Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2006 - IV ZR 64/04

Tatbestand:

Der Kläger macht als Zwangsverwalter Nebenkosten aus einem Pachtvertrag geltend. Mit Vertrag vom 19. August 1997 mietete die Beklagte von dem Institutszwangsverwalter S. Büroräume sowie Lagerflächen. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages lautet: "Folgende Nebenkosten werden neben der Grundmiete umgelegt:
a) Die Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung …"
Mit Beschluß vom 13. November 1997 ordnete das Amtsgericht Mönchengladbach die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und bestellte den Kläger zum Zwangsverwalter. Dieser machte für die Jahre 1998 und 1999 gegenüber der Beklagten Nebenkosten in Höhe von 358.731,86 DM geltend. Die Beklagte hat Stromkosten in Höhe von 58.604,86 DM nebst Zinsen anerkannt. Darauf hat das Landgericht am 18. April 2001 im schriftlichen Verfahren ein Teilanerkenntnisurteil in dieser Höhe erlassen und Termin zur mündlichen Verhandlung über die Restforderung auf den 8. August 2001 bestimmt. Mit seinem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr per Telefax übermittelten Schriftsatz hat der Kläger erstmals auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 11. April 2001 erwidert. Er hat die Behauptung der Beklagten, es sei eine Einigung dahin erfolgt, daß die Beklagte lediglich die Nebenkosten für Gas und Strom zu tragen habe, bestritten. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Beklagte für die streitgegenständlichen Abrechnungsperioden 1998 und 1999 außer den in § 23 des Mietvertrages aufgeführten Nebenkosten keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe. Die Beklagte habe nämlich
mit Schriftsatz vom 11. April 2001 schlüssig dargelegt, daß zwischen den seinerzeitigen Verhandlungspartnern bei Abschluß des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart worden sei, die Beklagte habe über die Kosten für Strom und Gas keine weiteren Nebenkosten zu tragen. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen , daß dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen sei, weil der Kläger die behauptete abweichende Nebenkostenvereinbarung nicht wirksam bestritten habe. Soweit der Kläger dem Vorbringen der Beklagten erstmals mit seinem per Telefax am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen und der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. August 2001 überreichten Schriftsatz vom 7. August 2001 entgegengetreten sei, habe das Landgericht das darin enthaltene Vorbringen zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Hieran sei der Senat gemäß § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gebunden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO könnten Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Der Kläger habe den Schriftsatz vom 7. August 2001 unter Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verspätet eingereicht. Eine Partei habe nach § 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspreche. Mit Recht habe das Landgericht ausgeführt, daß der Kläger gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen habe. Die Klageerwiderung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers zusammen mit dem Teilanerkenntnisurteil und der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18. April 2001 gesetzten Replikfrist (ein Monat nach Zugang) am 30. April 2001 zugestellt worden. Nach Fristablauf
habe das Landgericht am 31. Mai 2001 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 8. August 2001 anberaumt. Die Ladung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 12. Juni 2001 durch "Empfangsbekenntnis" zugestellt worden. Gleichwohl habe der Kläger erstmals mit dem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen Schriftsatz vom 7. August 2001 zu der Klageerwiderung Stellung genommen. Darin liege eine objektive Verletzung der ihm gemäß § 282 Abs. 1 ZPO obliegenden Prozeßförderungspflicht. Diese Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit des Klägers im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Erklärung habe der Kläger auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2001 nicht abgegeben. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, daß die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 7. August 2001 das Verfahren verzögern würde. Die Verzögerung ergebe sich daraus, daß die Kammer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens über die von der Beklagten behauptete mündliche Absprache zu den umlagefähigen Nebenkosten hätte Beweis erheben müssen. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
a) Zutreffend hält das Oberlandesgericht allerdings den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. August 2001 für entscheidungserheblich. Ist, wie der Kläger geltend macht, die von der Beklagten behauptete Einigung nicht zustande gekommen, hätte das Landgericht die Klage nicht abweisen dürfen.
b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gestützte Zurückweisung des Vortrages des Klägers, die von der Beklagten behauptete Einigung sei nicht erfolgt. Nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen werden, ausgeschlossen. Die Vor-
aussetzungen dieser Bestimmung liegen jedoch hier nicht vor, weil das Vorbringen des Klägers in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesen worden ist und für zu Unrecht zurückgewiesene Angriffs- und Verteidigungsmittel § 528 Abs. 3 ZPO a.F. nicht gilt. aa) Das Landgericht hätte den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 7. August 2001 nicht unter Berufung auf § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965) findet § 282 Abs. 1 ZPO nämlich nur dann Anwendung, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Vorbringen im ersten Termin kann dagegen nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH aaO). Der Kläger hatte, da ihm eine Frist zur Replik nicht wirksam gesetzt worden war, das Recht, sich in der ersten mündlichen Verhandlung zur Klageerwiderung zu äußern. Zwar ist ihm eine Frist zur Replik gesetzt worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist ihm aber eine Belehrung über die Folgen verspäteten Vorbringens nicht mitgeteilt worden. Die Auffassung der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Hinweis der Vorinstanzen auf § 282 Abs. 1 ZPO lediglich um eine falsche Bezeichnung , Landgericht und Oberlandesgericht hätten vielmehr die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO erörtert und bejaht, trifft nicht zu. Beide Vorinstanzen haben ihre Entscheidung eindeutig auf § 282 Abs. 1 ZPO gestützt. Das Landgericht hat die Bestimmung genannt. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Vorschrift wiedergegeben und festgestellt, daß das Landgericht § 282 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht habe. § 282 Abs. 2 ZPO wurde nicht geprüft. Beide Gerichte sind allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, von einem unzutreffenden Regelungsgehalt des § 282 Abs. 1 ZPO ausgegangen.
bb) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß es nicht darauf ankomme, ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers nach anderen Bestimmungen , etwa nach § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 2 ZPO hätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302, 1304) darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht vor. Nach dieser Bestimmung sind Schriftsätze so rechtzeitig einzureichen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht in der Lage war. Der Kläger hat keinen neuen Sachvortrag gebracht, sondern lediglich das von der Beklagten bereits unter Beweis gestellte Vorbringen bestritten. 3. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß sie vereinbarungsgemäß über die Kosten für Gas und Strom hinaus keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe, kann damit nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die
behauptete Vereinbarung zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen Beweise zu erheben.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina

Gründe:

I.

Der Kläger ist taiwanesischer Staatsangehöriger, die Beklagte Deutsche. Beide lebten in Taiwan, wo sie sich 1995 kennen lernten. Im März 1996 schlossen sie während eines Aufenthalts in Deutschland die Ehe miteinander, aus der ein im August 1996 geborener Sohn hervorging. Am 22. April 1997 zogen die Parteien mit ihrem Sohn nach Deutschland, wo sie bis August 1997 im Hause der Eltern der Beklagten wohnten, bis sie eine eigene Wohnung bezogen. Aus dieser Wohnung zog die Beklagte am 15. Dezember 1997 mit dem gemeinsamen Sohn aus. Seitdem leben die Parteien getrennt; ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Mit seiner Klage verlangt der Kläger in Höhe eines Teilbetrages von 193.508,11 DM Rückzahlung von Geldbeträgen, die aus Anlass der Umsiedlung Anfang 1997 von Taiwan aus auf das Konto der Beklagten bei der Kreissparkasse A. überwiesen worden waren. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Überweisungen:
a) 20.02.1997 122.436,48 DM
b) 26.02.1997 112.121,21 DM
c) 16.04.1997 193.508,11 DM Insoweit ist unstreitig, dass die Überweisungen zu a) und zu c) vom Kläger aus seinem Guthaben vorgenommen wurden, während die Überweisung zu
b) von der Beklagten veranlasst wurde und die Parteien darüber streiten, ob es sich insoweit um Ersparnisse des Klägers oder der Beklagten handelte.
Bei der Überweisung zu c) füllte der Kläger in Taiwan ein devisenrechtlich erforderliches Formular aus, in dem er als Verwendungszweck in chinesischer Sprache dem Sinne nach "Unterstützung Nahestehender" angab. Die Beklagte macht geltend, bei der Überweisung zu c) habe es sich um eine nicht rückzahlbare unbenannte Zuwendung gehandelt, die allenfalls im Zugewinnausgleich zu berücksichtigen sei. Sämtliche überwiesenen Beträge seien dazu bestimmt gewesen, ihren Unterhalt und den des gemeinsamen Sohnes sicherzustellen. Der gesamte nun zurückgeforderte Betrag sei bis zur Trennung für den gemeinsamen Lebensunterhalt und seitdem für die Einrichtung einer neuen Wohnung und den Unterhalt ihres Sohnes und ihrer selbst verwendet und aufgezehrt worden. Demgegenüber macht der Kläger geltend, die Beträge treuhänderisch auf das Konto der Beklagten überwiesen zu haben, weil er selbst über kein Konto in Deutschland verfügt und die Beklagte ihm in Taiwan erklärt habe, er könne von dort aus kein eigenes Konto in Deutschland eröffnen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht räumte der Kläger zu Protokoll ein, "etwa ab Juli 1997 habe man von dem Geld gelebt, das er auf ein Konto der Beklagten überwiesen gehabt habe.". Das Landgericht gab der Klage in Höhe eines Teilbetrages von 105.008,11 DM statt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hob das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück. Dabei billigte es ausdrücklich die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Beklagte die vom Kläger auf ihr Konto überwiesenen Geldbeträge treuhänderisch nach Auftragsregeln zu verwalten hatte und darüber nach Kündigung des Auftrags am 15. Dezember 1997 hätte abrechnen und das nicht bereits auftragsgemäß ver-
brauchte Geld herausgeben müssen. Für den Umfang des berechtigten Verbrauchs des empfangenen Geldes sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Gleichwohl sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben, weil es sich bei der Annahme eines Auftragsverhältnisses für die Parteien um eine Überraschungsentscheidung gehandelt habe und der Beklagten Gelegenheit zu geben sei, zur Verwendung der Mittel weiter vorzutragen. Ein weiterer Verfahrensfehler bestehe darin, dass das Landgericht den fehlenden Sachvortrag der Beklagten hierzu durch eine an einem hypothetischen Bedarf der Familie ausgerichtete Schätzung nach § 287 ZPO ersetzt habe, ohne dass die Voraussetzungen einer solchen Schätzung vorgelegen hätten. Im erneuten Verfahren vor dem Landgericht trug die Beklagte ergänzend zur Verwendung der Mittel vor. Seine neue Entscheidung, der Klage nunmehr in vollem Umfang stattzugeben, begründete das Landgericht damit, die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, den ihr überwiesenen Betrag in Höhe von 193.508,11 DM ganz oder teilweise auftragsgemäß verbraucht zu haben. Insbesondere habe sie nicht belegen können, mit welchen Mitteln sie die Rechnungen, auf die sie sich berufe, beglichen habe. Auf erneute Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht das zweite Urteil des Landgerichts teilweise ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 86.417,40 € nebst Zinsen und wies die weitergehende Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung ab. Insoweit führte das Berufungsgericht aus, es sei in entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= § 563 Abs. 2 ZPO n.F.) an die im ersten Berufungsurteil von ihm vertretene Rechtsauffassung, die der Aufhebung des ersten landgerichtlichen Urteils zu Grunde gelegen habe, für das weitere Verfahren gebunden. Dies umfasse die rechtliche Grundlage der Klageforderung,
den Zeitpunkt der Auftragskündigung durch den Beklagten sowie den Umfang der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten in Bezug auf die auftragsgemäße Verwendung der auf ihr Konto überwiesenen Beträge. Die Beklagte habe die Herkunft der Mittel, von denen der Lebensunterhalt der Parteien bis zu ihrer Trennung im Dezember 1997 bestritten worden sei, nach wie vor nicht belegen können. Von der Klageforderung abzusetzen sei lediglich die von der Beklagten gezahlte Miete für die vom Kläger genutzte Wohnung in T. für die Zeit von Januar bis einschließlich August 1998 in Höhe von 8 x 1.420 DM = 11.360 DM sowie aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag der mit insgesamt 12.438 DM zu bemessende Kindesunterhalt bis Dezember 2001 sowie weiterer Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 354 € für Januar und Februar 2002. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die Beschwerde der Beklagten mit dem Ziel, nach Zulassung der Revision mit dieser ihre Beschwer durch das angefochtene Urteil insgesamt zu bekämpfen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Soweit das angefochtene Urteil die Beklagte beschwert, erweist es sich trotz begangener Verfahrensfehler aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). In einem solchen Fall ist die Revision nicht zuzulassen (vgl. BGH Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205, 3206 unter II 1 b bb m.N.). 1. Zwar rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, das Berufungsgericht habe den Umfang seiner Bindung an die in seinem früheren Urteil vertretene Rechtsauffassung verkannt. Rechtsgrundsätzlich ist das zwar entgegen
der Auffassung der Beschwerde nicht, weil diese Frage höchstrichterlich geklärt ist. Allerdings stellt die irrtümliche Annahme einer Selbstbindung zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar, weil das Berufungsgericht der Auffassung war, ihre erneuten Rechtsausführungen zur Natur des sich aus der Überweisung der Gelder ergebenden Rechtsverhältnisses und seiner Beendigung sowie zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Verwendung dieser Gelder nicht beachten zu müssen. Dies erweist sich indes als nicht entscheidungserheblich , weil das konkludente Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit den Überweisungen vom Berufungsgericht nicht (erneut) gewürdigt und ausgelegt worden ist, so dass der Senat es selbst auslegen kann. Diese Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis als jenem, welches auch das Landgericht und das Oberlandesgericht ihren jeweils ersten Entscheidungen mit zutreffender Begründung zu Grunde gelegt hatten:
a) In entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. = § 563 Abs. 2 ZPO, der unmittelbar nur für die Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht gilt, ist das Berufungsgericht auch an eine von ihm selbst vertretene Rechtsauffassung gebunden, soweit sie der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu Grunde liegt (vgl. GmS OGB BGHZ 60, 392, 396 f.; BGH Urteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832). Der Aufhebung zu Grunde liegt aber nur die rechtliche Würdigung des Rechtsmittelgerichts, welche die Beurteilung durch die Vorinstanz missbilligt und deshalb unmittelbar zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt hat. Soweit das Rechtsmittelgericht die angefochtene Entscheidung billigt, tritt eine Bindung nicht ein (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 565 Rdn. 10). Wird das Urteil - wie hier - wegen eines Mangels im Verfahren aufgehoben, erstreckt sich die Bindung ohnehin nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung, während
das Berufungsgericht hinsichtlich der materiellrechtlichen Beurteilung frei bleibt (vgl. BGHZ 3, 321, 326; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 565 Rdn. 9).
b) Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht an seine frühere Rechtsauffassung gebunden fühlen dürfen, mit der es die rechtliche Beurteilung durch das Landgericht bestätigt hatte, sondern hätte den Sachverhalt erneut rechtlich würdigen müssen. Dabei hätte es allerdings richtigerweise zu keinem anderen Ergebnis kommen können, da die Beklagte im erneuten Berufungsrechtszug keine neuen Tatsachen vorgetragen und keine neuen Gesichtspunkte hat aufzeigen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Zu Unrecht beruft die Beklagte sich für ihre Ansicht, zumindest die Überweisung zu c) stelle eine unbenannte Zuwendung dar, auf den vom Kläger allein der Bank gegenüber aus devisenrechtlichen Gründen angegebenen Verwendungszweck. Abgesehen davon, dass dies keine Erklärung war, die der Beklagten zugehen sollte, hätte es bei einer unbenannten Zuwendung näher gelegen, den im entsprechenden Vordruck vorgesehenen Verwendungszweck II Nr. 19 "Schenkung" (Anlageheft zu Blatt 178 GA, Seite 4) anzugeben. Soweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, nicht nur diese Überweisung , sondern auch die Überweisung zu a) habe der Sicherung des Unterhalts für sie und das Kind dienen sollen, vermag der Senat dem aus den gleichen Gründen, die auch schon in den jeweils ersten Urteilen der Vorinstanzen dargelegt sind, nicht zu folgen. Weder war während funktionierender Ehe ein Anlass zur Sicherstellung von Barunterhalt ersichtlich, noch kam eine Absicherung in dieser ungewöhnlichen Höhe in Betracht. Die Beklagte durfte daher aus ihrer Sicht vernünftigerweise nicht davon ausgehen, über die auf ihr Konto überwiesenen Beträge zu a) und c) nach Gutdünken verfügen zu dürfen. Sie hatte diese transferierten Beträge, für die sie
ihre Kontoverbindung in Deutschland als Empfängerkonto zur Verfügung gestellt hatte, daher für den Kläger zu verwahren und zu verwalten, soweit sie sie nicht dem ihr stillschweigend erteilten Auftrag entsprechend zur Bestreitung des gemeinsamen Lebensaufwandes verwandte. Nicht entscheidungserheblich ist auch, dass das Berufungsgericht irrtümlich davon ausging, an seine frühere Feststellung gebunden zu sein, dieses Auftragsverhältnis sei am 15. Dezember 1997 gekündigt worden. Mit der Trennung der Parteien an diesem Tag war die Grundlage für den ersichtlich auf ehelichem Vertrauen beruhenden Auftrag entfallen, so dass der Beklagten bewusst sein musste, dass weitere Verfügungen zu Lasten des treuhänderisch gebundenen Guthabens nicht mehr vom Einverständnis des Klägers gedeckt waren. Überdies hat die Beklagte bereits in ihrer ersten Berufungsbegründung selbst vorgetragen, der Kläger habe anlässlich der Trennung der Parteien Rückzahlung der überwiesenen Beträge begehrt. Darin ist - entgegen ihren Ausführungen in der zweiten Berufungsbegründung - zumindest eine konkludente Kündigung des Auftrags zu sehen, so dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass weitere Verfügungen der Beklagten nach dem 15. Dezember 1997 von diesem Auftrag nicht mehr gedeckt waren. Nicht entscheidungserheblich ist schließlich die vom Berufungsgericht irrtümlich angenommene Selbstbindung an die Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für die auftragsgemäße Verwendung der Mittel. Diese entspricht nämlich den Regeln des Auftragsrechts, §§ 667, 670 BGB a.F. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, hierzu nicht in der Lage zu sein, weil sie die ihr überwiesenen Beträge mit eigenem Geld vermischt und den Nachweis des Verbleibs durch zwischenzeitliche Anlage auf Festgeldkonten erschwert habe. Auch insoweit erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig.
2. Auch eine zweite Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Ansatz gerechtfertigt, verhilft ihr aber ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zum Erfolg. Zu Recht macht die Nichtzulassungsbeschwerde zwar geltend, das Berufungsgericht habe Verständigungsschwierigkeiten des Klägers bei der Verhandlung vor dem Landgericht nicht zum Anlass nehmen dürfen, seiner zu Protokoll abgegebenen Erklärung, die Familie habe etwa ab Juli 1997 von dem von ihm überwiesenen Geld gelebt, die Qualität eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne des § 288 ZPO abzusprechen. Damit habe es der Beklagten die Beweislast dafür auferlegt, dass der Kläger diese Erklärung auch wirklich so gemeint habe. Die Sitzungsniederschrift ist eine öffentliche Urkunde, die den vollen Beweis der darin protokollierten Tatsachen begründet, § 418 Abs. 1 ZPO. Der Beweis der Unrichtigkeit ist zwar zulässig, ist aber von der Partei zu erbringen, die die Unrichtigkeit des Protokolls behauptet, §§ 418 Abs. 2, 290 ZPO. Darauf kommt es indes nicht an, weil der Kläger mit dieser Äußerung nicht den Vortrag der Beklagten zugestanden hat, der Lebensunterhalt der Familie sei in der fraglichen Zeit ausschließlich von dem Betrag der Überweisung zu c) bestritten worden. Er hat lediglich eingeräumt, der Lebensunterhalt sei von dem Gesamtbetrag bestritten worden, den er auf das Konto der Beklagten überwiesen habe. Auch ist diese Erklärung nicht so eindeutig, wie die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht. Dem Wortlaut nach bezieht sie sich zwar nur auf die Überweisungen zu a) und c), da der Betrag zu b) unstreitig nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten selbst überwiesen wurde. Es ist aber weder faktisch noch rechtlich möglich, bei einer gemeinsamen Lebensführung zu Lasten eines Kontoguthabens die jeweiligen Ausgaben einer einzelnen von mehreren Gutschriften zuzuordnen, auf denen dieses Guthaben beruht. Auch deshalb ist die Erklärung des Klägers im Gesamtzusammenhang seines Vor-
trages dahin auszulegen, dass die gemeinsame Lebensführung zu Lasten des genannten Kontos finanziert wurde, mithin - wie auch das Berufungsgericht dies ausweislich seiner nachfolgenden Ausführungen in der Sitzungsniederschrift verstanden hat - mit den 428.065,80 DM, die nach dem Vortrag des Klägers insgesamt von seinen Guthaben auf das Konto der Beklagten überwiesen worden waren. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass diese ursprünglich über kein Guthaben auf diesem Konto verfügte, hätte die Beklagte daher darlegen und beweisen müssen, dass ihre auftragsgemäßen Aufwendungen mehr als 428.065,80 DM - 169.017,74 DM (86.417,40 €) = 259.048,06 DM ausgemacht hätten, um ihre Verurteilung zur Zahlung von 86.417,40 € erfolgreich angreifen zu können. Denn nur dann hätte sie den Beweis erbracht, auftragsgemäße Aufwendungen auch von dem Teilbetrag bestritten zu haben, der dem Kläger zugesprochen worden ist. Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass zwischenzeitlich auch Zinsen angefallen sein dürften , die ebenfalls der treuhänderischen Bindung und Zweckbestimmung unterlagen. Derart hohe vom Auftrag gedeckte Aufwendungen trägt die Klägerin selbst nicht vor. Nach ihrer eigenen Aufstellung hat sie in der Zeit von Mai bis Juli 1997 13.233 DM aufgewandt und in der Zeit von August bis Dezember 1997 weitere 33.055 DM. Hinzuzurechnen ist die von ihr von Januar bis August 1988 weitergezahlte Miete für die Wohnung in T. , in der der Kläger verblieben war, mit insgesamt 11.360 DM. Selbst wenn man den vom Berufungsgericht berücksichtigten Kindesunterhalt für die Zeit von 1998 bis Februar 2002 von 12.438 DM und weiteren 692,36 DM = 354 € hinzurechnet, ergibt sich ein Betrag von 70.778,36 DM, der die zuvor genannte Größenordnung bei weitem nicht erreicht.
Soweit die Beklagte weitere 56.867,91 DM als Kosten der Einrichtung der von ihr nach der Trennung bezogenen Wohnung geltend macht, ist sie jedenfalls für ihre Behauptung, der Kläger sei mit der Anschaffung zu Lasten der von ihm überwiesenen Beträge einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben. Auch die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung mit Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar 1998 bis August 2000 in Höhe von 164.571 DM greift schon deshalb nicht durch, weil ihr Vortrag nicht ausreicht, einen ihr zustehenden Unterhaltsanspruch und die Leistungsfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitraum darzulegen. 3. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde schließlich, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei es der Beklagten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, gegenüber der Klageforderung mit den Ausgaben für sich und ihren Sohn in der Zeit nach der Trennung aufzurechnen. Es trifft bereits nicht zu, dass das Berufungsgericht insoweit einen Denkfehler (petitio principii) begangen habe, wenn es ausführt, es widerspreche Treu und Glauben, dass die Beklagte sich in solcher Weise aus dem ihr anvertrauten , dem Kläger zu Unrecht vorenthaltenen Geld selbst bediene. Über den ihr erteilten Auftrag hätte die Beklagte nach dessen Beendigung am 15. Dezember 1997 abrechnen und dem Kläger den um die auftragsgemäß getragenen Aufwendungen verminderten Betrag zurückzahlen müssen. Dass der Beklagten in den folgenden Monaten weitere Aufwendungen erwuchsen, aus denen sich möglicherweise aufrechenbare Gegenansprüche ergeben könnten, ändert nichts daran, dass sie dem Kläger den ihm zustehenden Betrag zunächst rechtswidrig vorenthalten hat. Ob das Berufungsgericht daraus folgern durfte, einer späteren Aufrechnung stehe § 242 BGB entgegen, kann dahinstehen.
Denn abgesehen davon, dass der Kläger sämtliche von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen für die Zeit nach der Trennung dem Grunde und der Höhe nach bestritten und die Beklagte hierfür weitgehend keine geeigneten Nachweise erbracht hat, wäre Voraussetzung für einen aufrechenbaren Ersatzanspruch der Beklagten, dass diese die entsprechenden Beträge aus eigenen Mitteln vorgelegt hat. Dies hätte die Beklagte darlegen müssen, zumal die Annahme nahe liegt, dass sie die erforderlichen Ausgaben, diese einmal unterstellt, von dem auf ihrem Konto befindlichen Guthaben und damit zumindest auch aus Mitteln des Klägers beglichen hat. Insoweit, als hierzu dem Kläger im Innenverhältnis zustehende Mittel eingesetzt wurden, kann die Beklagte diesem gegenüber aber nicht mit eigenen Ersatzansprüchen aufrechnen, sondern allenfalls seinem Rückzahlungsverlangen den Einwand der Arglist entgegengehalten. Auch dies würde aber voraussetzen , dass die Ausgaben, die der Kläger zu tragen verpflichtet war, insgesamt die zuvor dargelegte Größenordnung erreichen mit der Folge, dass zugunsten des Klägers in jedem Falle weniger als der ihm zugesprochene Teilbetrag von 86.417,40 € verbleibt.
Das ist nicht der Fall, weil die Klägerin selbst nur einen Aufwand von 134.532 DM für die Zeit nach der Trennung geltend macht, der die bereits zu ihren Gunsten berücksichtigten 11.360 DM Mietzins für die Wohnung des Klägers einschließt.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

Die Beklagte trat seit Mitte 1990 als Rechtsnachfolgerin der LiberalDemokratischen Partei Deutschlands (LDPD) und der National-Demokratischen Partei Deutschlands (NDPD) auf. Sie nutzte zwischen dem 3. Oktober 1990 und dem 31. Dezember 1991 elf Grundstücke, die zuvor als Volkseigentum in Rechtsträgerschaft jeweils einer dieser Parteien gestanden hatten. Während dieser Zeit vereinnahmte die Beklagte 1.258.519,44 DM aus der Vermietung
der Grundstücke. Ein Teil der Mieten wurde auf ein Konto der Beklagten bei der Berliner Bank gezahlt, das unter treuhändischer Verwaltung der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben stand. Ferner ersparte die Beklagte durch Eigennutzung der Grundstücke Mietzahlungen in Höhe weiterer 517.616,13 DM. Dem standen von ihr aufgewandte Verwaltungskosten für die Grundstücke in Höhe von mindestens 1.081.741 DM gegenüber.
In einem Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Berlin nahm die Beklagte die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben auf Wiederzurverfügungstellung bestimmter Vermögenswerte wegen eines vermeintlichen Erwerbs nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen in Anspruch. Beigeladene dieses Rechtsstreits war auch die Klägerin, vertreten durch die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen in der früheren DDR. Unter Einbeziehung der Beigeladenen schlossen die Beklagte und die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben in dem Verwaltungsstreitverfahren am 11. Dezember 1995 einen Prozeßvergleich. In dessen Präambel wird ausgeführt, daß "unterschiedliche Rechtsauffassungen darüber (bestehen), welche Vermögensgegenstände von der Liberal-Demokratischen Partei Deutschlands/des Bundes Freier Demokraten (LDPD) und der National-Demokratischen Partei Deutschlands nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen ... erworben wurden und diesen daher wieder zur Verfügung zu stellen sind." Weiter bestehe Streit darüber, ob die Beklagte "vermögensrechtlich Rechtsnachfolgerin der LDPD und NDPD geworden" sei. Außerdem gebe es unterschiedliche Auffassungen über die Frage , ob und ggf. in welcher Höhe die Beklagte "Altvermögen der LDPD und NDPD für Zwecke in Anspruch genommen hat, für die sie nur Neuvermögen hätte einsetzen dürfen." Die Beteiligten seien sich in dem Ziel einig, "beste-
hende Ungewißheit im Wege dieses Vergleichs endgültig zu beseitigen ...". Im Anschluß daran wurde unter § 1 Satz 1 des Vergleichs vereinbart:
"Gegenstand dieses Vergleichs ist das am 7. Oktober 1989 vorhandene und seither an die Stelle dieses Vermögens getretene Vermögen der LDPD und NDPD."
Nach § 2 des Vergleichs wurden der LDPD, die sich ihrerseits zur Übertragung auf die Beklagte verpflichtete, zwei Grundstücke sowie ein Geldbetrag von 4,8 Mio. DM wieder zur Verfügung gestellt. Auf die Wiederzurverfügungstellung aller anderen "Vermögenswerte des Altvermögens von LDPD und NDPD" verzichtete die Beklagte unter § 3 des Vergleichs. Als Gegenstand des Verzichts sind u.a. die Forderungen aus dem für die Mietzahlungen bestimmten Bankkonto der Beklagten bei der Berliner Bank aufgeführt. In § 4 Abs. 1 des Vergleichs ist festgehalten, daß zwar unterschiedliche Auffassungen wegen der "Verwendung des Altvermögens" nach dem 7. Oktober 1989 bestünden, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben jedoch auch gegen die Beklagte "keine Regreßansprüche wegen des endgültigen Abflusses von Altvermögenswerten" geltend mache. Der "Verzicht" soll sich nicht auf solches Vermögen beziehen, auf das LDPD, NDPD und die Beklagte "noch eine Zugriffsmöglichkeit" haben.
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin von der Beklagten ! Zahlung von 694.394,54 DM (= 355.038,29 bzw. ersparten Mieten unter Abzug der unstreitigen Verwaltungskosten ergeben. Sie ist der Auffassung, der vor dem Verwaltungsgericht geschlossene Prozeßvergleich habe ihre nun geltend gemachten zivilrechtlichen Ansprüche
nicht erfaßt; es seien lediglich die Auswirkungen der treuhänderischen Verwaltung durch die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben auf das LDPD- und NDPD-Vermögen sowie deren teilweise Beendigung geregelt worden. Außerdem sei sie an dem Vergleich auch nicht beteiligt gewesen. Die Klage ist in erster Instanz ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision , mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin aus § 988 BGB. Als unentgeltliche Besitzerin sei die Beklagte zur Nutzungsherausgabe verpflichtet. Der Anspruch sei durch den Vergleich vom 11. Dezember 1995 nicht ausgeschlossen. Als früheres Volkseigentum seien die Grundstücke nun Teil des Bundesfinanzvermögens. Damit könnten sie nicht Gegenstand des Vergleichs sein, der nach § 1 nur das Altvermögen der früheren DDR-Parteien erfaßt habe. Zu diesem zählten die betreffenden Grundstücke nicht, weil die früheren DDR-Parteien nie deren Eigentümer gewesen seien, sondern lediglich die Rechtsträgerschaft erhalten hätten. Forderungen aus dem Bundesfinanzvermögen seien nicht geregelt worden. Auch die Erwähnung des Kontos, auf
dem die Beklagte Mieteinnahmen aus den Grundstücken angesammelt habe, in § 3 des Vergleichs führe zu keinem anderen Ergebnis, weil zuvor klargestellt worden sei, daß sich der Verzicht nur auf das Altvermögen beziehe.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Der Senat kann das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Revisionsrechts in vollem Umfang überprüfen; er ist nicht auf die Gründe beschränkt, die Anlaß waren, der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten stattzugeben.

a) Mit der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte zu Recht eine Mißachtung ihres Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) beanstandet.
aa) Entgegen der Darstellung in dem angefochtenen Urteil haben die Parteien in der Berufungsinstanz nicht "ausschließlich" darüber gestritten, ob der Klageanspruch Gegenstand der abschließenden Regelung im Vergleich vom 11. Dezember 1995 sei und daher nicht mehr geltend gemacht werden könne. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, weitere von der Klageforderung abzuziehende Kosten geltend gemacht, hilfsweise aufgerechnet und einen - jeder Auslegung vorgehenden (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 m.w.N.) - übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien vorgetragen hat. Diesen Teil ihres Verteidigungsvorbringens aus dem ersten Rechtszug
brauchte die Beklagte vor dem Berufungsgericht nicht ausdrücklich zu wiederholen. Die Beklagte ist nämlich im ersten Rechtszug schon deshalb erfolgreich gewesen, weil nach der Auslegung des Landgerichts durch den Vergleich auch die Klageforderung ausgeschlossen war. Die Klägerin wandte sich mit ihrer Berufung gegen diese Interpretation, während die Beklagte sich darauf beschränken konnte, das Urteil zu verteidigen. Auf das weitere Verteidigungsvorbringen der Beklagten kam es hiernach zunächst nicht mehr an, womit es aber noch nicht - gegen alle Vernunft - fallengelassen war. Da die Beklagte in der Berufungserwiderung auf ihr Vorbringen aus erster Instanz Bezug genommen hat, ist die Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens aus dem ersten Rechtszug als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu qualifizieren (vgl. BVerfGE 46, 315, 319 f; 60, 305, 311; 70, 288, 295; BVerfG, NJW 1992, 495; auch BVerfG, NJWRR 1995, 828).
bb) Das Berufungsurteil beruht auch auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts , schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f). Damit steht es im Einklang, wenn die Verletzung rechtlichen Gehörs , die im Zivilprozeß nicht zu den absoluten Revisionsgründen zählt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 547 Rdn. 22; Musielak /Ball, ZPO, 3. Aufl., § 547 Rdn. 19; teilw. a.A. aber Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 551 Rdn. 19), hier als Verfahrensfehler angesehen wird, bei dem für die Ursächlichkeit der Rechtsverletzung allein die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichts genügt (MünchKommZPO /Wenzel, aaO, § 547 Rdn. 22; Musielak/Ball, aaO, § 547 Rdn. 19). Im vor-
liegenden Fall kann diese Möglichkeit zwar - weil die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. nicht für den hier geltend gemachten Anspruch auf Nutzungsersatz aus § 988 BGB gilt (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 205/02, zur Veröffentlichung vorgesehen) - für die übergangene Verjährungseinrede ausgeschlossen werden. Auf der Grundlage der hier maßgeblichen rechtlichen Sicht des Berufungsgerichts (vgl. BVerwG, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 16) gilt das aber nicht für das Vorbringen der Beklagten zu angeblichen Gegenforderungen und zu dem gemeinsamen umfassenden Abgeltungswillen.

b) Die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts führt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1946 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
aa) Hieraus folgt allerdings nicht, daß der Senat in dem Revisionsverfahren , als das das Beschwerdeverfahren gemäß § 544 Abs. 6 Satz 1 ZPO fortgesetzt wird, bei der Überprüfung des Berufungsurteils auf die Gesichtspunkte beschränkt wäre, die für die Zulassung der Revision maßgebend waren. Auch dann, wenn die Revisionsinstanz erst durch eine erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet wird, richtet sich der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung nach den allgemeinen Regeln, insbesondere aus § 557 ZPO. Dies wird durch die Systematik des Gesetzes bestätigt, das zwischen der Nichtzulassungsbeschwerde und dem Revisionsverfahren klar trennt (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 544 Rdn. 18). So gibt § 544 Abs. 6 Satz 3
ZPO, der den Beginn der Revisionsbegründungsfrist an die Zustellung der Entscheidung über die Zulassung der Revision knüpft, dem Revisionskläger Gelegenheit , seine Angriffe im Hinblick auf die nun eröffnete volle Überprüfung des Berufungsurteils - wenn notwendig - neu vorzutragen (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 544 Rdn. 16). Ergibt sich der Zulassungsgrund aus einem Verfassungsverstoß des Berufungsgerichts, so gilt nichts anderes. Das Revisionsgericht hat die Rechtssache nicht etwa allein unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. Anders als im Verfahren der Verfassungsbeschwerde , das einer Überprüfung auf Verfassungsverstöße dient und dessen Prüfungsintensität entsprechend eingeschränkt ist, haben sich die Fachgerichte vielmehr mit jeder Rechtsbeeinträchtigung zu befassen (BVerfG, NJW 2003, 1924, 1926).
bb) Auf Grund der weitergehenden Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts ist der Senat zudem im Verfahren der Nichtzulassungbeschwerde selbst nach Feststellung eines Verfassungsverstoßes nicht an einer Prüfung des einfachen Gesetzesrechts gehindert. Gelangt das Revisionsgericht daher bei Prüfung einer Nichtzulassungsbeschwerde zu dem Ergebnis, daß sich das Berufungsurteil trotz der Gehörsverletzung in der Vorinstanz im Ergebnis als richtig darstellt, weil im Fall richtiger Anwendung des formellen und des materiellen Rechts auch bei Beachtung des übergangenen Vorbringens kein anderes Urteil hätte ergehen können, so sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht gegeben. Die bisher unterbliebene Berücksichtigung und Erwägung des Vorbringens wurde dann in der Revisionsinstanz nachgeholt und die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf diese Weise geheilt (vgl. BVerfGE 5, 22, 24; 62, 392, 397). Zugleich steht fest, daß die Frage der Gehörsverletzung keine Entscheidungserheblichkeit erlangen kann, weil selbst bei
einer Zulassung der Revision, dieses Rechtsmittel nach § 561 ZPO nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen könnte (vgl. BVerwGE 15, 24, 26; 52, 33, 42; BVerwG, NVwZ-RR 2000, 233, 234; MünchKommZPO /Wenzel, aaO, § 561 Rdn. 8). Ist eine Frage nicht entscheidungserheblich, so kann sie auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Zulassung der Revision eröffnen (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; auch Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181). Indessen kann das Berufungsurteil im vorliegenden Fall auch mit einer anderen Begründung keinen Bestand haben.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten nicht gemäß § 988 BGB die Herausgabe der aus den fraglichen elf Grundstücken gezogenen Nutzungen verlangen. Zwar sind die Grundstücke seit dem 3. Oktober 1990 gemäß Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des Einigungsvertrages als Finanzvermögen Eigentum der Klägerin, und die Beklagte hat den Besitz an diesen Grundstücken auch unentgeltlich erlangt (vgl. Senat, Urt. v. 20. Februar 1998, V ZR 319/96, NJW 1998, 1709, 1710). Ferner zählen zu den von ihr gezogenen Nutzungen nach § 99 Abs. 3 BGB die hier herausverlangten Mieteinnahmen sowie nach §§ 100, 818 Abs. 2 BGB auch der Wertersatz für die durch die Eigennutzung erlangten Gebrauchsvorteile. Gleichwohl steht der Klägerin nach den im Prozeßvergleich vom 11. Dezember 1995 getroffenen Vereinbarungen der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Das abweichende Verständnis des Berufungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Prozeßvergleichs und bindet daher den Senat nicht.

a) Die tatrichterliche Auslegung eines Prozeßvergleichs unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht jedenfalls hinsichtlich der Beachtung der anerkannten Auslegungsgrundsätze, der gesetzlichen Auslegungsregeln, der Denkgesetze und der Erfahrungssätze (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1995, VII ZR 116/94, NJW-RR 1995, 1201, 1202; Urt. v. 13. Dezember 1995, XII ZR 194/93, NJW 1996, 838, 839). Für den vorliegenden Fall ergeben sich aus dem Umstand, daß der Prozeßvergleich in einem Verwaltungsstreitverfahren abgeschlossen wurde und - zumindest in seinen wesentlichen Teilen - als öffentlichrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 106 Rdn. 5) keine Besonderheiten. Insbesondere gelten die Auslegungsgrundsätze des Zivilrechts über § 62 Satz 2 VwVfG auch für öffentlichrechtliche Verträge (vgl. BVerwGE 84, 257, 264). Einer Prüfung nach den hiernach maßgebenden Grundsätzen hält die Auslegung des Berufungsgerichts nicht stand.
aa) Entscheidend für das Verständnis des Berufungsgerichts ist die Überlegung, daß die fraglichen elf Grundstücke als Eigentum des Volkes und bloßer Rechtsträgerschaft der LDPD und der NDPD niemals Vermögen dieser Parteien waren und daher - insbesondere wegen der Festlegung des Vergleichsgegenstandes (§ 1 des Prozeßvergleichs) - von dem Vergleich nicht erfaßt sein könnten. Hierbei ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung an den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen anknüpft (BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urt. v. 11. September 2000, II ZR 34/99, NJW 2001, 144; Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsatz beachtet, daß bei Erklärungen, die sich an Angehörige eines bestimmten Verkehrskreises richten, nicht das allgemein-
sprachliche Verständnis der Aussagen entscheidend ist, sondern das in dem maßgeblichen Fachkreis verkehrsübliche Verständnis (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1994, VII ZR 163/93, NJW-RR 1994, 1108, 1109; Urt. v. 12. Dezember 2000, XI ZR 72/00, NJW 2001, 1344, 1345 m.w.N.). Hier wurde der Prozeßvergleich zwischen - zudem noch speziell beratenen - Beteiligten geschlossen, die auf dem Gebiet der Vermögensangelegenheiten der politischen Parteien der früheren DDR besonders fachkundig waren. Dies gilt namentlich für die Parteien des durch den Prozeßvergleich beendeten Verwaltungsstreitverfahrens, nämlich die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben und die hiesige Beklagte als vermeintliche Rechtsnachfolgerin zweier politischer Parteien der früheren DDR. Soweit daher in dem Prozeßvergleich von dem "Vermögen" der LDPD und der NDPD gesprochen wird, ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, daß dieser Begriff im Sinne der einschlägigen §§ 20 a, 20 b PartG-DDR Verwendung finden sollte.
bb) Entsprechend dem Regelungszweck einer möglichst vollständigen Erfassung und Einziehung des Partei- und Organisationsvermögens für gemeinnützige Aufgaben (vgl. Toussaint, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 20 b PartG-DDR Rdn. 1) ist für die §§ 20 a, 20 b PartG-DDR von einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff auszugehen (vgl. Berger, RVI, § 20 b PartGDDR Rdn. 39). Danach zählen zwar Grundstücke, die im Volkseigentum standen und einer Partei nur in Rechtsträgerschaft überlassen worden waren, als fremdes Eigentum nicht zu deren Vermögen. Anderes gilt aber für den tatsächlichen Besitz, der einer Partei an solchen Grundstücken verblieben ist. Er stellt nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Sicht einen Vermögenswert dar, der der Partei zuzurechnen ist (Senat, Urt. v. 9. Januar 1998, V ZR 263/96, WM 1998, 987, 988; auch Urt. v. 20. Februar 1998, aaO, 711 für das Recht
zum Besitz; Berger, RVI, § 20 b PartG-DDR Rdn. 40, 42; ders., Die treuhänderische Verwaltung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der DDR, 1998, S. 132 f; Toussaint, in Kimme, aaO, § 20 b PartG-DDR Rdn. 64). Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausführt, der Besitz sei unerheblich, weil er allein das Ziehen von Nutzungen nicht rechtfertige, wird verkannt, daß der Besitz jedenfalls die tatsächliche Nutzung ermöglicht und ihm deshalb ein Vermögenswert nicht abgesprochen werden kann. Nach alledem hat das Berufungsgericht für seine Auslegung einen zu engen Vermögensbegriff zugrunde gelegt. Damit ist, weil sich für eine Begrenzung der Regelungen des Vergleichs auf Grundstücke, die im Eigentum der LDPD oder der NDPD standen, auch im übrigen kein Hinweis findet, dem Ergebnis der Auslegung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen.

b) Die fehlerhafte Auslegung des Berufungsgerichts zwingt nicht zu einer Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere relevante Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Prozeßvergleich selbst auslegen (vgl. Senat, Urt. v. 12. Februar 1997, V ZR 250/96, NJW 1998, 1219). Dies führt zu dem Ergebnis, daß der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Nutzungsherausgabe nicht mehr zustehen.
aa) Wird - wie geboten - der fachsprachliche Vermögensbegriff der §§ 20 a, 20 b PartG-DDR zugrunde gelegt, so folgt bereits aus dem Wortlaut des Vergleichs die Einbeziehung auch der Ansprüche auf Herausgabe der Nutzungen von Grundstücken, die bis zum 2. Oktober 1990 in Rechtsträgerschaft der Parteien standen. Da die hier betroffenen elf Grundstücke ersichtlich schon am 7. Oktober 1989 zum derart bestimmten Parteivermögen zählten,
also nach § 20 b Abs. 2 PartG-DDR "Altvermögen" waren, werden Ansprüche auf Nutzungsherausgabe bereits in der Präambel des Vergleichs durch den Hinweis angesprochen, daß unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, ob und ggf. in welcher Höhe die Beklagte Altvermögen der Parteien unberechtigt "in Anspruch genommen hat." Hieran anknüpfend stellt die Vereinbarung des Vergleichsgegenstandes unter § 1 Satz 1 klar, daß nach dem Willen der am Vergleich Beteiligten das Altvermögen von LDPD und NDPD insgesamt und mithin unter Einschluß der Nutzungen des Rechtsträgervermögens in den Prozeßvergleich einbezogen ist.
bb) Dies findet durch die Vereinbarung unter § 3 Abs. 1 des Prozeßvergleichs seine Bestätigung. Im Anschluß an den Verzicht der Beklagten auf die Wiederzurverfügungstellung weiterer Vermögenswerte aus dem Altvermögen der Parteien in Satz 1 dieser Klausel, stellt Satz 2 klar, daß "hierunter" auch die Forderungen der Beklagten u.a. aus dem Bankkonto fallen, auf dem ein Teil der Mieteinnahmen aus den zuvor in Rechtsträgerschaft überlassenen Grundstücken hinterlegt war. Auch nach der Systematik des Vergleichs gingen demnach die Beteiligten davon aus, daß das zum Vergleichsgegenstand gemachte Altvermögen die Nutzungen aus dem Rechtsträgervermögen umfaßte. Das hiervon abweichende Verständnis des Berufungsgerichts führt demgemäß auch zu einem denkgesetzwidrigen Ergebnis. Die Beklagte müßte nämlich, obwohl sie mit dem Guthaben des genannten Bankkontos einen Teil der gezogenen Nutzungen verloren - und nur zur Begleichung ihres unter § 2 des Vergleichs geregelten Zahlungsanspruchs zurückerhalten - hat, den entsprechenden Betrag nochmals an die Klägerin herausgeben.
cc) Zudem spricht die beiderseitige Interessenlage für eine Einbezie- hung der Nutzungen aus dem Rechtsträgervermögen beider Parteien in den Vergleich. Die Beteiligten haben im zweiten Absatz der Vergleichspräambel ihr gemeinsames Ziel, die "bestehende Ungewißheit" über ihre Streitpunkte "endgültig zu beseitigen" klar zum Ausdruck gebracht. Da sich aus dem vorstehenden Absatz der Präambel ergibt, daß Streit auch wegen der Inanspruchnahme des Altvermögens und damit auch wegen der Nutzung der früheren Rechtsträgergrundstücke durch die Beklagte bestand, wäre es mit dem Interesse an einer umfassenden Bereinigung nicht zu vereinbaren, wenn die streitgegenständlichen Ansprüche von dem Vergleich unberührt blieben.
dd) Demnach unterfallen die streitgegenständlichen Nutzungen - soweit sie nicht bereits durch die Überlassung des unter § 3 des Vergleiches angesprochenen Bankguthabens ausgeglichen sind - als "Verwendung des Altvermögens" der Regelung unter § 4 Abs. 1 des Vergleichs. Hinsichtlich der verbleibenden Beträge wurde unter § 4 Abs. 1 Satz 2 ein Erlaß vereinbart; denn "Regreßansprüche wegen des endgültigen Abflusses von Altvermögenswerten" sollten gegen die Beklagte nicht geltend gemacht werden. Der von dem Erlaß in Satz 4 ausgenommene Fall, daß die Beklagte auf das Vermögen "noch eine Zugriffsmöglichkeit" hat, liegt nicht vor und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Er setzt, wie schon die Wortwahl zeigt, voraus, daß der betreffende Teil des Altvermögens - insbesondere auf treuhänderisch verwalteten Konten - noch gegenständlich vorhanden ist. Demgemäß führt die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen in ihrem Bericht über das Vermögen u.a. der LiberalDemokratischen Partei Deutschlands und der National-Demokratischen Partei Deutschlands aus (BT-Drucks. 13/5376, S. 205), daß der Beklagten unter Ein-
beziehung von "Einnahmen aus Altvermögen" in Höhe von 12.339.000 DM und nach Abzug noch vorhandener Geldbestände unter treuhänderischer Verwaltung in Höhe von 4.440.000 DM ein Betrag von 17.292.000 DM erlassen wurde (krit. deshalb Berger, aaO, S. 188 "erhebliche vermögensmäßige Privilegierung"

).

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Vergleich auch hinsichtlich der Vereinbarungen über die Herausgabe der Nutzungen wirksam zustande gekommen.
aa) Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daß Ansprüche auf Nutzungsherausgabe nicht Gegenstand des Verwaltungsstreitverfahrens waren , das durch den Prozeßvergleich vom 11. Dezember 1995 beendet worden ist. Dieser Umstand berührt indessen die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches nicht. Auch bei Abschluß eines Prozeßvergleichs im Verwaltungsstreitverfahren sind die Parteien nach § 106 VwGO nicht auf Vereinbarungen über den Streitgegenstand beschränkt, sondern können insbesondere zivilrechtliche Ansprüche - wie hier die Ansprüche aus § 988 BGB - zum Gegenstand des Prozeßvergleichs machen (vgl. Dolderer, in: Sodan/Ziekow, NKVwGO, § 106 Rdn. 17 f; Kopp/Schenke, aaO, § 106 Rdn. 5).
bb) Die am Abschluß des Vergleichs beteiligte Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben konnte zudem im eigenen Namen über die Ansprüche der Klägerin auf Nutzungsherausgabe verfügen, insbesondere einen (teilweisen) Erlaß mit der Beklagten vereinbaren. Hierbei bedarf es keiner Entscheidung über die Frage, ob diese Ansprüche als Nutzungen des Parteivermögens ebenfalls zu den durch § 20 b Abs. 2 PartG-DDR erfaßten Vermö-
genswerten zählen (vgl. Berger, RVI, § 20 b PartG-DDR Rdn. 39) und daher nach der Maßgabenregelung der Anlage II Kapitel II Sachgebiet A Abschnitt III des Einigungsvertrages der treuhänderischen Verwaltung der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben und damit auch ihrer Verfügungsbefugnis unterliegen (vgl. Toussaint, in Kimme, aaO, § 20 b PartG-DDR Rdn. 126). Die Befugnis der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben , im eigenen Namen über die fraglichen Ansprüche zu verfügen, besteht nämlich auch dann, wenn diese dem Finanzvermögen des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 des Einigungsvertrages zugeordnet werden. In diesem Fall sind die Klägerin und die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben als Mitgläubigerinnen nach § 432 BGB anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Januar 1998, aaO). Zwar kann ein Mitgläubiger allein keinen Erlaß mit der Folge des Erlöschens der gesamten Forderung vereinbaren (vgl. Staudinger /Noack, BGB [1999], § 432 Rdn. 46), anderes gilt aber dann, wenn ein Mitgläubiger insbesondere auf Grund erteilter Befugnis mit Wirkung für den anderen Mitgläubiger handeln kann (vgl. Staudinger/Noack, BGB [1999], § 432 Rdn. 43). Von einer solchen der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben durch die Klägerin erteilten Befugnis ist auszugehen, nachdem die Verwaltung und Verwertung der ehemals in Rechtsträgerschaft stehenden Vermögensgegenstände der Parteien und verbundenen Organisationen mit Erlaß des Bundesministers der Finanzen vom 30. Dezember 1991 (vgl. dazu Schneider, in: Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, § 25 Rdn. 35) der damaligen Treuhandanstalt - jetzt Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben - übertragen worden ist.
3. Da mithin der geltend gemachte Anspruch der Klägerin schon durch die Vereinbarungen im Rahmen des Prozeßvergleichs ausgeschlossen ist,
kommt es auf das von dem Berufungsgericht übergangene Vorbringen nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein RiBGH Dr. Schmidt-Räntsch ist wegen Ortsabwesensheit an der Unterschriftsleistung gehindert. Karlsruhe, den 25.07.2003 Gaier Wenzel