Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Feb. 2006 - IV ZR 52/05

Tatbestand:

Die Klägerin hat mit Versicherungsschein vom 11. A ugust 1998 einen Unfallversicherungsvertrag mit dem Beklagten geschlossen, dem u.a. die Allgemeinen Unfallversicherungs-Bedingungen (AUB 95) der Klägerin zugrunde liegen. Von diesem Vertrag ist sie mit Schreiben vom 12. November 2001 zurückgetreten und hat zugleich ihre zum Vertragsschluß führende Erklärung wegen arglistiger Täuschung angefochten, weil der Beklagte Vorversicherungen bei anderen Versicherern, die nach ungünstigem Schadensverlauf gekündigt worden waren, in seinem Versicherungsantrag verschwiegen habe. Die Klägerin verlangt die Rückzahlung von ihr erbrachter Versicherungsleistungen in Höhe von 6.302,05 €.
Der Beklagte stellt einen Kündigungs- oder Anfecht ungsgrund in Abrede und rechnet hilfsweise mit einem Anspruch auf Erstattung der

von ihm bis zur Anfechtung des Vertrages bereits gezahlten Versicherungsprämien in Höhe von 4.127,66 € auf.
Die Vorinstanzen haben der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht stellt fest, die Anfechtun g des Vertrages wegen arglistiger Täuschung (§§ 123 BGB, 22 VVG) sei begründet. Nach den Richtlinien der Klägerin hätte sie den Vertrag bei Kenntnis des vom Beklagten verschwiegenen, früher ungünstigen Schadensverlaufs und der darauf beruhenden Kündigung der Vorversicherung nicht abgeschlossen. Damit habe der Beklagte zumindest gerechnet, den Abschluß des Vertrages aber gleichwohl herbeiführen wollen. Seine Arglist sei aufgrund der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht mehr zweifelhaft.
Daß das Verschweigen dieser für das subjektive Ris iko erheblichen Gesichtspunkte keinen Einfluß auf den Eintritt des Schadens gehabt habe, für den die jetzt von der Klägerin zurückverlangten Leistungen erbracht worden sind, sei unerheblich, weil der Versicherungsvertrag gemäß § 142 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen sei. Es komme auch nicht darauf an, daß die Ursache der früheren Schadensfälle nicht

die gleiche wie in den von der Klägerin entschädigten Fällen gewesen sei. Anders als beim Rücktritt gelte § 21 VVG bei einer Anfechtung des Vertrages gerade nicht (§ 22 VVG). Der abweichenden Ansicht des Oberlandesgerichts Nürnberg (vgl. insbesondere VersR 2000, 437) sei nicht zu folgen. Sie beruhe auf der Annahme einer Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 40 Abs. 1 VVG, wonach dem Versicherer auch bei einer Anfechtung des Vertrages die Prämie bis zum Schluß der laufenden Versicherungsperiode gebühre. Diese Rechtsfolge sei aber im Hinblick auf die Verletzung des bei Abschluß eines Versicherungsvertrages vorausgesetzten besonderen gegenseitigen Vertrauens nicht unverhältnismäßig , zumal der Versicherer mit einem ungünstigen Risiko belastet werde, dem er sich nur entziehen könne, wenn es ihm gelinge, die arglistige Täuschung aufzudecken. Soweit nach § 40 Abs. 1 VVG Prämien nicht zurückverlangt werden können, greife der auch sonst im Versicherungsrecht (vgl. §§ 6 Abs. 3, 61 VVG) stärker als im allgemeinen Vertragsrecht berücksichtigte Gesichtspunkt der Verwirkung durch. Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Rückforderung seiner Prämien sei mithin unbegründet.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Rev ision nimmt hin, daß die Arglistanfechtung begründet sei. Damit ist der Versicherungsvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 BGB).

a) Der Klägerin steht danach ein Anspruch auf Rück gewähr der von ihr erbrachten Versicherungsleistungen zu (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die ausdrücklich auf den Rücktritt des Versicherers bezogene Vorschrift des § 21 VVG findet im Fall der Anfechtung des Versicherungsvertrages keine Anwendung (§§ 21, 22 VVG). Selbst wenn die Re-

gelung in § 40 Abs. 1 VVG, soweit sie auch für den Fall einer Anfechtung des Versicherungsvertrages gilt, nichtig wäre, wie das Oberlandesgericht Nürnberg meint (aaO), gezahlte Versicherungsprämien also uneingeschränkt zurückverlangt werden könnten, stünde dies dem Anspruch des Versicherers auf Rückgewähr der von ihm erbrachten Leistungen nicht entgegen (OLG Saarbrücken VersR 2001, 751, 752; zu Bedenken gegen die Rechtsfortbildung des OLG Nürnberg ferner Dreher, VersR 1998, 539, 541; Langheid/Müller-Frank, NJW 2001, 111, 113). Nach einhelliger , nur vom Oberlandesgericht Nürnberg nicht geteilter Ansicht kann § 21 VVG auch nicht entsprechend auf Fälle des § 22 VVG angewandt werden (Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 22 Rdn. 15; Langheid in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 22 Rdn. 19; BK/Voit, § 22 Rdn. 46). Die Berufung des Versicherers auf die sich aus § 142 BGB ergebende Rückwirkung der Anfechtung stellt auch dann keine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der vor Anfechtung gewährte Versicherungsschutz nicht durch die Täuschung des arglistigen Versicherungsnehmers beeinflußt war.

b) Dagegen kann der Versicherungsnehmer trotz Nich tigkeit des Vertrages die von ihm in der Vergangenheit geleisteten Prämien nicht zurückverlangen, weil § 40 Abs. 1 VVG bestimmt, daß die Prämie dem Versicherer auch im Fall einer Anfechtung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer gebührt. Das gilt nach dem Wortlaut der Vorschrift für die Prämie bis zum Schluß der Versicherungsperiode (vgl. § 9 VVG), in der der Versicherer von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Dabei geht es im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob der Versicherungsnehmer verpflichtet ist, noch Prämien bis zum Ende der Versicherungsperiode weiterzuzahlen, obwohl die Leistungspflicht des Versiche-

rers bereits erloschen ist. Der Beklagte verlangt im Wege der Hilfsaufrechnung nur die von ihm bis zur Anfechtung des Versicherungsvertrages bereits gezahlten Versicherungsprämien zurück.
Die Regelung des § 40 Abs. 1 VVG beschränkt sich i hrem Sinn nach nicht etwa auf den Prämienbetrag, der gerade für die Versicherungsperiode geschuldet wird, in deren Verlauf der Versicherer Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat. Vielmehr soll dem Versicherer die Prämie überhaupt verbleiben, also alles, was er an Prämien seit dem Vertragsschluß erhalten hat. Es wäre unverständlich und widersprüchlich , wenn der Versicherer nur die Prämie für die im Zeitpunkt der Kenntniserlangung gerade laufende Versicherungsperiode behalten könnte, die Prämien früherer Versicherungsperioden seit Abschluß des Vertrages dagegen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Versicherungsnehmer zu erstatten hätte.

c) Daß der Versicherer nach wirksamer Anfechtung d es Versicherungsvertrages die von seiner Seite erbrachten Versicherungsleistungen zurückverlangen kann, dem Versicherungsnehmer aber wegen der Regelung des § 40 Abs. 1 VVG die Prämien nicht erstatten muß, hat nicht nur beim Oberlandesgericht Nürnberg Bedenken hervorgerufen (vgl. auch Prölss, aaO § 22 Rdn. 15 a.E. und § 40 Rdn. 16 f.; BK/Riedler, § 40 Rdn. 10, 12; zurückhaltend Römer in Römer/Langheid, aaO § 40 Rdn. 3). Diese Bedenken haben andere Gerichte dagegen nicht überzeugt (neben dem Berufungsgericht vgl. OLG Köln NVersZ 2001, 500, 502 f.). Der Senat hält die Vorschrift des § 40 Abs. 1 VVG auch in der hier in Rede stehenden Alternative nicht für verfassungswidrig.

Art. 3 Abs. 1 GG verbietet die willkürlich ungleic he Behandlung im wesentlichen gleicher Sachverhalte. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz liegt vor, wenn der Gesetzgeber versäumt, tatsächliche Gleichheiten oder Ungleichheiten der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, daß sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. Der Gesetzgeber hat dabei grundsätzlich, insbesondere wenn es um die Ordnung von Massenerscheinungen geht, eine sehr weitgehende Gestaltungsfreiheit. Es ist mithin nicht zu prüfen, ob er jeweils die gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen hat, sondern lediglich, ob sich ein sachgerechter Grund für die gesetzliche Bestimmung finden läßt. Bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber allerdings strengeren Bindungen an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen , nach denen unterschieden wird (vgl. BGHZ 115, 347, 349 f. und BVerfG VersR 1999, 1221 f.; beide m.w.N.).
aa) Eine personenbezogene Differenzierung enthält § 40 Abs. 1 VVG nicht. Es geht hier um Rechtsfolgen einer arglistigen Täuschung des Versicherungsnehmers, die zum Abschluß eines Versicherungsvertrages geführt hat, der deshalb vom Versicherer erfolgreich angefochten worden ist (zu weiteren Anfechtungsfällen vgl. BK/Riedler, § 40 Rdn. 6; Römer in Römer/Langheid, aaO § 40 Rdn. 4). Der Gesetzgeber knüpft mithin an ein Verhalten an, das vom Willen des von der Anfechtung Betroffenen abhängt, ja sogar seinen Vorsatz voraussetzt. Deshalb kann hier nicht die Rede davon sein, daß dem Versicherungsnehmer Rechts-

folgen aufgezwungen würden. Im Unterschied zum Versicherer, der seine Versicherungsleistungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückfordern kann, erhält der Versicherungsnehmer die von ihm geleistete Prämie allerdings nach § 40 Abs. 1 VVG nicht zurück.
bb) Für diese Regelung fehlt es jedoch nicht an ei nem sachgerechten Grund: Bei der Ermittlung der für die Übernahme der Gefahr erheblichen Umstände (§§ 16 ff. VVG) anhand von Formularfragen im täglichen Massengeschäft ist der Versicherer in besonderem Maße darauf angewiesen , daß der Antragsteller Angaben macht, die vollständig sind und der Wahrheit entsprechen. Verschweigt oder verheimlicht der Antragsteller die erfragten Umstände, ist dies für den Versicherer trotz sorgfältiger Prüfung des Antrags oft nicht zu erkennen. Selbst wenn sich in der Folgezeit Schäden häufen oder überdurchschnittlich schwer sind, ergeben sich daraus nicht notwendig und auch nicht regelmäßig Hinweise auf Falschangaben beim Vertragsschluß. Die Versuchung gerade eines Antragstellers, der wie hier seinen Versicherungsschutz bei anderen Versicherern bereits einmal verloren hatte, die Fragen im Antrag eines neuen Versicherers nicht der Wahrheit gemäß zu beantworten, wäre noch größer, wenn eine Entdeckung zwar den Verlust des Versicherungsschutzes , nicht aber der gezahlten Prämien zur Folge hätte. Könnte der Versicherungsnehmer auch bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung mit einer Rückerstattung aller von ihm gezahlten Prämien rechnen, würde deren Höhe, wenn der Versicherungsvertrag schon eine gewisse Zeit bestanden hat, die Pflicht des Versicherungsnehmers zur Rückzahlung der Versicherungsleistungen zu einem nicht unerheblichen Teil ausgleichen, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Das rechtfertigt

eine besondere Regelung der Rechtsfolgen einer arglistigen Täuschung im Versicherungsrecht gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht.
cc) Dem Gesetzgeber ist es unbenommen, dem Versich erer ein Druckmittel an die Hand zu geben, um einen präventiven Schutz gegen arglistige Täuschungen zu erreichen. Der Verlust der Prämien ist für den arglistig täuschenden Versicherungsnehmer auch nicht unzumutbar. Je länger es ihm gelingt, die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegende Täuschung auch bei der Regulierung von Versicherungsfällen zu verbergen , um so härter trifft ihn im Fall einer erfolgreichen Anfechtung des Versicherers neben dem Verlust des Versicherungsschutzes der Verlust der gezahlten Prämien. Eine solche Regelung mußte dem Gesetzgeber nicht ungeeignet erscheinen, um Versicherungsnehmer davon abzuhalten , aus der raschen Abwicklung von Versicherungsanträgen im Massengeschäft unredliche Vorteile zu ziehen. Die unterschiedliche Behandlung des Versicherungsnehmers und des Versicherers durch den Gesetzgeber bei den Rechtsfolgen einer erfolgreichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung entbehrt daher nicht sachgerechter Gründe.

Mithin steht dem Beklagten die zur Aufrechnung ges tellte Gegenforderung nicht zu.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Gründe:

I. Die Parteien sind Versicherungsgesellschaften u nd streiten darum , wer von ihnen letztlich für die Kosten des Rücktransports eines in Afrika schwer erkrankten Versicherten nach Deutschland einzustehen hat. Der Versicherte war Mitglied der D. R. , die mit der Klägerin eine Flugrückholkostenversicherung abgeschlossen hatte , den Rücktransport durchführte und dem Versicherten in Rechnung stellte. Diese Kosten wurden zunächst von der Klägerin getragen, die nach den Versicherungsbedingungen aber Regreß nehmen konnte, soweit dem Versicherten ein Deckungsanspruch gegen einen anderen, pri-

mär haftenden Versicherer zustand. Im vorliegenden Fall war der über dieD. R. bei der Klägerin Versicherte außerdem bei der Beklagten krankenversichert. Gegenüber dem Regreßanspruch der Klägerin hat sich die Beklagte unter anderem auf ein Abtretungsverbot in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Klauseln über deren nur subsidiäre Haftung sowie auf die Unanwendbarkeit des § 67 Abs. 1 VVG für den hier geltend gemachten Rückgriffsanspruch berufen.
Die Vorinstanzen haben der Klage im wesentlichen s tattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde.
II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. a) Die Beklagte macht geltend, die Revision müs se zur Klärung der folgenden drei Grundsatzfragen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden, nämlich ob ein formularmäßiges Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Krankenversicherung wirksam sei, ob Subsidiaritätsklauseln im Rahmen von Flugrückholkostenversicherungen einer Inhaltskontrolle standhielten und ob eine Regreßberechtigung aus § 67 Abs. 1 VVG auch dann angenommen werden könne, wenn der Subsidiärversicherer Zahlungen in Kenntnis seiner nachrangigen Zahlungsverpflichtung leiste.

b) Diese Fragen sind durch das Urteil des Senats v om 21. April 2004 (IV ZR 113/03 - VersR 2004, 994) geklärt worden. Die Besonder-

heiten des vorliegenden Falles rechtfertigen keine Abweichungen oder Ergänzungen. Allein deshalb kann die Beschwerde hier jedoch nicht zurückgewiesen werden.
2. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist hier berei ts am 15. November 2002 eingelegt worden, also vor dem Urteil des Senats vom 21. April 2004. Im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde hätte der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht verneint werden können. Mithin konnte der Beschwerdeführer davon ausgehen, daß in einem Revisionsverfahren über die im Allgemeininteresse liegende Klärung der Zulassungsfragen hinaus in seinem individuellen Interesse auch eine volle Überprüfung des Berufungsurteils auf Rechtsfehler stattfinden werde (zu den Zielen des Revisionsverfahrens nach neuem Recht vgl. allgemein BVerfG NJW 2004, 1371; Wenzel, NJW 2002, 3353 f.).
Diese verfahrensrechtliche Position darf dem Besch werdeführer nicht durch das Revisionsgericht dadurch entzogen werden, daß durch seine - vom Beschwerdeführer nicht veranlaßte oder auch nur voraussehbare - Arbeits- und Entscheidungsreihenfolge die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zulassungsgründe vor der Entscheidung über seine Nichtzulassungsbeschwerde in einem anderen Verfahren geklärt werden (so auch BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - BGHReport 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR 260/03 - unter II 2 b bb - zur Veröffentlichung bestimmt). Eine solche Verfahrensweise würde gegen die in Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG verbürgten Erfordernisse der Rechtsmittelklarheit, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der Effektivität des gerichtlichen Rechts-

schutzes verstoßen (vgl. BVerfGE 49, 148, 164; 74, 228, 234; 96, 27,

39).

b) Anders kann es allerdings liegen, wenn sich die Zulassungsgründe vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde etwa aufgrund einer dem Revisionsgericht unzugänglichen Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse des zu beurteilenden Sachverhalts erledigt haben (wie im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02 - NJW 2003, 1609 unter II 2 a). Denn für die Frage, ob die Revision im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde an (BGH, Beschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - NJW-RR 2003, 352; Beschluß vom 12. März 2003 aaO; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - NJW 2003, 2319 unter 2 c; Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 - NJW 2003, 3352 unter II 6; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b aa).

c) Danach sind in verfassungskonformer Auslegung v on §§ 543 Abs. 2 Satz 1, 544 Abs. 4 ZPO bei einer Beschwerde, die im Zeitpunkt ihrer Einlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung hätte zugelassen werden müssen, bei der sich dieser Zulassungsgrund aber wie hier durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt hat, die Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers gleichwohl in vollem Umfang vom Revisionsgericht zu prüfen. Die Revision ist zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat. Andernfalls ist die Beschwerde unter Hinweis auf die fehlenden Erfolgsaussichten zurückzuweisen (vgl. Beschluß vom

6. Mai 2004 aaO; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b bb (2.)).
3. Dementsprechend hat der Senat das hier angegrif fene Berufungsurteil auf Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten überprüft. Soweit in der Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler gerügt werden, stehensie im Zusammenhang mit den geltend gemachten Zulassungsgründen und können aus den im Senatsurteil vom 21. April 2004 (aaO) genannten Gründen keinen Erfolg haben. Soweit der Beschwerdeführer insbesondere geltend macht, im vorliegenden Fall bestehe - anders als im Falle des Senatsurteils vom 21. April 2004 - keine Vorleistungspflicht des Subsidiärversicherers und ohne eine solche Verpflichtung sei die vereinbarte Subsidiaritätsklausel unwirksam (§ 9 AGBG), rechtfertigt dieser Einwand keine andere Beurteilung. Nach Maßgabe der Ziffer 6.4 der dem Vertrag zwischen der Klägerin und der D. R. zugrunde liegenden "Geschriebenen Beding ungen" erfolgen die Schadenszahlungen monatlich für all diejenigen Schäden, bei denen die Unterlagen vollständig vorliegen (dazu vgl. Ziffer 6.3 der Bedingungen); Ziffer 6.6 bestimmt ergänzend, daß der Rückgriff auf andere eventuell bestehende Kostenträger durch den Versicherer erfolgt. Eine Vorleistung durch die Klägerin entspricht damit den vertraglichen Vereinbarungen;

mit ihr wird innerhalb des bestehenden Versicherungsverhältnisses ein Schaden ersetzt, der unter den genommenen Versicherungsschutz fällt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87 - VersR 1989, 250 unter 3).
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Gründe:

I.

Die Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. eine Anfang 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen "Repräsentanten" der Beklagten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei "Besuchsaufträge", die Informationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich
um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden prospektierten Gesamteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen genannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wurde die monatliche Instandhaltungsrücklage für ihre Wohnung ab 1998 um monatlich 57.- DM erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die in den Besuchsaufträgen angegebene monatliche Mieteinnahme unrealistisch gewesen sei. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu ersetzen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche aufgrund positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu. Von einem Beratungsvertrag sei auszugehen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen solle. Das sei hier nicht der Fall, da sich den Besuchsaufträgen nicht entnehmen lasse, daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der AfA abgesehen , keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die vom Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezogen habe.
Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die von der Beschwerde geltend gemachten Verstöße gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) rechtfertigen die Zulassung der Revision allerdings nicht. Von einer Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
a) Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zwar zu Recht die Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommt, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustandekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Be-
rechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Erwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebenen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine – nicht zulassungsrelevante – fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall , sondern um ein grundlegendes Mißverständnis des rechtlichen Ansatzpunktes der Senatsrechtsprechung. Denn weder erfordert der Abschluß eines Beratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es darauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet. Ein solches Mißverständnis begründet wie das Zugrundelegen eines unrichtigen Obersatzes (Senatsbeschl. v. 18. März 2004, V ZR 222/03, NJW 2004, 1960) eine strukturelle Wiederholungsgefahr (vgl. Senatsbeschl. v. 10. April 2003, V ZR 360/02, nicht veröffentl.) und erfordert deswegen die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754; Beschl. v. 18. März 2004, V ZR 222/03, aaO).

b) Der Zulassungsgrund ist nicht dadurch wieder entfallen, daß der Senat das Mißverständnis inzwischen in einer Parallelsache nach Eingang der Nichtzulassungsbeschwerde durch Urteil vom 31. Oktober 2003 (V ZR 423/02, NJW 2004, 64) offen gelegt und bereinigt hat. Denn die Tatsache, daß mit der Veröffentlichung dieses Urteils eine Wiederholung oder Nachahmung der durch das Mißverständnis verursachten Rechtsanwendung nicht mehr zu besorgen ist, darf in den Fällen, in denen das Berufungsgericht aufgrund derselben Fehlerpraxis falsch entschieden hat, nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers gereichen.
aa) Grundsätzlich ist für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen allerdings der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts maßgeblich. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. 20. November 2002, IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12. März 2003,
IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8. April 2003, XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320; Beschl. v. 13. August 2003, XII ZR 303/02, NJW 2003, 3352, 3354; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 544 Rdn. 14) und beruht auf einem für das Beschwerdeverfahren anerkannten allgemeinen Grundsatz (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 572 Rdn. 12 m.w.N.).
Die Erwägung, die Nichtzulassungsbeschwerde diene der Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision, rechtfertigt es nicht, auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen (so aber Seiler, NJW 2003, 2290). Stellt sich die unterbliebene Zulassung zum Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts als richtig dar, fehlt es an der Notwendigkeit ihrer Änderung ebenso wie in dem Fall, in dem der Zulassungsgrund wegen nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse entfallen ist (BG H, Beschl. v. 12. März 2003, IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609). Daß die Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts vorliegen müssen, kann sich auch zum Vorteil des Beschwerdeführers auswirken, so beispielsweise , wenn die Rechtssache wegen eines erst nach Erlaß des Berufungsurteils aufgetretenen Meinungsstreits grundsätzliche Bedeutung erlangt.
Ob durch eine spätere Entscheidung des Revisionsgerichts eine Divergenz des angefochtenen Urteils zur höchstrichterlichen Rechtsprechung entstehen kann, die die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (verneinend: BGH, Beschl. v. 8. April 2003, XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320; vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO aber auch: BFH, Beschl. v. 31. Oktober 2002, IV B 126/01, veröffentlicht bei juris; zur Divergenz als Unterfall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, BGHZ 154, 288, 292 f.), bedarf keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat keinen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Obersatz formuliert. Es handelt sich um eine fehlerhafte, die Grundsätze der Senatsrechtsprechung nicht beachtende
Rechtsanwendung, wodurch eine Divergenz nicht begründet wird (vgl. Senat, BGHZ 154, 288, 293).
bb) Der Grundsatz, daß maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts ist, kann jedoch nicht ausnahmslos gelten. Eine Abweichung ist erforderlich, wenn durch höchstrichterliches Urteil eine ständige Fehlerpraxis unterer Gerichte korrigiert wird und anschließend, wie hier, über eine Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden ist, die zum Zeitpunkt der korrigierenden Entscheidung bereits eingelegt war und die gleiche Fehlerpraxis rügt. Beruht die angefochtene Entscheidung auf dieser Fehlerpraxis, so liefe die Zurückweisung der Beschwerde im Hinblick auf die künftig gesicherte Einheitlichkeit der Rechtsprechung dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Rechtsmittelklarheit zuwider.
(1.) Wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist der Grundsatz der Rechtssicherheit. Er wirkt sich im Bereich des Verfahrensrechts unter anderem in dem Postulat der Rechtsmittelklarheit aus. Die Regelungen über die Einlegung und Begründung von Rechtsmitteln müssen sich durch ein besonderes Maß an Gleichheit, Klarheit und innerer Logik auszeichnen (BVerfGE 74, 228, 234; vgl. auch BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats] NJW 2004, 1371, 1372). Zu diesen Anforderungen tritt das rechtsstaatliche Erfordernis der Meßbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns hinzu, das das Gebot umschließt, dem Rechtssuchenden in klarer Abgrenzung den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen zu weisen (BVerfGE 49, 148, 164). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn das Prozeßrecht den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfG, DVBl 1995,

35).

Eine Auslegung der §§ 543, 544 ZPO, die zur Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde führte, wenn der im Zeitpunkt ihrer Einlegung vorhandene
Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch nachfolgende Entscheidungen des Revisionsgerichts entfällt, verstieße gegen diese Grundsätze. Im Fall des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO hinge der Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde sonst davon ab, ob der Rechtsfehler, der in der Sache des Beschwerdeführers die Zulassung der Revision erforderte, in vergleichbaren Fällen auch anderen Gerichten unterlaufen ist, ob die hiervon Betroffenen Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision eingelegt haben und schließlich davon, in welchem Verfahren zuerst eine die (künftige) Einheitlichkeit der Rechtsprechung sichernde Entscheidung des Revisionsgerichts erginge.
Für einen Beschwerdeführer wäre damit weder vorhersehbar noch kalkulierbar , ob seine anfänglich begründete Nichtzulassungsbeschwerde zur Zulassung der Revision führt (ebenso Seiler, NJW 2003, 2290). Anders als bei dem im Zeitpunkt der Entscheidung grundsätzlich erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu BVerfGE 104, 220, 232 sowie BGH, Urt. v. 12. März 2003, IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609) hinge die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels auch nicht von Gegebenheiten ab, die mit dem Beschwerdeführer oder seiner Rechtssache in Zusammenhang stehen. Maßgeblich wären vielmehr davon völlig unabhängige, aus Sicht des Beschwerdeführers zufällige Umstände. Eine solche Unsicherheit wäre mit dem Gebot der Rechtsmittelklarheit sowie der Meßbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns unvereinbar.
(2.) Voraussetzung für die Zulassung ist allerdings, daß die beabsichtigte Revision Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZR 197/03, WRP 2004, 1051). Fehlt es daran, müßte die Revision also nach § 561 ZPO zurückgewiesen werden, erfordert das Gebot der Rechtsmittelklarheit keine Zulassung. Auch besteht kein schützenswertes Interesse an einer Zulassung. Indes wird bei dem Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Erfolgsaussicht der Revision in aller Regel nicht zweifelhaft sein, da er eine rechtsfehlerhafte Entscheidung vor-
aussetzt. Während im Fall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht nur die grundsätzliche Bedeutung der Sache des Beschwerdeführers, sondern auch die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Revision entfallen kann, wenn der Bundesgerichtshof die Grundsatzfrage nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde im Rahmen eines anderen Verfahrens entscheidet, verändert die Korrektur einer berufungsgerichtlichen Fehlerpraxis durch das Revisionsgericht nicht die Erfolgsaussichten einer Revision gegen ein weiteres, auf derselben Fehlerpraxis beruhendes Urteil.
Nach alledem ist § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß die Revision trotz zwischenzeitlich ergangener höchstrichterlicher Leitentscheidung zuzulassen ist, wenn das angefochtene Urteil im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gefährdete und die beabsichtigte Revision im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat. Soweit in den Entscheidungen des IV. Zivilsenats vom 20. November 2002 (IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352) und vom 12. März 2003 (IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609), des XI. Zivilsenats vom 8. April 2003 (XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320) und des XII. Zivilsenats vom 13. August 2003 (XII ZR 303/02, NJW 2003, 3352, 3354) etwas anderes zum Ausdruck kommt, haben die Senate auf Anfrage erklärt, hieran nicht festzuhalten.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

I. Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahr ens ist allein der Klageantrag zu 1), mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, daß seine bei der Beklagten genommene Risikolebensversicherung und Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung fortbesteht und insbesondere nicht durch Rücktritt oder Anfechtung beendet wurde.
Das Landgericht hat diesem Antrag durch Teilurteil stattgegeben; das Berufungsgericht hat ihn abgewiesen.

Mit der Beschwerde erstrebt der Kläger die Zulassu ng der Revision , mit der er sein Feststellungsbegehren weiterverfolgen will.
II. Die Beschwerde ist nicht statthaft, weil der W ert des Beschwerdegegenstandes 20.000 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO).
Da der Fortbestand der Lebensversicherung und der Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung im Streit ist, muß bei der Wertbemessung, was auch von der Beschwerde im Ansatz zutreffend zugrunde gelegt wird, auf beide Versicherungen abgestellt werden.
Bei der Risikolebensversicherung ist, weil der Ein tritt des Versicherungsfalles ungewiß ist, die Beschwer mit 20% der Versicherungssumme anzusetzen (Senatsbeschluß vom 23. Juli 1997 - IV ZR 38/97 - BGHR ZPO § 3 Feststellungsantrag 4).
Die Beschwer bei der Zusatzversicherung konkretisi ert sich in der Rentenleistungsverpflichtung und der Pflicht zur Beitragsfreistellung (Senatsbeschluß vom 17. Mai 2000 - IV ZR 294/99 - VersR 2001, 600 f.). Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats von dem 3,5-fachen Jahresbetrag der begehrten monatlichen Rentenleistung und der monatlichen Prämie (§§ 3, 9 ZPO) ein Abschlag von jeweils 50% vorzunehmen , wenn der behauptete Eintritt des Versicherungsfalles, mithin der Berufsunfähigkeit im Sinne der vereinbarten Bedingungen, noch ungeklärt ist, während bei bereits geklärter Berufsunfähigkeit sich der Feststellungsabschlag auf 20% beläuft (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2000 - IV ZR 279/99 - VersR 2001, 601 unter 2 b; Beschlüsse vom

29. Juni 1994 - IV ZR 9/94 - BGHR ZPO § 3 Feststellungsantrag 3; vom 12. Februar 1992 - IV ZR 241/91 - NJW-RR 1992, 608 unter II b und vom 17. Mai 2000 aaO).
Ohne Erfolg hält die Beschwerde einen Abschlag bei noch ungeklärter Berufsunfähigkeit in Höhe von 20% für gerechtfertigt, wenn insoweit bereits Leistungsklage erhoben ist. Die Rechtshängigkeit etwaiger Leistungsansprüche spielt für die Wertbemessung von Feststellungsanträgen betreffend Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherungen keine Rolle (Senatsbeschluß vom 11. Juli 1990 - IV ZR 100/90 - VVGE § 1 BB-BUZ Nr. 1). Der 50%ige Abschlag vom Wert einer entsprechenden Leistungsklage berücksichtigt in angemessener Weise, daß bislang ungeklärt ist, ob der Kläger tatsächlich berufsunfähig im Sinne der vereinbarten Versicherungsbedingungen geworden ist, sich auch die Dauer einer etwaigen Berufsunfähigkeit zur Zeit nicht beurteilen läßt und es um einen Feststellungsausspruch geht.
Es besteht kein Anlaß, von diesen gefestigten Beme ssungsgrundsätzen abzuweichen. Auch die Beschwerde vermag dafür keine durchgreifenden Gründe aufzuzeigen.
Danach bemißt sich die Beschwer wie folgt: 20% der Versicherungssumme von 30.000 DM = 3.067,75 € 50% des 3,5-fachen Jahresbetrages der begehrten monatlichen Rente von 613,55 € = 12.884,55 € 50% des 3,5-fachen Jahresbetrages der monatlichen Prämie von 60,50 DM laut Versicherungsschein = 649,60 €

(bzw. von 54,87 DM gem. dem Schreiben der Beklagten vom 4. April 2000 = 589,15 €) Summe 16.601,90 € (bzw. 16.541,45 €)
Damit ist die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO in j edem Fall nicht erreicht.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch