Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2008 - IX ZB 87/07

Gründe:

I.

1

Der am 14. April 2004 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellte weitere Beteiligte zu 2, dessen Amt am 27. Mai 2004 geendet hat, beantragt die Festsetzung seiner Vergütung nach Maßgabe einer Berechnungsgrundlage von 65.322,60 €, welche sich aus den Rückkaufswerten von drei Lebensversicherungen zusammensetzt. Diese Lebensversicherungen hatte der Schuldner bereits Ende 1993 als Kreditsicherheiten an eine Sparkasse abgetreten. Der weitere Beteiligte zu 2 stellte insoweit die Rückkaufswerte fest und brachte vorläufige Zahlungsverbote aus.

2

Das Amtsgericht hat dem Festsetzungsantrag entsprochen und den weiteren Beteiligten zu 2 einschließlich Auslagenersatz und Umsatzsteuererstattung eine Vergütung von 5.777,08 € zugebilligt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht die Vergütung auf ein Viertel der Mindestvergütung nebst Erstattung pauschalierter Auslagen und Umsatzsteuern, insgesamt 333,50 €, herabgesetzt. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte zu 2 mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

3

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 64 Abs. 3 InsO) und auch sonst zulässige (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO) Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet.

4

Die 1. Beschwerdeentscheidung steht nicht im Einklang mit den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 13. Juli 2006 (BGHZ 168, 321, 338 Rn. 40 bis 42). Dem vorläufigen Insolvenzverwalter gebührt danach gemäß §§ 10, 2 Abs. 2 Satz 1 InsVV die ungekürzte Mindestvergütung. Anzuwenden ist nach § 19 Abs. 1 InsVV und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welche diese Übergangsvorschrift für den vorläufigen Insolvenzverwalter fortgebildet hat (vgl. BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - IX ZB 109/05, ZIP 2006, 2228), die Fassung der Verordnung vom 4. Oktober 2004, wobei anstelle der anmeldenden auf die Zahl der im Eröffnungsverfahren beteiligten Gläubiger abzustellen ist (BGHZ 168, aaO). Danach hat der weitere Beteiligte zu 2 Anspruch auf die Mindestvergütung von 1.000 €, die Auslagenpauschale gemäß § 8 Abs. 3 InsVV von 150 € und die auf beide Beträge entfallenden Umsatzsteuern von 184 €, insgesamt 1.334 €.

5

2. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg, soweit sie die Einbeziehung der abgetretenen Lebensversicherungen des Schuldners in die Berechnungsgrundlage der Vergütung erstrebt. Denn tatsächliche und rechtliche Umstände dafür, dass sich insoweit ein nach den §§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV vergütungserheblicher Überschuss ergeben könnte, sind nicht dargelegt worden. Insoweit bewendet es im Beschwerdefall bei den Grundsätzen der Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2005 (BGHZ 165, 266) und vom 13. Juli 2006 (BGHZ 168, 321). Diese sind unbeschadet der mit § 19 Abs. 2 InsVV getroffenen Übergangsregelung jedenfalls auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen , die vor dem 29. Dezember 2006 begonnen und geendet haben, weiterhin anzuwenden.

6

In § 19 Abs. 2 InsVV ist bestimmt, dass auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen, die bis zum Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung am 29. Dezember 2006 bereits rechtskräftig abgerechnet sind, die bisher geltenden Vorschriften anzuwenden sind. Die im Bundesjustizministerium verfasste Begründung zu Art. 2 des Verordnungsentwurfs erklärt demgegenüber allgemein, das neue Recht finde auf alle Verfahren Anwendung, deren Abrechnung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Eine solche, auf einem Umkehrschluss beruhende Ausdeutung widerspricht jedoch allgemeinen intertemporalen Rechtsanwendungsgrundsätzen. Der Vergütungsanspruch des (vorläufigen) Insolvenzverwalters entsteht dem Rechtsgrunde nach mit der Berufung in sein Amt; sein Wert wird durch die Arbeitsleistung aufgefüllt (vgl. BGHZ 157, 282, 300; BGH, Urt. v. 5. Dezember 1991 - IX ZR 275/90, ZIP 1992, 120, 123 unter III. 2. a; BGH, Beschl. v. 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330, 1331 Rn. 11; Raebel, Festschrift für Gero Fischer S. 459, 478). Diese Sichtweise liegt auch der Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 1 InsVV zugrunde. Im Übrigen versteht es sich von selbst, dass eine Rechtsänderung auf rechtskräftig abgeschlossene Verfahren im Allgemeinen keinen Einfluss mehr haben kann.

7

Nach richtigem Verständnis der Entwurfsbegründung zu Art. 2 des Verordnungsentwurfs von 2006 bezieht diese sich daher im äußeren und inneren Zusammenhang nur auf den unmittelbar zuvor am Ende der Begründung zu Art. 1 abgehandelten neuen § 11 Abs. 2 InsVV, der Nachbewertung des Schuldnervermögens, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters erstreckte. Nur bei dieser Vorschrift, die nach ihrem Satz 2 zeitlich beschränkt die Wiederaufnahme des bereits rechtskräftig abgeschlossenen Vergütungsfestsetzungsverfahrens für den vorläufigen Insolvenzverwalter gestattet, ergibt die Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 InsVV einen Sinn. Sie soll verhindern , dass nach § 11 Abs. 2 InsVV auch solche Vergütungen noch nachträglich abgeändert werden, die bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung rechtskräftig festgesetzt worden waren, ohne dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter damals der Verordnung einen Vorbehalt der Wertnachprüfung entnehmen konnte.

8

§ 19 Abs. 2 InsVV trägt so gesehen keinen Umkehrschluss, dass auch die Änderungen von § 11 Abs. 1 InsVV durch die Verordnung vom 21. Dezember 2006 rückwirkend auf alle noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Festsetzungsverfahren für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters erstreckt werden sollten. Eine Änderung der rechtlichen Vergütungsgrundlagen für den vorläufigen Insolvenzverwalter nach Antritt seines Amtes würde mit echter Rückwirkung die bereits erarbeitete Vergütung schmälern oder ebenso rückwirkend die Vergütungslast für den Schuldner oder die Gläubiger erhöhen, ohne dass diese Beschwer außerhalb der Rechtsmittelfrist gegen die Anordnung der Sicherungsmaßnahme noch abgewehrt werden könnte. Derartige Grundrechtseingriffe nur im Wege des rechtsfortbildenden Lückenschlusses ohne eindeutige Normsetzung und ohne genügenden Anlass würden einem verfassungskonformen Normverständnis widersprechen.

9

Eine solche Rückwirkung kann hier auch nicht aus dem Gedanken einer authentischen Interpretation erschlossen werden. Eine authentische Interpretation hat der Verordnungsgeber mit § 11 Abs. 1 Satz 3 bis 5 InsVV in der Fassung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) nicht ausgesprochen (Raebel, aaO S. 477); denn diese Vorschriften enthalten einen neuen rechtspolitischen Kompromiss, der die vom Bundesgerichtshof in seinen Beschlüssen vom 14. Dezember 2005 (aaO) und 13. Juli 2006 (aaO) aufgegebene Normauslegung nicht vollen Umfanges wieder herstellt. Zwar behauptet auch der Allgemeine Teil der Begründung des Bundesjustizministeriums zum Entwurf der Verordnung vom 21. Dezember 2006, mit den weiteren Bestimmungen werde eine "ausdrückliche Klarstellung" des bisherigen § 11 InsVV angestrebt. Tatsächlich überschreitet die Neuregelung jedoch diesen Rahmen. § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV weicht von der älteren Normauslegung jedenfalls insoweit ab, als nicht schon die nennenswerte Befassung mit Gegenständen, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, ihren Wert dem Vermögen nach Satz 2 zuführt (so aber früher BGHZ 146, 165, 176 f und dazu die Einzelbegründung zu Art. 1 Nr. 1 des Verordnungsentwurfs). Auch § 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV enthält mit der Einbeziehung ausgeschiedener Gegenstände in das verwaltete Schuldnervermögen im Hinblick auf die §§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 4 Buchstabe b) InsVV eine Neuerung, die den Auslegungsspielraum des Altrechts verlässt. Die Übergangsvorschrift hätte für das Regelungsziel einer authentischen Interpretation zudem anders gefasst sein müssen (vgl. etwa Art. 8 § 4 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung sachenrechtlicher, grundbuchrechtlicher und anderer Vorschriften vom 22. Juni 1977, BGBl. I S. 998).

III.

10

Der Schuldner hat das Ziel seiner Erstbeschwerde erreicht. Kosten seines Rechtsmittels sind ihm daher nicht aufzuerlegen. Der Rechtsbeschwerde ist er anwaltlich nicht entgegengetreten.

Gründe:

1

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 ZPO unzulässig. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der kraft Gesetzes - hier § 7 InsO - statthaften Rechtsbeschwerde beurteilen sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über dieses Rechtsmittel (BGH, Beschl. v. 23. September 2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781, 3782 unter 3. a.E.). Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen sind seither geklärt, ohne dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Blick auf die Beschwerdeentscheidung zum Nachteil des Rechtsbeschwerdeführers berührt wäre.

2

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts, welches dem weiteren Beteiligten zu 1 lediglich die Mindestvergütung zugebilligt hat, deckt sich im Ergebnis mit der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters (vgl. BGHZ 165, 266; 168, 321). Diese Grundsätze sind auf die Tätigkeit des weiteren Beteiligten zu 1 als vorläufiger Insolvenzverwalter vom 27. Oktober bis zum 23. Dezember 2003 schon nach § 19 Abs. 1 InsVV weiter anzuwenden (vgl. Vill, Festschrift für Gero Fischer S. 547, 565; zu § 19 Abs. 2 InsVV siehe außerdem den Senatsbeschluss vom heutigen Tage in der Sache IX ZB 35/05, z.V.b.). Hiernach gilt für den vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 10 InsVV die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV entsprechend. Ein Wertüberschuss des Eigentums der Schuldnerin über die dinglichen Belastungen ist in den Tatsacheninstanzen nicht festgestellt worden. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde eine Gehörsrüge nicht erhoben.

3

Eine erhebliche Befassung des weiteren Beteiligten zu 1 mit den wertausschöpfend belasteten Gegenständen des Schuldnervermögens ist gleichfalls nicht dargetan. Hierzu zählen keine Tätigkeiten, die bereits mit seiner Vergütung als Sachverständiger abgegolten sind. Zu Verhandlungen über eine Grundstücksverwertung während des Eröffnungsverfahrens war der weitere Beteiligte zu 1 nicht ermächtigt.

4

Einer weiteren Ermäßigung der vom Beschwerdegericht mit Recht zugebilligten Mindestvergütung gemäß § 2 Abs. 2 InsVV in der nach § 19 Abs. 1 InsVV hier richtigerweise anzuwendenden Fassung vom 19. August 1998 (vgl. BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - IX ZB 109/05, ZIP 2006, 2228) steht das Verschlechterungsverbot entgegen.

Gründe:

1

Rechtsbeschwerdeführer Der wurde mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. August 2003 zum Sachverständigen und mit weiterem Beschluss vom 27. August 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Ihm wurde gemäß § 22 Abs. 2 InsO aufgegeben, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern und zu erhalten; außerdem wurde er ermächtigt, Forderungen der Schuldnerin auf ein Anderkonto einzuziehen. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21. Oktober 2003; seither ist der Rechtsbeschwerdeführer Insolvenzverwalter.

2

Die Vergütung als Sachverständiger hat der Rechtsbeschwerdeführer mit Antrag vom 16. Oktober 2003 abgerechnet. Im vorliegenden Verfahren geht es um die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter. Darüber verhält sich der Antrag vom 20. Februar 2004, mit dem der Rechtsbeschwerdeführer die Festsetzung der Vergütung auf insgesamt 142.827,26 €, darin inbegriffen Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer, begehrt hat. Das Amtsgericht hat diesem Antrag in voller Höhe entsprochen. Auf die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde des Geschäftsführers der Schuldnerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 26. Oktober 2004 - unter Zurückweisung im Übrigen - die Vergütung und Auslagen auf 85.920,73 € festgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Rechtsbeschwerdeführer seinen Vergütungsfestsetzungsantrag in der ursprünglichen Höhe weiter.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

4

1. Der Rechtsbeschwerdeführer wendet sich zunächst dagegen, dass von der Schuldnerin angemietete Betriebsgrundstücke in Syrau und Chemnitz nicht - wie vom Amtsgericht zugebilligt, vom Beschwerdegericht jedoch versagt - mit dem vollen Verkehrswert (562.421,08 € und 1.533.875,54 €), sondern mit dem auf die restliche Mietzeit bezogenen Nutzungswert (617.332,37 € und 171.519,17 €) in die Berechnungsgrundlage eingestellt worden sind. Insofern ist der Standpunkt des Beschwerdegerichts zwar nicht in vollem Umfang zutreffend. Dadurch wird der Rechtsbeschwerdeführer jedoch nicht beschwert.

5

a) Die Rechtsbeschwerde verweist auf Rechtsprechung von Instanzgerichten , wonach vom Insolvenzschuldner angepachtete Betriebsimmobilien mit ihrem vollen Verkehrswert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen seien, wenn dieser sich damit in nennenswertem Umfang beschäftigt habe. Davon sei im vorliegenden Fall auszugehen.

6

b) Der Bundesgerichtshof hat den Verkehrswert von mit Aus- oder Absonderungsrechten belasteten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einbezogen, soweit dieser sich damit in nennenswertem Umfang befasst hat. Er hat außerdem ausgesprochen , allein für die Bearbeitung von Aus- oder Absonderungsrechten könne daneben kein Zuschlag im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV gewährt werden. Vielmehr sei regelmäßig ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten , wenn die Bearbeitung nur einen unerheblichen Teil der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgemacht habe (BGHZ 146, 165, 176 f; BGH, Beschl. v. 23. September 2004 - IX ZB 215/03, NZI 2004, 665).

7

c) Daran kann jedoch nicht in vollem Umfang festgehalten werden.

8

aa) Wie der Senat in der Parallelentscheidung vom heutigen Tage in der Sache IX ZB 256/04, die zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist, im Einzelnen ausgeführt hat, gibt er den Standpunkt auf, dass der vorläufige Insolvenzverwalter bereits durch die "nennenswerte", jedoch nicht "erhebliche" Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der Aus- oder Absonderung unterliegen, eine Vergütung verdient. Es muss auch insoweit verlangt werden, dass ein erheblicher Teil der von dem vorläufigen In- solvenzverwalter entfalteten Tätigkeit auf die Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten entfällt. Überschreitet die Tätigkeit diese Erheblichkeitsschwelle nicht, bekommt der vorläufige Insolvenzverwalter dafür nichts.

9

Maßgeblich hierfür sind insbesondere die folgenden Erwägungen: Die Schwelle der bloß "nennenswerten" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten wurde allgemein als sehr niedrig eingeschätzt. Dadurch bestand die Gefahr, dass für die bloß "nennenswerte", aber nicht "erhebliche" Befassung mit schuldnerfremden Immobilien eine unangemessen hohe Vergütung errechnet wurde. Dies konnte zu einer Auszehrung der Masse durch die an den vorläufigen Insolvenzverwalter zu zahlende Vergütung führen. Außerdem konnte die Absenkung der Vergütungspflicht ungewollt einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der vorläufigen gegenüber den endgültigen Verwaltern Vorschub leisten. Ferner wurde ohne sachliche Gründe die Befassung mit Aussonderungsrechten gegenüber derjenigen mit Absonderungsrechten begünstigt. Die für die bloß "nennenswerte" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten gefundene Lösung, einerseits den Verkehrswert der betroffenen Gegen-stände in die Berechnungsgrundlage der Vergütung einzustellen und andererseits einen Abschlag vorzusehen, war umständlich und intransparent. In der Praxis wurde sie unzureichend angenommen.

10

bb) Der Senat hält - wofür er wiederum auf die Parallelentscheidung verweist - ferner nicht daran fest, dass die erhebliche Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonderungsrechten über die Berechnungsgrundlage nach §§ 1, 10 InsVV erfasst wird. Vielmehr ist in solchen Fällen grundsätzlich ein Zuschlag (§§ 3, 10 InsVV) zu gewähren.

11

d) Indem das Beschwerdegericht in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Rechtsbeschwerdeführers als vorläufigen Insolvenzverwalters den (nach dem vertraglichen Ablauf der Pachtzeit bemessenen) Nutzungswert der von der Schuldnerin angepachteten Betriebsgrundstücke eingestellt hat, ist es den vorstehenden Grundsätzen zwar nicht gerecht geworden. Indes wird der Rechtsbeschwerdeführer dadurch nicht beschwert. Denn in Wirklichkeit stand ihm für die Bearbeitung der Aussonderungsrechte überhaupt nichts zu.

12

Bezug In auf die schuldnerfremden Grundstücke hat der Rechtsbeschwerdeführer geltend gemacht, er habe sie in Besitz genommen und die diesbezügliche laufende Korrespondenz geführt. Des Weiteren habe er umfangreich mit den Eigentümern verhandelt. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Tätigkeiten , soweit sie hinreichend konkret dargelegt wurden, als "nennenswert" im Sinne der bisherigen Rechtsprechung anzusprechen gewesen wären. Keinesfalls haben sie den Antragsteller über das gewöhnliche Maß hinaus in Anspruch genommen. Sie waren damit nicht „erheblich“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV. Soweit der Rechtsbeschwerdeführer darauf hingewiesen hat, er habe den Einzug der Mietzinsforderungen sichergestellt, sind damit offensichtlich Ansprüche der Schuldnerin gegen einen Untermieter gemeint. Diese haben mit der Bearbeitung von Aussonderungsrechten nichts zu tun.

13

2. Weiter beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdegericht die beantragte Erhöhung des Vergütungssatzes um 10 %, weil der Rechtsbeschwerdeführer ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gewesen sei, versagt hat. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde im Ergebnis keinen Erfolg.

14

a) Die Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, rechtfertigt keinen generellen Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters. Entscheidend ist vielmehr die konkrete Art und Weise, wie der vorläufige Verwalter von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht hat. Das Leistungsbild der entfalteten Tätigkeit muss im Einzelfall gewürdigt und zu dem Grundsatz einer leistungsangemessenen Vergütung (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 63 InsO) in Beziehung gesetzt werden (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, NZI 2003, 549). Begehrt der vorläufige Insolvenzverwalter im Hinblick auf einen vom Insolvenzgericht angeordneten Zustimmungsvorbehalt einen Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters, hat er deshalb konkret darzulegen, dass er sich mit Verfügungen des Schuldners in erheblichem, also überdurchschnittlichem Umfang hat auseinandersetzen müssen.

15

Das b) Beschwerdegericht hat eine Darlegung des vorläufigen Insolvenzverwalters vermisst, ob und wie er von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht habe.

16

Insoweit hält die Rechtsbeschwerde für klärungsbedürftig die Frage, welche Anforderungen an den diesbezüglichen Vortrag in dem Vergütungsantrag zu stellen sind. Sie hält es für überspannt, von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu verlangen, dass er darüber Buch zu führen habe, wie er im einzelnen von seiner Befugnis Gebrauch gemacht habe.

17

Eine auch nur annähernd lückenlose Aufzählung aller einschlägigen Vorgänge kann von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zwar nicht verlangt werden. Das Beschwerdegericht hat jedoch mitnichten verlangt, dass der Rechts- beschwerdeführer einen jeden Fall aufzulisten habe, in dem er um seine Zustimmung angegangen worden ist. Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls, die sich einer generalisierenden Festlegung entzieht, welche konkreten Darlegungen in einem Vergütungsfestsetzungsantrag zu verlangen sind.

18

Ferner rügt die Rechtsbeschwerde insofern eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das Beschwerdegericht einschlägigen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen habe. Ein solcher Verfahrensverstoß ist jedoch nicht feststellbar. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat vorgetragen, im vorliegenden Fall hätten "besonders viele Verfügungen der Schuldnerin - insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung und Verwaltung von Immobilien - die Zustimmung des vorläufigen Verwalters erfordert". Dies durfte das Beschwerdegericht als zu pauschal ansehen. Konkret angegeben hat der vorläufige Verwalter nur, er habe für ausreichenden Versicherungsschutz für die - teils schuldnereigenen, teils angemieteten - Betriebsgrundstücke sowie dafür gesorgt, dass diese weiter mit Energie beliefert worden seien. Dafür ist er jedoch bereits in der Form entschädigt worden, dass der Wert der betreffenden Grundstücke - in unterschiedlicher Ausprägung - bei der Berechnungsgrundlage für seine Vergütung berücksichtigt worden ist.

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3. Soweit das Beschwerdegericht den beantragten Zuschlag (7,5 %) für die Bemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters um die Feststellung der Voraussetzungen von Anfechtungsansprüchen abgelehnt hat, weil dem Rechtsbeschwerdeführer für diese Tätigkeit bereits eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) gewährt worden sei, ist die Rechtsbeschwerde ebenfalls unbegründet.

20

Tätigkeit Die des vorläufigen Insolvenzverwalters kann sich auch auf künftige Anfechtungsansprüche erstrecken. Hat er sich um die Feststellung ihrer Voraussetzungen bemüht und haben diese Bemühungen einen erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht, kann dafür die Gewährung eines Zuschlags in analoger Anwendung des § 3 InsVV gerechtfertigt sein (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, NZI 2004, 444, 445). Dies ist jedoch nur möglich, falls der vorläufige Insolvenzverwalter nicht bereits in seiner Eigenschaft als Sachverständiger entschädigt worden ist (BGH, aaO). Oft wird erst die (dem endgültigen Insolvenzverwalter vorbehaltene) Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen zur Schaffung einer für die Verfahrenseröffnung hinreichenden (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) Masse führen. Deshalb hat der Sachverständige , der ermitteln soll, ob eine zur Eröffnung des Verfahrens hinreichende Masse vorhanden ist, zu prüfen, ob derartige Ansprüche in Betracht kommen. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, jegliche Bemühungen um die Feststellung von künftigen Anfechtungsansprüchen seien bereits mit der Sachverständigenvergütung abgegolten, wenn in dem Gutachten auch von Anfechtungsmöglichkeiten die Rede ist. Umgekehrt muss aber der vorläufige Verwalter über die Beurteilung hinaus, die er bereits als Sachverständiger zu Anfechtungsmöglichkeiten abgegeben hat, eine zusätzliche Tätigkeit erbracht haben, um sich einen Zuschlag zur Regelvergütung zu verdienen. Hat der Sachverständige , der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, die Beurteilung auf der Grundlage des ihm ohne weiteres vorliegenden Materials abgegeben, erstreckt sich grundsätzlich die Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen auch auf den Aufwand, den er zur Feststellung der Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 129 ff InsO betrieben hat. Musste er jedoch zu dieser Feststellung Ermittlungen anstellen, die ihm nur in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter möglich waren (vgl. MünchKommInsO /Haarmeyer, § 22 Rn. 35, 144; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 7), oder hat er Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung künftiger Anfechtungsansprüche vorzubereiten oder zu sichern, was wiederum nur einem vorläufigen Insolvenzverwalter, nicht aber einem Sachverständigen möglich ist, so ist ihm dies als vorläufiger Insolvenzverwalter zu honorieren.

21

Eine solche zusätzliche Tätigkeit hat der Rechtsbeschwerdeführer nicht dargelegt. Er hat in seiner Eigenschaft als Sachverständiger in seinem Gutachten ausführlich zu Anfechtungsmöglichkeiten Stellung genommen. Dass er mit dem Gutachten einen Bericht über seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter verbunden hat, reicht nicht aus, um diese Beurteilung ihres ausschließlichen Charakters als gutachtliche Äußerung zu entkleiden. Auch aus dem Festsetzungsantrag vom 16. Oktober 2003 lässt sich nicht entnehmen, dass der Rechtsbeschwerdeführer als Sachverständiger nicht den Aufwand zur Feststellung der Voraussetzungen möglicher Anfechtungsansprüche abgerechnet hat.

22

Die auch in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geht fehl. Nach dem Hinweis des Beschwerdegerichts auf die Senatsentscheidung vom 29. April 2004, der hinreichend deutlich machte, dass das Beschwerdegericht die Bemühungen um die Feststellung von Anfechtungstatbeständen bereits als abgegolten ansah, mag der Rechtsbeschwerdeführer nicht mehr ausreichend Zeit gehabt haben, darauf zu reagieren. Das rechtliche Gehör wäre jedoch nur verletzt, wenn der Rechtsbeschwerdeführer in einer Weise hätte reagieren können, dass die Beschwerdeentscheidung anders hätte ausfallen müssen. Dies zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der Vortrag, man hätte "klargestellt", dass sich der Festsetzungsantrag vom 16. Oktober 2003 nicht auf die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit der Prüfung von (künftigen) Anfechtungsansprüchen erstreckt habe, was sich im Übrigen auch daraus ergebe, dass diese Tä- tigkeit im Antrag vom 20. Februar 2004 abgerechnet worden sei, reicht nicht aus. Die erforderliche Klärung hätte nur der Vortrag von auf die konkrete Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter bezogenen, im Lichte der vorstehenden Ausführungen rechtserheblichen Tatsachen bringen können. Solche Tatsachen erwähnt die Rechtsbeschwerde nicht.

Gründe:

1

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 ZPO unzulässig. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der kraft Gesetzes - hier § 7 InsO - statthaften Rechtsbeschwerde beurteilen sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über dieses Rechtsmittel (BGH, Beschl. v. 23. September 2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781, 3782 unter 3. a.E.). Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen sind seither geklärt, ohne dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Blick auf die Beschwerdeentscheidung zum Nachteil des Rechtsbeschwerdeführers berührt wäre.

2

Das von der Rechtsbeschwerde angeschnittene Verbot der Schlechterstellung ist durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 2004 (BGHZ 159, 122, 126 f), vom 16. Juni 2005 (IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373 unter II. 3. a.E. m.w.N.) und vom 28. September 2006 (IX ZB 108/05, ZIP 2006, 2186, 2187 unter II. 1.) mit seiner Wirkung im Verfahren zur Festsetzung der Vergütung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters umfassend dargestellt. Das Beschwerdegericht hat gegen diese Grundsätze nicht verstoßen.

3

Die von der Rechtsbeschwerde weiterhin aufgegriffene Frage, wann in Fällen der Betriebsfortführung, der Befassung mit Arbeitnehmerangelegenheiten und der Vorbereitung einer übertragenden Sanierung oder anderweitiger Verwertungsmaßnahmen zur Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters Zuschläge zu gewähren sind, ist ebenfalls in zahlreichen, überwiegend nach Einlegung der Rechtsbeschwerde ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs behandelt worden (vgl. etwa zur Betriebsfortführung: BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826; v. 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330, 1332; v. 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, ZIP 2008, 514; zu Arbeitnehmerangelegenheiten : BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 520; v. 28. September 2006 - IX ZB 212/03, ZInsO 2007, 439, 440; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, aaO S. 826 f Rn. 8, 9; zur Vorbereitung einer übertragenden Sanierung: BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 1. Februar 2007 - IX ZB 279/05, bei juris Rn. 3, 9; v. 14. Februar 2008 - IX ZB 181/04, ZIP 2008, 618, 619 Rn. 8; zu Verwertungsmaßnahmen : BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672, 674 unter II. 2. a). Die Bemessung vorzunehmender Zu- oder Abschläge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr einer Verschie- bung der Maßstäbe mit sich bringt (st. Rspr., siehe zuletzt etwa BGH, Beschl. v. 14. Februar 2008 - IX ZB 181/04, ZIP 2008, 618, 619 Rn. 3; v. 12. Juni 2008 - IX ZB 184/07 Rn. 4 m.w.N.).

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Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass der Beschwerderichter bei seiner Entscheidung die Maßstäbe der - auch später ergangenenen - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verschoben hat. Die Rechtsbeschwerde macht insoweit eine Abweichung von dem Rechtssatz geltend, dass erschwerende Umstände, welche die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters in gleicher Weise belasten wie die des Insolvenzverwalters, grundsätzlich für beide Verwalter einen nach dem gleichen Hundertsatz bemessenen Zuschlag auslösen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. November 2004 - IX ZB 52/04, ZIP 2004, 2448, 2449 f unter II. 4.; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465; Vill, Festschrift für Gero Fischer S. 547, 559 f). Sie will dies aus dem Hinweis der Beschwerdeentscheidung schließen, dass nach dem Kommentar von Haarmeyer /Wutzke/Förster (InsVV 3. Aufl. § 3 Tabelle Rn. 72) dem vorläufigen Insolvenzverwalter bei der Vorbereitung einer übertragenden Sanierung Zuschläge von 25 bis 50 v.H. und bei dem Abschluss eines Sozialplanes Zuschläge von 10 bis 25 v.H. gewährt werden.

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Dieser Schluss ist nicht tragfähig. Er würde voraussetzen, dass das Beschwerdegericht bewusst die für einen Insolvenzverwalter angemessene Zuschlagshöhe unterschritten hätte. Ein solcher Abschlag, der sich nur auf die Verschiedenheit beider Verwalterämter stützt, kommt aber in den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht zum Ausdruck. Dies gilt ebenso für den von der Rechtsbeschwerde als zu niedrig beanstandeten Zuschlag für die Vorbereitung einer übertragenden Sanierung. Dagegen hat das Beschwerdegericht zutreffend die Tätigkeitsgrenze des weiteren Beteiligten berücksichtigt, der nur an den Vorverhandlungen über einen Sozialplan mitgewirkt hat, nicht auch an dem Abschluss.

6

Hinsichtlich der weiteren Bearbeitung von Arbeitnehmerangelegenheiten durch den vorläufigen Insolvenzverwalter im Zuge der Fortführung des Betriebes ist eine zulassungserhebliche Maßstabsabweichung der Beschwerdeentscheidung angesichts der Gesamthöhe des gewährten Zuschlages gleichfalls nicht erkennbar.

7

Auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche die Rechtsbeschwerde rügt, beruht die angegriffene Entscheidung nicht, auch soweit die Rüge die Höhe des Zuschlags für die Vorbereitung einer übertragenden Sanierung betrifft. Die Rechtsbeschwerde verweist dazu auf die besonderen Schwierigkeiten der Vermögensermittlung und Vermögenszuordnung. Diese Tätigkeit oblag dem Rechtsbeschwerdeführer möglicherweise vollen Umfangs schon im Rahmen seiner Aufgaben als gerichtlicher Sachverständiger im Eröffnungsverfahren. Im Übrigen bezeichnet die Rechtsbeschwerde hier in Ausführung der Rüge keinen neuen erheblichen Vortrag. Im Wesentlichen hätte der Rechtsbeschwerdeführer danach bei Gelegenheit zur nochmaligen Äußerung nur auf sein Vorbringen S. 17 f der Beschwerdebegründung vom 15. April 2004 hingewiesen, welche die Folgen des nur teilweise vollzogenen Unternehmensverkaufs bereits geltend macht. Diesen Vortrag hat das Beschwerdegericht verfahrensfehlerfrei berücksichtigt.

8

Die weitere Frage, wie die Vergütung des Rechtsbeschwerdeführers, die auf deutlich überhöhter Berechnungsgrundlage festgesetzt worden ist, im Übrigen richtig zu bemessen gewesen wäre, bedarf angesichts des schon unzulässigen Rechtsmittels keiner Erörterung.