1958 - II ZR 163/57 - VersR 1958, 361 unter 1).

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2. Daran gemessen besteht die vom Berufungsgericht angenommene Bindungswirkung nicht. Die für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage der wissentlichen Pflichtverletzung war nach dem vom Oberlandesgericht im Haftpflichtprozess gewählten rechtlichen Begründungsansatz nicht entscheidungserheblich, so dass es an der Voraussetzungsidentität fehlt.

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a) Nur für die Beurteilung der Pflichtverletzung als wissentlich im Sinne von § 4 Nr. 5 AVB kommt es auf tatsächliche Feststellungen dazu an, ob dem Kläger bei Aufnahme und Weiterleitung des Antrags und dem späteren Telefongespräch mit dem Innendienstmitarbeiter S. , wie die Beklagte unter Beweisantritt behauptet hat, bekannt war, dass die Vorschäden innerhalb der Fünfjahresfrist lagen und der Versicherungsantrag deshalb gesprächsweise als heikel bezeichnet worden ist.

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b) Für die Entscheidung des Oberlandesgerichts im Haftpflichtprozess war dies unerheblich. Es hat die Verurteilung des Klägers zum Schadensersatz unter objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung schon auf der Grundlage des insoweit in der Verhandlung des Berufungsgerichts festgestellten Sachverhalts auf eine fahrlässige Verletzung seiner Pflichten als Vermittler gestützt. Unter Verstoß gegen die Richtlinien der … habe er den Antrag auf Abschluss der Hausratversicherung weitergeleitet , obwohl die Fragen nach früheren Versicherungen und Schäden nicht beantwortet waren; die Frage des Innendienstmitarbeiters S. nach einer gleichartigen Vorversicherung habe er objektiv falsch mit nein beantwortet. Der darüber hinausgehenden Behauptung der … , der Kläger habe den Antrag trotz genauer Kenntnis von den Vorschäden, deren Zeitpunkt und der Vorversicherung bewusst unvollständig weitergeleitet, um die Ablehnung zu vermeiden, ist das Oberlandesgericht im Haftpflichtprozess mit Recht nicht nachgegangen; darauf kam es für seine Entscheidung schon nicht mehr an.

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3. Die für die Beurteilung der Pflichtverletzung als wissentlich erforderlichen Tatsachen sind demgemäß im Deckungsprozess festzustellen. Da dies rechtsfehlerhaft unterblieben ist, wird das Berufungsgericht dies unter Berücksichtigung des Parteivortrags und der Beweisangebote nachzuholen haben.

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III. Die Beklagte ist auch nicht, wie das Berufungsgericht hilfsweise kurz anmerkt, verpflichtet, aufgrund ihres Schreibens vom 7. Juni 1999 die Kosten der erstinstanzlichen Rechtsverteidigung im Haftpflichtprozess zu tragen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass die Beklagte Kostendeckungsschutz in Unkenntnis der wissentlichen Pflichtverletzung und nur in bedingungsgemäßem Umfang zugesagt hat. Gibt der Haftpflichtversicherer zur Verteidigung gegen den Haftpflichtanspruch in Unkenntnis eines Ausschlussgrundes eine Deckungszusage ab, kann er sich, wenn die Voraussetzungen des Ausschlusses später festgestellt werden, in vollem Umfang auf Leistungsfreiheit berufen (vgl. BGH, Urteile vom 20. September 1978 - IV ZR 57/77 - VersR 1978, 1105 unter I und vom 7. November 1966 - II ZR 12/65 - VersR 1967, 27 unter III; Langheid in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 149 Rdn. 26 a.E.; Voit/ Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 149 Rdn. 7; vgl. zur Deckungszusage in der Rechtsschutzversicherung BGH, Urteil vom 18. März 1992 - IV ZR 51/91 - VersR 1992, 568 unter 2).

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 20.11.2002 - 16 O 265/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.07.2003 - 20 U 36/03 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt als Pfändungsgläubiger den beklagten Versicherer aus einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Streithelfers in Anspruch.
Der Kläger beauftragte den Streithelfer als Prozeßanwalt, nach dem Tod seines Vaters einen Pflichtteilsanspruch gegen seine Stiefmutter geltend zu machen. Der Streithelfer reichte eine von dem Ver-

kehrsanwalt des Klägers entworfene Stufenklage auf Auskunft, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Zahlung ein. Im zweiten Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte er die Auskunftsklage einseitig in der Hauptsache für erledigt; weitere Anträge stellte er nicht. Durch Teilurteil wurde die Klage in der ersten Stufe abgewiesen. Der Streithelfer übermittelte das Teilurteil dem Kläger; darüber hinausgehende Maßnahmen wurden durch ihn nicht getroffen. Auf fünf anschließende Sachstandsanfragen des Klägers bzw. des Verkehrsanwalts reagierte er nicht. Daraufhin kündigte der Kläger dem Streithelfer das Mandat fristlos.
Die neu beauftragten Prozeßbevollmächtigten des Klägers beantragten die Fortsetzung des Pflichtteilsrechtsstreits in der zweiten und dritten Stufe. Die restliche Klage wurde durch Schlußurteil wegen Verjährung abgewiesen.
In dem folgenden Haftpflichtprozeß wurde der Streithelfer rechtskräftig verurteilt, wegen positiver Vertragsverletzung des Anwaltsvertrages dem Kläger Schadensersatz in Höhe von 131.207,32 DM zu leisten. Für diesen Rechtsstreit hatte die Beklagte dem Streithelfer unter Vorbehalt einer Prüfung der Leistungsfreiheit nach § 4 Ziff. 5 Satz 1 ihrer Allgemeinen Bedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwälten (AVB-RA) vorläufig Dekkungsschutz erteilt. Die Klausel lautet:
"Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche ... wegen Schadenverursachung durch wissentliches Abwei-

chen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung."
Nachdem der Kläger nur Teilbeträge auf seine titulierte Forderung von dem Streithelfer erhalten hatte, pfändete er dessen Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag mit der Beklagten und ließ sie sich zur Einziehung überweisen. Die Beklagte berief sich gegenüber dem Streithelfer auf Leistungsfreiheit, weil dieser Sachstandsanfragen des Mandanten nicht beantwortet und es unterlassen habe, Schritte zur Unterbrechung der Verjährung zu unternehmen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in Höhe von 114.176,73 DM weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts greift der Risikoausschluß nach § 4 Ziff. 5 Satz 1 AVB-RA ein. Diese Klausel sei Inhalt des Versicherungsvertrages geworden, den der Streithelfer mit der Beklagten abgeschlossen habe. Sie stelle einen subjektiven Risikoausschluß dar und sei wirksam.

Es sei zwar zweifelhaft, wenn nicht auszuschließen, daß der Streithelfer den Pflichtteilsanspruch des Klägers vorsätzlich habe verjähren lassen. In jedem Fall habe der Streithelfer seine Anwaltspflichten aber wissentlich dadurch verletzt, daß er die Sachstandsanfragen des Klägers und des Verkehrsanwalts unbeantwortet gelassen habe. Die wissentliche Nichtbeantwortung der Sachstandsanfragen sei ursächlich für den Schaden des Klägers - die Abweisung des Pflichtteilsanspruchs wegen Verjährung - gewesen. Die Beklagte sei nicht gehindert, sich im Deckungsprozeß auf diese Pflichtverletzung zu berufen. Denn das Landgericht habe in dem Haftpflichtprozeß lediglich festgestellt, daß der Pflichtteilsanspruch des Klägers infolge einer dem Streithelfer anzulastenden Untätigkeit verjährt sei. Es habe die schuldhafte Vertragspflichtverletzung des Streithelfers darin gesehen, daß dieser keine die Verjährung unterbrechenden Maßnahmen ergriffen habe. Damit, wie die Nichtbeantwortung der Sachstandsanfragen zu bewerten sei, habe es sich nicht befaßt.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Bestimmung des § 4 Ziff. 5 Satz 1 AVB-RA ist nach der von der Revision nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts in den Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrag zwischen der Beklagten und dem Streithelfer einbezogen worden.

Sie enthält einen subjektiven Risikoausschluß, der in zweifacher Hinsicht von der dispositiven Vorschrift des § 152 VVG abweicht. Zum einen stellt § 4 Ziff. 5 Satz 1 AVB-RA zugunsten des Versicherungsnehmers nur auf näher beschriebene Verstöße gegen konkrete Berufspflichten ab und läßt insoweit nicht bedingten Vorsatz genügen, sondern fordert direkten Vorsatz. Zum anderen muß der Versicherungsnehmer nicht den schädigenden Erfolg als möglich vorhergesehen und billigend in Kauf genommen haben (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 166/85 - VersR 1987, 174 unter II 1).
Ein solcher Risikoausschluß in Allgemeinen Versicherungsbedingungen ist wirksam (vgl. Senatsurteil vom 26. September 1990 - IV ZR 147/89 - VersR 1991, 176 unter 6 c).
2. Aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils ist es der Beklagten im Deckungsprozeß verwehrt, sich auf eine wissentliche Pflichtverletzung des Streithelfers durch Nichtbeantwortung der Sachstandsanfragen zu berufen.

a) In der Haftpflichtversicherung gilt das Trennungsprinzip. Das Haftpflichtverhältnis, das zwischen dem geschädigten Dritten und dem haftpflichtigen Versicherungsnehmer besteht, ist von dem Deckungsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Haftpflichtversicherer zu trennen. Grundsätzlich ist im Haftpflichtprozeß zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist, wird im Deckungsprozeß

geklärt (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGHZ 117, 345, 350; BGHZ 119, 276, 278 m.w.N.).

b) Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des rechtskräftigen Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit. Die Bindungswirkung folgt nicht aus der Rechtskraft des Haftpflichturteils, da der Versicherer am Haftpflichtprozeß nicht beteiligt ist. Vielmehr ist sie dem Leistungsversprechen, das der Haftpflichtversicherer dem Versicherungsnehmer im Versicherungsvertrag gegeben hat, zu entnehmen (BGHZ 119, 276, 280 f). Sie bedeutet , daß das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird verhindert, daß die im Haftpflichtprozeß getroffene Entscheidung und die zugrundeliegenden Feststellungen im Deckungsprozeß erneut überprüft werden können (BGHZ 117, 345, 350; BGHZ 119, 276, 278 f m.w.N.).
Trotz der Bindungswirkung bleiben dem Versicherer im Deckungsprozeß etwaige versicherungsrechtliche Einwendungen erhalten; so kann er sich auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung oder aufgrund eines Risikoausschlusses berufen (BGH, Urteile vom 28. April 1958 - II ZR 163/57 - VersR 1958, 361 unter 1 und vom 20. September 1978 - V ZR 57/77 - VersR 1978, 1105 unter I). Ist eine für den Dekkungsanspruch im Hinblick auf eine Risikobegrenzung oder einen Risikoausschluß wesentliche Tat- oder Rechtsfrage im Haftpflichtprozeß offen geblieben, so ist sie im Deckungsprozeß zu entscheiden (BGH, Urteil vom 26. April 1962 - II ZR 40/60 - VersR 1962, 557 unter II B c).

Das Haftpflichturteil entfaltet aber im nachfolgenden Deckungsprozeß Bindungswirkung jedenfalls insoweit, als es um den Haftungstatbestand geht (BGHZ 119, 276, 278). Dieser umfaßt die tatsächlichen Elemente, die der Tatrichter des Haftpflichtprozesses der Haftung des Versicherungsnehmers zugrunde gelegt hat. Wird dem Versicherungsnehmer vorgeworfen, pflichtwidrig eine Handlung unterlassen zu haben, so gehört zum Haftungstatbestand auch, was der Versicherungsnehmer hätte tun müssen, um pflichtgemäß zu handeln.

c) Diese Grundsätze gelten auch hier. Bindend festgestellt ist im Haftpflichtprozeß nicht nur, daß der Pflichtteilsanspruch des Klägers verjährt und die Klage daher zu Recht abgewiesen worden ist. Auch der dem Streithelfer anzulastende Pflichtverstoß wird von der Bindungswirkung erfaßt. Das Haftpflichturteil hat die Vertragspflichtverletzung des Streithelfers darin gesehen, daß dieser es unterlassen hat, den Eintritt der Verjährung zu verhindern. Welche Maßnahmen der Streithelfer hätte ergreifen müssen, um den Eintritt der Verjährung zu verhindern, ist im Haftpflichturteil - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht offen geblieben. Vielmehr ist dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe , soweit sie sich mit der objektiven Pflichtwidrigkeit befassen, zu entnehmen, daß dem Streithelfer vorgeworfen worden ist, den Rechtsstreit nicht weiter betrieben zu haben. Als nächste Prozeßhandlung, die geeignet gewesen wäre, die durch den Stillstand des Verfahrens erneut in Lauf gesetzte Verjährungsfrist zu unterbrechen (§ 211 Abs. 2 Satz 2 BGB), hat der Tatrichter des Haftpflichtprozesses die Einreichung des Schriftsatzes genannt, mit dem die späteren Prozeßbevollmächtigten des Klägers beantragten, das Verfahren über die weiteren Stufen fortzuset-

zen. Außerdem ist im Haftpflichturteil festgehalten, daß dem Kläger ein Pflichtteilsanspruch in Höhe von 118.846,99 DM zuerkannt worden wäre, wenn der Streithelfer spätestens nach Erlaß des Teilurteils den Rechtsstreit um den Pflichtteil weitergeführt hätte. Damit hat der Tatrichter im Haftpflichtprozeß die Pflichtwidrigkeit des Streithelfers dahin konkretisiert , daß er es versäumt hat, rechtzeitig einen Fortsetzungsantrag zu stellen.

d) Nachdem das Haftpflichturteil den schadensverursachenden Pflichtverstoß des Streithelfers so festgestellt hat, kann ihm im Dekkungsprozeß nicht die Nichtbeantwortung der Sachstandsanfragen als - andere - schadensverursachende Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden. Denn der Tatbestand der Ausschlußklausel ("... Schadenverursachung durch ... wissentliche Pflichtverletzung") deckt sich mit dem Haftungstatbestand im Haftpflichtprozeß, jedenfalls was die den Schaden verursachende Pflichtverletzung angeht. In einem solchen Falle muß der Versicherungsnehmer es hinnehmen, wenn das Gericht im Haftpflichtprozeß einen Tatbestand feststellt, der zugleich versicherungsrechtlich einen Risikoausschluß ausfüllt. Umgekehrt kann der Versicherer, wenn - wie hier - im Haftpflichtprozeß festgestellt wurde, daß der Versicherungsnehmer den Schaden durch ein bestimmtes Verhalten verursacht hat, diese Feststellung im Deckungsprozeß nicht mehr nachprüfen lassen (Voit in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 149 Rdn. 30 m.w.N.).
3. Offen geblieben ist im Haftpflichtprozeß allerdings, ob der Streithelfer es wissentlich unterließ, den verjährungsunterbrechenden Fortsetzungsantrag zu stellen.

Der nach § 4 Ziff. 5 Satz 1 AVB-RA notwendige direkte Vorsatz erfordert das Wissen und Wollen der Pflichtverletzung. Der Versicherungsnehmer muß die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewußtsein gehabt haben, gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln (BGH, Urteil vom 13. Juli 1959 - II ZR 37/58 - VersR 1959, 691 unter 2; Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 aaO VersR 1987, 174 unter II 1). Demgemäß müßte der Streithelfer gewusst haben, daß er die Fortsetzung des Prozesses zu beantragen hatte, und willentlich gegen diese Pflicht verstoßen haben. Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der beklagte Versicherer (Senatsurteil vom 26. September 1990 aaO VersR 1991, 176 unter 5 c).
Die fehlenden Tatsachenfeststellungen zum Grad des Verschuldens des Streithelfers wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Dabei dürfte auch zu berücksichtigen sein, daß der Streithelfer durch die wiederholten Sachstandsanfragen Anlaß hatte, die materiellen und prozessualen Folgen des gegen den Kläger ergangenen Teilurteils zu prüfen. Zudem wird es den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen und Beweisantritt geben müssen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf