Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Sept. 2004 - V ZR 260/03

Tatbestand:

Aufgrund eines notariell beurkundeten Angebotes vom 27. Dezember 1989, das die Beklagten am 29. Dezember 1989 in notariell beurkundeter Form annahmen, erwarb die Klägerin von diesen eine in Stade gelegene Eigentumswohnung mit einer Wohnfläche von 59,05 m² zum Preis von 91.797 DM. Die Klägerin finanzierte den Erwerb in vollem Umfang durch ein Darlehen.
Für den Wohnungskauf hatte der von den Beklagten mit dem Vertrieb beauftragte Zeuge F. die Klägerin gewonnen. Neben einem Exposé über die Wohnungseigentumsanlage übergab ihr der Zeuge nach den Behauptungen der Klägerin außerdem ein Berechnungsbeispiel für ein anderes Objekt. Zu dem Berechnungsbeispiel habe er erläutert, es gelte entsprechend für die der Klägerin angebotene Wohnung, weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde. Die Berechnung sei jedoch unzutreffend, weil die Kosten für die abzuschließende Lebensversicherung nicht berücksichtigt worden seien; überdies seien die tatsächlichen Hypothekenzinsen höher als angesetzt und die Steuerersparnisse geringer.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten seien ihr wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Sie hat ihren Schaden aus der Darlehenssumme, den gezahlten Zinsen und Wohngeldern, der Grundsteuer sowie den Prämien für zwei Lebensversicherungen abzüglich ihrer Mieteinnahmen, Steuerersparnisse sowie des Rückkaufwertes der Lebensversicherungen errechnet und zuletzt Zahlung von 120.158,51 DM Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr in Höhe von 118.010,28 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 2, mit der er für sich die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagten seien der Klägerin wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu Schadensersatz verpflichtet. Der Kapitalsuchende müsse den Kapitalanleger wahrheitsgemäß und vollständig über alle Umstände unterrichten, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt, wobei offenbleiben könne, ob der für die Beklagten handelnde Zeuge dem Verkaufsgespräch der Klägerin ein nicht passendes Berechnungsbeispiel für eine kleinere Wohnung zugrunde gelegt habe. Sei dies nicht der Fall gewesen, hätten die Beklagten sie zwar nicht wahrheitswidrig, wohl aber unvollständig beraten. Daß dies für den Kaufentschluß nicht ursächlich gewesen sei, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Die Klägerin könne als Schadensersatz das negative Interesse verlangen. Ihr seien daher die mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstandenen Kosten Zug um Zug gegen deren Rückübereignung zu ersetzen. Wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten sei bei Berechnung des Schadens bis auf eine Ausnahme von den Angaben der Klägerin auszugehen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.

1. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , daß die Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
schon deshalb zu Schadensersatz verpflichtet seien, weil eine umfassende Beratung der Klägerin über ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb des Wohnungseigentums unterblieben sei. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um eine dahingehende vorvertragliche Verpflichtung der Beklagten zu begründen.

a) Auch bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, besteht eine Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM § 123 BGB Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243). Wie der Senat in der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350 = WM 1988, 48, 50) ausgeführt hat, folgt hieraus insbesondere , daß der Verkäufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage den Käufer in einem Prospekt wahrheitsgemäß und vollständig über die für dessen Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (vgl. auch BGHZ 116, 7, 12; 123, 106, 110; BGH, Urt. v. 29. Mai 2000, II ZR 280/98, WM 2000, 1503, 1504; v. 7. September 2000, VII ZR 443/99, ZIP 2000, 2307, 2310). Fehlerhafte Angaben in einem Prospekt der Beklagten hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt.

b) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen waren die Beklagten nicht verpflichtet, die Klägerin - ungefragt - im Hinblick auf ihre monatlichen Belastungen aus dem Erwerb der Eigentumswohnung umfassend zu beraten. Jedermann darf grundsätzlich davon ausgehen, daß sich sein künfti-
ger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat. Eine Aufklärungspflicht besteht nur dann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden muß, daß der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (BGH, Urt. v. 15. April 1997, IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231). Diese Voraussetzungen mögen etwa bei einer erkennbar drohenden finanziellen Überforderung erfüllt sein (vgl. Senat , Urt. v. 27. Februar 1974, V ZR 85/72, NJW 1974, 849, 851), die Klägerin macht jedoch nicht geltend, daß der Erwerb der Wohnung ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige.
2. Das angefochtene Urteil hat daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand. Die Sache ist jedoch nicht im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Eine Verpflichtung des Beklagten zu 2, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte sie vom Vertragsschluß abgesehen , kann sich nämlich aus der Verletzung eines besonderen Beratungsvertrages ergeben.

a) Eine solche ist gegeben, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, aaO). Die Klägerin hat solche Beratungstätigkeit behauptet. Nach ihrem Vorbringen soll sie der für die Beklagten tätige Zeuge im Rahmen eines Gesprächs, bei dem sie Verdienst- und Steuernachweise
vorgelegt habe, mit dem Hinweis für den Abschluß des Kaufvertrages gewonnen haben, ein von ihm übergebenes Berechnungsbeispiel für den Erwerb eines anderen Objekts gelte für die angebotene Eigentumswohnung entsprechend , weshalb davon auszugehen sei, daß sich die Wohnung ab 1997 "fast" von selbst tragen werde.

b) Der Beklagte zu 2 müßte sich ein solches Verhalten des Zeugen zurechnen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin aufgenommen, sondern dem Zeugen bei den Verhandlungen mit der Klägerin freie Hand gelassen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116) und ihn mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen betraut (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dies genügt, um den Zeugen selbst dann als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen, wenn er als Makler tätig gewesen sein sollte. Falls der Vortrag der Klägerin zur Übergabe und Erläuterung des Berechnungsbeispiels zutrifft, steht damit auch fest, daß der Zeuge auf diese Weise einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien als Bevollmächtigter der Beklagten zustande bringen konnte und zustande gebracht hat. Unter diesen Umständen war die individuelle Beratung der Klägerin nämlich eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen. Dies genügt für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung des Maklers zum Abschluß des Beratervertrages und die Kundgabe seines Willens, die Beratung für die Verkäufer zu übernehmen und auszuführen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117).
3. Zu Recht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Vortrag des Beklagten zu 2 insoweit unbeachtet
gelassen hat, als die Höhe der von der Klägerin behaupteten Zahlungen auf die Darlehenszinsen mit Nichtwissen bestritten worden ist.
Die Forderung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten "substantiiert zu einer fehlerhaften Zinsberechnung" der Klägerin vortragen müssen, geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil die Beklagten auch nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht etwa nur die Höhe der Zinsbelastung der Klägerin in Abrede gestellt, sondern auch die hierauf erbrachten Zahlungen mit Nichtwissen bestritten haben. Selbst wenn - wofür indes nichts spricht - das regelmäßig genügende einfache Bestreiten (BGH, Urt. v. 11. Juli 1995, X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312; Urt. v. 19. April 1999, II ZR 331/97, NJWRR 1999, 1152 f) hier für die Höhe der Zinsbelastung nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausgereicht haben sollte, hätten die Beklagten noch immer die außerhalb ihrer eigenen Handlungen und Wahrnehmungen liegende Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Klägerin - und damit die Höhe des auf Leistung von Geld gerichteten Schadensersatzanspruchs - wirksam mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).

III.

Hiernach ist die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Einer Vernehmung des Zeugen F. , den die Klägerin für die von ihr behauptete Vorlage und Erläuterung des Berechnungsbeispiels benannt hat, und einer Beweisaufnahme zu den Zahlungen der Klägerin auf die Schuldzin-
sen bedarf es allerdings nur dann, wenn die Klägerin, worauf sie bisher nicht hingewiesen worden ist, klargestellt hat, welche Umstände zu den angeblich höheren Belastungen und damit zu einer etwa schuldhaften Falschberatung durch den Zeugen führten.

a) Eine fehlerhafte Beratung kann die Klägerin nicht schon aus der unterbliebenen Berücksichtigung ihrer Aufwendungen für die Darlehenstilgung durch den behaupteten Abschluß zweier Lebensversicherungen herleiten. Denn die Klägerin durfte bei verständiger Betrachtung die Beratung durch den Zeugen nur dahin verstehen, daß Tilgungsleistungen in die zugrunde liegenden Berechnungen nicht eingeflossen waren. Dies ergab sich aus dem angeblich von dem Zeugen vorgelegten Berechnungsbeispiel, das das "wirtschaftliche Ergebnis" ausdrücklich und hinreichend deutlich "ohne Tilgung" ausweist.

b) Die Berechnung der Klägerin zu den Steuerersparnissen ist im Hinblick auf die dort zugrunde gelegten Prozentsätze, die ersichtlich dem Progressions -Tarif aus § 32a EStG keine Rechnung tragen, nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müßte anhand der jeweiligen Steuersätze dartun, in welchem Umfang sich ihre Steuerbelastung durch die Berücksichtigung der Verluste aus der Vermietung reduziert hat. Es fällt auf, daß die von ihr vorgelegten Steuerbescheide bis auf eine Ausnahme immer höhere Verluste ausweisen als im Berechnungsbeispiel dargestellt, weshalb die ersparten Steuern regelmäßig noch über den dortigen Ansätzen liegen müßten.

c) Zweifelhaft ist ferner ein Verschulden, soweit zu Lasten der Klägerin höhere Finanzierungskosten als die im Berechnungsbeispiel berücksichtigten jährlichen Schuldzinsen in Höhe von 4.056 DM entstanden sind. Hier ist nicht
erkennbar, daß der Zeuge beim Ausfüllen des Formulars wegen der Höhe der Zinslasten nicht hinreichend sorgfältig vorgegangen ist.
2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht außerdem Gelegenheit, nach § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung der Klägerin hinzuwirken. Die Klägerin verlangt als Teil des Schadensersatzes Zahlung von 101.997 DM mit der Begründung, in dieser Höhe sei von ihr ein Kredit zur Finanzierung des Erwerbs aufgenommen und noch nicht getilgt worden. Da die Klägerin in diesem Umfang nicht durch den Entgang von Geld oder Einkünften, sondern durch die Belastung mit einer Verbindlichkeit geschädigt ist, kann sie von dem Beklagten zu 2 insoweit wegen des Grundsatzes der Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303) lediglich Freistellung (vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1980, V ZR 168/78, NJW 1981, 1035, 1036) verlangen. Geldersatz könnte die Klägerin nur unter den - bislang nicht vorgetragenen - Voraussetzungen des § 250 BGB fordern.
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht eine schuldhafte Verletzung der Beratungspflicht feststellen kann, weist der Senat im Hinblick auf den weiteren Angriff der Revision darauf hin, daß kein Anlaß besteht, von der für die Klägerin sprechenden Kausalitätsvermutung abzuweichen.

a) Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO; auch
bereits Urt. v. 30. Oktober 1987, aaO). Da die Kausalitätsvermutung nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, daß es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (BGH, Urt. v. 10. Mai 1994, XI ZR 115/93, NJW 1994, 2541, 2542; Urt. v. 11. März 1997, XI ZR 92/96, NJW 1997, 2171, 2173).

b) Für die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Einkommensverhältnisse der Klägerin zum Zeitpunkt einer etwaigen Beratung vor Vertragsschluß bewegten sich nicht in einem Umfang, der es ihr vernünftigerweise ermöglicht hätte, über die Tilgungslasten hinaus noch mehr als geringfügige Belastungen aus dem Wohnungserwerb zu übernehmen. Die von der Revision angesprochene, selbst nach dem ausgehändigten Exposé höchst unsichere Erwartung einer Wertsteigerung vermochte deshalb keinen Entscheidungskonflikt für die Klägerin zu begründen. Ein solcher konnte auch nicht dadurch entstehen, daß die Klägerin eine Eigennutzung der Wohnung
beabsichtigt und daher für einen Erwerb auch höhere Belastungen in Kauf genommen hätte. Für eine solche Absicht gibt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Hinweis.
Wenzel RiBGH Dr. Lambert-Lang ist infolge Tropf Urlaub an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 11. April 2001 Der Vorsitzende Wenzel Lemke Gaier

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die M. B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 des Kaufvertrages ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt und verlesen worden sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für
die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Der Kaufpreis wurde bis auf restliche 5 Millionen DM gezahlt. Dieser Teilbetrag ist nach § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages nebst 8 % Zinsen in fünf gleichen jährlichen Raten zu leisten. Gemäß § 5 Abs. 11 ist die Verkäuferin verpflichtet, auf die jeweils fällige Rate nebst Zinsen zu verzichten, falls die Beklagte zu 1 bis zum 15. Februar des betreffenden Jahres "… nachweist, daß in dem vorhergehenden Kalenderjahr mindestens 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze auf dem Vertragsgelände ständig besetzt waren."
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagten haben Zahlungen zunächst vor allem deshalb abgelehnt, weil innerhalb der maßgeblichen Referenzjahre mehr als 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze ständig besetzt gewesen seien. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht, weil die in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Anlagen weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden seien. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben. Ferner hat das Kammergericht eine im zweiten Rechtszug von der Beklagten zu 1 erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen beide Beklagten das Ziel der Klageabweisung weiter, die Beklagte zu 1 erstrebt außerdem, der Widerklage stattzugeben.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen noch beigefügten Anlagen die Formnichtigkeit des Kaufvertrages, ist aber der Ansicht, die Beklagten könnten sich auf die damit begründete Einwendung wegen Verwirkung nicht berufen. Angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin sei das Verhalten der Beklagten gravierend illoyal. Daran ändere nichts, daß die Beklagten nach ihren Behauptungen die Formnichtigkeit erst im Jahr 2001 bei einer erneuten rechtlichen Prüfung festgestellt hätten; denn bei der gebotenen Wahrung ihrer rechtlichen Interessen hätten sie den Formverstoß frühzeitig erkennen müssen. Der hiernach entstandene Restkaufpreisanspruch sei auch nicht entfallen, nachdem die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die Auslegung des Vereinbarten ergebe, daß die bei einer anderen Gesellschaft beschäftigten Umschüler insoweit nicht zu berücksichtigen seien. Die von der Beklagten zu 1 erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem w esentlichen Punkt nicht stand.

II.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagten seien durch den Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages vom 27./28. April 1993 zu berufen.
1. Frei von Rechtsfehlern bejaht das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage des von ihm als richtig unterstellten Vorbringens der Beklagten die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB.

a) Das Formerfordernis für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) erstreckt sich auch auf den - für sich allein nicht formbedürftigen - Verkauf des beweglichen Vermögens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf eine Vereinbarung , die mit einem Grundstücksgeschäft rechtlich zusammenhängt, ebenfalls der notariellen Beurkundung (Senat, BGHZ 63, 359, 361; 89, 41, 43; BGHZ 76, 43, 48 f.). Hier bildeten der Verkauf der Grundstücksflächen und der Verkauf des Anlage- und Vorratsvermögens ein einheitliches Geschäft, weil beide derart von einander abhängig waren, daß sie miteinander "stehen und fallen" sollten. Dafür spricht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung bereits die Zusammenfassung aller Abreden in einer Urkunde (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 43). Es handelte sich auch nicht etwa nur um eine einseitige Abhängigkeit des Kaufs des beweglichen Vermögens von dem Grundstückserwerb (dazu Senat, Urt. v. 26. November 1999, V ZR 251/98, NJW 2000, 951). Vielmehr waren beide Geschäfte wechselseitig voneinander abhängig; denn das Berufungsgericht stellt in anderem Zusammenhang von den Parteien unbeanstandet fest, daß
es sich bei dem Gesamtgeschäft "faktisch" um einen "Unternehmenskauf- und Privatisierungsvertrag" gehandelt habe. Ging es mithin darum, daß die Beklagte zu 1 auf den gekauften Flächen mit dem gleichzeitig gekauften Anlage- und Vorratsvermögen einen Betrieb fortführen sollte, so folgt hieraus die wechselseitige Abhängigkeit beider Kaufgeschäfte.

b) Dem Formerfordernis wurde jedoch nicht genügt. Nach dem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Revision davon auszugehen, daß die zur Bestimmung der Gegenstände des veräußerten Anlage- und Vorratsvermögens dienenden - jeweils mehrere hundert Seiten starken - Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden sind. Revisionsrechtlich ist ferner davon auszugehen, daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit "Anlage 5" und "Anlage 6" bezeichneten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der Beurkundung ebenfalls nicht verlesen wurden. Damit ist das zwingende Erfordernis des Beifügens von Schriftstücken, auf die in der Urkunde verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil B, 12. Aufl., § 9 BeurkG Rdn. 51), ebenso wenig beachtet worden wie die Notwendigkeit des Verlesens auch solcher Anlagen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 13 BeurkG Rdn. 12). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BeurkG n.F. hätte möglicherweise auf ein Verlesen verzichtet werden können, diese Bestimmung trat aber erst am 8. September 1998 und damit nach der Beurkundung in Kraft; im übrigen würde die Wirksamkeit auch nach dieser Vorschrift an der fehlenden Feststellung eines Verzichts auf das Vorlesen nach § 14 Abs. 3 BeurkG n.F. scheitern (vgl. Winkler, ZNotP, Beilage 1/1999, S. 16). Obwohl sich der hiernach gegebene Formmangel nur auf den
Kauf des beweglichen Vermögens erstreckt, führt er nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Geschäfts.
2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ferner eine H eilung des Formfehlers nach § 313 Satz 2 BGB a.F. Zwar sind hinsichtlich der veräußerten Grundstücksflächen die Auflassung und die Umschreibung des Eigentums inzwischen erfolgt, zu einer Heilung könnte dies aber nur dann führen, wenn zum Zeitpunkt der Auflassung am 24. Mai 1996 die Willensübereinstimmung der Vertragspartner noch fortbestanden hätte (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 588 m.w.N.). Das war aber nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr der Fall. Die Parteien stritten zu diesem Zeitpunkt bereits vor Gericht um die Auslegung einzelner Klauseln des Kaufvertrages, weil die jetzige Beklagte zu 1 gegen die Klägerin und die Verkäuferin seit Mitte 1995 Schadensersatzansprüche wegen der Veräußerung von Teilen des Betriebsvermögens geltend machte. Da sich die Willensübereinstimmung auf den ganzen Inhalt des Vertrages beziehen muß (vgl. Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 265 m.w.N.), steht die Divergenz über den Umfang der Verkäuferpflichten zum verkauften Anlagevermögen bereits einer Heilung entgegen. Die nach Ansicht der Klägerin bestehende Übereinstimmung hinsichtlich der "grundsätzlichen vertraglichen Regelungen" reicht mithin nicht aus.
3. Fehl geht jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überh aupt der Verwirkung zugänglich ist. Fraglos unterliegen der Verwirkung alle subjektiven Rechte (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 298 m.w.N.); darüber hinaus werden bisweilen auch alle "Rechtspositionen, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können", als verwirkungsfähig angesehen (so Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; Palandt/Heinrichs , BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 91). Ob hierzu auch Einwendungen wie die der Formnichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB zählen können, erscheint fraglich; denn sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Rechtsstreit von Amts wegen zu beachten sind, also nicht - in welcher Form auch immer - geltend gemacht werden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 13. Dezember 1968, V ZR 80/67, LM BGB § 125 Nr. 29). Es erscheint unklar, ob sich bei Einwendungen die für eine Verwirkung kennzeichnende Situation feststellen läßt, wonach die Ausübung einer Rechtsposition in Widerspruch zu einer länger dauernden, einen Vertrauenstatbestand begründenden Nichtausübung steht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1994, BLw 95/93 WM 1994, 1944, 1945 für die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft ). Insbesondere fehlt es für die Formnichtigkeit an einer Bestimmung, nach der es den Beklagten oblegen hätte, diese Einwendung innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Januar 2001, VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 zur zweimonatigen Prüfungsfrist für eine Schlußrechnung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Die Frage bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Klärung, weil eine Verwirkung der Einwendung bereits aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Verwirkungsregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem - vom Bun-
desgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, daß die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504).
aa) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforderungen entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (Senat, aaO).
bb) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 BGB unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290, 298 m.w.N.). Die Begründung dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treuepflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein Vertrag über längere Zeit als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem "Zeitmoment" der Verwirkung also eine Geltendmachung der Formnichtigkeit
über einen längeren Zeitraum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annahme einer besonders schweren Treuepflichtverletzung. Zu einem wegen Widersprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Band 2a, § 242 Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 92, 164, 173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). So hat der Senat etwa die Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt, daß die begünstigte Partei die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht bezweifelte , um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtigkeit zu berufen (Senat, BGHZ 138, 339, 348).
cc) Diese Erwägungen liegen auch der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, VIZ 2001, 499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dieser Entscheidung habe der Senat eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes bejaht, geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 BGB unschädlichen Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein "in hohem Maße widersprüchliches und treuwidriges" Verhalten. Die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit berief, hatte nicht nur über einen längeren Zeitraum, nämlich zwanzig Jahre, hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider Parteien auch zur Verwirklichung ihrer Ziele - der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach der Rechtspraxis der DDR - erforderlich (vgl. auch Senat, BGHZ 124, 321, 324 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem Maße widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten tragen können. Zwar wurde der Kaufvertrag auch von den Beklagten über einen längeren Zeitraum hinweg als wirksam behandelt. Selbst für ein (nur) widersprüchliches Verhalten der Beklagten reicht dies jedoch nicht aus, weil es an weiteren Umständen fehlt, wie etwa der Feststellung, daß die Beklagten über längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen haben und sich nunmehr ihren Verpflichtungen unter Berufung auf den Formmangel entziehen wollen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). Es wurden im Gegenteil die beiderseitigen Leistungen zunächst vertragsgemäß ausgetauscht, und die Zahlung des Restkaufpreises verweigerten die Beklagten zunächst nur deshalb, weil sie der Ansicht waren, die vereinbarten Voraussetzungen für einen Verzicht seien wegen Erfüllung der Arbeitsplatzzusage erfüllt. Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang das Verhalten der Beklagten als "in gravierender Weise illoyal" kennzeichnet, rechtfertigt auch dies nicht den Vorwurf einer besonders schweren Treupflichtverletzung. Das Berufungsurteil enthält nur allgemeine Erwägungen zu den Aufgaben der Klägerin und der verschlechterten wirtschaftlichen Situation. Hingegen fehlen konkreten Feststellungen dazu, daß und in welchem Umfang die von der Klägerin verfolgten Ziele auf volkswirtschaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet im Falle einer Rückabwicklung verfehlt werden und welche Auswirkungen hiermit verbunden sind. Auf dieser unzureichenden tatsächlichen Grundlage kann insbesondere nicht eingeschätzt werden, ob sich die Beklagten - auch unter Berücksichtigung etwa aus dem Geschäft erlangter Vorteile - mit der Berufung auf die Formnichtigkeit in hohem Maße widersprüchlich verhalten.
4. Keinen Bestand hat das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Abweisung der von der Beklagten zu 1 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.
Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings der rechtliche Ansatz , mit dem das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage begründet hat, nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, daß die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage erforderliche Vorgreiflichkeit zu verneinen ist, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Nachdem das Berufungsgericht auf Grund der von ihm angenommenen Verwirkung über die Klage entschieden hat, ohne die - zum Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage gemachte - Formnichtigkeit des Kaufvertrages zu klären, war im vorliegenden Fall eine solche Konstellation gegeben. Gleichwohl war das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben, als es die Entscheidung über die Zwischenfeststellungswiderklage zum Gegenstand hat (§ 561 ZPO). Denn zum einen ist für die von dem Berufungsgericht angenommene Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes kein Raum und zum anderen sind bei der erneuten Entscheidung des Rechtsstreits auch Feststellungen des Berufungsgerichts zur Formunwirksamkeit des Kaufvertrages möglich.

III.

Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen im Hinblick auf die behauptete Nichtbeachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB a.F. und/oder zur Unbeachtlichkeit eines Formmangels nach § 242 BGB auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung , ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Der Beklagte überbaute in den Jahren 1959 und 1962 das Grundstück der Klägerin und wurde von dieser am 19. Mai 2000 vergeblich zur Beseiti-
gung des Überbaus und zur Herausgabe des überbauten Grundstücksteils aufgefordert. Dies verzögerte ein von der Klägerin auf dem überbauten Grundstück geplantes (und genehmigtes) Bauvorhaben. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Beseitigung des Überbaus und Herausgabe des überbauten Grundstücksteils sowie die Feststellung seiner Verpflichtung, ihr Ersatz für den aus der Verzögerung ihres Bauvorhabens entstehenden Schaden zu leisten. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und hält die Geltendmachung der Ansprüche nach so langer Zeit für treuwidrig.
Das Landgericht hat den Beklagten im wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat den Feststellungsantrag abgewiesen und die Berufung des Beklagten im übrigen zurückgewiesen. Gegen die Abweisung des Feststellungsantrags richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Klägerin, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne unter keinem Gesichtspunkt Schadensersatz wegen der Verzögerung ihres Bauvorhabens verlangen. Die denkbaren Anspruchsgrundlagen würden durch §§ 912 ff. BGB verdrängt.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Der Beklagte ist der Klägerin aus § 990 Abs. 2 BGB i.V.m. § 286 Abs. 1 BGB a.F. zum Ersatz des dieser aus der Verzögerung ihres Bauvorhabens entstehenden Schadens verpflichtet.

a) Der Beklagte ist zur Beseitigung des Überbaus verpflichtet. Dies steht auf Grund des in Rechtskraft erwachsenen Teils des Berufungsurteils fest. Mit der Erfüllung dieser Pflicht befindet er sich seit dem Zugang der Mahnung vom 19. Mai 2000 in Verzug.

b) Der zur Herausgabe verpflichtete Besitzer haftet im Fall des Verzugs gemäß § 990 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 286 Abs. 1 BGB a.F. auch auf Ersatz des durch die Verzögerung der Herausgabe entstehenden Schadens, wenn er bei Erwerb des Besitzes bösgläubig war oder von dem Mangel im Besitzrecht später erfahren hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. September 1964, VIII ZR 302/62, NJW 1964, 2414, 2415; Senat BGHZ 120, 204, 214; OLG Saarbrükken OLG-Report 2000, 296, 297; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 1. Aufl., § 985 Rdn. 30; Erman/W. Hefermehl, BGB, 10. Aufl., Vor § 987 Rdn. 35; Palandt /Bassenge, BGB, 62. Aufl., § 985 Rdn. 14).
Der Beklagte war bei Erwerb des Besitzes durch den Überbau bösgläubig. Dies hat das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt. Der Beklagte handelte bei der Überbauung grob fahrlässig. Wer ein Grundstück bebaut, mag sich im allgemeinen als Eigentümer oder für zum Bau berechtigt halten (RGZ 83, 142, 145 f.). Das gilt aber nicht, wenn dem Überbauer bewußt ist, im Bereich der Grenze zu bauen. Jedenfalls dann hat er vor der Bauausführung festzustellen, ob der für die Bebauung vorgesehene Grund auch ihm gehört
(Bamberger/Roth/Fritzsche aaO § 912 Rdn. 16; Horst, MDR 2000, 494, 496) und während der Bauausführung darauf zu achten, daß er die Grenzen seines Grundstücks nicht überschreitet (RGZ 88, 39, 42), und dazu gegebenenfalls einen Vermessungsingenieur hinzuziehen. Das leuchtet jedem unmittelbar ein. Eine Verletzung dieser Pflicht begründet deshalb grobe Fahrlässigkeit. Es entlastet den Beklagten nicht, daß er auf die Vereinbarung mit dem Rechtsvorgänger der Klägerin vom 18. Juli 1962 vertraut haben will. Diese Vereinbarung erfaßt den überbauten Grundstücksteil gerade nicht. Sie machte dem Beklagten im Gegenteil deutlich, daß er sich bei der Bebauung seines Grundstücks im Bereich der Grundstücksgrenze bewegte und darauf zu achten hatte, ob seine Baumaßnahmen von der Vereinbarung gedeckt waren oder nicht (vgl. dazu Senatsurt. v. 22. Dezember 1967, V ZR 150/64, WM 1968, 432, 433).
2. Der Schadensersatzanspruch wird durch die Vorschriften der §§ 912 ff. BGB nicht verdrängt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Senat in seinem von dem Berufungsgericht zitierten Urteil vom 4. April 1986 (V ZR 17/85, NJW 1986, 2639) nichts anderes entschieden. Er hat vielmehr ausgeführt, daß die Vorschriften der §§ 912 ff. BGB über den Überbau Ansprüche auf Schadensersatz aus Verzug oder unerlaubter Handlung dann ausschließen, wenn eine Duldungspflicht nach § 912 BGB bejaht wird. Nur in diesem Fall kann die Anwendung anderer Anspruchsgrundlagen den sich aus §§ 912 ff. BGB ergebenden Ansprüchen zuwiderlaufen. Etwas anderes wird auch von Schmalzl (BauR 1981, 328, 331 f.) nicht vertreten, auf den sich das Berufungsgericht ebenfalls zu Unrecht beruft. Das Berufungsgericht hat hier eine Duldungspflicht der Klägerin aber gerade verneint und deshalb die Verurteilung des Beklagten zur Beseitigung des Überbaus und zur Herausgabe des überbauten Teils durch das Landgericht unter Präzisierung
der Einzelheiten der Beseitigungspflicht bestätigt. Greifen die Vorschriften über die Duldung eines Überbaus aber nicht ein, können sie auch keine Sperrwirkung entfalten. 3. Die Geltendmachung des Anspruchs ist nicht nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Zwar kann auch der Anspruch auf Beseitigung eines Überbaus und Herausgabe der überbauten Fläche verwirkt werden, wenn er auf längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist und die verspätete Durchsetzung dem Schuldner gegenüber aufgrund besonderer Umstände treuwidrig erscheint (Senatsurt. v. 16. März 1979, V ZR 38/75, WM 1979, 644, 646). Der Beklagte hat jedoch besondere Umstände, die die Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerin, die im Zeitpunkt des Überbaus nicht Eigentümerin des Grundstücks war, ihm gegenüber als treuwidrig erscheinen lassen könnten , nicht dargelegt. Im übrigen wäre er hiermit nach der rechtskräftigen Verurteilung zur Beseitigung und Herausgabe präkludiert.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Klein Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

Die Beklagte war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I. , die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten , die als Unterstände für die dort vom Vater der Beklagten gehaltenen
Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden.
Ende 1994 bot die Beklagte das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kläger das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Beklagten zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Beklagten aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt."
Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kläger. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen.
Die Kläger sehen sich von der Beklagten arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Beklagten sei, so das Vorbringen der Kläger, die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das
Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Beklagte für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Beklagten aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kläger, den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Aus der in den Kaufvertrag aufgenommenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Beklagte beweisen. Da die
Schadenshöhe noch nicht abschließend geklärt sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit aber trotz der gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung ein Schaden verbleibe, könne zunächst ein Grundurteil ergehen.
Das hält einer revisionrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Verfahrensmangel, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Gegenstand des Berufungsurteils sind nicht alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anträge, vielmehr ist nur über den geltend gemachten Zahlungsanspruch dem Grunde nach entschieden worden. Das ergibt sich daraus, daß das Berufungsgericht lediglich geprüft hat, ob eine Wahrscheinlichkeit für irgendeinen Schaden gegeben ist, nicht hingegen, ob dies auch für eine Schadenshöhe gilt, die über den Zahlungsantrag hinausgeht und damit von dem Feststellungsantrag erfaßt wird. Zudem hätte über den hier geltend gemachten Feststellungsantrag auch nicht durch Grundurteil entschieden werden können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m.w.N.).

b) Als Teilurteil ist das Berufungsurteil unzulässig, weil mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist. Über die Vor-
aussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, wird nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungsanträge nochmals zu befinden sein. Insoweit besteht die Gefahr, daß das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung - abweichend entscheidet (Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist allerdings fraglich, ob dieser Mangel zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen kann. Die Beklagte hat den betreffenden Verfahrensfehler entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht gerügt und es kann zumindest bezweifelt werden, daß den Klägern für ihre Gegenrüge die erforderliche Rügebefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1988, III ZR 267/85, BGHR § 554 Abs. 3 Nr. 3 b Rügebefugnis 1) zukommt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Unzulässigkeit eines Teilurteils - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nur auf entsprechende Verfahrensrüge hin zu berücksichtigen (BGHZ 16, 71, 74; Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft (so auch bereits BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht etwa für das Grundurteil die Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen außer Frage (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für eine unterschiedliche Behandlung des Teilurteils gibt es keinen überzeugenden Grund (vgl. MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rdn. 16). Hierüber bedarf es aber im vorliegenden Fall ebensowenig einer
Entscheidung wie über die Frage einer Rügebefugnis der Kläger; denn das Berufungsurteil kann aus Gründen des materiellen Rechts ohnehin keinen Bestand haben.
2. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß vorliegend ein - vom Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 467 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines arglistig verschwiegenen Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) in Betracht kommt. Hierbei ist es den Klägern möglich, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihnen durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen ("großer Schadensersatz", vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann einen Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. begründen , wenn sich auf dem verkauften Grundstück Bauwerke befinden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m.w.N.). Liegt in solchen Fällen auch keine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vor, die den Käufern Bestandsschutz gewährleistet, so besteht der Sachmangel bereits darin, daß es ihnen an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nutzen zu können (vgl. Senat , Urt. v. 7. Dezember 1984, aaO). So liegen die Dinge hier. Die Kläger konnten auf Grund der im Angebot herausgestellten Eignung der Grundstücke und deren Beschaffenheit zum Zeitpunkt der Besichtigung davon ausgehen, daß ihnen für die beabsichtigte Tierhaltung auch die beiden Blockhütten zur Verfügung standen.

b) Auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, die für die Annahme ei- nes relevanten Verschweigens notwendig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig nur bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen, oder bei verborgenen, wesentlichen Mängeln (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letzteres trifft für das Fehlen der Baugenehmigung für die beiden Blockhütten zu.

c) Für den Fall unterbliebener Aufklärung geht das Berufungsgericht ferner zu Recht von arglistigem Handeln der Beklagten aus. Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wußte die Beklagte bereits auf Grund des an sie gerichteten Schreibens der Baubehörde vom 8. März 1994, daß für keine der beiden Blockhütten die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden war.

d) Schließlich trifft die Ansicht des Berufungsgerichts zu, daß es Sache der Beklagten ist, den Beweis dafür zu führen, daß das arglistige Verschweigen des Fehlers für den Kaufentschluß der Kläger nicht ursächlich gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Daß
das Berufungsgericht diesen Beweis für nicht erbracht hält, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Hingegen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß eine Aufklärung der Kläger über die fehlende Baugenehmigung für die beiden Blockhütten unterblieben ist. Die Revision rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler insoweit unterlaufen ist, als es der Beklagten die Beweislast für die von ihr behauptete Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung zugewiesen hat.

a) Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger zu 1 bei der Besichtigung des Anwesens von ihrem Vater, dem Zeugen L. , darauf hingewiesen worden sein, daß für die Blockhütten Baugenehmigungen nicht erteilt seien. Trifft dies zu, so fehlt es auch gegenüber der Klägerin zu 2 an einem arglistigen Verschweigen; denn den Umständen nach war davon auszugehen , daß der Kläger zu 1 diese Information an seine Ehefrau weitergeben wird, weshalb zumindest arglistiges Handeln nicht mehr gegeben wäre.

b) Wie bereits in dem Beschluß des Senats vom 31. Oktober 2002 (WM 2003, 259) über die Zulassung der Revision ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, daß die behauptete Aufklärung unterblieben sei. Es geht - was Rechtsfehler nicht erkennen läßt - vielmehr davon aus, daß die behauptete Unterrichtung über die Baurechtswidrigkeit nicht erwiesen ist. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen. Hierbei hat es zwar im Ansatz nicht verkannt, daß der Käufer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand trägt, auch vorzutragen und nach-
zuweisen hat, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufklärte (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Beweislastregel fehlerhaft angewandt. Entgegen seiner Auffassung ist es wegen der in der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", nicht gerechtfertigt, von dem geschilderten Grundsatz abzuweichen und den Verkäufer mit dem Nachweis zu belasten, daß eine Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts tatsächlich erfolgt ist.
aa) Das Berufungsgericht hält die von der Beklagten behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kläger unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Beklagten die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.
bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Beklagten behauptet - die Kläger vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Beklagte insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde
unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Klägern obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag in der Sache nicht selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - dem Beweisangebot der Kläger auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen. Die Zeugin ist zu der Behauptung benannt worden, daß bei der von den Zeugen L. und L. -S. geschilderten Unterredung, die am 11. Dezember 1995 stattgefunden habe, nicht über die beiden Blockhütten gesprochen worden sei. Diese Behauptung ist erheblich; denn unter diesen Um-
ständen kann die von der Beklagten vorgetragene und von den beiden Zeugen bestätigte Information über die fehlende Baugenehmigung nicht stattgefunden haben. Die Kläger müssen, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen,
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen; es reicht vielmehr aus, daß sie die von der Beklagten vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, aaO). Das Berufungsgericht wird demnach dem Beweisangebot der Kläger nachgehen müssen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die M. B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 des Kaufvertrages ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt und verlesen worden sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für
die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Der Kaufpreis wurde bis auf restliche 5 Millionen DM gezahlt. Dieser Teilbetrag ist nach § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages nebst 8 % Zinsen in fünf gleichen jährlichen Raten zu leisten. Gemäß § 5 Abs. 11 ist die Verkäuferin verpflichtet, auf die jeweils fällige Rate nebst Zinsen zu verzichten, falls die Beklagte zu 1 bis zum 15. Februar des betreffenden Jahres "… nachweist, daß in dem vorhergehenden Kalenderjahr mindestens 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze auf dem Vertragsgelände ständig besetzt waren."
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagten haben Zahlungen zunächst vor allem deshalb abgelehnt, weil innerhalb der maßgeblichen Referenzjahre mehr als 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze ständig besetzt gewesen seien. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht, weil die in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Anlagen weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden seien. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben. Ferner hat das Kammergericht eine im zweiten Rechtszug von der Beklagten zu 1 erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen beide Beklagten das Ziel der Klageabweisung weiter, die Beklagte zu 1 erstrebt außerdem, der Widerklage stattzugeben.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen noch beigefügten Anlagen die Formnichtigkeit des Kaufvertrages, ist aber der Ansicht, die Beklagten könnten sich auf die damit begründete Einwendung wegen Verwirkung nicht berufen. Angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin sei das Verhalten der Beklagten gravierend illoyal. Daran ändere nichts, daß die Beklagten nach ihren Behauptungen die Formnichtigkeit erst im Jahr 2001 bei einer erneuten rechtlichen Prüfung festgestellt hätten; denn bei der gebotenen Wahrung ihrer rechtlichen Interessen hätten sie den Formverstoß frühzeitig erkennen müssen. Der hiernach entstandene Restkaufpreisanspruch sei auch nicht entfallen, nachdem die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die Auslegung des Vereinbarten ergebe, daß die bei einer anderen Gesellschaft beschäftigten Umschüler insoweit nicht zu berücksichtigen seien. Die von der Beklagten zu 1 erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem w esentlichen Punkt nicht stand.

II.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagten seien durch den Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages vom 27./28. April 1993 zu berufen.
1. Frei von Rechtsfehlern bejaht das Berufungsgericht allerdings auf der Grundlage des von ihm als richtig unterstellten Vorbringens der Beklagten die Formnichtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB.

a) Das Formerfordernis für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 BGB a.F. (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) erstreckt sich auch auf den - für sich allein nicht formbedürftigen - Verkauf des beweglichen Vermögens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf eine Vereinbarung , die mit einem Grundstücksgeschäft rechtlich zusammenhängt, ebenfalls der notariellen Beurkundung (Senat, BGHZ 63, 359, 361; 89, 41, 43; BGHZ 76, 43, 48 f.). Hier bildeten der Verkauf der Grundstücksflächen und der Verkauf des Anlage- und Vorratsvermögens ein einheitliches Geschäft, weil beide derart von einander abhängig waren, daß sie miteinander "stehen und fallen" sollten. Dafür spricht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung bereits die Zusammenfassung aller Abreden in einer Urkunde (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 43). Es handelte sich auch nicht etwa nur um eine einseitige Abhängigkeit des Kaufs des beweglichen Vermögens von dem Grundstückserwerb (dazu Senat, Urt. v. 26. November 1999, V ZR 251/98, NJW 2000, 951). Vielmehr waren beide Geschäfte wechselseitig voneinander abhängig; denn das Berufungsgericht stellt in anderem Zusammenhang von den Parteien unbeanstandet fest, daß
es sich bei dem Gesamtgeschäft "faktisch" um einen "Unternehmenskauf- und Privatisierungsvertrag" gehandelt habe. Ging es mithin darum, daß die Beklagte zu 1 auf den gekauften Flächen mit dem gleichzeitig gekauften Anlage- und Vorratsvermögen einen Betrieb fortführen sollte, so folgt hieraus die wechselseitige Abhängigkeit beider Kaufgeschäfte.

b) Dem Formerfordernis wurde jedoch nicht genügt. Nach dem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Revision davon auszugehen, daß die zur Bestimmung der Gegenstände des veräußerten Anlage- und Vorratsvermögens dienenden - jeweils mehrere hundert Seiten starken - Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden sind. Revisionsrechtlich ist ferner davon auszugehen, daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit "Anlage 5" und "Anlage 6" bezeichneten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der Beurkundung ebenfalls nicht verlesen wurden. Damit ist das zwingende Erfordernis des Beifügens von Schriftstücken, auf die in der Urkunde verwiesen wird (§ 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil B, 12. Aufl., § 9 BeurkG Rdn. 51), ebenso wenig beachtet worden wie die Notwendigkeit des Verlesens auch solcher Anlagen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 13 BeurkG Rdn. 12). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BeurkG n.F. hätte möglicherweise auf ein Verlesen verzichtet werden können, diese Bestimmung trat aber erst am 8. September 1998 und damit nach der Beurkundung in Kraft; im übrigen würde die Wirksamkeit auch nach dieser Vorschrift an der fehlenden Feststellung eines Verzichts auf das Vorlesen nach § 14 Abs. 3 BeurkG n.F. scheitern (vgl. Winkler, ZNotP, Beilage 1/1999, S. 16). Obwohl sich der hiernach gegebene Formmangel nur auf den
Kauf des beweglichen Vermögens erstreckt, führt er nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Geschäfts.
2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ferner eine H eilung des Formfehlers nach § 313 Satz 2 BGB a.F. Zwar sind hinsichtlich der veräußerten Grundstücksflächen die Auflassung und die Umschreibung des Eigentums inzwischen erfolgt, zu einer Heilung könnte dies aber nur dann führen, wenn zum Zeitpunkt der Auflassung am 24. Mai 1996 die Willensübereinstimmung der Vertragspartner noch fortbestanden hätte (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 588 m.w.N.). Das war aber nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr der Fall. Die Parteien stritten zu diesem Zeitpunkt bereits vor Gericht um die Auslegung einzelner Klauseln des Kaufvertrages, weil die jetzige Beklagte zu 1 gegen die Klägerin und die Verkäuferin seit Mitte 1995 Schadensersatzansprüche wegen der Veräußerung von Teilen des Betriebsvermögens geltend machte. Da sich die Willensübereinstimmung auf den ganzen Inhalt des Vertrages beziehen muß (vgl. Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 265 m.w.N.), steht die Divergenz über den Umfang der Verkäuferpflichten zum verkauften Anlagevermögen bereits einer Heilung entgegen. Die nach Ansicht der Klägerin bestehende Übereinstimmung hinsichtlich der "grundsätzlichen vertraglichen Regelungen" reicht mithin nicht aus.
3. Fehl geht jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, sich auf die Formnichtigkeit zu berufen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überh aupt der Verwirkung zugänglich ist. Fraglos unterliegen der Verwirkung alle subjektiven Rechte (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 298 m.w.N.); darüber hinaus werden bisweilen auch alle "Rechtspositionen, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können", als verwirkungsfähig angesehen (so Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; Palandt/Heinrichs , BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 91). Ob hierzu auch Einwendungen wie die der Formnichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB zählen können, erscheint fraglich; denn sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Rechtsstreit von Amts wegen zu beachten sind, also nicht - in welcher Form auch immer - geltend gemacht werden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 13. Dezember 1968, V ZR 80/67, LM BGB § 125 Nr. 29). Es erscheint unklar, ob sich bei Einwendungen die für eine Verwirkung kennzeichnende Situation feststellen läßt, wonach die Ausübung einer Rechtsposition in Widerspruch zu einer länger dauernden, einen Vertrauenstatbestand begründenden Nichtausübung steht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1994, BLw 95/93 WM 1994, 1944, 1945 für die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft ). Insbesondere fehlt es für die Formnichtigkeit an einer Bestimmung, nach der es den Beklagten oblegen hätte, diese Einwendung innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Januar 2001, VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 zur zweimonatigen Prüfungsfrist für eine Schlußrechnung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Die Frage bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Klärung, weil eine Verwirkung der Einwendung bereits aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Verwirkungsregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem - vom Bun-
desgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, daß die Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504).
aa) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforderungen entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (Senat, aaO).
bb) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242 BGB unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290, 298 m.w.N.). Die Begründung dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treuepflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein Vertrag über längere Zeit als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem "Zeitmoment" der Verwirkung also eine Geltendmachung der Formnichtigkeit
über einen längeren Zeitraum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annahme einer besonders schweren Treuepflichtverletzung. Zu einem wegen Widersprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Band 2a, § 242 Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 92, 164, 173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). So hat der Senat etwa die Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt, daß die begünstigte Partei die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht bezweifelte , um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtigkeit zu berufen (Senat, BGHZ 138, 339, 348).
cc) Diese Erwägungen liegen auch der von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, VIZ 2001, 499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dieser Entscheidung habe der Senat eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes bejaht, geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 BGB unschädlichen Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein "in hohem Maße widersprüchliches und treuwidriges" Verhalten. Die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit berief, hatte nicht nur über einen längeren Zeitraum, nämlich zwanzig Jahre, hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider Parteien auch zur Verwirklichung ihrer Ziele - der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach der Rechtspraxis der DDR - erforderlich (vgl. auch Senat, BGHZ 124, 321, 324 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem Maße widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten tragen können. Zwar wurde der Kaufvertrag auch von den Beklagten über einen längeren Zeitraum hinweg als wirksam behandelt. Selbst für ein (nur) widersprüchliches Verhalten der Beklagten reicht dies jedoch nicht aus, weil es an weiteren Umständen fehlt, wie etwa der Feststellung, daß die Beklagten über längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen haben und sich nunmehr ihren Verpflichtungen unter Berufung auf den Formmangel entziehen wollen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). Es wurden im Gegenteil die beiderseitigen Leistungen zunächst vertragsgemäß ausgetauscht, und die Zahlung des Restkaufpreises verweigerten die Beklagten zunächst nur deshalb, weil sie der Ansicht waren, die vereinbarten Voraussetzungen für einen Verzicht seien wegen Erfüllung der Arbeitsplatzzusage erfüllt. Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang das Verhalten der Beklagten als "in gravierender Weise illoyal" kennzeichnet, rechtfertigt auch dies nicht den Vorwurf einer besonders schweren Treupflichtverletzung. Das Berufungsurteil enthält nur allgemeine Erwägungen zu den Aufgaben der Klägerin und der verschlechterten wirtschaftlichen Situation. Hingegen fehlen konkreten Feststellungen dazu, daß und in welchem Umfang die von der Klägerin verfolgten Ziele auf volkswirtschaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet im Falle einer Rückabwicklung verfehlt werden und welche Auswirkungen hiermit verbunden sind. Auf dieser unzureichenden tatsächlichen Grundlage kann insbesondere nicht eingeschätzt werden, ob sich die Beklagten - auch unter Berücksichtigung etwa aus dem Geschäft erlangter Vorteile - mit der Berufung auf die Formnichtigkeit in hohem Maße widersprüchlich verhalten.
4. Keinen Bestand hat das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Abweisung der von der Beklagten zu 1 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.
Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings der rechtliche Ansatz , mit dem das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage begründet hat, nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, daß die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage erforderliche Vorgreiflichkeit zu verneinen ist, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Nachdem das Berufungsgericht auf Grund der von ihm angenommenen Verwirkung über die Klage entschieden hat, ohne die - zum Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage gemachte - Formnichtigkeit des Kaufvertrages zu klären, war im vorliegenden Fall eine solche Konstellation gegeben. Gleichwohl war das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben, als es die Entscheidung über die Zwischenfeststellungswiderklage zum Gegenstand hat (§ 561 ZPO). Denn zum einen ist für die von dem Berufungsgericht angenommene Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes kein Raum und zum anderen sind bei der erneuten Entscheidung des Rechtsstreits auch Feststellungen des Berufungsgerichts zur Formunwirksamkeit des Kaufvertrages möglich.

III.

Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen im Hinblick auf die behauptete Nichtbeachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB a.F. und/oder zur Unbeachtlichkeit eines Formmangels nach § 242 BGB auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung , ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und verkauft sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 25. November 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen Ehefrau aus einer 1972/1973 errichteten Wohnanlage in D. eine 1995 durch Teilung entstandene Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tage traten die Käufer einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1,
die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist, verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch den "Repräsentanten" der Beklagten zu 1, Sch. , der den Vertrieb übernommen hatte, herbeigeführt. Sch. erstellte am 24. und 25. November 1995 auf einem Formblatt "Besuchsaufträge" , die die Finanzierung des Kaufs, die "Einnahmen/Ausgaben" und "Informationen zum Objekt" zum Gegenstand hatten und von dem Kläger und seiner Ehefrau unterschrieben wurden. Darin sind die Mieteinnahmen mit 546 DM, der "Eigenaufwand vor Steuern" mit 616 DM monatlich sowie die "Mieteinnahme pro qm" mit 6,50 DM angegeben. Die von der Verwalterin für das Gemeinschaftseigentum erstellten Abrechnungen wiesen für das Jahr 1996 Reparaturen in Höhe von ca. 153.000 DM, für das Jahr 1997 in Höhe von ca. 253.000 DM und für das Jahr 1998 in Höhe von ca. 210.000 DM aus; die Reparaturkosten für das Sondereigentum aller Wohnungseigentümer stiegen im gleichen Zeitraum von ca. 58.000 DM über ca. 158.000 DM auf ca. 220.000 DM. Der Kläger und seine Ehefrau wurden in den Jahren 1997 und 1998 zum Ausgleich von Unterdeckungen der Instandhaltungsrücklage und des Mietpools (1998) herangezogen.
Der Kläger hat, zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, von der Beklagten zu 1 und deren persönlich haftendem Gesellschafter, dem Beklagten zu 2, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums die Zahlung von 64.631,71 DM sowie ferner die Freistellung von Kreditverbindlichkeiten in Höhe von (ursprünglich) 161.710 DM verlangt. Weiter hat er die Feststellung beantragt, daß die Beklagten ihm weiteren, ab 1. Januar 2000 entstehenden Schaden zu ersetzen haben. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, ein Beratungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Den "Besuchsaufträgen" lasse sich nicht entnehmen, "daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere finanzielle Vorteile des Erwerbs darstellen". Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß scheide schon deshalb aus, weil dem Kläger der Nachweis der Pflichtverletzung nicht gelungen sei. Es sei nicht ersichtlich, daß die Beklagte bei Vertragsabschluß von einer höheren Instandhaltungsrücklage hätte ausgehen müssen, als sie dem in den Musterberechnungen vom 24. und 25. November 1995 ausgewiesenen Nettomietzins von 6,50 DM/qm zugrunde liege. Anhaltspunkte dafür, daß zu diesem Zeitpunkt mit erheblichen Reparaturen hätte gerechnet werden müssen, seien nicht ersichtlich; auch fehle näherer Vortrag des Klägers, daß sich die Anlage, abweichend von der Behauptung der Beklagten, nicht in gutem Zustand befunden habe. Die Abrechnung für das Jahr 1996 habe eine Überdeckung der Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum von 20.487,72 DM ausgewiesen. Das Protokoll der Mietpoolversammlung vom 4. Juni 1997 stelle für das laufende Jahr eine Ausschüttung an die Eigentümer in Aussicht, falls sich der Reparaturkostenanteil
nicht erhöhe. Es sei deshalb möglich, daß, wie die Beklagte vortrage, die Verschlechterung der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und die damit verbundene Schwierigkeit, die Wohnungen zu vermieten, zu einer Belastung des Mietpools geführt hätten.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.

1. Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien. Die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung ist fehlerhaft, weil sie die rechtlichen Voraussetzungen verkennt.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats, die das Berufungsgericht an sich nicht übersieht, kann zwischen Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag zustande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, WM 2001, 1158 = NJW 2001, 1021; v. 14. März 2003, V ZR 308/02, WM 2003, 1686 = NJW 2003, 1811). Die Überlegung des Berufungsgerichts, den "Besuchsaufträgen" vom 24. und 25. November 1995 lasse sich die Intensität der Verhandlungen nicht entnehmen, geht hieran vorbei. Der Senat hat nicht das Erfordernis aufgestellt , den Verlauf der Verhandlungen zu protokollieren. Maßgeblich ist, daß
solche stattgefunden und mit einem Beratungsergebnis abgeschlossen haben. Dieses schlägt sich beim Vertrieb von Immobilien anhand eines Anlagemodells, das den Interessenten durch die Darstellung der Wirtschaftlichkeit des Erwerbs zum Vertragsschluß führen soll, vielfach in einem Schriftstück nieder, das als "Berechnungsbeispiel" (in den vom Senat entschiedenen Fällen), hier als "Besuchsauftrag" bezeichnet wird. Die Dokumentation des Besuchsergebnisses in einem Schriftstück ist indes nicht Voraussetzung für die Bejahung des Beratungsvertrags. Es genügt, daß sich ein Ergebnis des Vermittlungsgespräches feststellen läßt, das den Anforderungen an eine Beratung genügt. Hiervon kann der Senat auf der Grundlage des abschließend geklärten Streitstoffs (BGHZ 65, 107, 112; 121, 284, 289) ausgehen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig , daß der Unterzeichnung der beiden "Besuchsaufträge" eingehende Vertragsverhandlungen vorausgegangen sind. Der von den Beklagten als Zeuge benannte "Repräsentant" Sch. hat bekundet, daß die Gespräche sich über mehrere Wochen hingezogen haben und daß die Beratung anhand der von der Beklagten zu 1 vorgegebenen Richtlinien über die Rentierlichkeit des Objekts, dessen Verwaltung und Finanzierung, regelmäßig zwei bis drei Stunden in Anspruch nimmt. Die hier im Vordergrund stehende "Einnahmen /Ausgaben"-Rechnung ermittelt anhand der Finanzierungszinsen, der Darlehenstilgung, der Verwaltungskosten und der Mieteinnahmen einen "Eigenaufwand vor Steuern", der im Falle des Klägers mit monatlich 616 DM abschließt. Der ermittelte Aufwand dient dem Interessenten als Entscheidungsgrundlage für den Kaufabschluß. Daß in der Rentierlichkeitsrechnung der Beklagten zu 1 die steuerliche Ersparnis nicht den Mittelpunkt bildet (der "Besuchsauftrag" begnügt sich mit der Angabe der jährlichen Abschreibung), steht der Annahme eines Beratungsvertrags, anders als das Berufungsgericht im Anschluß an einen weiteren Senat des Oberlandesgerichts meint, nicht entge-
gen. Das Zustandekommen eines solchen Vertrags ist nicht an einen be- stimmten Beratungsgegenstand gebunden, maßgeblich ist der sachliche Zusammenhang mit dem angestrebten Geschäft.

b) Die Voraussetzungen der Kundgabe des Willens des Vertriebsbeauftragten , die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und durchzuführen (Senat aaO), sind erfüllt. Der Beratende, Sch. , trat als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 auf, seine Vergütung (Innenprovision von 9 v.H.) wurde, wenn auch im wirtschaftlichen Ergebnis von den Käufern getragen, so doch von der Beklagten zu 1 geschuldet. Die Bezeichnung Sch. als Beauftragter in den Beratungsbögen bezog sich auf die Beklagte zu 1, in deren Dienst (Auftrag) er den Vertrieb durchführte und Interessenten beibrachte. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich, worauf der Senat hingewiesen hat, in solchen Fällen (stillschweigend) aus der Vertriebsstruktur und wird durch den Umstand bestätigt, daß Sch. die den Interessenten vorgeführten Berechnungsmodelle von der Beklagten zu 1 an die Hand gegeben worden waren.
2. Ob die Erwägungen des Berufungsgerichts, die sich zeitlich auf das erste Wirtschaftsjahr nach der Aufteilung in Wohnungseigentum konzentrieren und davon ausgehen, daß sich der Kläger über die in den Besuchsaufträgen nicht genannten Fragen selbst hätte Aufschluß verschaffen können, den Anforderungen an die gesetzliche Aufklärungspflicht des Verkäufers bei Vertragsverhandlungen (Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89 und v. 5. März 1993, V ZR 140/91, BGHR BGB vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluß, Aufklärungspflicht 44 und 69) genügen, kann dahinstehen. Eine Grundlage für die Annahme einer Erfüllung der aus dem Beratungsvertrag fließenden Pflichten stellen sie jedenfalls nicht dar.


a) Das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 beschränkt sich nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch, den Kauf des Wohnungseigentums, es bezieht vielmehr die künftige wirtschaftliche Nutzung des Objektes ein. Die Beklagte bietet "Eigentumsberatung" zum Zweck der "Vorsorge durch Eigentum" an, über ihren Repräsentanten weiterhin "zusätzliche Alterssicherung, Zusatzeinnahme durch Mieten, Absicherung im Todesfall, Vermögensbildung und Sicherung durch Eigentum, Wertsteigerung, die allen bekannt ist". Rechtliches Mittel der Vorsorge ist die Übernahme der Eigentümerbefugnisse durch die Schwesterfirma der Beklagten zu 1 als Verwalterin sowohl des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums. Nach dem Mietpoolvertrag tritt der Erwerber sämtliche Ansprüche aus dem über seine Wohnung abgeschlossenen Mietvertrag an den Verwalter ab; diesem obliegt es, auch im eigenen Namen , Mietverträge abzuschließen und zu beenden und für und gegen jedes Mitglied der Gemeinschaft Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Die an den Kauf anschließenden Dauerschuldverhältnisse mit dem umfassend beauftragten Verwalter, mithin die Lenkung der wirtschaftlichen Entwicklung des Wohnungseigentums, sind Gegenstand des Vertriebskonzepts der Beklagten zu 1 und der von ihr geschuldeten Beratung. Der Hinweis auf die Ertragsrechnung im ersten (vollen) Wirtschaftsjahr (Wohnungseigentümer- und Mietpoolgemeinschaft ) greift zu kurz. Reichen die Renovierungsmaßnahmen der Beklagten zu 1 hin, das Objekt kurzfristig rentierlich zu halten, stürzt es aber dann voraussehbar in die Verlustzone ab, so genügt ein - tatsächlich zutreffender - Hinweis auf die Verhältnisse bei Vertragsschluß nicht.

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Anhaltspunkte für das Bevorstehen erheblicher Repa-
raturen (Reparaturstau) vorhanden gewesen seien. Dabei übersieht es aber, daß die von dem Kläger vorgelegten - inhaltlich unstreitigen - Jahresabrechnungen der Verwalterin für 1997 und 1998 deutlich hierauf hindeuten. Der Umstand , daß der Kläger der allgemein gehaltenen, im Zusammenhang mit der Instandhaltungsrücklage verwendeten Wertung der Beklagten, der Voreigentümer habe das Objekt in "gutem" Zustand gehalten, mit Überlegungen zur Höhe der erforderlichen Instandhaltungsrücklage entgegengetreten ist, nicht aber die Bewertung "gut" durch "schlecht" ersetzt hat, hinderte das Berufungsgericht nicht, die aus dem Zustand des Objekts gebotenen Schlüsse zu ziehen. Die Abrechnungen stehen zu der Behauptung der Beklagten, eine negative Entwicklung der Anlage sei auf die allgemeinen Verhältnisse des Wohnungsmarktes zurückzuführen, in Widerspruch. Der Einnahmeausfall des Mietpools beläuft sich für 1997 auf ca. 68.000 DM bei einem Sollmietergebnis von ca. 2.236.000 DM; für 1998 betragen die Zahlen ca. 75.000 DM gegenüber ca. 2.140.000 DM. Ihrem Gegenstand nach sind die Reparaturen der Jahre 1997 und 1998 eher vorhersehbar als überraschend. Das Berufungsgericht durfte dies nicht außer acht lassen und ohne weiteres annehmen, daß der Beklagten zu 1, die sich vor der Aufteilung und dem Verkauf des Objekts mit dessen Zustand befaßt und auf dieser Grundlage für ausgewählte Renovierungsarbeiten entschieden hat, der Zustand des Objekts im übrigen verborgen geblieben ist. Den in den Abrechnungen aufgeführten Reparaturen des Gemeinschaftseigentums , nämlich "Reparaturen an Dächern und Fassaden, Reparaturen an Fenstern, Türen und Fluren, an den Aufzügen, Reparaturen der Installationen, Heizungs- und Druckerhöhungsanlage, Reparaturen an den elektrischen Anlagen" etc. wohnt kein Überraschungsmoment inne. Dies gilt in gleicher Weise beim Sondereigentum für die Reparatur der sanitären Einrichtungen, der Wannenerneuerung , der Reparatur der Heizkörper, Wasser- und Abflußleitungen,
der elektrischen Anlagen und Durchlauferhitzer, sowie für die Wohnungsrenovierung und die Renovierung der Innentüren.

c) Kernstück der Beratung, die die Beklagte zu 1 dem Käufer erbringt, ist die Ermittlung seines (monatlichen) Eigenaufwands. Sie soll ihn von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Eine solche Ermittlung verfehlt ihren Zweck, wenn sie angesichts eines bevorstehenden Anschwellens der Unterhaltungskosten ein punktuelles Bild der Verhältnisse bei Kaufabschluß liefert (oben zu b). Gegenständlich kann sich die Beratung, wenn, wie hier, durch die Schaffung des Mietpools dem Käufer rechtlich (bis zur Kündigung des Poolvertrags) und tatsächlich die Verwaltung des Eigentums in vollem Umfang abgenommen ist, nicht auf einen Sektor, die Entwicklung des Gemeinschaftseigentums, beschränken. Mit der Berücksichtigung einer Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum (0,50 DM pro qm und Monat) hätte der Ausweis der Mieteinnahmen, selbst wenn die Rücklage korrekt angesetzt gewesen wäre, der von der Beklagten zu 1 übernommenen Beratung nur teilweise genügt. Dem Käufer, dem die Entscheidung über die Vermietung des erworbenen Sondereigentums und seine Unterhaltung abgenommen ist, kann es, wenn dies Teil der ihm gegenüber angewandten Verkaufsstrategie war, nicht stillschweigend überlassen werden, das Risiko der Entwicklung des Sondereigentums unberaten auf sich zu nehmen. Sache des beratenden Verkäufers ist es, dem sich abzeichnenden Kostenrisiko (auch) beim Sondereigentum Rechnung zu tragen. Dies kann durch Aufnahme einer besonderen, seriös kalkulierten Instandhaltungsrücklage für diesen Sektor geschehen. Auf keinen Fall darf der Verkäufer, wenn Einbrüche bevorstehen, schweigen. Bei Berücksichtigung der Mietpoolunterdeckung in den Folgejahren fällt die für den Eigenaufwand maßgebliche Mieteinnahme des
Klägers von den angegebenen 6,50 DM bis zum Jahre 1998 auf 4 bis 4,50 DM pro qm. Entsprechend erhöht sich der Eigenaufwand. Darüber hinaus trägt der Kläger, was das Berufungsgericht im Ergebnis unberücksichtigt gelassen hat, unter Antritt von Sachverständigenbeweis vor, daß die Beratung, auch soweit sie stattgefunden hat, fehlerhaft war; bei sachgemäßer Beurteilung hätte - für die 1972/1973 errichtete, gerade erst in Wohnungseigentum aufgeteilte Anlage - eine Instandhaltungsrücklage von 1,82 DM angesetzt werden müssen. Dies hätte bereits für die Jahresrechnung, die den "Besuchsaufträgen" zugrunde lag, zu einer erheblichen Erhöhung des Eigenaufwands geführt.
3. Zur Feststellung der danach (zu 2.) maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der abschließenden Beurteilung wird das Berufungsgericht weiterhin davon ausgehen können, daß eine Pflicht zur Offenlegung der Innenprovision des "Repräsentanten" nicht bestand. Hierfür geht der Senat auch für den Fall des Beratungsvertrags aus (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. November 2002, XI ZR 3/01, WM 2003, 61).
Wenzel Tropf Klein Lemke Stresemann

Gründe:

Der Beklagte und Beschwerdeführer ist vom Berufungsgericht wegen seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker u.a. zu Schadensersatz nach § 2219 BGB verurteilt worden. Nur insoweit erstrebt er mit der Revision die Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und zur Begründung ausgeführt, nach seiner Ansicht sei nicht ernstlich zweifelhaft, daß Ansprüche aus § 2219 BGB innerhalb von 30 Jahren verjähren. Demgegenüber weist der Beklagte in seiner Nichtzulassungsbeschwerde auf Stimmen in der Literatur sowie auf ein

Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2001 hin, wonach die Verjährungsfrist nur 3 Jahre betrage.
Auf eine Revision gegen die genannte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat der Senat durch Urteil vom 18. September 2002 (IV ZR 287/01) ausgesprochen, daß Schadensersatzansprüche nach § 2219 Abs. 1 BGB in 30 Jahren verjähren, auch wenn ein Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker tätig geworden ist. Damit ist die vom Beklagten für grundsätzlich gehaltene Rechtsfrage geklärt; die Zulassung der Revision ist auch nicht mehr zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend ist insoweit der Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung (MünchKomm/Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband 2002, § 544 Rdn. 14).
Von einer weiteren Begründung wird abgesehen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Gründe:

I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten, seiner Schwester, eine beeinträchtigende Schenkung (§ 2287 BGB) geltend. Der Klage liegt ein notarieller Erbvertrag aus dem Jahre 1994 zugrunde; danach sollte dem Kläger (als Miterben neben seiner Schwester) nach dem Tod des letztversterbenden Elternteils an dem damals seinen Eltern gehörenden Haus ein Miteigentumsanteil von 2/3 zustehen. Nach dem Tod des Va-

ters im Jahre 1998 übertrug die Mutter das Grundstück 1999 auf die Beklagte und traf mit ihr im Jahre 2001 eine notarielle Wohnungsrechtsund Pflegevereinbarung. Noch zu Lebzeiten der Mutter verlangte der Kläger die gerichtliche Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm nach dem Tod der Mutter einen Anteil von 2/3 an dem Grundstück zu übertragen. Seine Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Die Beklagte legte Berufung ein und verkaufte das Grundstück. Mit Rücksicht darauf hat der Kläger seinen Antrag in zweiter Instanz dahin geändert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm 2/3 des Kaufpreises nach dem Tod der Mutter zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen , weil es vor dem Tod der Mutter an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis fehle, das gemäß § 256 ZPO gerichtlich festgestellt werden könne.
Der Kläger hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Nach deren Einlegung ist die Mutter der Parteien gestorben.
II. Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt, selbst wenn der Kläger nach Anfall der Erbschaft einen Anspruch aus § 2287 BGB habe, lasse sich dessen konkreter Inhalt vor dem Erbfall auch deshalb nicht bestimmen, weil offen sei, ob der über das Grundstück abgeschlossene Kaufvertrag letztlich vollzogen werde. Insoweit macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe den Kläger unter Verletzung von § 139 ZPO sowie Art. 103 Abs. 1 GG nicht

auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen; andernfalls hätte der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag auch in zweiter Instanz hilfsweise weiterverfolgt.
Mit Recht hält die Beklagte dem entgegen, daß dieser Gesichtspunkt nicht entscheidend gewesen sei: Das Berufungsgericht hat nämlich ein der gerichtlichen Feststellung nach § 256 ZPO zugängliches gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor dem Tod der Mutter schon deshalb verneint , weil der Anspruch aus § 2287 BGB seinem Wortlaut nach vor Anfall der Erbschaft an den Vertragserben nicht bestehe und insbesondere durch Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag (§ 2294 BGB) hinfällig werden könne; ferner habe die Mutter der Parteien die (den Anspruch aus § 2287 BGB begründende) Schenkung noch zu Lebzeiten rückgängig machen können, etwa wegen Notbedarfs im Fall längerer und intensiver Pflegebedürftigkeit (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks (§ 530 BGB).
2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Zulässigkeit einer Klage, mit der eine Verpflichtung des Beschenkten aus § 2287 BGB schon vor dem Anfall der Erbschaft festgestellt werden soll, sei nicht nur in der Literatur umstritten, sondern das Berufungsgericht weiche mit seiner Auffassung auch von der Meinung des Oberlandesgerichts Koblenz ab (MDR 1987, 935 f.), werden damit zwar Grundsatzfragen im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO dargelegt. Wie die Beschwerdeerwiderung jedoch mit Recht hervorhebt, kommt es auf diese nach dem Tod der Mutter der Parteien nicht mehr an.


a) Ob ein Zulassungsgrund gegeben ist, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (Senatsbeschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Rechtsschutzbedürfnis sowie das in § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse sind auch in der Revisionsinstanz zu prüfen, jedenfalls wenn der Wegfall dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen - wie hier - gerügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 unter II 2 b bb; Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927 unter I a.E.). Dabei sind neue Tatsachen - im vorliegenden Fall der Tod der Mutter der Parteien - zu berücksichtigen , wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 aaO; Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94 - DtZ 1995, 402 unter I). So liegt es hier: Beide Parteien berufen sich auf den Tod der Mutter; aus der Sicht des Klägers sind damit die Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage gegenstandslos geworden; die Beklagte sieht in der neuen Tatsache den Wegfall der geltend gemachten Zulassungsgründe.

b) Auch wenn der Kläger nach einer Zulassung der Revision nicht zur Leistungsklage übergehen muß, kommt es für die gebotene Prüfung der Zulässigkeit seines Feststellungsantrags jedenfalls nicht mehr darauf an, daß die Erblasserin in den Vorinstanzen noch gelebt hat und der geltend gemachte Anspruch unter diesem Gesichtspunkt unsicher war. Mithin könnten auch bei Zulassung der Revision die Grundsatzfragen und die insoweit aufgetretene Divergenz in der Rechtsprechung nicht mehr höchstrichterlich geklärt werden. Das räumt die Nichtzulassungsbeschwerde ein.


c) Sie kündigt allerdings für den Fall einer Zulassung der Revision hilfsweise statt des in erster Linie weiterverfolgten Schlußantrags aus der Berufungsinstanz den Antrag an festzustellen, daß der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag bis zum Tod der Mutter zulässig und begründet gewesen sei. Auch dieser Hilfsantrag wird aber nicht zu einer Klärung der geltend gemachten Zulassungsgründe führen: Entweder ist der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag (eventuell ergänzt um den erstinstanzlichen Antrag als Hilfsantrag) nunmehr als Hauptantrag zulässig (vgl. BGH Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW 1996, 2725, 2726 unter II 2) oder der Kläger müßte Leistungsklage erheben ; dann wäre der jetzt angekündigte Hilfsantrag bereits aus diesem Grunde unzulässig.

d) Im übrigen hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, unabhängig von der Begründetheit seines Anspruchs aus § 2287 BGB die Zulässigkeit der Klage in der Zeit vor dem Tod der Mutter nachträglich noch gerichtlich zu klären lassen, nicht dargelegt. Da die Beklagte auch die Begründetheit der Klage in Zweifel zieht und insbesondere ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an den Verfügungen zugunsten der Beklagten geltend macht, worüber das Berufungsgericht nicht entschieden hat, würde eine Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen; ob es für eine spätere Kostenentscheidung auf die Zulässigkeit der Klage vor dem Tod der Mutter und damit auf die Zulassungsfragen ankommen könnte, ist nicht vorauszusehen. Nur für eine günstigere Entscheidung über die Prozeßkosten käme die Zulassung einer Revision aber ohnehin nicht in Betracht.

3. Also haben sich die Zulassungsgründe, soweit sie bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde begründet waren, jedenfalls vor der Entscheidung über die Beschwerde erledigt. Der Kläger hat die Beschwerde nicht für erledigt erklärt, sondern wegen angeblich offensichtlicher Rechtsfehler und der gerügten Verstöße gegen das Verfahrensrecht ausdrücklich aufrechterhalten. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

Gründe:

Die Rechtssache hat entgegen der Ansicht des Klägers weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
1. Grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) kann einer Rechtssache nur dann zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft , die entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344,
2347, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Das ist bei den vom Kläger angesprochenen Fragen nicht der Fall.

a) Durch die Senatsurteile vom 2. Mai 2000 (XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223, 226 ff. und XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1249) ist geklärt, daß es für die Widerruflichkeit einer Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages ankommt. Ausreichend ist eine Haustürsituation allein des Vertretenen allenfalls dann, wenn der Vertretene dem Vertreter - anders als hier - für den Abschluß des Rechtsgeschäfts bestimmte Weisungen gegeben und deshalb sein Geschäftswille Abgabe und Inhalt der Willenserklärung des Vertreters entscheidend bestimmt hat.
Die Ausführungen des Klägers geben zu einer Änderung dieser Rechtsprechung keinen Anlaß. Auch die von ihm angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt nicht in Betracht. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG schließt einen Widerruf einer von einem Notar beurkundeten Willenserklärung - wie hier die Vollmachtserteilung - nach dem Haustürwiderrufsgesetz aus. Dies gilt nach dem eindeutigen, nicht auslegungsfähigen Wortlaut des Gesetzes ausnahmslos. Eine einschränkende richtlinienkonforme Auslegung kommt danach nicht in Betracht, ist aber auch nicht veranlaßt. Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (Abl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985; Haustürgeschäfterichtlinie) setzt den Abschluß des Vertrages bzw. die Abgabe der Vertragserklärung in
einer Haustürsituation voraus. An einer solchen Situation fehlt es im Falle der notariellen Beurkundung einer Willenserklärung in den Kanzleiräumen des Notars.

b) Ebenso sind die Voraussetzungen, unter denen die kreditgebende Bank bei der Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung ausnahmsweise eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht trifft, geklärt (vgl. Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 ff., vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, jeweils m.w.Nachw.). Das gilt auch für die vom Kläger besonders angesprochene Frage, ob die Bank über eine vom Verkäufer an den Vermittler gezahlte Vergütung, vom Kläger als versteckte Innenprovision bezeichnet, aufzuklären hat. Durch Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63), das bei Abfassung der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung noch nicht vorlag, ist entschieden, daß eine Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank nur ausnahmsweise in Betracht kommt, wenn die Innenprovision zu einer - hier nicht dargelegten - so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt , daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß.
2. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Zulassung der Revision nicht erforderlich. Dieser Zulassungsgrund soll verhindern, daß schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Das ist nicht schon dann anzunehmen, wenn ein Gericht in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen hat, selbst wenn der Fehler offensichtlich ist, wohl aber dann, wenn es von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht und die Gefahr einer Wiederholung durch dasselbe Gericht oder einer Nachahmung durch andere Gerichte besteht (Senatsbeschluß vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, WM 2002, 2344, 2345; BGH, Beschluß vom 4. September 2002 - VIII ZB 23/02, WM 2003, 554, 555 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 8 unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung BT-Drucks. 14/4722, S. 104). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das angefochtene Urteil nicht von einer in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde konkret zu benennenden Vorentscheidung abweicht.

a) Als Vorentscheidung, von der das angefochtene Urteil vom 3. Mai 2002 angeblich abweicht, benennt der Kläger nur die Entscheidung des erkennenden Senats vom 14. Mai 2002 (XI ZR 155/01, WM 2002, 1273). Dieses Urteil ist indes erst nach dem Berufungsurteil ergangen und damit keine Vorentscheidung. Ein Abweichen setzt aber begriffsnotwendig voraus, daß bereits eine anderslautende Entscheidung existent ist. Schon deshalb liegt eine Divergenz des Berufungsurteils zur Senatsentscheidung vom 14. Mai 2002, die dem Berufungsgericht nicht bekannt sein konnte, nicht vor. Unter diesem Gesichtspunkt scheidet auch eine Wiederholungsgefahr aus. Eine solche wird in der Regel nur dann angenommen werden können, wenn ein Gericht anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung in vorwerfbarer Weise nicht beachtet. Ein solches vorwerfbares Abweichen setzt aber stets voraus, daß die entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung zum einen schon ergangen und zum anderen auch schon veröffentlicht ist, so daß das Tatgericht zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.

b) Das angefochtene Berufungsurteil weicht zwar von der Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261), auf die der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (aaO) lediglich hingewiesen hat, ab; dies macht der Kläger aber nicht - wie erforderlich - geltend. Während nach Ansicht des III. Zivilsenats ein Verstoß eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ohne weiteres die Nichtigkeit der dem Geschäftsbesorger erteilten Ausführungsvollmacht zur Folge hat, hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht für den unbefugten Rechtsberater bejaht. Es ist dabei dem Senatsurteil vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115) gefolgt, wonach es für die Frage der Nichtigkeit der Ausführungsvollmacht entscheidend darauf ankommt, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB bilden.

c) Inzwischen sind Unterschiede in der Rechtsprechung des erkennenden Senats und des III. Zivilsenats insoweit ausgeräumt. Mit Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 f.) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, Urteilsumdr. S. 9 f.) hat sich der erkennende Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dem Erkenntnis des III. Zivilsenats vom 11. Oktober 2001 (aaO), dem auch der II. und der IV. Zivilsenat folgen (Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, Urteilsumdr. S. 6 f.), ausdrücklich angeschlossen. Damit besteht zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (BGH, Beschlüsse vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02, WM 2003, 554 und vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02, Umdr. S. 5) keine
Notwendigkeit mehr für eine Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Es spricht auch nichts dafür, das Berufungsgericht werde die nunmehr vereinheitlichte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs künftig nicht beachten.
Nobbe RiBGH Dr. Bungeroth ist Joeres wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert. Nobbe
Mayen Appl

Gründe:

I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten, seiner Schwester, eine beeinträchtigende Schenkung (§ 2287 BGB) geltend. Der Klage liegt ein notarieller Erbvertrag aus dem Jahre 1994 zugrunde; danach sollte dem Kläger (als Miterben neben seiner Schwester) nach dem Tod des letztversterbenden Elternteils an dem damals seinen Eltern gehörenden Haus ein Miteigentumsanteil von 2/3 zustehen. Nach dem Tod des Va-

ters im Jahre 1998 übertrug die Mutter das Grundstück 1999 auf die Beklagte und traf mit ihr im Jahre 2001 eine notarielle Wohnungsrechtsund Pflegevereinbarung. Noch zu Lebzeiten der Mutter verlangte der Kläger die gerichtliche Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm nach dem Tod der Mutter einen Anteil von 2/3 an dem Grundstück zu übertragen. Seine Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Die Beklagte legte Berufung ein und verkaufte das Grundstück. Mit Rücksicht darauf hat der Kläger seinen Antrag in zweiter Instanz dahin geändert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm 2/3 des Kaufpreises nach dem Tod der Mutter zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen , weil es vor dem Tod der Mutter an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis fehle, das gemäß § 256 ZPO gerichtlich festgestellt werden könne.
Der Kläger hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Nach deren Einlegung ist die Mutter der Parteien gestorben.
II. Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt, selbst wenn der Kläger nach Anfall der Erbschaft einen Anspruch aus § 2287 BGB habe, lasse sich dessen konkreter Inhalt vor dem Erbfall auch deshalb nicht bestimmen, weil offen sei, ob der über das Grundstück abgeschlossene Kaufvertrag letztlich vollzogen werde. Insoweit macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe den Kläger unter Verletzung von § 139 ZPO sowie Art. 103 Abs. 1 GG nicht

auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen; andernfalls hätte der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag auch in zweiter Instanz hilfsweise weiterverfolgt.
Mit Recht hält die Beklagte dem entgegen, daß dieser Gesichtspunkt nicht entscheidend gewesen sei: Das Berufungsgericht hat nämlich ein der gerichtlichen Feststellung nach § 256 ZPO zugängliches gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor dem Tod der Mutter schon deshalb verneint , weil der Anspruch aus § 2287 BGB seinem Wortlaut nach vor Anfall der Erbschaft an den Vertragserben nicht bestehe und insbesondere durch Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag (§ 2294 BGB) hinfällig werden könne; ferner habe die Mutter der Parteien die (den Anspruch aus § 2287 BGB begründende) Schenkung noch zu Lebzeiten rückgängig machen können, etwa wegen Notbedarfs im Fall längerer und intensiver Pflegebedürftigkeit (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks (§ 530 BGB).
2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Zulässigkeit einer Klage, mit der eine Verpflichtung des Beschenkten aus § 2287 BGB schon vor dem Anfall der Erbschaft festgestellt werden soll, sei nicht nur in der Literatur umstritten, sondern das Berufungsgericht weiche mit seiner Auffassung auch von der Meinung des Oberlandesgerichts Koblenz ab (MDR 1987, 935 f.), werden damit zwar Grundsatzfragen im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO dargelegt. Wie die Beschwerdeerwiderung jedoch mit Recht hervorhebt, kommt es auf diese nach dem Tod der Mutter der Parteien nicht mehr an.


a) Ob ein Zulassungsgrund gegeben ist, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (Senatsbeschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Das Rechtsschutzbedürfnis sowie das in § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse sind auch in der Revisionsinstanz zu prüfen, jedenfalls wenn der Wegfall dieser Zulässigkeitsvoraussetzungen - wie hier - gerügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 unter II 2 b bb; Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927 unter I a.E.). Dabei sind neue Tatsachen - im vorliegenden Fall der Tod der Mutter der Parteien - zu berücksichtigen , wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 aaO; Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94 - DtZ 1995, 402 unter I). So liegt es hier: Beide Parteien berufen sich auf den Tod der Mutter; aus der Sicht des Klägers sind damit die Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage gegenstandslos geworden; die Beklagte sieht in der neuen Tatsache den Wegfall der geltend gemachten Zulassungsgründe.

b) Auch wenn der Kläger nach einer Zulassung der Revision nicht zur Leistungsklage übergehen muß, kommt es für die gebotene Prüfung der Zulässigkeit seines Feststellungsantrags jedenfalls nicht mehr darauf an, daß die Erblasserin in den Vorinstanzen noch gelebt hat und der geltend gemachte Anspruch unter diesem Gesichtspunkt unsicher war. Mithin könnten auch bei Zulassung der Revision die Grundsatzfragen und die insoweit aufgetretene Divergenz in der Rechtsprechung nicht mehr höchstrichterlich geklärt werden. Das räumt die Nichtzulassungsbeschwerde ein.


c) Sie kündigt allerdings für den Fall einer Zulassung der Revision hilfsweise statt des in erster Linie weiterverfolgten Schlußantrags aus der Berufungsinstanz den Antrag an festzustellen, daß der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag bis zum Tod der Mutter zulässig und begründet gewesen sei. Auch dieser Hilfsantrag wird aber nicht zu einer Klärung der geltend gemachten Zulassungsgründe führen: Entweder ist der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag (eventuell ergänzt um den erstinstanzlichen Antrag als Hilfsantrag) nunmehr als Hauptantrag zulässig (vgl. BGH Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW 1996, 2725, 2726 unter II 2) oder der Kläger müßte Leistungsklage erheben ; dann wäre der jetzt angekündigte Hilfsantrag bereits aus diesem Grunde unzulässig.

d) Im übrigen hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, unabhängig von der Begründetheit seines Anspruchs aus § 2287 BGB die Zulässigkeit der Klage in der Zeit vor dem Tod der Mutter nachträglich noch gerichtlich zu klären lassen, nicht dargelegt. Da die Beklagte auch die Begründetheit der Klage in Zweifel zieht und insbesondere ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an den Verfügungen zugunsten der Beklagten geltend macht, worüber das Berufungsgericht nicht entschieden hat, würde eine Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen; ob es für eine spätere Kostenentscheidung auf die Zulässigkeit der Klage vor dem Tod der Mutter und damit auf die Zulassungsfragen ankommen könnte, ist nicht vorauszusehen. Nur für eine günstigere Entscheidung über die Prozeßkosten käme die Zulassung einer Revision aber ohnehin nicht in Betracht.

3. Also haben sich die Zulassungsgründe, soweit sie bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde begründet waren, jedenfalls vor der Entscheidung über die Beschwerde erledigt. Der Kläger hat die Beschwerde nicht für erledigt erklärt, sondern wegen angeblich offensichtlicher Rechtsfehler und der gerügten Verstöße gegen das Verfahrensrecht ausdrücklich aufrechterhalten. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

Gründe:

I. Die Klägerin ist seit 1998 Inhaberin der am 18. März 1942 in die Zeichenrolle des Reichspatentamts u. a. für Gewindewalzmaschinen und für Walzen oder Rollen mit Außengewinden eingetragenen Marke 543 428 "Pee-Wee". Inhaber war damals die im Jahr 1939 von W. P. gegründete "PEEWEE -Maschinen- und Apparatebau, Inh. W. P. ". Im Frühjahr 1943 wurde die Produktion der PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau von Berlin nach dem im heutigen Bundesland Brandenburg gelegenen Düben (mittlerweile: Bad Düben) verlegt. Dort gründete W. P. zusammen mit anderen
Gesellschaftern die "PEE-WEE Maschinen- und Apparatebau W. P. K.-G.".
Im Jahr 1949 verließ W. P. aufgrund der politischen Entwicklung Bad Düben und gründete in Westdeutschland ein neues Unternehmen. Auf Befehl der sowjetischen Besatzungsmacht wurde er enteignet und wurde die PEEWEE Maschinen- und Apparatebau K.-G. in das Eigentum des Volkes überführt, wobei sie in die Rechtsträgerschaft der in C. ansässigen "Vereinigung volkseigener Betriebe, Werkzeugmaschinen und Werkzeuge" überging. Nach einem weiteren Rechtsträgerwechsel im Jahr 1954 lautete die Firma "VEB Werkstattmaschinenfabrik Bad Düben".
Nach der Wende ist die Beklagte in Bad Düben entstanden.
Die Beklagte hat im Internet unter ihrer Internet-Adresse www.profiroll.de mit folgenden Angaben geworben:
"Wir, PROFIROLL TECHNOLOGIES Bad Düben, ein Unternehmen mit über 200 Mitarbeitern , verfügen über fast 60 Jahre an Erfahrung auf dem Gebiet des Gewinde - und Profilwalzens. Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort. Maschine - Werkzeug - Verfahren aus einer Hand."
Nach der Auffassung der Klägerin verletzt der Satz "Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von PEE-WEE-Maschinen- und Apparatebau fort."
u.a. ihre Rechte an der Marke Pee-Wee. Dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht gefolgt.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht.
II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Entgegen der Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Entscheidung des Berufungsgerichts weder hinsichtlich der Beurteilung, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, noch hinsichtlich der Beurteilung der Identität der sich gegenüberstehenden Zeichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf. Ebensowenig gebietet sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einen Zugriff durch das Revisionsgericht. Von einer Begründung hierzu wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
2. a) Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnung der Anwendung der Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG, Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie entgegensteht, hatte im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzliche Bedeutung. Diese Frage ist inzwischen durch das auf Vorlage des Senats (Beschl. v. 7.2.2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring) ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Januar 2004 (Rs. C-100/02, GRUR 2004, 234, Tz. 26, 27 - Gerolsteiner Brunnen) geklärt. Die nach § 23 Nr. 2 MarkenG (Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL) gestattete Benutzung der Marke scheitert danach nicht von vornherein daran, daß das Zeichen auch in einer herkunftshinweisenden Weise eingesetzt wird. Ob seine Benutzung den anständigen Gepflogen-
heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) und nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 MarkenG), ist unabhängig davon, ob die Benutzung ihrer Art nach markenmäßig erfolgt oder nicht. Die Unlauterkeit des die Schutzschranke des § 23 MarkenG (Art. 6 MarkenRL) ausschließenden Verhaltens ist nach eigenen Kriterien zu beurteilen.

b) Der Senat gründet die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf den inzwischen erfolgten Wegfall der mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung. Der Senat ist in dieser Frage im übrigen der Auffassung, daß die Revision in einem solchen Fall zuzulassen ist, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat (vgl. aber BGH, Beschl. v. 20.11.2002 - IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12.3.2003 - IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8.4.2003 - XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320; Beschl. v. 23.9.2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781; hierzu kritisch: Seiler, NJW 2003, 2290) . Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Rechtsmittels der Revision, das es der beschwerten Partei ermöglichen soll, unter Überwindung des Filters der Zulassungsgründe eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung zu erlangen, ist es geboten, den erstrebten Rechtsschutz nicht schon deshalb zu versagen, weil in dem vom Rechtsmittelführer nicht allein zu beeinflussenden Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der bei Rechtsmitteleinlegung gegebene Zulassungsgrund weggefallen ist. Über das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde kommt der beschwerten Partei allerdings nicht dieselbe verfahrensrechtliche Position zu, die ihr zustünde, wenn das Berufungsgericht - wie es geboten gewesen wäre - die Revision zugelassen hätte. Um Ungleichheit bei der Rechtsanwendung zu vermeiden, die in der Versagung der Zulassung durch das Berufungsgericht und im mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Klärung der Zulassungsfrage liegt, ist das Revisionsgericht aber nach der Auf-
fassung des Senats bei einer solchen Fallgestaltung gehalten, die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angestrebte Revision zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg bietet.
Bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht sind vom Revisionsgericht, sofern nicht bereits die Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der Revision enthält (§ 551 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO), eigenständig Revisionsrügen und deren Erfolgsaussicht zu erwägen. Hierbei gelten die Maßstäbe, wie sie beim Verfahren auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe anzulegen sind. Im Streitfall führt dies nicht zur Zulassung der Revision. Mangels Divergenz im Ergebnis bedarf es zur Entscheidung des vorliegenden Falles nicht der Anrufung des Großen Senats in Zivilsachen.

c) Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ist im Streitfall zu verneinen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die angegriffene Werbeaussage beim Durchschnittsleser den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Beklagte führe auch die Produktion von PEE-WEE-Maschinen fort. Die mit der Klage beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist danach mit den guten Sitten in Handel und Gewerbe nicht vereinbar. Das Berufungsgericht hat deshalb die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG im Ergebnis zu Recht nicht zugunsten der Beklagten gelten lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert